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Pour une histoire européenne du droit des affaires : comparaisons méthodologiques et bilans historiographiques

 | 
Luisa Brunori
, 
Olivier Descamps
, 
Xavier Prévost

Éléments de méthode pour une histoire du droit des affaires en France, par les maîtres de la discipline

Carine Jallamion

Texte intégral

  • 1 Voir J. Hilaire, « V° Droit commercial », Dictionnaire de la culture juridique, dir. D. Alland et (...)
  • 2 Les contours finalement étroits du seul « droit commercial » apparaissent bien à la lecture de la (...)
  • 3 Là encore la lecture de la définition des termes « Droit des affaires » telle qu’elle est énoncée (...)

1Réfléchir à la possibilité d’une histoire européenne du droit des affaires, à partir de la France, impose d’abord de préciser le sens des termes et de rappeler que l’expression « droit des affaires » est relativement récente en France, datant des années 1970. Auparavant et depuis le Code de commerce de 1807, on parlait plutôt de droit commercial1 mais cette désignation s’est finalement révélée trop étroite car le droit commercial dans notre pays est traditionnellement une branche du droit privé2. Or il est apparu qu’en matière de commerce, il fallait pouvoir également prendre en compte le droit public, particulièrement le droit public économique, et ainsi c’est l’expression « droit des affaires » comme l’expression « histoire du droit des affaires » qui se sont finalement imposées, expressions qui ont l’avantage d’inclure le droit social, le droit pénal, et de manière plus générale différentes matières qui sont traditionnellement en France rattachées au droit public3.

  • 4 L’expression « science du droit commercial » figure chez P. Huvelin, L’histoire du droit commercia (...)
  • 5 R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, Paris, LGDJ, 3e éd., 2019, p. 5.

2Cette contribution entend ainsi retracer, en en rappelant les principaux jalons, l’histoire de l’histoire du droit des affaires en France en distinguant deux grandes parties : le passé et le présent, et en racontant cette histoire au travers des grands maîtres de la discipline, soit pour le passé Paul Huvelin et Henri Lévy-Bruhl, fondateurs de cette « science »4 qu’est l’histoire du droit commercial ou « pionniers » de l’histoire du droit des affaires comme les présente Romuald Szramkiewicz5 (I), puis Jean Hilaire pour le présent (II), dont les travaux ouvrent de nouvelles perspectives. Avant d’aller plus loin, il est essentiel de préciser qu’il ne s’agit en aucun cas ici de prétendre à l’exhaustivité, notamment bibliographique, mais plutôt de mettre en lumière certains maîtres, certains travaux, qui même s’ils ne sont pas les seuls que l’on puisse citer, illustrent particulièrement un élément de méthodologie ou une problématique essentiels. Le lecteur ne devra donc pas négliger ce qui paraît laissé dans l’ombre.

I. Le passé : les premiers maîtres de l’histoire du droit commercial

  • 6 Voir J.‑J. Clère, Vis Dareste de la Chavanne, Rodolphe-Madeleine, Cléophas, Dictionnaire historiqu (...)
  • 7 Voir J.‑J. Clère, Vis Laboulaye Edouard-René Lefebvre de, Ibid., p. 578‑580.
  • 8 Voir J.‑L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identi (...)

3Avant d’évoquer la naissance de l’histoire du droit commercial en France, il faut situer la naissance de l’histoire du droit, discipline qui apparaît au XIXe siècle dans le sillage de l’École historique allemande. Les premières réflexions relatives à l’histoire du droit sont formulées en France dans les années 1830 puis en 1855, Rodolphe Dareste6 et Édouard Laboulaye7 fondent la Revue historique de droit français et étranger qui ambitionne de comparer le droit à la fois dans l’espace et dans le temps. L’histoire du droit devient ensuite une discipline universitaire : à partir de 1880 l’histoire du droit français donne lieu à un cours annuel en première année, puis apparaît en 1896 l’agrégation d’histoire du droit, née du sectionnement de l’agrégation de droit elle-même instaurée en 1855. Ainsi l’histoire du droit s’interroge sur sa méthode, son but et se structure en tant que discipline tout au long du XIXe siècle, comme l’écrit Jean-Louis Halpérin8. C’est au sein de cette histoire que se construit l’histoire du droit commercial, d’abord avec les recherches menées par Paul Huvelin.

A. Paul Huvelin (1873-1924)

  • 9 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit. L’ouvrage a d’abord été publié sous la forme (...)
  • 10 P. Huvelin, Essai historique sur le droit des marchés et des foires, Thèse Droit Paris, 1897, 617 (...)

4En France, la première étude portant sur l’histoire du droit commercial est l’ouvrage que publie Paul Huvelin en 1904, exactement intitulé L’histoire du droit commercial (Conception générale. État actuel des études)9. Paul-Louis Huvelin est alors âgé de 31 ans. Il est professeur à la Faculté de droit de Lyon, à laquelle il est rattaché depuis 1899 et sa réussite au concours d’agrégation d’histoire du droit. Deux ans auparavant en 1897, c’est à la Faculté de droit de Paris que Paul Huvelin a soutenu sa thèse, déjà consacrée à l’histoire du droit commercial : Essai historique sur le droit des marchés et des foires10.

  • 11 L’édition que nous avons pu consulter ne comporte malheureusement pas de table des matières mais l (...)
  • 12 Voir P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 33‑70.
  • 13 Au commencement de sa présentation des sources, Paul Huvelin écrit : « Il n’existe, à ma connaissa (...)
  • 14 Cette division entre histoire externe et interne était déjà le plan de la thèse de doctorat de Pau (...)
  • 15 Ibid. p. 70 et s. et p. 79 et s.
  • 16 Cette bibliographie commentée traverse tout l’ouvrage, Paul Huvelin citant à chaque développement (...)

5À propos du plan de cette œuvre, L’histoire du droit commercial d’Huvelin se divise en trois grandes parties11 : d’abord une liste de sources12 à consulter pour qui veut étudier l’histoire du droit commercial. Ainsi les sources figurent-elles en tête de l’ouvrage et leur importance apparaît d’ailleurs au cœur de la méthodologie que livre Huvelin13. Suit une histoire du commerce que l’auteur sépare en deux, soit d’abord une histoire qu’il appelle « externe »14 et qui correspond à l’histoire du commerce et de la politique commerciale, puis une histoire « interne » du droit commercial qui est une étude historique de chaque institution commerciale prise isolément15. Paul Huvelin expose enfin une bibliographie commentée16.

  • 17 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 115.
  • 18 Ibid., p. 1.

6En premier lieu cette œuvre nous apprend qu’au début du XXe siècle, l’histoire du droit commercial est à peine naissante. Dans les références bibliographiques qu’il cite, Huvelin regrette que celles-ci ne réservent qu’une faible place à l’histoire du droit commercial. Il regrette encore que les travaux de son temps séparent trop histoire et droit : « ce qui rend tant de travaux inutiles ou mauvais, c’est que les uns émanent d’historiens sans culture juridique, les autres de juristes sans culture historique », écrit-il17. Il regrette encore que l’histoire du droit commercial ne fasse pas l’objet d’enseignements à l’université et qu’elle ne donne pas lieu à des sujets dans le cadre du concours d’agrégation d’histoire du droit18, lequel n’existe que depuis huit ans.

  • 19 L’ouvrage paraît pour la première fois en 1898 et P. Huvelin cite la 2ème éd. de 1900. Sur Thaller (...)
  • 20 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 4 et s.

7Ainsi selon lui une demi-douzaine d’auteurs se partagent ce champ de l’histoire du droit commercial dans toute l’Europe. Pour la France, Paul Huvelin cite tout de même deux auteurs qui doivent inspirer toute réflexion portant sur ce champ thématique : Edmond Thaller qui en 1892 a livré un essai consacré à La place du commerce dans l’histoire générale et du droit commercial dans l’ensemble des sciences. Ce grand commercialiste a également consacré des développements à l’histoire dans son Traité de droit commercial paru à la toute fin du XIXe siècle19. Outre le goût de Thaller pour l’histoire, il faut sans doute déduire celui d’Huvelin pour une histoire qui ne soit pas détachée du droit positif. Huvelin cite aussi Durkheim, l’un de ses maîtres, entendant ainsi inclure une dimension sociologique aux études de droit commercial20.

  • 21 Ibid., p. 1‑2.

8Mais malgré les travaux de ces deux auteurs, l’histoire du droit commercial demeure selon Huvelin un champ délaissé, ce qui selon lui s’explique par à la fois la pénurie des sources et leur obscurité. A propos du manque de sources d’abord, P. Huvelin expose que le droit commercial lui apparaissant comme international par nature, le législateur national s’en est soucié tardivement. Cette source qu’est la loi, source qui par principe subsiste au fil des temps, manque donc pour une longue période en matière d’histoire du droit commercial. De plus les transactions entre marchands sont souvent consensuelles et ne laissent pas de trace. Ensuite et pour expliquer les « difficultés spéciales » de la matière, il avance que les marchands passent entre eux, écrit-il, des « actes non formalistes », complexes à étudier car en matière commerciale la volonté est souple et susceptible de nuances infinies21.

  • 22 Ibid., p. 2.

9Et même lorsque le législateur national finira par étendre son emprise sur le commerce, le fait de pouvoir consulter la loi ne sera que d’une utilité limitée car selon Huvelin, les premières lois qui s’occupent du commerce nous renseignent sur la politique commerciale du législateur, non sur les mécanismes des transactions. Ces dernières, dit-il, obéissent à des usages et coutumes dont nous n’avons trace que dans les actes ordinaires de la pratique, documents juridiques qui ont d’une part moins de chance de survivre et sont, d’autre part, difficiles à interpréter22. À partir de là, l’importance des actes de la pratique, tenant au fait que cette dernière ne peut être saisie au travers de la seule législation, sera systématiquement soulignée et restera donc une constante en France chez les premiers maîtres de l’histoire du droit commercial ainsi que leurs successeurs.

  • 23 Ibid., p. 42 et s.
  • 24 Ibid., p. 48.

10Il est dès lors particulièrement intéressant de savoir quels sont ces actes de la pratique qu’il faut considérer à l’époque d’Huvelin, lequel insiste sur quatre catégories d’actes qui lui paraissent essentiels. Pour connaître la pratique du commerce, il s’agit donc de considérer en premier lieu les contrats (les « transactions privées »)23 et l’on peut les consulter en lisant ceux qui ont été publiés dans les histoires du commerce, les monographies locales, les histoires des corporations de marchands, les monographies sur les foires ou le commerce maritime… Voulant donner une dimension européenne à son étude, P. Huvelin prend soin de citer les principaux recueils de sources pour l’Allemagne et l’Italie, l’Angleterre et l’Espagne. Il cite aussi les correspondances de marchands (particulièrement les lettres d’affaires) et les traités de comptabilité commerciale. À la toute fin de son inventaire, il évoque les sources notariales et à leur sujet, précise que « les actes privés des commerçants sont généralement rédigés par des notaires et ceux-ci les calquent ordinairement sur des formules, legs de la pratique ancienne », d’où Huvelin déduit le fait qu’il suffise de se reporter aux formulaires des notaires24, qui présentent l’avantage d’être publiés et imprimés.

  • 25 Ibid., p. 48 et s.
  • 26 Ibid., p. 49 et s.
  • 27 Ibid., p. 52 et s.

11Paul Huvelin cite ensuite les recueils d’usages commerciaux : les coutumes des foires de Champagne et de Brie pour le Moyen âge, les arrêts du Parlement de Paris, les décisions de la Rote de Gênes ou encore les recueils d’usages maritimes (Consulat de la mer pour Barcelone et pour la France les Rôles d’Oléron datant du XIIe siècle, ou encore le Guidon de la mer, datant du XVIe siècle)25. Au sein des recueils d’usages, Huvelin mentionne une troisième source à particulièrement considérer pour découvrir la pratique, soit « les décisions judiciaires en matière commerciale »26, qui trouvent logiquement leur place au sein des recueils d’usages puisque certains usages nés de la pratique sont fixés, consacrés par le juge. Il faut encore prêter attention aux manuels pratiques et pour la France, il cite notamment le Parfait négociant de Jacques Savary, paru en 167527.

  • 28 Ibid., p. 53‑59.
  • 29 Ibid., p. 59‑62.
  • 30 Ibid., p. 63‑70. Il fallait ici multiplier les références précises à son œuvre car nous ne disposo (...)

12Telles sont les sources mises en avant par Huvelin afin de saisir la pratique du commerce. Pour prendre la mesure du droit commercial au-delà la pratique, il cite ensuite trois autres sources : sources statutaires - statuts des villes, des corporations de marchands28 - et sources législatives29. Il cite en dernier lieu la doctrine, qui, après l’avoir été en Italie, devient importante en France à partir du XVIIe siècle, avec des auteurs comme Savary, Toubeau, Du Puys de la Serra. À partir du XIXe siècle cependant, selon lui la doctrine française décline au profit de la doctrine allemande30.

13Pour plus de détails, il s’agira bien sûr de se reporter à la lecture de son ouvrage. Nous n’avons entendu ici que mettre en avant des éléments de sa méthode et de ce point de vue, il faut souligner les apports de Paul Huvelin, qui livre ainsi en 1904 un précieux témoignage de l’état de la recherche et des aspirations de son époque. Il développe une véritable méthodologie en exposant les sources de l’histoire du droit commercial dans un ordre hiérarchisé, citant en premier lieu les actes de la pratique et invitant à consulter divers types d’actes publiés, relevant l’intérêt des formulaires. Également Paul Huvelin indique bien que l’étude de la loi ou des statuts ne suffit pas à qui souhaite découvrir la pratique. Il complète enfin les sources qu’il présente par une abondante bibliographie critique qui ne se limite pas à la France. Huvelin n’évoque pas un droit européen unifié mais utilise plutôt l’histoire des autres pays européens à titre de comparaison, afin de mieux comprendre les institutions propres à la France. Il ouvre enfin l’histoire du droit commercial vers l’économie et la sociologie. Ces éléments méthodologiques fondateurs vont ensuite être repris et complétés par Henri Lévy-Bruhl.

B. Henri Lévy-Bruhl (1884-1964)

  • 31 E. Chevreau, F Audren et R. Verdier dir., Henri Lévy‑Bruhl, Juriste sociologue, Paris, Mare & Mart (...)
  • 32 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur : L’histoire juridique des sociétés de commerce en France aux (...)

14Pour comprendre son apport à l’histoire du droit commercial, il convient de lire, outre ses écrits, l’ouvrage qui vient de lui être consacré, Henri Lévy-Bruhl, juriste sociologue31, et plus précisément les articles de Jean Hilaire et de Nelly Hissung-Convert qui portent sur l’apport de l’auteur à l’histoire du droit commercial32.

  • 33 Voir dans l’ouvrage précité l’article de R. Verdier, « Lucien et Henri Lévy‑Bruhl. Une filiation s (...)
  • 34 Voir encore dans l’ouvrage précité l’article de C. Fillon, « Une carrière aux vicissitudes de l’hi (...)
  • 35 Voir dans l’ouvrage précité l’article d’E. Chevreau, « Henri Lévy‑Bruhl, Professeur de droit romai (...)
  • 36 Voir l’article de M. Soula, « Au-delà de l’histoire du droit. Retour sur la trajectoire d’en entre (...)
  • 37 F Audren, Vis Lévy‑Bruhl Henri‑Isaac, Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., p. (...)
  • 38 Il s’agit à notre connaissance de la première étude que l’auteur consacre à l’histoire du droit co (...)
  • 39 Lors des journées d’Histoire du droit des pays flamands, picards et wallons qui ont lieu en févrie (...)
  • 40 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, Recue (...)
  • 41 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, (...)
  • 42 H. Lévy‑Bruhl, « Les origines du Code de commerce français », Studi in memoria di Aldo Albertoni, (...)
  • 43 H. Lévy‑Bruhl, « La noblesse de France et le commerce à la fin de l’Ancien régime », Revue d’histo (...)
  • 44 Voir N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p (...)
  • 45 L’on peut tout de même citer un article sur la banqueroute et 1947 : H. Lévy‑Bruhl, « La banquerou (...)

15Henri Lévy-Bruhl, fils du philosophe et ethnologue Lucien Lévy-Bruhl33, est professeur de droit romain à Lille (à partir de 1919) puis d’histoire du droit à la Faculté de Paris (à partir de 1930)34. Il est donc romaniste35, sociologue36 et très intéressé par l’histoire du droit commercial37 à laquelle il consacre plusieurs études : sur le naufrage38, les assurances39 et surtout sur la lettre de change40 en 1933 et les sociétés de commerce41 en 1938, ce dernier ouvrage étant composé à partir d’actes de la pratique inédits. Ce sont ces deux ouvrages – et plus encore le deuxième – qui seront principalement utilisés ici pour exposer la méthode de l’auteur. Il a également publié un ouvrage essentiel, le projet Miromesnil, sur le thème de la codification du droit commercial, fruit là encore de sa quête de documents d’archives qui n’avaient encore jamais été étudiés42. Il a enfin consacré un article empreint de sociologie à la noblesse commerçante43. Malheureusement ses notes consacrées à l’histoire du droit commercial ont disparu lors du pillage de son appartement parisien pendant la guerre44 et il n’a quasiment plus écrit ensuite sur le sujet45.

  • 46 Notamment, Henri Lévy‑Bruhl publie après la mort de Paul Huvelin les Études d’histoire du droit co (...)
  • 47 Ibid., p. 147‑167.

16Henri Lévy-Bruhl connaissait les travaux d’Huvelin46 et s’inscrit dans son sillage. Comme lui mais y insistant encore davantage et de manière un peu différente, il souligne l’importance des actes de la pratique et fait porter ses travaux sur des documents inédits47, pas seulement imprimés mais aussi manuscrits : il s’agit là d’une deuxième étape décisive dans l’élaboration d’une méthodologie de la recherche en histoire du droit commercial.

  • 48 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 142.

17Pour comprendre la méthode de travail suivie par l’auteur l’on ne trouvera pas, du moins dans ses deux ouvrages consacrés à la lettre de change et aux sociétés de commerce, d’aussi longs développements que ceux écrits par Huvelin dans son Histoire du droit commercial. Néanmoins H. Lévy-Bruhl fait débuter ses ouvrages par une présentation critique très instructive des différentes sources qu’il a utilisées. Comme le souligne Jean Hilaire, ces premières pages apparaissent ainsi comme « une véritable profession de foi (…) très révélatrice de sa démarche scientifique »48. Elles permettent de comprendre les traits principaux de la méthode d’Henri Lévy-Bruhl, qui a d’abord un goût pour les sujets inédits (1.). En quête de sources il met en garde : toute l’histoire du droit commercial n’est pas dans l’étude de la loi (2.). L’auteur se tourne donc vers des sources nouvelles et de préférence vers des documents encore inconnus et parmi eux les actes de la pratique, particulièrement ceux qui n’ont pas été publiés (3.). Il insiste aussi sur les limites des études qu’il conduit (4.), limites qui doivent cependant être nuancées (5.).

1. Un goût pour l’inédit

  • 49 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 16.
  • 50 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 9.
  • 51 L’auteur remarque que jusque‑là c’est plutôt l’histoire du commerce qui a été écrite : N. Hissung‑ (...)

18Henri Lévy-Bruhl a d’abord un goût pour les sujets inédits et d’ailleurs dans ses deux études portant sur la lettre de change et les sociétés de commerce, il souligne à chaque fois l’absence ou quasi absence de bibliographie49 : dans son ouvrage consacré aux sociétés, il relève que « le sujet ne paraît pas avoir jamais fait l’objet d’une étude spéciale », et il regrette encore que les quelques ouvrages pouvant être cités soient « basés presque exclusivement sur des documents imprimés »50. C’est aussi qu’à l’époque, comme le remarque Nelly Hissung-Convert, c’est toute l’histoire du droit commercial qui constitue un champ de recherche inédit ou du moins quasi inexploré51.

2. Tout le droit commercial n’est pas dans la loi

  • 52 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 7‑8.
  • 53 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 10.

19Autre élément important chez Henri Lévy-Bruhl : tout le droit commercial n’est pas dans la loi. Il le souligne au commencement de son étude portant sur la lettre de change : bien que celle-ci se veuille « théorique » et porte donc pour une grande part sur l’ordonnance de 1673, où est « essentiellement, le siège de la matière », l’auteur reconnaît l’existence et l’importance d’« usages, mêmes illégaux, reçus en cette matière, sachant combien, dans le commerce, plus encore qu’ailleurs, la coutume est une source féconde du droit »52. Également dans son étude sur les sociétés de commerce il note que l’ordonnance sur le commerce de 1673 est « loin de donner satisfaction aux besoins de la pratique », d’autant que « le petit nombre de prescriptions qu’elle contient, dans une large mesure, n’ont pas été observées »53.

3. L’étude de sources nouvelles

  • 54 H. Lévy‑Bruhl, Un projet de Code de commerce à la veille de la Révolution : le projet Miromesnil…, (...)
  • 55 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 11‑12.
  • 56 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 14 ; H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridiq (...)

20Il faut donc se tourner vers d’autres sources si l’on veut saisir la réalité de l’histoire du droit commercial. Et quel que soit le type de source qu’il envisage, Henri Lévy-Bruhl insiste sur la nécessité de rechercher des documents inconnus jusqu’alors. Ainsi dans son Histoire de la lettre de change, quand il évoque l’étude de la législation, il cite bien sûr le projet Miromesnil auquel il vient de consacrer un ouvrage54, insistant sur l’intérêt tant du texte lui-même que des travaux préparatoires, lesquels ont indirectement servi de source d’inspiration aux rédacteurs du Code de commerce. En matière de jurisprudence également, l’auteur insiste sur l’importance de cette source, affirmant à propos de la lettre de change que « les arrêts ont joué (…) un rôle presque aussi important que les décisions législatives. Du reste il est assez souvent difficile - et même vain - de vouloir les distinguer les uns des autres ». Là encore il a travaillé sur des documents inédits, des arrêts restés « à l’état de feuilles volantes imprimées à l’occasion d’un procès » qui se trouvent aux Archives nationales, aux Archives de la juridiction consulaire de Paris ou aux Archives du département de la Seine55. Quant à la doctrine il insiste sur les consultations ou parères qui le rapprochent des actes de la pratique56.

  • 57 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 11.
  • 58 Ibid., p. 10. J. Hilaire indique aussi qu’en matière de sociétés de capitaux, il n’y a quasiment r (...)
  • 59 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 280.
  • 60 Il cite la « très riche (trop riche pourrait‑on dire, et par là décourageante) collection de sente (...)
  • 61 Ibid., p. 12.
  • 62 Il s’agit de documents inédits qui ont été néanmoins été inventoriés pour ce qui est de délibérati (...)
  • 63 La présentation des sources au début de l’ouvrage est très précise sur ce point et c’est un souci (...)

21Justement ce sont à ces derniers que Henri Lévy-Bruhl porte la plus grande attention. Dans son ouvrage sur la lettre de change, s’il ne les étudie pas, il note leur importance et s’efforce de lire la pratique dans la jurisprudence et la doctrine. Cinq ans plus tard au début de l’ouvrage qu’il consacre aux sociétés, il insiste cette fois parmi ses sources sur les « actes de la pratique », qui sont « les plus importants » pour lui57. Il faut dire qu’en ce domaine, contrairement à la matière de la lettre de change comme l’indique Henri Lévy-Bruhl lui-même, il n’y a pas de législation58. Dans la conclusion du même ouvrage, il insiste encore sur le fait qu’en matière de sociétés de commerce les commerçants eurent « à construire eux-mêmes l’édifice » et qu’ainsi la société commerciale de cette époque est une « création particulièrement typique du jus mercatorum »59. Les actes de la pratique étudiés par l’auteur sont donc nombreux, puisés dans les archives de la juridiction consulaire de Paris60, de la conservation des foires de Lyon, les archives notariales, les archives de certaines grandes sociétés pour ce qu’il appelle « les actes concrets des sociétés, qui forment essentiellement la base de [sa] documentation »61. Il a également consulté les délibérations du Bureau de commerce et du Conseil de commerce62, parmi ses sources principales. À chaque fois, Henri Lévy-Bruhl prend soin d’indiquer clairement leur provenance et si les fonds qu’il a utilisés disposent ou non d’inventaires63, afin de faciliter les recherches ultérieures.

  • 64 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 144‑145.
  • 65 N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 161 (...)

22Dans l’article qu’il consacre à Lévy-Bruhl, J. Hilaire rappelle tout ce que l’étude des actes de la pratique en matière de droit des sociétés a permis de comprendre : le fonctionnement même, quasi quotidien des sociétés et pas seulement leur fondation ou leur dissolution ; également comment la notion d’entreprise ou d’entrepreneur qui avait jusque-là un sens général a été dans la réalité pratique étendue aux grandes sociétés de capitaux ; comment encore le capitalisme se développe. J. Hilaire montre bien, à partir des travaux de Lévy-Bruhl, que l’accès à la réalité ne pouvait en effet se faire que par les actes de la pratique64. Le même apport est souligné par N. Hissung-Convert qui rappelle l’intérêt des actes de la pratique par rapport à d’autres sources et notamment par rapport à la jurisprudence, dans la mesure où de nombreuses conventions n’ont aucun point de contact avec la justice65.

4. Les limites de la méthode

  • 66 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 7.

23Autre point de méthode chez Henri Lévy-Bruhl : le fait qu’il se laisse guider par ses sources afin de fixer les contours de son étude et qu’il entende aussi se limiter à une certaine vision, celle de l’historien du droit. Dans son Histoire de la lettre de change, l’auteur indique se restreindre à la France et débuter son étude en 1600. Il s’en explique, de manière pragmatique : « quant à la période chronologique envisagée, elle comprend en principe les deux siècles qui ont précédé le Code de commerce. Ce choix n’est pas arbitraire : il est dicté, en quelque sorte, par l’état de nos sources. Nous n’avons pour l’étude de la lettre de change de documents abondants et variés, nous permettant de bien connaître l’institution, que depuis l’année 1600 environ »66. Il précise encore qu’avant cette période il aurait fallu consulter des sources hors de France et que cette quête aurait été trop longue. Il préfère donc s’en tenir aux sources dont il dispose et les étudier pleinement.

  • 67 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 8.
  • 68 Trait que relève aussi J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 145.
  • 69 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 8.

24L’auteur énonce des précautions comparables dans son ouvrage consacré aux sociétés de commerce. Il y affirme encore que son étude sera nécessairement limitée à certains aspects, à certaines sources, à certaines approches, à certains angles de vue même. Ainsi au début de l’ouvrage, il dit bien qu’il va se limiter au droit, sans étudier l’histoire ni l’économie, et ce délibérément : « Cet ouvrage est avant tout une étude d’histoire du droit. (…) Je me suis volontairement abstenu de toute recherche concernant l’importance de l’institution, le rôle qu’elle a pu jouer dans l’économie nationale, bref le côté historique et économique de la question »67. Il s’agit là d’une remarque pleine de modestie68 : ainsi son étude sera incomplète mais c’est une sorte de première pierre qu’il entend poser. Henri Lévy-Bruhl se justifie : « j’ai préféré n’explorer qu’une partie du terrain. Du moins pensé-je (sic) l’avoir fait scrupuleusement »69.

  • 70 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 115.
  • 71 N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 155
  • 72 Pour ne citer qu’un exemple, en introduction de sa présentation des travaux d’ensemble et sources (...)

25Cette importance qu’il accorde au droit le situe dans l’héritage d’Huvelin qui regrettait que trop d’études soient conduites par des historiens : « ce qui rend tant de travaux inutiles ou mauvais, c’est que les uns émanent d’historiens sans culture juridique, les autres de juristes sans culture historique », regrettait-il, comme nous l’avons rappelé70. Ainsi comme le souligne N. Hissung-Convert, Henri Lévy-Bruhl prolonge le dessein d’Huvelin71, de ce point de vue comme de bien d’autres car chez les deux auteurs l’on retrouve des éléments de méthode communs : une présentation critique des sources, la précision dans les références citées et qui devront permettre de les retrouver facilement, de savoir ce que l’on pourra y lire72… Outre la rigueur scientifique qui explique ces éléments communs, c’est aussi que Paul Huvelin et Henri Lévy-Bruhl ont voulu travailler pour la postérité, incitant d’autres après eux à prendre la relève de recherches qu’ils disent simplement entamer. Ainsi creusent-ils un sillon et espèrent-ils avoir des successeurs.

5. Des limites dans la méthode à nuancer

  • 73 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 43.
  • 74 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 143‑144.
  • 75 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 281.
  • 76 H. Lévy‑Bruhl, Sociologue du droit, PUF, Coll. Que sais‑je ?, 1961 , p. 99. Voir N. Hissung‑Conver (...)
  • 77 J. Hilaire, La vie du droit : coutumes et droit écrit, Paris, PUF, Coll. Droit, éthique, société, (...)

26Mais l’approche d’Henri Lévy-Bruhl est-elle aussi limitée qu’il l’affirme ? J. Hilaire montre dans l’article qu’il lui consacre l’intérêt de Lévy-Bruhl pour l’économie, particulièrement dans l’Histoire des sociétés de commerce : le fait même qu’il choisisse ce sujet d’études, soit des sociétés « fondées non plus sur la notion d’intuitus personae, mais sur une notion de caractère économique et patrimonial »73, comme l’auteur le reconnaît lui-même, le prouve bien74. Et bien qu’il ait voulu se limiter à une étude strictement juridique, Henri Lévy-Bruhl conclut au sujet de l’« action de la réalité économique sur l’organisation juridique »75. Son désir d’atteindre la réalité de la pratique par des archives inédites montre aussi qu’il ne se départit jamais d’une certaine approche sociologique, comme il l’explique dans sa Sociologie du droit où il appelle à « consulter les archives des notaires, les dossiers des grandes et des petites entreprises »76. Ainsi il entend vraiment saisir ce que Jean Hilaire appellera « La vie du droit »77, sans cesse, même lorsqu’il annonce se cantonner au droit seul.

  • 78 Voir N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p (...)
  • 79 R. De Roover, L’évolution de la lettre de change : XIVe‑XVIIIe siècles, Paris, Armand Colin, 1953, (...)
  • 80 G. Sicard, Aux origines des sociétés anonymes. Les moulins de Toulouse au Moyen âge, Paris, Armand (...)
  • 81 Voir W. Goetzmann, « La traduction américaine de la thèse de G. Sicard, Aux origines des sociétés (...)
  • 82 C. Dupouy, Le droit des faillites en France avant le Code de commerce, Paris, LGDJ, 1960, 246 p. 
  • 83 R. Szramkiewicz dit de lui qu’il a assuré à Paris « la continuité de l’école française d’histoire (...)
  • 84 A. Vandenbossche, Un projet de Code de commerce sous la Régence, Paris, Economica, 1980, 108 p. 
  • 85 A. Lefebvre‑Teillard, La société anonyme au XIXe siècle : du Code de commerce à la loi de 1867, hi (...)
  • 86 J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, PUF, Coll. Droit fondamental, 1986 (...)

27Après les écrits de ces deux premiers maîtres, d’autres travaux fondés sur l’étude des actes de la pratique ont été conduits78 : l’ouvrage de Raymond de Roover sur la lettre de change en 195379 et la thèse de Germain Sicard, également publiée en 1953, sur les origines de la société anonyme80 et qui vient d’être traduite aux États-Unis81 ; l’étude de Claude Dupouy sur le droit des faillites avant le Code de commerce en 196482 ; celle d’André Vandenbossche83 sur un projet de code de commerce sous la Régence84 ; ou encore l’ouvrage d’Anne Lefebvre-Teillard sur les sociétés anonymes en 198585. Un an plus tard paraît le manuel d’Introduction historique au droit commercial86 de Jean Hilaire, dont la méthode marque le temps présent et marquera les temps à venir.

II. Le présent : les travaux et la méthodologie de Jean Hilaire

  • 87 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 141. Pour ma part, c’est ainsi que je l’ai co (...)
  • 88 J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial…, op. cit.
  • 89 Dans l’ouvrage Quel droit des affaires pour demain ? Essai de prospective juridique, dir. A. Sayag(...)
  • 90 J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire…, op. cit.
  • 91 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche historique en droit des affaires », J. Krynen et B. d’A (...)

28On ne présente plus Jean Hilaire. Cependant en lisant les quelques mots par lesquels Jean Hilaire évoque son souvenir d’Henri Lévy-Bruhl, il nous est apparu qu’il n’y aurait pas de meilleure manière de le décrire lui-même : « un homme fin et affable, un maître très accessible et bienveillant pour ceux qui lui demandaient de faire devant lui des exercices de leçons d’agrégation (…). Surtout [c’est] un travailleur discret et infatigable »87. Pour le présent, il faut bien sûr citer ses travaux : ses nombreux articles consacrés à l’histoire du droit commercial, son manuel paru en 198688 et les bilans historiographiques qu’il dresse en 198489, 199590 et 201491. De ces écrits ressortent principalement quatre éléments méthodologiques : l’importance d’une étude systématique des actes de la pratique – parmi lesquelles les archives notariales – et de la jurisprudence (A), l’importance du droit romain (B) et du droit comparé (C), enfin le fait que l’historien du droit doive aussi écrire en lien avec le droit positif (D).

A. L’importance d’une étude systématique des archives (en particulier notariales) et de la jurisprudence : les « ressources de la pratique »92

  • 92 Nous reprenons là l’expression de J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire…, op. cit., p.  (...)
  • 93 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 355.

29Pour l’histoire du droit commercial, l’importance des actes de la pratique a d’abord été soulignée par Paul Huvelin. Henri Lévy-Bruhl insiste quant à lui sur la nécessité de chercher des actes inédits et d’explorer les fonds d’archives. De ce point de vue comme l’écrit J. Hilaire lui-même, le travail d’Henri Lévy-Bruhl marque dans les années 1930 une étape, par l’angle d’approche et par l’apport scientifique, en ce qu’il a permis une découverte des usages et une relecture du code de commerce de 1807. C’est qu’en effet la législation seule ne permet pas de saisir la réalité de la pratique : il s’agit là d’un constat sur lequel insiste aussi Jean Hilaire et qui même s’il peut sans doute valoir pour d’autres domaines du droit, revêt une importance particulière pour l’histoire du droit commercial. De plus les actes de la pratique présentent un autre intérêt, comme le souligne l’auteur en 2014 : ce n’est pas seulement que le droit des affaires s’y trouve, c’est aussi que pour le droit des affaires, la pratique est le « moteur »93.

  • 94 J. Hilaire, « Les notaires et la naissance du Droit français », Droits, 2004/2 n° 40, p. 129‑130.
  • 95 Ibid., p. 137.
  • 96 Ibid., p. 134.
  • 97 Des « dépouillements très systématiques des archives à la fois notariales et jurisprudentielles », (...)

30Parmi les actes de la pratique qu’il faut considérer, Jean Hilaire recommande de particulièrement s’intéresser aux archives notariales. Comme il le souligne, celles-ci sont essentielles, notamment dans les pays de droit écrit94, car les notaires y enregistrent les contrats des marchands. Ils jouent aussi un rôle de réception du droit romain95, du point de vue de la technique contractuelle qu’ils aménagent afin de tourner la législation. Également, J. Hilaire rappelle qu’« un acte nul au regard du droit n’en sera pas moins appliqué et restera la loi des parties tant que sa validité n’aura pas été remise en cause au terme d’une action en justice »96. De telles archives, si importantes, Jean Hilaire recommande même d’en faire l’étude systématique97.

  • 98 Au sujet de l’importance de la jurisprudence pour J. Hilaire, voir Le droit, les affaires et l’his (...)
  • 99 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 356.

31C’est la même exhaustivité qu’il défend pour l’étude des archives jurisprudentielles98 car une telle démarche, étude combinée et systématique des archives notariales et de la jurisprudence, permet d’éclairer la spécificité du droit commercial, marqué d’abord par la nécessité de s’écarter de la doctrine civiliste pour suivre et encadrer les particularités des usages des marchands. Des dépouillements systématiques et exhaustifs permettent ainsi de comprendre un autre trait marquant du droit commercial : les « relations quasi conflictuelles » entre pratique et interventions législatives, même lorsque ces dernières entendent répondre aux sollicitations des commerçants99.

  • 100 Le sujet, l’histoire de l’arbitrage en matière civile, était une idée de Jean Hilaire après l’arti (...)
  • 101 Nous nous permettons de renvoyer à notre thèse, L’arbitrage en matière civile du XVIIe au XIXe siè (...)
  • 102 Cass. civ., 10 juillet 1843, Recueil Dalloz, 1843.1.343 ; Journal du palais, 1843.235. L’arrêt a é (...)
  • 103 En effet l’article 1006 du Code de procédure civile décide « Le compromis désignera les objets en (...)
  • 104 Voir la loi du 31 décembre 1925, Duvergier, Collection complète des lois, 1926, p. 25 et s. Sur ce (...)
  • 105 Ainsi à titre d’exemple à propos de la thèse de N. Hissung‑Convert consacrée à La spéculation bour (...)

32Nous avons pu nous-mêmes éprouver la redoutable efficacité de cette méthode dans nos travaux consacrés à l’histoire de l’arbitrage et que Jean Hilaire nous a fait l’honneur d’encadrer aux côtés de Bernard Durand100. Sur ce sujet, ce sont en effet les actes de la pratiques et particulièrement les archives notariales pour l’ancien droit (car nombre d’arbitrages s’achèvent par une sentence enregistrée chez un notaire et ne donnent jamais lieu à un procès), ainsi que la jurisprudence, essentielle sur le sujet à toute époque mais plus encore à partir de la codification, qui constituent le droit véritable ou, plus exactement, c’est dans ces deux sources que l’on trouve le droit de l’arbitrage tel qu’il est appliqué, tel qu’il se construit, tel qu’il évolue. Le législateur pourtant intervient mais la pratique cherche plutôt à se protéger contre ses interventions101. Quant à la jurisprudence, face à l’action des juges, le législateur demeure parfois longtemps sans intervenir pour consacrer les solutions jurisprudentielles, abandonnant la construction du droit à la Cour de cassation. Par exemple au début du XIXe siècle aucun des codes n’évoque la clause compromissoire, celle par laquelle les parties s’engagent par avance, avant la naissance de tout litige, à se soumettre à l’arbitrage en cas de différend relatif au contrat passé entre elles. Cette absence de disposition législative n’empêche pas le fait qu’une telle clause est à l’époque de plus en plus fréquemment stipulée, à tel point que la Cour de cassation la déclare nulle en 1843102, sur le fondement de l’article 1006 du Code de procédure civile qui régit le compromis, pourtant bien différent de la clause compromissoire dans son principe103. Le législateur réagit seulement en 1925, en autorisant une clause qu’il n’avait jamais interdite104. Ainsi, et c’est un constat que l’on peut faire dans d’autres domaines que l’arbitrage105, le droit commercial et le droit des affaires évoluent hors des codes et l’on serait bien en peine de les comprendre en s’arrêtant à la seule lecture de la loi.

B. L’importance du droit romain

  • 106 Voir P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 74. D’ailleurs en 1929, Paul Huveli (...)
  • 107 Voir l’article d’E. Chevreau, « Henri Lévy‑Bruhl, Professeur de droit romain… », op. cit. Voir éga (...)
  • 108 J. Hilaire, « Réflexions sur l’héritage romain dans le droit du commerce au Moyen Âge », Tijdschri (...)

33Paul Huvelin soulignait déjà au début du XXe siècle l’importance du droit romain et regrettait que son influence ne soit pas suffisamment étudiée106. Rappelons que, quant à lui, Henri Lévy-Bruhl était romaniste107. À son tour Jean Hilaire, notamment dans un article paru à la Revue d’histoire du droit en 2002108, explique en second lieu l’importance du droit romain lorsqu’il s’agit d’étudier l’histoire du droit commercial.

  • 109 Ibid., p. 217‑218.

34Le droit romain, même s’il n’est pas d’un droit spécifique au commerce, fournit en effet des solutions techniques accessibles à tous les marchands. Au Moyen âge, le droit romain a été repris très librement, tant par les notaires que par les juridictions marchandes. Certains notaires ont en effet étudié les droits savants et ont établi puis transmis des formulaires romanisés. Les corporations également ont recruté des juristes formés au droit romain qui siégeaient dans les juridictions des corporations, qui donnaient des consultations… S’est ainsi établie une hiérarchie des sources du droit applicables devant les juridictions consulaires : statut des marchands, droit de la cité, lois civiles (romaines) et enfin droit canonique. Ce droit statutaire s’est ensuite diffusé en Europe de l’Ouest à partir de l’Italie, les Italiens dominant les relations d’affaires par leur puissance financière mais aussi par les implantations lointaines des banques comme des grandes sociétés italiennes et ainsi la diffusion de ce droit pour le commerce inspiré du droit romain s’est faite en Languedoc, dans le Midi de la France, comme en Flandre, Allemagne, Espagne, Angleterre109

  • 110 Ibid., p. 221.
  • 111 Ibid., p. 225.

35Ainsi, pour ce qui est de l’évolution du droit des sociétés, des institutions qui étaient nées hors du modèle romain comme la commenda s’en sont rapprochées. Les notaires accolent alors le nom romain d’un contrat à son nom coutumier et ce n’est pas qu’une commodité de langage : c’est aussi le moyen d’assurer une protection aux parties car la societas ne pouvait ainsi être suspecte d’usure devant les juges110. Mais sur d’autres points, le droit romain a aussi pu constituer un modèle rejeté et là encore, il s’agit d’un trait commun en Europe de l’Ouest111.

  • 112 Historiquement seul un droit des contrats existe à l’origine, tandis qu’un droit des obligations e (...)
  • 113 L. Pfister, « Repères bibliographiques récents en histoire du droit des contrats », Revue des cont (...)

36Il faut aussi ajouter, même si c’est une évidence, l’importance de l’étude de l’histoire du droit des contrats et de l’histoire du droit des obligations afin de mieux saisir l’histoire du droit commercial. L’histoire des droits des contrats et des obligations112 est tout à fait capitale pour comprendre l’histoire du droit des affaires car, d’une part, les grands principes qui marquent le droit des contrats irriguent aussi le droit comme la pratique du commerce – ne citons que l’exemple de la bonne foi –, d’autre part parce que le droit des contrats fournit des outils intellectuels et matériels dont le monde du commerce s’inspire ou s’écarte pour bâtir ses propres montages, davantage adaptés à ses besoins. Ainsi dans la Revue des contrats en 2012 Laurent Pfister livre une bibliographie des travaux conduits en histoire du droit des contrats dont beaucoup croisent et intéressent l’histoire du droit des affaires113.

C. L’importance du droit comparé

  • 114 J. Hilaire, « La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et la formation comparatiste », (...)

37L’importance du droit comparé est en troisième lieu soulignée dans plusieurs des écrits de Jean Hilaire mais elle est plus spécifiquement mise en avant dans un article qu’il consacre à la place de l’histoire du droit dans l’enseignement et dans la formation du comparatiste, article paru à la Revue internationale de droit comparé en 1998114.

  • 115 Ibid., p. 319‑320.

38Traditionnellement, le droit du commerce a toujours été soumis à des influences extérieures, celles de l’Italie puis celles des Pays-Bas et de l’Angleterre. Il faut donc entreprendre une démarche comparatiste pour comprendre les jeux d’influence, la circulation des idées et des mécanismes qui sont à l’œuvre dans l’histoire du droit commercial. Or « la méthode comparative [est] elle-même d’un usage très ancien dans la discipline historique », rappelle Jean Hilaire. C’est ainsi en 1855 qu’est fondée « dans cet esprit » par Edouard Laboulaye et Rodolphe Dareste la Revue historique de droit français et étranger, laquelle ambitionne de comparer les droits dans l’espace et dans le temps. La Société de législation comparée est également créée en 1869. Dans la première moitié du XIXe siècle, des auteurs publient les sources des droits étrangers, en droit commercial comme dans d’autres matières. Quant au législateur il se montre lui-même, surtout au XIXe siècle, attentif aux modèles extérieurs et spécialement au modèle anglais115.

  • 116 Ibid., p. 321.
  • 117 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 362.

39Jean Hilaire explique bien le but premier et étroit de la méthode comparatiste : améliorer le droit national, puis au tout début du XXe siècle, au Congrès de droit comparé de 1900, la science du droit comparé comme la désigne Saleilles a désormais pour but de « dégager de l’ensemble des institutions particulières un fonds commun ou tout au moins des points de rapprochement susceptibles de faire apparaître, sous la diversité des formes, l’identité foncière de la vie juridique universelle ». C’est une étape importante où l’on passe de l’étude de la législation étrangère à celle des systèmes juridiques116. Quant à la recherche en histoire du droit commercial, selon Jean Hilaire dans la synthèse historiographique qu’il écrit en 2014, la célébration du bicentenaire du Code de commerce en 1807 a donné l’occasion de se placer dans une perspective davantage européenne que française et de comparer les visions, par exemple au sujet du Code de commerce, vu comme une œuvre importante par les juristes Italiens alors que pour les Français il s’agit d’une œuvre d’une relative médiocrité117.

  • 118 L’Annuaire de législation comparée commence à paraître en 1872 et dès 1889, Raymond Saleilles publ (...)
  • 119 Sur cet aspect, nous renvoyons à notre étude, « Le juge français au service de l’investissement : (...)
  • 120 J.‑L. Halpérin, Histoire du droit privé depuis 1804, Paris, PUF, éd. Quadrige, p. 168, n° 110.
  • 121 Ibid., p. 264, n° 182. Voir également E. Coutant, L’Alsace et la Moselle : terrains d’expérimentat (...)

40La dimension comparatiste, l’étude du droit international se révèlent en effet particulièrement riches lorsqu’il s’agit d’étudier l’histoire du droit des affaires. L’histoire de plusieurs institutions liées au commerce aux XIXe et XXe siècle montre en effet une tension, une concurrence à la fois économique et juridique entre les États européens à une époque, vers le milieu du XIXe siècle, où la circulation de l’information et des personnes est facilitée en Europe. Ainsi pour revenir à l’histoire de l’arbitrage, l’on voit bien que la France, lorsque la Cour de cassation interdit la clause compromissoire en 1843, s’isole des circuits commerciaux et financiers internationaux, dans la mesure où la même clause est valable en Angleterre, en Belgique, en Allemagne, ce que n’ignorent pas les juristes français118… Ainsi les parties bien conseillées, pouvant se déplacer facilement, lorsqu’elles tiennent à l’arbitrage pour régler leurs éventuels différends passent contrat ailleurs qu’en France, où elles savent que de ce point de vue leur volonté sera respectée. Ainsi les droits étrangers deviennent-ils une préoccupation intellectuelle et économique dans la dernière moitié du XIXe siècle. En France c’est en effet à partir des années 1860 qu’un lent mouvement de bascule s’opère, où la Cour de cassation réagit et fait évoluer le droit français afin de tenir compte des solutions des États voisins, dans le but d’attirer en France le grand commerce international et les investisseurs119. L’on pourrait multiplier les exemples de ces phénomènes de concurrence, par exemple encore à propos du droit des sociétés, puisqu’au XIXe siècle quand les sociétés anonymes doivent être autorisées en France, elles ne sont pas soumises à autorisation en Angleterre. Également à propos des sociétés par actions et particulièrement des commandites par actions, elles ont été réglementées en Angleterre avant la France, d’où un certain retard français dont Jean-Louis Halpérin nuance toutefois les effets120. Dans ce contexte de concurrence, la France s’inspire du droit allemand tel qu’il a pu être appliqué en Alsace-Moselle pour améliorer son droit : citons la loi française du 7 mars 1925 qui crée la SARL sur un modèle allemand appliqué en Alsace-Lorraine121.

41Ainsi une histoire européenne du droit des affaires paraît indispensable : elle ne postule pas que les pays d’Europe ont la même histoire ni les mêmes droits, au moins pour partie. Elle peut en revanche s’appuyer sur ce constat : l’on retrouve en Europe certains enjeux économiques, politiques, juridiques communs, à une époque où les acteurs du monde des affaires circulent plus facilement et où les droits européens sont connus. Chaque droit national, que ce soit par la jurisprudence ou par la loi, réagit ainsi aussi aux droits des pays voisins.

  • 122 J. Hilaire, « La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et la formation comparatiste », (...)
  • 123 Pour le compte rendu des publications qui ont suivi ce projet voir B. Fauvarque‑Cosson, Projet de (...)

42Peut-on à partir de là trouver, comme le suggérait Jean Hilaire, « des points de rapprochement susceptibles de faire apparaître, sous la diversité des formes, l’identité foncière de la vie juridique universelle »122 ? C’est l’ambition de certains grands projets actuels tels que le Projet de cadre commun de référence123 ou le projet PHEDRA, Pour une histoire européenne du droit des affaires.

D. Fournir des perspectives pour le droit positif

  • 124 N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 164 (...)

43Que l’histoire du droit serve aussi à fournir des perspectives pour le droit positif, nous touchons là à l’un des apports majeurs de Jean Hilaire : comme le souligne Nelly Hissung Convert, Jean Hilaire veut éclairer le passé, le présent mais aussi l’avenir124.

  • 125 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 359.

44Il faut ici préciser l’ambition de Jean Hilaire et immédiatement écarter ce qui peut apparaître comme un risque : il ne s’agit en aucun cas de faire de l’histoire du droit une science auxiliaire qui n’aurait vocation qu’à expliquer le présent. Il s’agit plutôt de commencer par saisir le point d’arrivée, les enjeux actuels, afin d’établir une « longue perspective »125 pour reprendre l’expression de l’auteur, qui intéresse autant l’historien du droit que le juriste de droit positif.

  • 126 J. Hilaire, « La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et la formation comparatiste… », (...)
  • 127 Ibid., p. 333.
  • 128 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 353‑363.
  • 129 Voir X. Prévost et N. Laurent‑Bonne, « Peut-on penser l’ancien droit privé à partir des catégories (...)

45Il s’agit là à la fois d’une méthode et d’un but, ce que Jean Hilaire explique dans son article consacré au droit comparé en 1998 : pour la méthode il faut faire une histoire « en quelque sorte verticale c’est-à-dire en remontant aussi haut qu’il s’avère nécessaire en partant du droit actuel »126. C’est la condition sine qua non écrit Jean Hilaire à la fin du même article, pour que l’histoire « demeure utilisable par les juristes auxquels elle s’adresse et qu’elle atteigne son but127. Jean Hilaire reprend ensuite cette idée dans la synthèse historiographique qu’il livre en 2014. Les historiens du droit ont une mission à remplir, écrit-il : « mettre en perspective lointaine le droit dans sa globalité pour en éclairer la nature et en comprendre mieux les mécanismes dans leur évolution »128. Il s’agit de donner toute leur signification aux recherches sur la fin du XXe siècle, mais c’est aussi, comme Jean Hilaire l’a appris à ses élèves, que les enjeux du droit contemporain permettent de donner toute leur signification aux recherches historiques, en se gardant certes du danger de l’anachronisme et en veillant à plutôt pratiquer un anachronisme maîtrisé129. C’est une recommandation sur laquelle ne manquent et ne manqueront pas de s’appuyer les recherches présentes et à venir.

En conclusion, les nouvelles perspectives de la recherche, depuis les années 2000

  • 130 J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial…, op. cit.
  • 131 R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Paris, Montchrestien, 1989, 343 p. 
  • 132 J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire…, op. cit., avec une préface de B. Oppetit.
  • 133 R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires…, op. cit.

46Outre les écrits plus anciens, la recherche actuelle peut s’appuyer sur des manuels complétés par une importante bibliographie : celui de Jean Hilaire paru en 1986130, également l’Histoire du droit des affaires publiée en 1989 que Romuald Szramkiewicz a tirée de son cours131. L’on peut encore citer l’ouvrage de Jean Hilaire Le droit, les affaires et l’histoire qui paraît en 1995132 et bien sûr la réédition par Olivier Descamps du manuel de Romuald Szramkiewicz, dont la 3e édition date de 2019133. La recherche actuelle peut également s’appuyer sur une série d’études qui ont portées sur des institutions commerciales particulières telles que les sociétés, la lettre de change, la faillite, afin d’embrasser de nouvelles questions davantage transversales, comme le droit des affaires lui-même l’est davantage que le droit commercial.

  • 134 Voir ainsi l’ouvrage dirigé par J. Krynen et B. d’Alteroche, L’histoire du droit en France, nouvel (...)
  • 135 Pour ne citer que quelques travaux portant sur cette question J. Bart, « La lex mercatoria au Moye (...)
  • 136 Le bicentenaire du Code de commerce a donné lieu à la publication de plusieurs ouvrages : Le Code (...)
  • 137 Pour ne donner que quelques exemples, voir l’édition critique qu’a réalisé E. Richard du Parfait n (...)
  • 138 Voir les deux volumes issus du projet Le droit face à l’économie sans travail, t. I, Sources intel (...)
  • 139 Les publications sont nombreuses sur ce vaste champ thématique et nous nous limiterons à deux thès (...)

47Les travaux publiés en histoire du droit des affaires depuis les années 2000 révèlent quatre grandes problématiques qui ont été et sont encore explorées. Ce ne sont bien entendu pas les seules mais l’on peut les mettre en avant car elles agrègent plusieurs chercheurs, plusieurs travaux. Des réflexions sont ainsi nées relatives au regard que l’on doit porter sur l’ancien droit privé et sur la façon dont il peut être envisagé, en relation ou non avec le droit positif134. Également et plus spécifiquement à propos de l’histoire du droit des affaires, s’est engagée une discussion sur l’éventuelle existence d’un droit commun, d’une lex mercatoria ou d’un jus mercatorum, question qui porte aussi sur l’existence d’une culture juridique commune en Europe135. L’on peut encore citer, dans le sillage du bicentenaire du Code de commerce en 2007136, une attention renouvelée portée aux sources – loi, coutume, doctrine – et à leur influence137. Enfin le thème de l’investissement, du crédit, des flux financiers, envisagé sur le temps long, dans une approche européenne et interdisciplinaire, a également donné lieu à plusieurs publications138 et projets139.

  • 140 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 357.
  • 141 Nous renvoyons ici encore, à titre d’exemple, à la thèse de L. Brunori, Societas quid sit, op. ci (...)
  • 142 Voir par exemple A. Mages, « Enseigner le droit commercial à l’Académie de législation de Paris (1 (...)
  • 143 Voir à titre d’exemple F Garnier, Un consulat et ses finances : Millau (1187‑1461), Paris, Histoir (...)
  • 144 Par exemple R. Dartevelle et N. Hissung‑Convert, « Naissance d’une discipline : le droit des assur (...)

48Aujourd’hui de nouvelles questions, de nouvelles périodes sont également à l’étude : dans son dernier bilan historiographique Jean Hilaire regrettait le « chaînon manquant » qui existait en quelque sorte entre le Moyen âge et l’ordonnance de 1673140. Or depuis quelques années cette période fait l’objet d’importants travaux de recherche141. Des réflexions s’engagent également sur l’histoire du droit commercial en tant que discipline, son enseignement142 et sa méthodologie, comme en atteste les projets menés par le réseau PHEDRA. Également ce sont de nouveaux champs thématiques qui sont explorés au sein de l’histoire du droit des affaires telle qu’on la désigne le plus souvent désormais : l’on peut citer d’abord les recherches qui sont conduites sur les aspects de droit public en lien avec le commerce143 ; également toutes les recherches en lien avec le droit maritime, le droit colonial, le droit des assurances, le commerce international144 ; enfin les études portant sur la résolution des litiges en droit des affaires, celles-ci étant particulièrement révélatrices de la circulation des idées, des modèles et des phénomènes de concurrence entre les systèmes juridiques.

49Comme nos maîtres ont ouvert la voie, comme ils ont exposé des éléments de méthodologie essentiels et livré grâce à eux des travaux fondateurs, nous espérons que ces questions, discussions, réflexions, comparaisons ne feront que susciter davantage d’engouement et qu’elles deviendront plus fructueuses encore dans les années à venir. Il n’y a pas de plus bel hommage à rendre aux grands maîtres que de tenter de cultiver la terre qu’ils ont défrichée et d’ailleurs, parmi leurs éléments de méthodologie, tous ont formulé cette espérance. Il ne tient donc qu’à nous d’ainsi leur exprimer notre reconnaissance.

Notes

1 Voir J. Hilaire, « V° Droit commercial », Dictionnaire de la culture juridique, dir. D. Alland et S. Rials, PUF, Quadrige, 2003, 1ère éd., p. 439‑445.

2 Les contours finalement étroits du seul « droit commercial » apparaissent bien à la lecture de la définition suivante : « Ensemble des règles particulières applicables aux commerçants, aux sociétés commerciales et aux actes de commerce », G. Cornu, Vocabulaire juridique, Association H. Capitant, Paris, PUF, Quadrige, 2011, 9e éd., p. 196.

3 Là encore la lecture de la définition des termes « Droit des affaires » telle qu’elle est énoncée dans le Vocabulaire juridique de Gérard Cornu est éclairante : « Termes souvent employés comme synonymes modernes de Droit commercial mais dont l’acceptation est plus large ; branche du droit englobant, au-delà de la distinction du Droit public et du Droit privé, la réglementation des différentes composantes de la vie économique (…) », Ibid., p. 40. Sur les termes « Histoire du droit commercial » et « Histoire du droit des affaires », voir également J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire, Economica, 1995, p. 31‑38.

4 L’expression « science du droit commercial » figure chez P. Huvelin, L’histoire du droit commercial (Conception générale. État actuel des études), Paris, Librairie Léopold Cerf, 1904, p. 63.

5 R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires, Paris, LGDJ, 3e éd., 2019, p. 5.

6 Voir J.‑J. Clère, Vis Dareste de la Chavanne, Rodolphe-Madeleine, Cléophas, Dictionnaire historique des juristes français, XIIe‑XXe siècle, dir. P. Arabeyre, J.‑L. Halpérin et J. Krynen, Paris, PUF, Quadrige, 2015, 2e éd., p. 305‑306.

7 Voir J.‑J. Clère, Vis Laboulaye Edouard-René Lefebvre de, Ibid., p. 578‑580.

8 Voir J.‑L. Halpérin, « L’histoire du droit constituée en discipline : consécration ou repli identitaire ? », Revue d’Histoire des Sciences humaines, 2001/1 n° 4, p. 9‑32.

9 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit. L’ouvrage a d’abord été publié sous la forme d’un long article divisé en trois parties à la Revue de synthèse historique, en 1903 et 1904.

10 P. Huvelin, Essai historique sur le droit des marchés et des foires, Thèse Droit Paris, 1897, 617 p. Voir F Audren et C. Fillon, Vis Huvelin Paul-Louis, Dictionnaire historique des juristes français…, op. cit., p. 541‑542.

11 L’édition que nous avons pu consulter ne comporte malheureusement pas de table des matières mais les trois parties sont annoncées à la fin d’une longue introduction qui constitue un cinquième de l’ouvrage, p. 26.

12 Voir P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 33‑70.

13 Au commencement de sa présentation des sources, Paul Huvelin écrit : « Il n’existe, à ma connaissance, aucune étude historique consacrée à cette question capitale. », Histoire du droit commercial…, op. cit., p. 33.

14 Cette division entre histoire externe et interne était déjà le plan de la thèse de doctorat de Paul Huvelin. Il s’explique sur le sens de ces termes. Selon lui, l’histoire externe du droit commercial correspond à « l’examen de l’influence que les différentes manifestations de la vie économique, politique et sociale, ont exercée sur les institutions commerciales. L’histoire externe du droit commercial est donc basée sur l’histoire même du commerce et de la politique commerciale. Elle doit passer en revue les diverses civilisations, et mettre en relief l’importance et les formes que le droit du commerce a prises dans chacune d’elles ». Quant à l’histoire interne du droit commercial, elle est « l’étude historique de chaque institution commerciale prise séparément, en dégageant la marche générale de cette institution, et les précédents immédiats de sa forme moderne. », L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 26.

15 Ibid. p. 70 et s. et p. 79 et s.

16 Cette bibliographie commentée traverse tout l’ouvrage, Paul Huvelin citant à chaque développement les lectures de référence, signalant leur intérêt et leurs insuffisances.

17 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 115.

18 Ibid., p. 1.

19 L’ouvrage paraît pour la première fois en 1898 et P. Huvelin cite la 2ème éd. de 1900. Sur Thaller voir J.‑L. Halpérin, Vis Thaller Edmond-Eugène, Dictionnaire historique des juristes français…, op. cit., p. 960.

20 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 4 et s.

21 Ibid., p. 1‑2.

22 Ibid., p. 2.

23 Ibid., p. 42 et s.

24 Ibid., p. 48.

25 Ibid., p. 48 et s.

26 Ibid., p. 49 et s.

27 Ibid., p. 52 et s.

28 Ibid., p. 53‑59.

29 Ibid., p. 59‑62.

30 Ibid., p. 63‑70. Il fallait ici multiplier les références précises à son œuvre car nous ne disposons que d’elle quasiment, pour saisir la méthode de l’auteur.

31 E. Chevreau, F Audren et R. Verdier dir., Henri Lévy‑Bruhl, Juriste sociologue, Paris, Mare & Martin, Coll. Grands personnages, 2018, 349 p. 

32 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur : L’histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles », Henri Lévy‑Bruhl…, op. cit., p. 141‑146 ; et N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl : l’histoire du droit commercial de l’Ancien Régime », Ibid., p. 147‑167.

33 Voir dans l’ouvrage précité l’article de R. Verdier, « Lucien et Henri Lévy‑Bruhl. Une filiation scientifique et universitaire », p. 49‑78.

34 Voir encore dans l’ouvrage précité l’article de C. Fillon, « Une carrière aux vicissitudes de l’histoire », p. 21‑35

35 Voir dans l’ouvrage précité l’article d’E. Chevreau, « Henri Lévy‑Bruhl, Professeur de droit romain », p. 101‑111. Voir également les contributions de M. Humbert, J.‑F Gerkens, J.‑P. Coriat et N. Warembourg dans la deuxième partie de l’ouvrage, « Le droit romain entre histoire et sociologie », p. 87 et s.

36 Voir l’article de M. Soula, « Au-delà de l’histoire du droit. Retour sur la trajectoire d’en entrepreneur scientifique, Henry Lévy‑Bruhl (1884‑1964) », Clio Thémis n°9, 2015, p. 1‑13. Voir aussi dans l’ouvrage précité Henri Lévy‑Bruhl juriste sociologue les contributions de M. Soula, S. Gerry‑Vernières, J.‑Ch. Marcel et F Audren, dans la quatrième partie de l’ouvrage intitulée « Au service d’une science sociale du droit », p. 171 et s.

37 F Audren, Vis Lévy‑Bruhl Henri‑Isaac, Dictionnaire historique des juristes français, op. cit., p. 661‑663.

38 Il s’agit à notre connaissance de la première étude que l’auteur consacre à l’histoire du droit commercial : H. Lévy‑Bruhl, Le droit de naufrage, Paris, Rousseau, 1927. Cette étude de 23 p. a également été publiée aux Annales de droit commercial français, étranger et international en 1927.

39 Lors des journées d’Histoire du droit des pays flamands, picards et wallons qui ont lieu en février 1929, H. Lévy‑Bruhl présente une communication intitulée « Quelques aspects de l’assurance en Flandre au Moyen âge », d’après le compte rendu des journées publié par la Revue historique, janvier-avril 1929, p. 213.

40 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, Recueil Sirey, 1933, 428 p.

41 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Paris, Domat‑Montchrestien, 1938, 238 p.

42 H. Lévy‑Bruhl, « Les origines du Code de commerce français », Studi in memoria di Aldo Albertoni, 1936, t. III, p. 219‑224 ; et Un projet de Code de commerce à la veille de la Révolution : le projet Miromesnil, 1778‑1787, Paris, Ernest Leroux éd., 1932, 334 p. L’étude se présente sous la forme d’un numéro de Mémoires et documents. Commission de recherche et de publication des documents relatifs à la vie économique de la Révolution, n° 4, 1932. Elle a auparavant donné lieu à une publication à la Revue historique de droit français et étranger en 1931, p. 649‑681.

43 H. Lévy‑Bruhl, « La noblesse de France et le commerce à la fin de l’Ancien régime », Revue d’histoire moderne, mai-juillet 1933, p. 209‑235.

44 Voir N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 152. Sur Henri Lévy‑Bruhl pendant la guerre, lire l’article glaçant de J.‑L. Halpérin, « Le dossier Henri Lévy‑Bruhl. Une contribution à l’histoire des professeurs de droit pendant la Seconde guerre mondiale », Revue d’histoire des facultés de droit, n° 29‑30, 2009‑2010, p. 189‑196.

45 L’on peut tout de même citer un article sur la banqueroute et 1947 : H. Lévy‑Bruhl, « La banqueroute dans l’ancien droit français », Revue de science criminelle et de droit pénal comparé, 1947, p. 487‑504 ; et un article sur l’entreprise : H. Lévy‑Bruhl, « Une enquête sur le régime des entreprises en 1761 : liberté ou monopole », Revue d’histoire économique et sociale, 36, 4, 1958, p. 64‑94. La liste complète des publications d’Henri Lévy‑Bruhl figure à la fin de l’ouvrage précité Henri Lévy‑Bruhl juriste sociologue, p. 273 et s.

46 Notamment, Henri Lévy‑Bruhl publie après la mort de Paul Huvelin les Études d’histoire du droit commercial romain de ce dernier, Paris, Recueil Sirey, 1929. Voir N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 156.

47 Ibid., p. 147‑167.

48 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 142.

49 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 16.

50 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 9.

51 L’auteur remarque que jusque‑là c’est plutôt l’histoire du commerce qui a été écrite : N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 153‑154.

52 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 7‑8.

53 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 10.

54 H. Lévy‑Bruhl, Un projet de Code de commerce à la veille de la Révolution : le projet Miromesnil…, op. cit.

55 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 11‑12.

56 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 14 ; H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 11.

57 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 11.

58 Ibid., p. 10. J. Hilaire indique aussi qu’en matière de sociétés de capitaux, il n’y a quasiment rien dans l’ordonnance de 1673. Pourtant, la pratique avait besoin d’une telle évolution vers de plus grandes sociétés de capitaux et cette évolution s’est faite sans s’appuyer sur la loi, J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 144.

59 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 280.

60 Il cite la « très riche (trop riche pourrait‑on dire, et par là décourageante) collection de sentences rendues par la juridiction consulaire de Paris ». Il n’a pu y faire que quelques sondages et semble le regretter : Ibid., p. 13.

61 Ibid., p. 12.

62 Il s’agit de documents inédits qui ont été néanmoins été inventoriés pour ce qui est de délibérations, tandis qu’il n’y a pas de table pour les avis des députés, précise l’auteur dans son Histoire juridique des sociétés de commerce…, Ibid., p. 11.

63 La présentation des sources au début de l’ouvrage est très précise sur ce point et c’est un souci de la part d’Henri Lévy‑Bruhl, d’autant sans doute qu’il travaille sur des documents inédits et qu’il entend tracer un sillon dont pourront profiter d’autres à venir. C’est par ce souci qu’il termine l’introduction de son ouvrage consacré aux sociétés : « On trouvera dans notre ouvrage pour chaque document l’indication de sa provenance », Histoire juridique des sociétés de commerce…, Ibid., p. 13.

64 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 144‑145.

65 N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 161. L’auteur rappelle également l’apport d’Henri Lévy‑Bruhl à l’histoire de la codification du droit commercial, Ibid. p. 151.

66 H. Lévy‑Bruhl, Histoire de la lettre de change…, op. cit., p. 7.

67 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 8.

68 Trait que relève aussi J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 145.

69 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 8.

70 P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 115.

71 N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 155.

72 Pour ne citer qu’un exemple, en introduction de sa présentation des travaux d’ensemble et sources en histoire du droit commercial, P. Huvelin qui regrette le trop faible nombre d’études en ce domaine précise « Je crois (…) utile de dresser aussi exactement que possible ce procès-verbal de carence ; il a son utilité pour les recherches à venir », Histoire du droit commercial…, op. cit., p. 27.

73 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 43.

74 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 143‑144.

75 H. Lévy‑Bruhl, Histoire juridique des sociétés de commerce…, op. cit., p. 281.

76 H. Lévy‑Bruhl, Sociologue du droit, PUF, Coll. Que sais‑je ?, 1961 , p. 99. Voir N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 161.

77 J. Hilaire, La vie du droit : coutumes et droit écrit, Paris, PUF, Coll. Droit, éthique, société, 1994, 308 p. 

78 Voir N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 157‑158.

79 R. De Roover, L’évolution de la lettre de change : XIVe‑XVIIIe siècles, Paris, Armand Colin, 1953, 240 p. 

80 G. Sicard, Aux origines des sociétés anonymes. Les moulins de Toulouse au Moyen âge, Paris, Armand Colin, 1953, 408 p. Voir pour l’importance des documents d’archives dans cette étude le compte rendu que fait Jean Imbert de la thèse aux Annales. Économies, sociétés, civilisations, 13e année, n° 1, 1958, p. 154‑156.

81 Voir W. Goetzmann, « La traduction américaine de la thèse de G. Sicard, Aux origines des sociétés anonymes. Les moulins de Toulouse au Moyen âge », Revue historique de droit français et étranger 93 (4), oct.‑déc. 2015, p. 569‑572.

82 C. Dupouy, Le droit des faillites en France avant le Code de commerce, Paris, LGDJ, 1960, 246 p. 

83 R. Szramkiewicz dit de lui qu’il a assuré à Paris « la continuité de l’école française d’histoire du droit commercial », in R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires…, op. cit., p. 5.

84 A. Vandenbossche, Un projet de Code de commerce sous la Régence, Paris, Economica, 1980, 108 p. 

85 A. Lefebvre‑Teillard, La société anonyme au XIXe siècle : du Code de commerce à la loi de 1867, histoire d’un instrument juridique du développement capitaliste, Paris, PUF, 1985, 481 p. 

86 J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial, Paris, PUF, Coll. Droit fondamental, 1986, 354 p.

87 J. Hilaire, « Un ouvrage précurseur… », op. cit., p. 141. Pour ma part, c’est ainsi que je l’ai connu et que cette contribution soit une fois encore l’occasion de le remercier.

88 J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial…, op. cit.

89 Dans l’ouvrage Quel droit des affaires pour demain ? Essai de prospective juridique, dir. A. Sayag, Paris, Librairies techniques, 1984, p. 129 et s.

90 J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire…, op. cit.

91 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche historique en droit des affaires », J. Krynen et B. d’Alteroche dir., L’histoire du droit en France, nouvelles tendances, nouveaux territoires, Paris, Garnier, 2014, p. 353‑363. Pour une liste complète des écrits de J. Hilaire, voir J. Hilaire et C. Bloch, « Les publications de Jean Hilaire », in Le Parlement en sa cour. Études en l’honneur de Jean Hilaire, O. Descamps, F Hildesheimer, M. Morgat‑Bonnet (dir.), Paris, H. Champion, 2012, p. 11‑21.

92 Nous reprenons là l’expression de J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire…, op. cit., p. 75‑121.

93 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 355.

94 J. Hilaire, « Les notaires et la naissance du Droit français », Droits, 2004/2 n° 40, p. 129‑130.

95 Ibid., p. 137.

96 Ibid., p. 134.

97 Des « dépouillements très systématiques des archives à la fois notariales et jurisprudentielles », J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 356.

98 Au sujet de l’importance de la jurisprudence pour J. Hilaire, voir Le droit, les affaires et l’histoire…, op. cit., p. 105‑113.

99 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 356.

100 Le sujet, l’histoire de l’arbitrage en matière civile, était une idée de Jean Hilaire après l’article qu’il avait consacré à l’histoire de l’arbitrage : « L’arbitrage dans la période moderne, XVIe‑XVIIIe siècle », Revue de l’arbitrage, n° 2, avril-juin 2000, p. 187‑226.

101 Nous nous permettons de renvoyer à notre thèse, L’arbitrage en matière civile du XVIIe au XIXe siècle. L’exemple de Montpellier, Thèse Droit Montpellier, 2004, 524 p.

102 Cass. civ., 10 juillet 1843, Recueil Dalloz, 1843.1.343 ; Journal du palais, 1843.235. L’arrêt a été à nouveau publié par la Revue de l’arbitrage avec les conclusions de l’avocat général Hello : Rev. arb., 1992.399.

103 En effet l’article 1006 du Code de procédure civile décide « Le compromis désignera les objets en litige et les noms des arbitres, à peine de nullité », ces exigences se comprenant pour le compromis, rédigé après la naissance du litige. Elles sont en revanche bien difficilement conciliables avec une clause compromissoire qui peut être rédigée des années avant la naissance du litige.

104 Voir la loi du 31 décembre 1925, Duvergier, Collection complète des lois, 1926, p. 25 et s. Sur ces aspects, nous nous permettons de renvoyer à notre article « La jurisprudence française et l’arbitrage de 1853 à 1958 : de la défaveur à la faveur jusqu’à l’avènement de l’arbitrage international », Revue de l’arbitrage, 2015, n° 3, p. 739 à 780 (1ère partie) et n° 4, p. 1037‑1101 (2ème partie), spéc. p. 745‑754 puis p. 1081 et s.

105 Ainsi à titre d’exemple à propos de la thèse de N. Hissung‑Convert consacrée à La spéculation boursière face au droit, 1799‑1914, O. Descamps souligne que la régulation est mise en place par le juge, le législateur réagissant trente ans plus tard : compte rendu à la Revue historique de droit français et étranger, 2012‑4, p. 644. Voir aussi pour un autre exemple L. Pfister, « Contrat, libre concurrence et ordre public : la sanction des ententes dans la jurisprudence française du XIXe siècle », Revue des contrats, 2012 n° 2, p. 349 et s.

106 Voir P. Huvelin, L’histoire du droit commercial…, op. cit., p. 74. D’ailleurs en 1929, Paul Huvelin consacre un ouvrage au droit romain : Études d’histoire du droit commercial romain…, op. cit., ouvrage publié après sa mort par Henri Lévy‑Bruhl.

107 Voir l’article d’E. Chevreau, « Henri Lévy‑Bruhl, Professeur de droit romain… », op. cit. Voir également les contributions de M. Humbert, J.‑F Gerkens, J.‑P. Coriat et N. Warembourg dans la deuxième partie de l’ouvrage, « Le droit romain entre histoire et sociologie », p. 87 et s.

108 J. Hilaire, « Réflexions sur l’héritage romain dans le droit du commerce au Moyen Âge », Tijdschrift voor rechtsgeschiedenis, t. 70, 2002, p. 213‑228.

109 Ibid., p. 217‑218.

110 Ibid., p. 221.

111 Ibid., p. 225.

112 Historiquement seul un droit des contrats existe à l’origine, tandis qu’un droit des obligations est peu à peu dégagé par les juristes. Ce droit forme la matière d’un traité de R. J. Pothier, Traité des obligations, Paris, Dalloz, réimpr. 2011 avec une préface de J.‑L. Halpérin, 469 p. La première édition de l’oeuvre date de 1761. On voit aussi le droit des obligations naissant, en tant que surplombant le droit des contrats, dans les premiers articles que le Code civil de 1804 consacre aux contrats, Livre III « Des différentes manières dont on acquiert la propriété », Titre III, « Des contrats ou des obligations conventionnelles en général », art. 1101 et s., alors que les contrats « spéciaux » sont envisagés ensuite.

113 L. Pfister, « Repères bibliographiques récents en histoire du droit des contrats », Revue des contrats, n° 4, 2012, p. 1155 et s.

114 J. Hilaire, « La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et la formation comparatiste », Revue internationale de droit comparé, vol. 50 n° 2, avril-juin 1998, p. 319‑333.

115 Ibid., p. 319‑320.

116 Ibid., p. 321.

117 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 362.

118 L’Annuaire de législation comparée commence à paraître en 1872 et dès 1889, Raymond Saleilles publie dans l’Annuaire de législation étrangère une traduction de l’Arbitration Act anglais, R. Saleilles, « Loi du 26 août 1889 pour amender et codifier les dispositions légales relatives à l’arbitrage », Annuaire de législation étrangère, 1889, p. 39‑47.

119 Sur cet aspect, nous renvoyons à notre étude, « Le juge français au service de l’investissement : le développement en France de l’arbitrage commercial international, XIXe‑XXe siècle », in Le droit face à l’économie sans travail, tome I, Sources intellectuelles, acteurs, résolution des conflits, dir . L. Brunori, S. Dauchy, O. Descamps et X. Prévost, Paris, Classiques Garnier, Coll. Histoire du droit, n° 6, 2019, p. 387‑404. Voir également « La jurisprudence française et l’arbitrage de 1853 à 1958… », op. cit., p. 1071 et s. Voir encore M. Schinazi, The three ages of international commercial arbitration : between renewal and anxiety, Thèse Droit 2019, Paris, Sciences po, 564 p. 

120 J.‑L. Halpérin, Histoire du droit privé depuis 1804, Paris, PUF, éd. Quadrige, p. 168, n° 110.

121 Ibid., p. 264, n° 182. Voir également E. Coutant, L’Alsace et la Moselle : terrains d’expérimentation de la réforme du droit civil et commercial français (1918‑1975), Thèse Droit 2018, dir. B. Gallinato, 675 p. 

122 J. Hilaire, « La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et la formation comparatiste », Revue internationale de droit comparé, vol. 50 n° 2, avril-juin 1998, p. 321.

123 Pour le compte rendu des publications qui ont suivi ce projet voir B. Fauvarque‑Cosson, Projet de cadre commun de référence. Terminologie contractuelle commune, Association Henri Capitant et Société de législation comparée, et Projet de cadre commun de référence. Principes contractuels communs, Association Henri Capitant et Société de législation comparée, Compte rendu, Revue internationale de droit comparé, 2008, 60‑3, p. 793‑794.

124 N. Hissung‑Convert, « Une voie singulière dans le parcours d’Henri Lévy‑Bruhl… », op. cit., p. 164‑165.

125 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 359.

126 J. Hilaire, « La place de l’histoire du droit dans l’enseignement et la formation comparatiste… », op. cit., p. 330.

127 Ibid., p. 333.

128 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 353‑363.

129 Voir X. Prévost et N. Laurent‑Bonne, « Peut-on penser l’ancien droit privé à partir des catégories contemporaines ? », Penser l’ancien droit privé, Paris, LGDJ, Coll regards croisés sur les méthodes des juristes, 2018, p. 3‑9.

130 J. Hilaire, Introduction historique au droit commercial…, op. cit.

131 R. Szramkiewicz, Histoire du droit des affaires, Paris, Montchrestien, 1989, 343 p. 

132 J. Hilaire, Le droit, les affaires et l’histoire…, op. cit., avec une préface de B. Oppetit.

133 R. Szramkiewicz et O. Descamps, Histoire du droit des affaires…, op. cit.

134 Voir ainsi l’ouvrage dirigé par J. Krynen et B. d’Alteroche, L’histoire du droit en France, nouvelles tendances, nouveaux territoires, Garnier, 2014, 596 p. ; et dernièrement X. Prévost et N. Laurent‑Bonne dir., Penser l’ancien droit privé, Paris, LGDJ, Coll. Regards croisés sur les méthodes des juristes, 2018, 218 p. 

135 Pour ne citer que quelques travaux portant sur cette question J. Bart, « La lex mercatoria au Moyen Âge : mythe ou réalité ? », Souveraineté étatique et marchés internationaux à la fin du 20ième siècle. A propos de 30 ans de recherche du CREDIMI. Mélanges en l’honneur de Philippe Kahn, Travaux du Centre de recherche sur le droit des marchés et des investissements internationaux, vol. 20, Paris, 2000, p. 9‑22 ; D. De Ruysscher, « La lex mercatoria conceptualisée : tracer son parcours intellectuel », Revue historique de droit français et étranger, t. 90/4, 2012, p. 499‑515 ; O. Descamps, « Quelques remarques sur l’apport de l’histoire du droit à la recherche d'un droit privé commun en Europe », Revue des contrats, 2012, p. 739 et s. (avec une abondante bibliographie) ; A. Wijffels, Le droit européen a‑t‑il une histoire ? En a‑t‑il besoin ? Paris, Collège de France, 2017, 76 p. Voir également le thème des journées internationales de la Société d’histoire du droit, La culture juridique européenne, entre mythes et réalités, 23‑26 mai 2019, Université Clermont Auvergne.

136 Le bicentenaire du Code de commerce a donné lieu à la publication de plusieurs ouvrages : Le Code de commerce. 1807‑2007. Livre du bicentenaire, Textes réunis par B. Teyssié, Paris, Dalloz, 2007 ; 1807‑2007, Bicentenaire du Code de commerce. La transformation du droit commercial sous l’impulsion de la jurisprudence, dir. J.‑L. Nadal et B. Cotte, Paris, Dalloz, 2007 ; Quel code de commerce pour demain ? : bicentenaire du code de commerce, 1807‑2007, Actes du colloque organisé au Sénat le 30 mars 2007 par l'Institut de recherche en droit des affaires (IRDA), sous le haut patronage du ministère de la Justice ; sous la direction de P. Bloch et de S. Schiller, Paris, Litec, 2007 ; Bicentenaire du code de commerce : 1807‑2007 : les actes des colloques, sous l'égide de l'Association du bicentenaire du code de commerce. Contributions réunies par C. Delplanque, Paris, Dalloz, 2008 ; Le droit, les affaires et l’argent : célébration du bicentenaire du Code de commerce, Actes des journées internationales de la Société d’Histoire du droit, Dijon 2007, textes réunis par A. Girollet, in Mémoires de la société pour l’histoire du droit et des institutions dans anciens pays bourguignons, comtois et romands, t. 65, 2008 ; Qu’en est‑il du code de commerce 200 ans après ? État des lieux et projections, Actes du colloque tenu à Toulouse en 2007, dir. C. Saint‑Alary‑Houin, M. Hecquard‑Théron, Toulouse, Presses universitaires de Toulouse, 2009.

137 Pour ne donner que quelques exemples, voir l’édition critique qu’a réalisé E. Richard du Parfait négociant de Savary, Genève, Droz, 2011, 2 vol., 2422 pages. Voir également l’article de F Garnier au sujet de la coutume et des usages : « De la coutume et des usages dans la doctrine commerciale française à la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle », Quaderni Fiorentini, XLI, 2012, p. 299‑327. Au sujet de l’influence de la doctrine voir par exemple J.‑L. Thireau, « Le premier ouvrage français sur le droit des affaires : le Traité sur les cessions et banqueroutes de Gabriel Bounyn (1586) », Mémoires de la Société pour l'histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands, t. 65, 2008, p. 195‑210 ; la traduction et la présentation faite par D. Gaurier du Traité du très illustre jurisconsulte Benvenuto Straccha, patrice d’Ancône, sur les marins, les navires et la navigation, Faculté de droit de Nantes, Centre de Droit maritime et océanique, 2008, 481 p. ; et la thèse de L. Brunori, Societas quid sit, La société commerciale dans l’élaboration de la Seconde Scolastique. Personnes et capitaux entre le XVIe et le XVIIe siècle, Paris, Éditions Mare & Martin, 2015, 247 p. 

138 Voir les deux volumes issus du projet Le droit face à l’économie sans travail, t. I, Sources intellectuelles, acteurs, résolution de conflits, et t. II, L’approche internationale, dir. L. Brunori, S. Dauchy, O. Descamps et X. Prévost, Paris, Classiques Garnier, 2019 et 2020. Voir également le projet, Argent et marchandises en voyage (XIIe‑XXe siècle), dir. L. Brunori et X. Prévost, consultable à l’adresse : https://www.cliothemis.com/Clio-Themis-numero‑17.

139 Les publications sont nombreuses sur ce vaste champ thématique et nous nous limiterons à deux thèses : celle de N. Hissung‑Convert, La spéculation boursière face au droit : 1799‑1914, Thèse Droit 2007, dir. B. Gallinato‑Contino, Paris, LGDJ, Coll. Bibliothèque de droit privé, 2009, 668 p. ; et A. Mages, Jalons historiques pour une théorie juridique du crédit (XVIe‑XIXe siècles), Thèse Droit 2008, D. Deroussin dir., 477 p.

140 J. Hilaire, « Les horizons de la recherche… », op. cit., p. 357.

141 Nous renvoyons ici encore, à titre d’exemple, à la thèse de L. Brunori, Societas quid sit, op. cit.

142 Voir par exemple A. Mages, « Enseigner le droit commercial à l’Académie de législation de Paris (1801‑1806) », Revue historique de droit français et étranger, (95) 4, oct. 2019, p. 545‑561.

143 Voir à titre d’exemple F Garnier, Un consulat et ses finances : Millau (1187‑1461), Paris, Histoire économique et financière de la France, Études générales. Comité pour l’histoire économique et financière de la France. Ministère de l’Économie, des Finances et de l’Industrie, 2006, 947 p. ; O. Serra, Le législateur et le marché vinicole sous la Troisième République, Thèse Droit 2012, dir. B. Gallinato‑Contino ; et pour un exemple d’article L. Pfister, « Contrat, libre concurrence et ordre public : la sanction des ententes dans la jurisprudence française du XIXe siècle », Revue des contrats, 2012, p. 349‑371.

144 Par exemple R. Dartevelle et N. Hissung‑Convert, « Naissance d’une discipline : le droit des assurances, entre enseignement, pratique et expertise 1884‑1970. À la limite du droit commercial », Revue d’histoire des facultés de droit, n° 36, 2016, p. 205‑294 ; B. Noël, L’assureur et le contrat d’assurance maritime (XVIIe‑XIXe siècles), acteur et instrument de la colonisation, Thèse Droit 2015, dir. C. Jallamion; Ch. Broussy, Histoire du contrat d’assurance (XVIe‑XIXe siècles), Thèse Droit 2016, dir. C. Jallamion ; A. Rodet‑Profit, Le contrat d’assurance maritime à Rouen dans l’ancien droit, Paris, Fondation Varenne, 2018 ; D. Deroussin, « Henri Capitant et le droit des assurances », Revue d'histoire des facultés de droit et de la culture juridique, du monde des juristes et du livre juridique, n° 38, 2018, p. 297‑337. Il faut citer ici encore les travaux de V. Simon, dont sa thèse, Les échelles du Levant et de Barbarie : droit du commerce international entre la France et l’Empire ottoman (XVIe‑XVIIIe siècle), Thèse Droit 2014, dir. O. Descamps, 452 p.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2020

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