Introduction : Le terme « capitalisme rhénan »

1Quand on essaie de décrier le voisin, on révèle parfois moins les traits caractéristiques de l’objet que ceux de l’observateur. En France, depuis 1991, la singulière économie allemande a été nommée le capitalisme rhénan. Michel Albert (1930‑2015) a inventé ce terme dans son livre Capitalisme contre capitalisme1. Il y opposait le modèle du capitalisme anglo-saxon contre un capitalisme modéré par les syndicats, les obligations sociales d’état envers les citoyens et par les liens entre les entreprises.

2Parlant du « capitalisme Rhénan », on désigne par ces termes des structures juridiques générales de l’Allemagne de l’Ouest, qui connaissent plusieurs formes de relations entre les représentants de l’État et de l’économie. Au lieu du centralisme Français, on trouve plusieurs occasions et aspects d’une coopération entre l’économie et la politique. Pourtant, on ne sait pas si on parle du droit économique de la République Fédérale d’Allemagne contemporaine, des époques caractéristiques de son histoire, ou bien de quelques particularismes rhénans. Du temps où la capitale allemande se trouvait à Bonn et le centre économique se trouvait le long du Rhin entre le Main et la Ruhr, à vrai dire, la différence n’était peut-être pas grande. C’est ainsi que ce thème s’ouvre à la perspective de l’histoire du droit : dans les traits caractéristiques d’une matière juridique se retrouvent les structures historiques de l’ordre légal. Pour cette raison « le capitalisme Rhénan », qui devrait être l’objet d’une analyse politique ou économique, peut être analysé dans une perspective historique du droit2.

3Il est vrai que depuis le xix^e siècle, les nations ont développé des stratégies différentes pour contrôler la nouvelle économie industrielle dans tous ses aspects. Avec une expression de l’historien allemand, Reinhard Koselleck, on parle ici d’un « temps selle »3, c’est-à-dire d’une période de transition au cours de laquelle un nouveau régime est fondé. Ce régime persiste jusqu’à la mise en œuvre d’un nouveau système juridique, en Europe souvent la Communauté Européenne. En Allemagne, même la succession des régimes politiques si différents durant le xx^e siècle a contribué plutôt à renforcer les traits caractéristiques. Après la mise en œuvre des premières solutions répondant aux nouvelles questions industrielles, la république de Weimar tentait de renforcer les aspects socialistes, et après la négation de ces tentatives pendant le Troisième Reich, il a été nécessaire de retourner aux formes et aux tentatives des années 1920, qui – en tant que victimes du Nazisme – avaient développées leur propre légitimité4.

Michel Albert indiquait quelques traits caractéristiques de ce « capitalisme Rhénan » :

• Un système de protection sociale défend contre les plus grands risques de maladie et de chômage. Ce système a déjà été mis en œuvre par Bismarck.
• Une politique économique d’État cherche à stabiliser les grands facteurs de l’économie comme l’argent, les dettes, les investissements, etc…, comme principes fondamentaux de la croissance économique.
• La responsabilité publique est souvent partagée : Ainsi la « Bundesbank », l’administration des banques en Allemagne, fait partie de l’administration publique, certes, mais profite du statut de corporation publique, ce qui forme la base de son autonomie très originale surtout vis-à-vis le gouvernement.
• Il y a des coopérations peu conventionnelles entre l’État et quelques entités du statut du droit civil. La bourse de Francfort, ou 90% des contrats sur les actions sont conclus, appartient à la « Deutscher Börsenverein AG », une société anonyme venant évidemment du droit civil.
• Les institutions qui protègent les intérêts des ouvriers comme les syndicats ou les délégués du personnel d’une usine sont également intéressés d’assurer le salut économique de l’employeur, surtout pour limiter la perte de production à cause des grèves.
• Les liens entre les banques comme bailleurs de fonds et les sociétés de production industrielle qui garantissent un partenariat constant et un climat général de collaboration, qui cherche surtout à protéger les sociétés de taille moyenne (« Mittelstand »)5.
• Si l’État garantie une sorte de liberté économique, cette politique vise également à renforcer les éléments de l’ordre public (« Ordoliberalisme »)6. Cela regarde surtout la stabilité monétaire et quelques institutions pour la protection de l’équilibre économique7.

4L’expression « capitalisme rhénan » a eu un succès singulier. Encore Thomas Picketty dans son œuvre célèbre sur Le capital au XXI^e siècle l’utilisait pour désigner une forme plus bénévole du système économique allemand8. Il soulignait surtout

• une plus grande égalité des revenus
• une distribution des capitaux
• une imposition sur les héritages pour redistribuer les richesses
• et surtout l’État social avec le soutien des pauvres, etc…, et les impôts progressifs sur les revenus, ce qui assure qu’au lieu d’une imposition égalalitaire, les riches paient beaucoup plus
• et surtout la participation des représentants des employées dans les conseils d’administration des sociétés assure que le “stakeholder-value” ne règne pas en Allemagne.

Du point de vue du droit, il y a quelques traits essentiels dans ces listes, sur lesquels je me concentrerai. Je tenterai d’observer à la fois la chronologie et un certain ordre logique.

1. Historiquement, les sociétés anonymes étaient considérées comme ennemies potentiels de l’État. Ainsi on trouve toujours quelques contrôles particuliers lesquels donnent l’occasion d’une collaboration entre les entreprises.
2. Cette structure permettait dans les années 1970 que le conseil d’administration des très grandes sociétés était partagé entre les représentants des employeurs et des employées.
3. La politique de Bismarck était ouverte pour toutes sortes d’expérimentations9. Ainsi nous trouvons des solutions surprenant surtout sur le niveau juridique en ce qui concerne les formes. Ainsi son gouvernement était moins dogmatique.
4. Le déclin du libéralisme à la fin du xix^e siècle permettait également la victoire des cartels. Seulement la politique de la première moitié du xx^e siècle les réprimait et prépare un autre modèle plus anglo-saxon introduit par la Communauté Européenne.

Je chercherai d’expliquer maintenant ces traits particuliers.

Le droit des sociétés anonymes

5Le droit économique moderne et surtout celui des sociétés en particulier commence en Allemagne avec le Code de commerce de Napoléon en 1807. En vigueur aussi dans les départements au long du Rhin, et souvent imité et copié sur la rive droite du Rhin, ce code introduisait les types des sociétés moderne. En Prusse on trouvait ces types ou des équivalents dans l’Allgemeines Landrecht de 1794, le « droit foncier général » prussien.

6La guerre contre Napoléon laissa la Prusse avec des gains énormes en termes de territoire et de population, mais dans une situation financière proche de la ruine. Le poids de la dette contraignit la politique de Prusse, réduisant ses possibilités de se financer à travers de nouveaux emprunts. Les grands travaux pour une nouvelle économie industrielle étaient impossibles pour l’État. C’est pour ces raisons que la Prusse accepta exceptionnellement la création de sociétés anonymes pour travailler sur un nouveau réseau ferroviaire. Cinq compagnies différentes furent établies pour créer la ligne du chemin de fer d’Aix-la-Chapelle jusqu’à Berlin, et ces sociétés eurent des ventes annuelles parfois plus grandes que le budget de l’État. C’est pourquoi la Prusse se méfia profondément de ces grandes sociétés anonymes, bien qu’on acceptât en 1838 leur nécessité pour les chemins de fer, ce qui donna lieu à la rédaction de la loi de 1843 sur les sociétés anonymes. La Prusse souligna ici la nécessité d’une concession d’État qui devait assurer les intérêts politiques et économiques généraux.

7Les libéraux attaquèrent cette limitation de l’économie, et cette lutte dura jusqu’à 1870. Déjà en 1867, la Prusse introduisit sa « loi des coopérations » (Genossenschaftsgesetz). Les historiens du droit enseignaient à l’époque que cette libre association des citoyens était une coutume médiévale des Allemands et en même temps un élément caractéristique de l’ordre juridique allemand. Ainsi, la nouvelle mode venue d’Angleterre revêtit un caractère national, ce qui facilita son acceptation. Comme tout le monde pouvait créer maintenant une coopération avec une personnalité juridique indépendante, la réforme des sociétés anonymes et l’abolition des concessions préalables étaient nécessaires. En revanche, la nouvelle loi de 1870 – part de « Allgemeines Handelsgesetzbuch » - demandait d’autres mesures de sécurité. L’élément le plus important était l’introduction du « Aufsichtsrat », d’un conseil de surveillance pour la société anonyme à côté de son conseil d’administration et de son assemblée générale comme troisième organe de la société. Cette instance était conçue comme un élément de contrôle – étant le successeur de l’administration publique – veillant surtout sur le conseil d’administration. Les actionnaires pouvaient élire les membres du conseil, mais cette collaboration était considérée comme représentant un risque pour le salut public. Les actionnaires étaient censés s’intéresser seulement aux gains immédiats, et pas au salut permanent de la société10.

8Pour cette raison, un changement de la loi en 1884 permit que le conseil de surveillance ne fût plus composé exclusivement d’actionnaires, mais admit la nomination des représentants d’autres sociétés, surtout des banques. Ainsi jusqu’à aujourd’hui, cet organe de contrôle en Allemagne inclut des représentants d’autres entreprises et des banques créancières. Cet élément est encore plus important si on considère l’histoire des grandes banques en Allemagne. Déjà à la fin du 19^e siècle, on observait un procès de concentrations sur un nombre très réduit des grandes banques. À partir de 1896, ils devinrent même responsables pour l’introduction en bourse d’une société. Ils devaient tenir toutes les actions au moins pendant une année, et plus tard ils pouvaient être tenus responsables pour avoir mal informé le public, qui avait acheté ces actions. Ainsi il y avait un intérêt à ce que les banques et les autres sociétés coopèrent activement. 30% de ces postes dans les conseils de surveillance étaient occupés par les représentants des banques universelles. Ainsi il y avait toujours un échange d’information, si non une uniformité des intérêts, entre la production économique et son financement.

9Le procès de concentrations des banques avait établi « les six grandes » banques dans le système économique en 1900. Jusqu’au fin du xx^e siècle, il y avait de grands « Wirtschaftskapitäne », les grands patrons de l’économie allemande, qui accumulaient un grand nombre des postes dans les conseils de surveillance. Ils connaissaient tout le monde, étaient informés sur les politiques de grandes entreprises, et entretenaient des rapports étroits avec la politique. On parlait ici de la « Deutschland AG »11 , cette unique société anonyme qui représentait l’économie nationale.

Les employés dans les conseils d’administration

10Déjà dans la période de Bismarck, on cherchait une méthode pour assurer la paix entre les employeurs et les employés. L’admission des premiers conseils des employés pour défendre leurs intérêts auprès de la direction de l’entreprise ou les débuts des grèves en témoignent. En somme, chacun devait s’engager pour réaliser le succès de l’économie nationale ; toutes les parties devaient garder la paix économique pour soutenir l’économie et sa production et sa rentabilité (« wirtschaftsfriedlich »)12.

11Après la deuxième guerre mondiale, l’économie nationale, surtout l’économie minière, fut menacée d’expropriation par les Alliés. C’est pourquoi la jeune République Fédérale permit en 1951 une loi sur la participation des employés dans l’administration de leurs entreprises. Ainsi la politique espérait protéger son économie minière. Toutes les sociétés, même les coopératives et les « Gesellschaft mit beschränkter Haftung » - la « limited » de la tradition allemande, devaient établir un conseil de surveillance, même si la société anonyme connaissait déjà cet instrument depuis longtemps. Les employeurs et les employées pouvaient envoyer cinq représentants au sein de cette instance composée de onze membres. Le président était élu en dernier par les membres du conseil. Ainsi on créa un premier modèle d’une codétermination paritaire entre employeurs et employés.

12Pour la partie de gauche, cette collaboration devenait le modèle général. Déjà en 1952, une loi pour la constitution des entreprises (Betriebsverfassungsgesetz) prévoyait un conseil de surveillance composé d’un tiers de représentants ouvriers.

13Pour les plus grandes entreprises avec plus de 2000 employés, la loi concernant la participation des employés de 1976 établit de nouveau un conseil de surveillance pour les entreprises, même s’ils n’étaient pas des sociétés anonymes. De nouveau, chaque groupe envoie cinq représentants ; une différence tout de même : le président est nommé par les propriétaires. Depuis ce temps, il existe une discussion sur la question si cette loi constitue une expropriation. La Cour constitutionnelle accepta cette loi, mais la considéra comme étant à la limite de l’expropriation.

14Non seulement les comités d’entreprises agissaient comme porte-parole des ouvriers avec quelques compétences de contrôle dans les licenciements, limitant ainsi le pouvoir des propriétaires, mais surtout ils intervenaient dans les décisions concernant les questions économiques. Pourtant, suivants des études menées par des syndicats, cette codécision aide à rendre l’entreprise profitable.

Le libéralisme sans dogmes de Bismarck

15Suivant encore Michel Albert, « l’ordo-libéralisme » allemand caractérise l’économie allemande. Cette école de juristes et économistes date des années 1930. Son influence après la deuxième guerre mondiale, surtout à travers le ministre Ludwig Erhard (1897-1977), est très discutée. Pourtant, les structures de l’économie allemande étaient marquées par la politique à la fin du xix^e siècle.

16Sans rejeter le libéralisme complètement, Bismarck chercha des solutions plutôt pratiques que dogmatiques. Il introduisit des droits de douanes pour les céréales venant des pays de l’Est afin de protéger l’agriculture de l’Allemagne de l’Est. On a vu la protection de l’économie nationale - un péché grave pour les libéraux -, ou, pire encore, une protection de « Junker », les nobles de l’Est, la classe sociale propre de Bismarck. Quand Bismarck introduisit les assurances sociales en 1873, il commença avec l’assurance-maladie, organisé par les « Krankenkassen », c’est-à-dire des entités de droit civil travaillant pour les municipalités. Dix ans plus tard, il établit les « Berufsgenossenschaften » (coopératives de métiers). Encore une fois, ces organes de l’assurance-accidents étaient basés sur le droit civil ou le droit des sociétés. Mais dans le cas des assurances sociales invalidité-vieillesse il mit en place l’office du « Rentenamt », c’est-à-dire des bureaux des rentes comme entité de l’administration publique.

17À l’aide de ces assurances, Bismarck créa la base d’une sécurité sociale, une des premières en Europe, qui était très admirée13. Très lentement, à travers les décennies, cette sécurité sociale forma l’autre face de la médaille du marché libéral, ce qu’on nommait la « soziale Marktwirtschaft » (l’économie sociale du marché).

18À plusieurs reprises, on trouve une utilisation corrélative du droit public et droit civil comme stratégie pour atteindre des buts économiques. Jusqu’à nos jours, les municipalités se servent du droit des sociétés pour offrir les services de l’eau douce, l’eau résiduelle, l’énergie, le traitement des ordures, le transport public, etc... Dans le cadre de la politique de régulation des dix dernières années, on a tenté d’introduire la concurrence dans ces services, mais à plusieurs occasions la population revendiqua le retour à l’ancien régime. L’équivalent de l’Agence France Presse en Allemagne est la « Deutsche Presse Agentur », une société privée (GmbH) qui est le successeur du « Wolffs Telegraphisches Bureau » fondé en 184914. Elle organisait le marché des nouveautés, les offrait aux journaux et était tenu de transmettre les messages d’État en priorité.

La chute des cartels

19Une autre expérience à la fin du xix^e siècle était l’admission des cartels. Jusqu’au début du xx^e siècle, l’Allemagne était un marché marqué par les cartels. Ils étaient considérés par la Cour impériale comme une expression du libre développement du commerce.

20Un cartel pouvait faciliter l’exploitation du monopole allemand de la potasse autour de 1900. Il servait à la fois– horizontalement – à contrôler les profits des concurrents et – verticalement – à faciliter la rentabilité d’un produit de sa production jusqu’à sa vente.

21Sa forme la plus forte, le « syndicat », se présentait avec une organisation particulière pour le cartel. Le « Rheinisch-Westfälisches Kohlen-Syndikat » représentait au début du xx^e siècle la majorité des productions minières. Dans l’affaire « Hibernia », la Prusse essaya d’acheter la majorité des actions d’une société anonyme, qui exploitait une mine de charbon. Ainsi, la Prusse chercha à financer son budget. Quand les autres entreprises se rendirent compte de ce concurrent, ils achetèrent à leur tour les actions disponibles et révélèrent que la Prusse pouvait acheter la majorité de l’entreprise. L’État dupé se vengea à travers sa législation, mais ne put pas acquérir cette entreprise. Cet exemple nous explique combien les formes étaient encore fluides et surtout que les différences entre l’État et l’économie n’étaient pas encore précisées.

22Mais avec la crise économique des années 1920, les cartels étaient considérés comme étant responsables des prix exagérés. De plus en plus, la législation limitait leur pouvoir.

Conclusions

23Le deuxième empire allemand, surtout le gouvernement de Bismarck, mais pas « l’ordo-libéralisme » des années 1930 introduisit un système économique qui dominait les évolutions consécutives. Ainsi se développa le modèle du droit économique allemand ou le « capitalisme rhénan ».

Comparé au modèle français, et particulièrement à la tradition colbertienne15 selon Michel Albert, dans laquelle l’État jouit d’une plus grande compétence, la tradition allemande est basée sur la division catégorique des pouvoirs d’État et de la liberté économique en principe. Ainsi même aujourd’hui le droit des ouvriers est considéré comme une partie du droit civil marqué par les libertés économiques.

Comparé à la France, l’État allemand connaît des formes différentes :

• Sur le niveau national, le gouvernement central est, grâce au lobbyisme, institutionnalisé dans les « chambres » de commerce etc.. Il est un partenaire de l’économie prêt à changer les structures suivant les besoins économiques.
• Au niveau des « Länder », les pays du fédéralisme allemand, ces derniers cherchent jalousement à défendre leur autonomie et agissent comme concurrents vis-à-vis les grandes entreprises.
• La même chose est vraie pour les communes, qui se conçoivent comme des unités publiques primordiales, dont l’une des responsabilités est de créer les conditions favorables pour l’économie. Elles profitent directement des entreprises, qui doivent leur payer la taxe professionnelle.
• Avec la « Deutsche Bundesbahn AG », nous avons vu qu’une partie du patrimoine peut être divisé et ainsi acquérir une personnalité de droit public à part. Ce qui était destiné après la première Guerre mondiale à assurer la profitabilité des chemins de fers, peut donc être utilisé aussi pour protéger une politique contre les intérêts concurrents comme l’exemple de la « Bundesbank », la Banque fédérale qui protège la stabilité monétaire même contre le gouvernement fédéral.

24Ainsi, l’État allemand est beaucoup plus que la politique du chancelier. Quelques fois, surtout la perspective française, cette limitation du pouvoir central politique est considérée comme « désastreuse »16. D’autre part, la diversité des formes politiques font une coopération nécessaire entre les représentants de l’État, de la société et de l’économie. Sur plusieurs plans, l’État installe les fondements de l’économie.

• L’État est d’abord le fondement de l’économie parce que sans la sécurité de la loi, sans cours judiciaires et police, l’échange et le marché ne seraient pas possible. Néanmoins, il se considère comme le fondement d’une économie libre.
• L’État représente – dans toutes ses échelles des communautés, des états fédéraux ou sur le niveau national – les organes de la politique, qui peuvent réagir aux nouvelles questions pour organiser les besoins quotidiens.
• L’État n’est qu’un pouvoir parmi d’autres qui agit sur le marché pour assurer ses propres intérêts, opposé ici au pouvoir de la société ou de l’économie mondiale. Dans cette perspective, l’État devient le partenaire possible des entreprises ou des syndicats pour résoudre les crises ou pour un échange d’information nécessaire.
• L’État peut, finalement, profiter du marché comme un individu, choisissant ses investissements. Avant 1915, le royaume de Prusse augmentait son budget de 50 % grâce à ses investissements.

25L’État doit assurer les conditions générales comme la stabilité de l’argent, l’infrastructure, le fonctionnement de la vie publique. En revanche, les entreprises doivent chercher à accomplir leurs tâches particulières et à tirer profit de leur métier. La plus grande force de l’économie allemande, la classe moyenne des entreprises17, profite de cette absence de l’État dans leur domaine, et leur faillite ne touche pas les finances publiques.

Les citoyens s’accoutument à la loi. Les professionnels savent bien trouver des opportunités ou des lacunes pour en tirer profit. Il n’est pas à douter que le peuple ne peut pas comprendre la complexité des formes que l’État applique à la gestion de l’économie. Mais il est clair que l’État allemand doit respecter beaucoup plus la logique de l’économie : Il n’a pas le droit de dépenser l’argent seulement pour la beauté d’une ville ou pour la représentation de l’État.

26En revanche, les Allemands respectent plus les décisions politiques dans la mesure où l’État assure la stabilité du système18. Les grèves pour les motifs politiques sont même illicites et interdites. Pour une fois, on traite les unions comme les lobbyistes, c’est-à-dire comme des personnes privées, qui profitent d’un échange d’informations régulières, mais qui n’ont pourtant pas le droit d’influencer les décisions du parlement.

Ainsi l’économie allemande est caractérisée par un jeu du droit public avec le droit civil et surtout du commerce, des sociétés etc., cherchant à profiter au mieux de ces deux mondes. Il ne s’agit pas d’une collusion entre les fractions de la société pour leur propre bien, mais de la tentative de rendre les moyens de la politique économique aussi efficaces que possible19.