Version classiqueVersion mobile

La décentralisation 30 ans après

 | 
Serge Regourd
, 
Joseph Carles
, 
Didier Guignard

Titre B. À l'aune des contrôles

Le contrôle de légalité des actes des collectivités territoriales : entre nécessité et controverses1

Xavier Barella

Texte intégral

  • 1 Cette étude reprend certaines analyses de notre thèse de doctorat, X. Barella, Les collectivités t (...)

1La nécessité d’un contrôle sur les actes des collectivités territoriales est une réalité qui ne s’est jamais démentie. Elle a été constamment rappelée par la doctrine et réaffirmée en droit positif aussi bien par le législateur, que par le juge.

  • 2 Voir en ce sens C. Eisenmann, Centralisation et décentralisation, Paris, LGDJ, 1948, p. 86.
  • 3 C. Eisenmann, “Les structures de l’administration”, in Traité de science administrative, Paris, éd (...)
  • 4 G. Melleray, La tutelle de l’État sur les communes, Paris, Sirey, coll. Bibliothèque des collectiv (...)
  • 5 S. Regourd, L’acte de tutelle en droit administratif français, Paris, LGDJ, 1982, p. 30.

2Le choix de la décentralisation implique la reconnaissance de personnes morales autonomes sur l’ensemble du territoire. Selon une lecture littérale, la décentralisation serait synonyme d’une autonomie totale accordée aux collectivités, c’est-à-dire une organisation où la centralisation serait totalement absente2 et où les collectivités disposeraient d’un pouvoir discrétionnaire pour l’exercice de leurs compétences, en l’absence de tout pouvoir de tutelle de l’État sur leurs actes3. Une telle position n’est cependant pas envisageable car elle reviendrait à nier le principe d’unité de l’État. Dès lors, le maintien d’un lien entre l’État et les collectivités, au travers de l’existence d’un contrôle apparaît comme la condition nécessaire à la préservation du caractère unitaire de l’État. Dans le cas contraire, il y aurait une rupture du principe d’égalité et les citoyens seraient confrontés à des situations différentes selon qu’ils se trouvent dans telle ou telle collectivité4. Il n’y aurait plus “un État décentralisé, mais une multiplicité d’États5. Le contrôle sur les actes des collectivités s’inscrit donc dans la préservation du caractère unitaire de l’État et marque la soumission des collectivités à la loi.

  • 6 En ce sens, S. Regourd, “La prétendue suppression de la tutelle”, Rev. Adm. 1982, p. 613.

3Les lois de 1982 ont opéré un réaménagement du contrôle sur les actes des collectivités6. Présentée comme une réforme d’envergure par les gouvernants, la loi du 2 mars 1982 a largement bénéficié d’un effet d’annonce. Les buts affichés étaient de procéder à un renforcement de la décentralisation en octroyant une plus grande autonomie aux collectivités et en leur permettant de s’extraire d’un carcan beaucoup trop étroit qui était symbolisé par la tutelle administrative. Le projet de loi prévoyait ainsi la suppression de la tutelle et son remplacement par un contrôle de légalité a posteriori. Le texte adopté par l’Assemblée nationale, le 28 janvier 1982, prévoyait que les actes des collectivités seraient exécutoires de plein droit dès leur publication ou leur notification. Le caractère exécutoire de l’acte était consacré en l’absence d’un transfert au représentant de l’État. Les collectivités étaient seulement tenues de transférer l’acte dans un délai de quinze jours pour permettre au préfet de saisir le juge administratif en cas d’illégalité. Par ailleurs, le préfet devait le cas échéant informer la collectivité de son intention de saisir le juge dans un délai de vingt jours au moins avant le déféré.

  • 7 Décision, no 82-137 DC, 25 février 1982, Rec., p. 38.
  • 8 L. Favoreu, “Décentralisation et Constitution”, RDP, 1982, p. 1280.
  • 9 Décision, no 82-137 DC, op. cit.
  • 10 J. Boulouis, “Une nouvelle conception institutionnelle de l’administration territoriale”, AJDA, 19 (...)

4Saisi de la loi, le Conseil constitutionnel7 a tout d’abord rappelé que l’article 72 de la Constitution consacre le principe de libre administration mais également, qu’il doit être concilié avec d’autres principes contenus dans la Constitution. Si le Conseil reconnaît que les collectivités s’administrent librement, ce n’est que dans les conditions prévues par la loi et il ne s’agit à aucun moment d’une “administration souveraine8. Néanmoins, le législateur n’est pas totalement libre en la matière. Il doit respecter les prérogatives de l’État qui “ne peuvent être ni restreintes ni privées d’effet, même temporairement9. Le Conseil considère dès lors, que le contrôle administratif est une donnée essentielle car si le législateur est compétent en matière de libre administration, il ne peut porter atteinte à l’existence de ce contrôle. En procédant de la sorte, le juge constitutionnel fixe une limite supérieure au principe de libre administration en exigeant que le contrôle soit effectif. Il accepte donc le principe de la réforme en admettant que le rôle du préfet puisse être limité à la simple possibilité de saisir le juge administratif10. Il a toutefois considéré que les modalités prévues par le législateur pour octroyer le caractère exécutoire aux actes des collectivités étaient contraires à la Constitution car elles privaient le représentant de l’État d’exercer son rôle. Il estime au contraire que le préfet doit être appréhendé comme un requérant privilégié qui ne peut être privé des prérogatives relatives à sa fonction. Il doit ainsi demeurer libre de saisir le juge dès qu’il décèle une illégalité. Le Conseil fait donc de la transmission de l’acte une condition essentielle pour le rendre exécutoire. La loi du 2 mars 1982 sera promulguée, amputée des éléments relatifs au contrôle. Elle sera complétée par la loi du 22 juillet 1982 qui fixe le régime du contrôle administratif par le représentant de l’État.

  • 11 CE, sect., 28 février 1997, Commune du Port, Lebon, p. 61 ; RFDA, 1997, p. 1190, concl. J. H. Stah (...)
  • 12 En ce sens, F.P. Bénoit, “Recours gracieux et demande de pièces complémentaires dans le cadre du d (...)
  • 13 Rapport du Conseil d’Etat, Décentralisation et ordre juridique, EDCE, 1993, no 45, p. 15 et s.
  • 14 Rapport de J. Mézard, Les contrôles de l’État sur les collectivités territoriales, S, no 300, 25 j (...)

5Le contrôle de légalité sur les actes des collectivités est d’une double nature. Il est le fruit d’une construction tant législative que jurisprudentielle. La loi dresse la liste des actes qui sont obligatoirement transmissibles et précise le délai dont dispose le préfet pour réaliser le contrôle et déférer l’acte le cas échéant. Le juge a quant à lui notamment précisé que l’ensemble des actes pouvaient faire l’objet d’un déféré11 et également que la transmission devait permettre au préfet d’avoir une information suffisante pour exercer son contrôle12. Toutefois, l’objet de cette étude n’est pas de dresser un éventail procédural. Il convient en effet de ne pas se cantonner à une analyse statique. Le contrôle évolue en fonction de la législation ainsi que de la pratique qui en est faite par les autorités qui en ont la charge. L’évolution du contrôle permet d’établir un parallèle entre ce que prévoient les textes et la pratique. Si la réforme de 1982 promouvait un contrôle basé sur le strict examen de la légalité, force est de constater que la pratique démontre l’échec de la réforme telle qu’elle avait été pensée ab initio13, à tel point qu’aujourd’hui le contrôle de légalité est qualifié de “véritable passoire”14. L’affirmation d’une soumission à la légalité des collectivités est aujourd’hui remise en cause (I) et le contrôle de légalité doit faire l’objet d’une réforme (II).

I – LA SOUMISSION DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES À LA LOI : UNE RÉALITÉ CONTESTABLE DU CONTRÔLE DE LÉGALITÉ

6Présentée comme une juridictionnalisation du contrôle, la réforme de 1982 confie le contrôle de légalité des actes des collectivités au juge administratif. Le préfet ne conserve en l’occurrence qu’un simple rôle de déclencheur de la procédure. Toutefois, la pratique du contrôle a rapidement révélé le rôle central du préfet en la matière à tel point que le contrôle a changé de nature (A) et, que le recours au déféré préfectoral demeure davantage une exception qu’une règle en raison notamment de l’absence d’obligation incombant au représentant de l’État (B).

A – D’un nécessaire contrôle juridictionnel au développement d’une régulation administrative

  • 15 J. F. Lachaume, “Remarques sur le contrôle a posteriori de la légalité des actes des autorités loc (...)

7La loi du 2 mars 1982 met en place une procédure de contrôle à double niveau, où le rôle du préfet semble se limiter à l’examen de l’acte et à son éventuel renvoi devant le juge administratif. Toutefois, ce contrôle ne peut se réduire à un découpage aussi tranché entre le rôle du préfet et celui du juge administratif. La circulaire du 22 juillet 1982 développe longuement les différentes étapes du contrôle des actes locaux et contribue à mettre en place une étape “non contentieuse15 en obligeant le préfet à informer la collectivité de son intention de déférer l’acte au tribunal administratif “dans le souci d’écarter non seulement les contentieux inutiles mais également les saisines inutiles du juge administratif”. Cette solution permet d’instaurer une relation entre la collectivité et les services en charge du contrôle de légalité. Ces derniers pourront apporter des conseils aux collectivités, pour qu’elles puissent modifier leurs actes et les rendre conformes à la légalité. Néanmoins, pour avantageuse qu’elle soit, cette solution n’en comporte pas moins certains inconvénients qui vont apparaître au fur et à mesure dans la pratique.

  • 16 CE, 18 avril 1986, COREP d’Ille-et-Vilaine, RFDA, 1987, p. 206, concl., Roux.
  • 17 CE, 13 janvier 1988, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales, Lebon, p. 7, conc (...)

8La jurisprudence administrative a contribué à renforcer la phase non contentieuse du contrôle en permettant au préfet de proroger les délais qui lui étaient impartis. Le juge a ainsi admis que les observations du préfet adressées à la collectivité peuvent s’analyser comme un recours gracieux et donnent lieu à une prorogation du délai de deux mois à compter de la réponse de la collectivité16. Il a également considéré que la prorogation du délai pouvait résulter d’une transmission incomplète des actes qui rendait impossible l’exercice du contrôle17. Cet aménagement de la phase non contentieuse permet d’installer un dialogue entre le représentant de l’État et la collectivité, pour que chacun puisse exposer son point de vue et aboutir le cas échéant à un accord, évitant ainsi de déférer l’acte.

  • 18 Rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités loca (...)
  • 19 J.C. Hélin, “La régulation administrative du contrôle de légalité et le droit”, RFDA, 1987, p. 765
  • 20 J.C. Hélin, « Le contrôle de légalité des actes locaux en France”, AJDA, 1999, p. 769.

9Le rôle du préfet ne peut dès lors être comparé à un simple trait d’union entre la collectivité et le juge, il est au contraire, un maillon essentiel dans le contrôle tel qu’il a été imaginé en 1982. Le contrôle se décompose en deux étapes : une étape administrative confiée au préfet et à ses services et une étape juridictionnelle placée entre les mains du juge. Les différentes statistiques contenues dans les rapports que le gouvernement adresse chaque année au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités, montre un véritable déséquilibre entre la phase non contentieuse et la phase contentieuse, à tel point que le taux de recours comparativement au nombre d’actes transmis “montre sur dix ans qu’ils varient à l’intérieur d’une fourchette dont la valeur haute est 0,033 % (en 1996) et dont la valeur basse est 0,016 % (en 2002)”18. Aujourd’hui la phase administrative du contrôle a pris le pas sur la phase juridictionnelle à tel point qu’il existerait “une régulation juridictionnelle des rapports entre le représentant de l’État et les élus respectueuses de la règle de droit mais devenue l’exception et (…) une régulation administrative de rapport devenue la règle, mais qui s’opérerait en marge de la légalité alors même qu’elle aurait la légalité pour objet, et qu’elle illustrerait le retour de la tutelle que la loi entendait supprimer19. Dans ces circonstances, la régulation administrative qui existait avant 1982 laisse place à la régulation administrative20, le préfet bénéficiant toujours de larges pouvoirs et notamment celui de saisir le juge. La régulation administrative doit dès lors être saisie comme la phase où se règle la plus grande majorité des litiges concernant la légalité de l’acte.

  • 21 J.C. Hélin, “Les contrôles sont-ils efficaces ?”, Pouvoirs, 1992, no 60, p. 121.
  • 22 En ce sens Y. Gaudemet, “Les communes hors la loi ?”, LPA, 14 mai 2001, no 95, p. 9
  • 23 Cette phase de négociation peut s’apparentée à la mise en place de “processus hybrides de codécisi (...)
  • 24 J.F. Lachaume, op. cit., p. 537.
  • 25 J.C. Bouzely, “Le contrôle de légalité des actes des collectivités locales”, Rev. Adm, 1987, p. 69

10Le développement de cette phase non contentieuse peut laisser perplexe puisqu’elle ne peut être envisagée seulement comme le lieu d’un simple dialogue entre les collectivités et le préfet. Ce dernier dispose de véritables pouvoirs qui, sans être de la même nature que ceux d’avant 1982, n’en demeurent pas moins essentiels dans la conduite et l’issue du contrôle de légalité. Si la loi prévoit que le préfet intervient pour vérifier que l’acte local n’est pas contraire à la légalité, cette légalité ne constitue cependant qu’une “toile de fond” dans la négociation que va mener le préfet avec les collectivités. Le contrôle administratif se “caractérise par le pouvoir reconnu au préfet de négocier dans un espace qui est défini par la distance entre l’illégalité identifiée et la légalité, et dont le mouvement a toujours pour objet (et généralement pour effet) de ramener la décision locale vers plus de légalité21. L’utilisation de l’adverbe “généralement” laisse entendre qu’il peut rester une part d’acte qui ne sera pas ramenée vers la légalité. Ce constat trouve une justification sérieuse dans les pouvoirs exercés par les préfets qui ont toujours la possibilité de composer avec la règle de droit22. La majeure partie des problèmes de légalités est aujourd’hui réglée dans la phase non contentieuse. Cette étape du contrôle constitue une véritable négociation où le préfet dispose ainsi d’une arme aussi efficace qu’avant 1982 : la menace de déférer l’acte. Cette dernière peut constituer l’étape ultime du contrôle, la collectivité préférant retirer ou réformer son acte, plutôt que d’encourir une éventuelle sanction du juge. Le recours au juge n’apparaît donc que comme une alternative possible à une négociation qui n’aurait pu aboutir23. Le préfet dispose en l’occurrence d’un large pouvoir d’appréciation qui peut conduire notamment à l’absence d’un déféré alors que l’acte est illégal. La phase de négociation s’accompagne inévitablement d’éléments d’opportunité que l’on peut regrouper en trois catégories24. Il y a d’abord des éléments d’opportunité qui peuvent apparaître lors de la détection de l’illégalité dans la mesure où le contrôle se déroule en quelque sorte à huis clos entre le préfet et la collectivité concernée. Ensuite, si le préfet est tenu d’informer la collectivité lorsqu’il décèle une illégalité, il peut également choisir de ne rien faire si l’illégalité constatée est minime et n’a aucune influence sur l’acte. Le préfet peut également choisir de ne pas déférer l’acte s’il l’estime opportun en fonction de considérations politiques, économiques ou autres25. Il existe aussi des cas où l’illégalité n’est pas évidente à déceler et où seul un examen plus approfondi permettrait de la déceler. Le préfet peut alors juger opportun d’arrêter son contrôle. Enfin, la menace du déféré peut permettre au représentant de l’État d’avoir un poids plus important dans la négociation qu’il engage avec la collectivité, d’autant plus que s’il choisit de déférer l’acte, il peut à tout moment se désister.

11Le développement de cette phase de négociation est fort critiquable car, si elle permet de ne pas engorger les tribunaux administratifs, elle porte atteinte à des principes essentiels tels que l’unité de la République et l’égalité des citoyens devant la loi. Ces atteintes ont pour cause la disparité de comportement des préfets suivant le département considéré. La phase non contentieuse laisse une grande part à l’opportunité et donc à la subjectivité.

12Le contrôle de légalité ainsi mis en place et surtout pratiqué n’est donc pas exempt de critiques compte tenu du rôle que le gouvernement – au travers de différentes circulaires – entend faire jouer au représentant de l’État. Cependant, la faute n’incombe pas au seul préfet. Le juge a également contribué au développement de ces pratiques, en maintenant une jurisprudence favorable au rôle du représentant de l’État, en ne l’obligeant pas à déférer les actes illégaux.

B – Le maintien de la responsabilité de l’État pour faute lourde dans l’exercice du contrôle de légalité

  • 26 TA de Lyon, 6 février 1984, Commissaire de la République du département du Rhône c/Syndicat mixte (...)
  • 27 Cons. 5, décision no 82-137 DC, du 25 février 1982, op. cit.

13La responsabilité de l’État dans le cadre du contrôle administratif a pour fondement la question de savoir si le préfet est dans l’obligation ou non de déférer un acte qu’il estime illégal. Cette question a fait l’objet d’un large débat doctrinal. La loi du 22 juillet 1982 prévoit que « le représentant de l’État dans le département défère au tribunal administratif les actes (…) qu’il estime contraire à la légalité dans les deux mois suivant leur transmission”. Cette rédaction offre le choix entre deux lectures. La première se focalise sur l’emploi du présent de l’indicatif du verbe déférer et permet de concevoir l’intervention du préfet comme une compétence liée. La découverte d’une illégalité doit conduire le préfet à déférer l’acte26. Une telle conception ne laisse donc pas de marge de manœuvre, soit l’illégalité constatée disparaît à la fin de la phase non contentieuse, soit elle demeure et le juge est saisi. Une seconde lecture laisse au contraire une large latitude au préfet. Le déféré n’est plus envisagé comme une compétence liée mais comme une faculté comme a pu le souligner le Conseil constitutionnel dans sa décision du 25 février 198227.

  • 28 Voir en ce sens la différence entre l’impératif catégorique et l’impératif conditionnel qui laisse (...)
  • 29 CE, 25 janvier 1991, Brasseur, Lebon, p. 23, concl. B. Stirn, AJDA 1991, p. 395, chron. R. Schartz(...)
  • 30 CE, 21 juin 2000, Commune de Roquebrune-Cap-Martin, Lebon, p. 236 ; RDP, 2000, p. 1257, concl. L. (...)
  • 31 CE, 6 octobre 2000, Commune de Saint-Florent, Lebon, p. 395, AJDA 2001, p. 201, note M. Cliquennoi (...)
  • 32 CE, Ass., 29 mars 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle, Lebon, (...)
  • 33 CAA de Marseille, 15 avril 2009, SIVOM Cinarca Liamone, req. no 07MA03382, AJDA, 2009, p. 1546, co (...)
  • 34 P. Combeau, “Contrôle de légalité et responsabilité de la puissance publique”, in P. Combeau, (sou (...)
  • 35 L. Touvet, RDP, 2000, p. 1263 concl. CE, 21 juin 2000, Commune de Roquebrune-Cap-Martin.
  • 36 En ce sens l’abandon de l’exigence de la faute lourde en matière médicale et chirurgicale. CE, Ass (...)
  • 37 P. Combeau, “Contrôle de légalité et responsabilité de la puissance publique”, op. cit., p. 48.
  • 38 Ibid., p. 56.
  • 39 Y. Gaudemet, “La responsabilité de l’administration du fait de ses activités de contrôle”, in Méla (...)
  • 40 Il existe ici une volonté de protéger le patrimoine de l’État, P. Combeau, op. cit., p. 48. En ce (...)

14Dans le cadre du respect de l’état de droit, la compétence liée du préfet paraît être la plus légitime. Ainsi, si le préfet a une possibilité de négociation, il doit, si cette dernière n’a pas trouvé une issue positive, déférer l’acte. Cependant, cette phase de dialogue s’accompagne d’éléments d’opportunité qui peuvent conduire le représentant de l’État à ne pas saisir le juge28. Ce constat est d’autant plus frappant que le Conseil d’État a admis que le refus du préfet de déférer un acte était inattaquable par la voie du recours pour excès de pouvoir29. Dès lors, le préfet dispose d’importants pouvoirs dans la conduite du contrôle et l’intervention du juge ne doit être analysée que comme une exception. Ce constat est d’autant plus justifié que la jurisprudence administrative a consacré l’exigence d’une faute lourde pour engager la responsabilité de l’État du fait du contrôle exercé sur les actes des collectivités, alors même que ces dernières années sont marquées par un abandon de la faute lourde dans le contentieux de la responsabilité. Toutefois, cette solution dégagée par la jurisprudence n’est pas surprenante et les jurisprudences de Roquebrune-Cap-Martin30 et de Saint-Florent31 ne font que reprendre la solution jurisprudentielle de l’exigence de la faute lourde, pour engager la responsabilité de l’État du fait de ses activités de contrôle32. Le juge estime que la faute lourde en la matière est constituée par une abstention prolongée et l’existence d’une illégalité facilement décelable33. Cette position peut être justifiée par une série de trois arguments qui n’emportent pas entièrement l’adhésion34. Le premier argument relatif aux difficultés liées à la mission de contrôle35 ne peut être retenu. Il existe des activités dans lesquelles l’administration est confrontée à des difficultés bien plus importantes et d’un autre niveau que le contrôle de légalité et pourtant, le juge ne retient que la faute simple pour engager la responsabilité de l’État36. Le deuxième, prend en compte le fait que le préfet dispose d’un pouvoir discrétionnaire dans l’exercice de son contrôle. L’exercice d’un tel pouvoir doit amener le juge à restreindre son contrôle et à aménager le contentieux de la responsabilité pour éviter que celle-ci ne soit engagée systématiquement. Or, si l’argument du pouvoir discrétionnaire peut avoir des répercussions dans le cadre du contentieux de l’excès de pouvoir, en tant que le juge va en définir les contours ainsi que les degrés de contrôle, il “n’a pas de sens dans le contentieux subjectif de la responsabilité qui dépasse par principe la décision administrative37. Toutefois, l’argument du pouvoir discrétionnaire du préfet peut être considéré comme une source de justification du maintien de la faute lourde dès lors que l’on considère que le contrôle de légalité doit s’analyser comme une prérogative de puissance publique accordée au représentant de l’État par la Constitution pour préserver l’intérêt de la nation38. Le troisième argument s’appui sur la théorie des risques de substitution de responsabilité39. Cette théorie, repose sur une distinction entre la personne du contrôleur et celle du contrôlé. Dans le cadre du contentieux de la responsabilité en matière de contrôle de légalité, c’est la responsabilité du contrôleur qui est recherchée alors que le fait dommageable a pour cause première l’action de la personne contrôlée. Dans cette perspective, le maintien de la faute lourde se justifie pour éviter un transfert de responsabilité sur la personne du contrôleur, alors que la personne contrôlée est fautive40.

15Si le maintien de la faute lourde dans le contentieux de la responsabilité du fait du contrôle de légalité trouve une justification, il n’en demeure pas moins, qu’il paraît légitime de se poser certaines questions quant au fonctionnement du contrôle. Il est en effet indéniable de constater, que le contrôle mis en place en 1982 et la pratique à laquelle il a donné lieu sont loin de faire l’unanimité. Cette situation peut paraître en contradiction avec certains principes tels que l’unité ou encore l’égalité devant la loi et place les collectivités dans une situation d’insécurité juridique. Elle montre également que le système ne fonctionne pas, à tel point que les collectivités ne semblent plus soumises à la loi et qu’il faille dès lors procéder à une réforme.

II – LA SOUMISSION DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES À LA LOI : LA RÉFORME DU CONTRÔLE DE LÉGALITÉ DES ACTES LOCAUX

16La pratique du contrôle et le développement “abusif” de la phase précontentieuse ne sont guère satisfaisants et il est apparu nécessaire d’envisager une réforme du contrôle de légalité pour renouer avec les exigences qui avaient été établies lors de l’adoption des lois de 1982 (A). Toutefois, les solutions qui ont été envisagées et les réformes qui ont été adoptées ne peuvent que laisser perplexe. Elles s’apparentent davantage au maintien d’un certain statu quo, plus qu’à une véritable volonté de refonte du système de contrôle (B).

A – La nécessaire réforme du contrôle de légalité

17La pratique du nouveau contrôle de légalité a très vite suscité la critique tant de la doctrine que des acteurs de la vie locale. Même s’il y avait un accord en 1982 sur le fait qu’il ne pouvait y avoir de liberté sans l’existence d’un contrôle et que le principe de libre administration ne pouvait constituer en l’espèce une exception, la réalité du contrôle est insuffisante et la situation ne peut rester en l’état. Plusieurs propositions ont été faites pour y remédier et faire en sorte de redonner toutes ses lettres de noblesse au contrôle pour préserver la légalité.

  • 41 J.C. Hélin, “Le contrôle des actes locaux en France”, op. cit., p. 772
  • 42 Projet de réforme de P. Richard, Le temps de citoyens : pour une démocratie décentralisée, Paris, (...)
  • 43 Proposition de loi de F. Roussel, Assemblée nationale no 3143, 14 novembre 1996.

18A partir des années 90 plusieurs propositions ont été avancées pour remédier à l’échec du contrôle41. Elles étaient assez radicales dans leur rédaction et prévoyaient soit d’exclure le préfet du contrôle42, soit de revenir au contrôle de tutelle tel qu’il existait avant les grandes lois de décentralisation de 198243.

  • 44 Rapport du Conseil d’État, Décentralisation et ordre juridique, op. cit., p. 87 et s.
  • 45 Jean-Claude Hélin compare en effet la juridiction administrative aux “armées d’Offenbach [qui] int (...)
  • 46 La loi no 92-125 du 6 février 1992, JORF du 8 février 1992, p. 2064 prévoit que le juge doit statu (...)
  • 47 Rapport Refonder l’action publique locale, Commission pour l’avenir de la décentralisation, Paris,(...)

19Le Conseil d’État dans son rapport de 1993 avait émis des propositions pour rendre réellement efficace le contrôle de légalité, en soulignant qu’il convenait “aussi de donner à ce contrôle des orientations, on serait tenté de dire une philosophie, précises44. Plusieurs pistes étaient avancées pour faire face aux critiques. La première visait à établir une hiérarchie, c’est-à-dire une priorité du contrôle sur certaines matières telles que les marchés plutôt que de focaliser la quasi-totalité des énergies sur les problèmes de fonctions publiques. Le Conseil d’État soulignait que les solutions à ces dysfonctionnements devaient également s’accompagner du développement des moyens de la juridiction administrative. Le faible nombre de déférés peut s’expliquer par la lenteur de la juridiction administrative45 pour régler certains litiges alors que la mesure locale est entièrement exécutée. Le législateur a souhaité réagir, afin de remédier aux réticences des préfets de saisir le juge administratif du fait des lenteurs constatées. Quatre lois ont donc été adoptées renforçant les pouvoirs du représentant de l’État en matière de sursis à exécution46. Cependant, ces lois n’ont pas eu l’effet escompté et le nombre de déféré n’a pas augmenté. Ainsi, en 2000, Pierre Mauroy relevait la nécessité de rénover le contrôle de légalité47 en recentrant le contrôle sur les actes essentiels des collectivités et en renforçant les capacités d’expertise de l’État.

  • 48 Projet de loi relatif aux libertés et responsabilités locales, Sénat, no 4, 1er octobre 2003.
  • 49 Loi no 2004-809 du 13 août 2004, JORF du 17 août 2004, p. 14545 (spé. Art. 138 à 141).
  • 50 En ce sens, B. Fischer, “La réforme du contrôle de légalité et l’acte II de la décentralisation”, (...)
  • 51 Voir en ce sens la loi no 2002-1168 du 11 décembre 2001, JORF du 12 décembre 2001 p. 19703, pour l (...)
  • 52 J.F. Brisson, “Le contrôle de légalité dans la loi du 13 août 2004. À la recherche des illusions p (...)

20L’exposé des motifs du projet de loi relatif aux libertés et responsabilités locales reprend les critiques précédemment énoncées en affirmant que le contrôle devait être modernisé pour accroître son efficacité48. La loi du 13 août 200449 a ainsi procédé à une réforme du contrôle50. Elle réduit la liste des actes obligatoirement transmissibles, s’inscrivant ainsi dans la lignée des législations antérieures51. Elle autorise la transmission des actes par voie électronique en vue de réduire les difficultés matérielles rencontrées par les services préfectoraux. Enfin, elle introduit “une clause générale de communication sur demande”52 qui permet en parallèle de la diminution de la liste des actes transmissibles, d’accorder au préfet la possibilité de demander communication des actes locaux qu’il estime nécessaire à l’exercice du contrôle. Cette clause générale de communication s’inscrit donc dans la suite logique des jurisprudences administratives en matière de recours gracieux et de demande de transmission.

B – D’une prétendue volonté de réforme à de simples ajustements

  • 53 Ibid., p. 126. Également, F. Rolin, “La réforme du contrôle de légalité : un projet qui manque d’a (...)
  • 54 J. Caillosse, “Le déféré pour quoi faire ?”, Pouvoirs Locaux, no 1-2000, p. 55.
  • 55 J.F. Brisson, op. cit., p. 131.
  • 56 J.F. Brisson, “Faut-il réviser le contrôle de légalité ?”, Gestion et droit des collectivités loca (...)

21Les innovations apportées par la loi ne répondent pas pour autant de manière satisfaisante aux critiques qui ont pu être dénoncées. Il ne s’agit que de quelques ajustements et non d’une véritable réforme, à tel point que l’on peut estimer, que la loi du 13 août 2004 “entérine l’échec d’une certaine conception du contrôle de légalité53. Cet état de fait peut s’expliquer par le souci de conforter le préfet dans son rôle de conseil et par la mission confiée au préfet de sauvegarder les intérêts nationaux. Si les collectivités territoriales ne sont confrontées que dans une faible mesure au déféré préfectoral, elles sont exposées par contre à une véritable insécurité juridique du fait de l’accroissement des recours engagés notamment par les particuliers54. Dans ce contexte, le législateur a souhaité accentuer le rôle de conseil des services préfectoraux. Toutefois, pour louable qu’elle soit, cette solution est loin de paraître satisfaisante car elle peut conduire le préfet à distiller ses conseils non pas dans un but de légalité, mais au contraire, en raison de considérations relatives “aux objectifs et préoccupations propres de l’État”55. Dès lors, ce rôle de conseil risque à tout moment de muter en une régulation politique plus que juridique et de se transformer à terme en une tutelle pernicieuse, faisant du préfet le co-auteur de l’acte. Enfin, le rôle attribué au préfet par la Constitution, de veiller au respect des intérêts nationaux, en fait avant tout un gardien de l’intérêt général et non un gardien de la loi56.

  • 57Le préfet est l’arbitre des intérêts généraux et peut estimer, dans certaines circonstances, que (...)
  • 58 B. Faure, “Faut-il garder le mot de “tutelle” en droit administratif”, AJDA, 2008, p. 113.
  • 59 L. Janicot, “La tutelle de l’État sur les collectivités territoriales trente ans après la loi du 2 (...)
  • 60 Voir en ce sens la réduction des moyens due à la RGPP, Rapport de J. Mézard, Les contrôles de l’Ét (...)
  • 61 En ce sens, la circulaire NOR : IOCB1202426C du 25 janvier 2012. J.M. Pontier, “Actes prioritaires (...)
  • 62 L. Janicot, op. cit., p. 758.

22L’analyse de la possible réforme du contrôle de légalité démontre que le législateur, les gouvernants et le juge s’inscrivent dans le maintien du système tel qu’il a été pensé en 1982, sans pour autant essayer d’envisager de véritables solutions aptes à le rendre plus efficace. La voie choisie est donc de privilégier une régulation administrative, avec tous les inconvénients qu’elle comporte, plutôt que de s’orienter vers une réforme du système plus respectueuse des principes d’unité et d’égalité des citoyens devant la loi. Cet état de fait semble devoir perdurer car le contrôle auquel les collectivités sont soumises s’attache plus à des préoccupations visant la protection de l’intérêt général, qu’à une véritable protection de la légalité57. Bien plus encore, en voulant privilégier le rôle de conseil des préfectures, on observe une mutation où l’État n’apparaît plus comme seulement le gardien de la légalité, mais également comme un véritable partenaire dans la prise de décision des collectivités. Une telle situation n’est cependant pas souhaitable car elle porte en elle une négation ou du moins un renoncement de l’idée de décentralisation. Cette dernière s’assimile généralement à une liberté laissée aux collectivités dans leur prise de décisions en l’absence de tout contrôle d’opportunité de l’État. En développant le rôle de conseil et cette idée de partenariat la décentralisation change inévitablement de visage et l’État s’apparente davantage à un co-auteur de la décision locale. Ainsi, le contrôle tel qu’il est mis en place relève “d’une confusion savamment entretenue entre décentralisation et déconcentration dans la même institution58. Toutefois, un retour à une stricte appréhension du contrôle tel qu’il était envisagé en 1982, n’est pas réaliste59. Le nombre d’acte des collectivités n’a cessé d’augmenter contrairement aux moyens dévolus pour exercer les contrôles60. Dans ces circonstances, faute d’une véritable réforme en profondeur du contrôle de légalité, les solutions visant à adopter des stratégies de contrôle se sont multipliées61. Enfin, comme le relève Laetitia Janicot, dans les circonstances actuelles de crise financière, il est peu probable que “le juge, constitutionnel ou administratif, prenne l’initiative de se montrer plus strict envers l’autorité de contrôle en censurant l’intrusion de tout contrôle d’opportunité qui s’avérerait contraire au caractère décentralisé de la République62.

  • 63 La circulaire NOR : MCTB0600004C du 17 janvier 2006, est assez explicite en la matière : les préfe (...)

23La question de la possible réforme du contrôle sur les actes des collectivités territoriales implique de dépasser la problématique du simple contrôle pour s’interroger sur la volonté des pouvoirs publics. Il ressort des développements précédents que le but recherché n’est pas d’aboutir à un strict respect de la légalité, mais de rechercher la meilleure efficacité possible en vue de la préservation de l’intérêt national63. Dès lors, la pratique du contrôle telle qu’elle est appréhendée par les pouvoirs publics s’analyse comme un réaménagement de l’opportunité dans le cadre des relations entre l’État et les collectivités territoriales.

Notes

1 Cette étude reprend certaines analyses de notre thèse de doctorat, X. Barella, Les collectivités territoriales et la loi en droit public français, Thèse Toulouse 1, 2011.

2 Voir en ce sens C. Eisenmann, Centralisation et décentralisation, Paris, LGDJ, 1948, p. 86.

3 C. Eisenmann, “Les structures de l’administration”, in Traité de science administrative, Paris, éd. Mouton & co, 1966, p. 297 et s.

4 G. Melleray, La tutelle de l’État sur les communes, Paris, Sirey, coll. Bibliothèque des collectivités locales, 1981, p. 28.

5 S. Regourd, L’acte de tutelle en droit administratif français, Paris, LGDJ, 1982, p. 30.

6 En ce sens, S. Regourd, “La prétendue suppression de la tutelle”, Rev. Adm. 1982, p. 613.

7 Décision, no 82-137 DC, 25 février 1982, Rec., p. 38.

8 L. Favoreu, “Décentralisation et Constitution”, RDP, 1982, p. 1280.

9 Décision, no 82-137 DC, op. cit.

10 J. Boulouis, “Une nouvelle conception institutionnelle de l’administration territoriale”, AJDA, 1982, p. 305.

11 CE, sect., 28 février 1997, Commune du Port, Lebon, p. 61 ; RFDA, 1997, p. 1190, concl. J. H. Stahl, note J. C. Douence.

12 En ce sens, F.P. Bénoit, “Recours gracieux et demande de pièces complémentaires dans le cadre du déféré préfectoral”, in Mélanges R. Chapus, Paris, Montchrestien, 1992, p. 71.

13 Rapport du Conseil d’Etat, Décentralisation et ordre juridique, EDCE, 1993, no 45, p. 15 et s.

14 Rapport de J. Mézard, Les contrôles de l’État sur les collectivités territoriales, S, no 300, 25 janvier 2012, p. 9.

15 J. F. Lachaume, “Remarques sur le contrôle a posteriori de la légalité des actes des autorités locales décentralisées”, RFDA, 1985, p. 529.

16 CE, 18 avril 1986, COREP d’Ille-et-Vilaine, RFDA, 1987, p. 206, concl., Roux.

17 CE, 13 janvier 1988, Mutuelle générale des personnels des collectivités locales, Lebon, p. 7, concl. Roux.

18 Rapport du Gouvernement au Parlement sur le contrôle a posteriori des actes des collectivités locales et des établissements publics locaux. Vingtième rapport, années 2004, 2005, 2006, Paris, La documentation française, p. 16.

19 J.C. Hélin, “La régulation administrative du contrôle de légalité et le droit”, RFDA, 1987, p. 765.

20 J.C. Hélin, « Le contrôle de légalité des actes locaux en France”, AJDA, 1999, p. 769.

21 J.C. Hélin, “Les contrôles sont-ils efficaces ?”, Pouvoirs, 1992, no 60, p. 121.

22 En ce sens Y. Gaudemet, “Les communes hors la loi ?”, LPA, 14 mai 2001, no 95, p. 9

23 Cette phase de négociation peut s’apparentée à la mise en place de “processus hybrides de codécision”, J. Caillosse, Les “mises en scène” juridique de la décentralisation, Paris, LGDJ, coll. Droit et société, 2009, p. 72.

24 J.F. Lachaume, op. cit., p. 537.

25 J.C. Bouzely, “Le contrôle de légalité des actes des collectivités locales”, Rev. Adm, 1987, p. 69.

26 TA de Lyon, 6 février 1984, Commissaire de la République du département du Rhône c/Syndicat mixte des transports en commun de la région lyonnaise, AJDA, 1984, p. 570.

27 Cons. 5, décision no 82-137 DC, du 25 février 1982, op. cit.

28 Voir en ce sens la différence entre l’impératif catégorique et l’impératif conditionnel qui laisse à la personne concernée une marge de manœuvre pour exercer sa compétence, R. Capitant, L’impératif juridique : introduction à l’étude de l’illicite, Paris, Dalloz, 1928, p. 13 et s.

29 CE, 25 janvier 1991, Brasseur, Lebon, p. 23, concl. B. Stirn, AJDA 1991, p. 395, chron. R. Schartz et C. Maugüé, RFDA 1991, p. 587, note J.C. Douence, JCP 1991. II. 21654, obs. J. Moreau ; CE, 14 mars 1997, Commune de Belleville, req. no 132504.

30 CE, 21 juin 2000, Commune de Roquebrune-Cap-Martin, Lebon, p. 236 ; RDP, 2000, p. 1257, concl. L. Touvet ; RFDA, 2000, p. 1096, note P. Bon.

31 CE, 6 octobre 2000, Commune de Saint-Florent, Lebon, p. 395, AJDA 2001, p. 201, note M. Cliquennois, RFDA 2001, p. 152 note P. Bon, JCP, 2001. II. 10516, note M.-C. Rouault.

32 CE, Ass., 29 mars 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle, Lebon, p. 100 ; RDP, 1946, p. 490, concl. Lefas, note G. Jèze ; Sirey, 1947, IIIe partie, p. 73, note Mathiot.

33 CAA de Marseille, 15 avril 2009, SIVOM Cinarca Liamone, req. no 07MA03382, AJDA, 2009, p. 1546, concl. E. Paix. La seule abstention n’est pas constitutive d’une faute lourde CE, 30 mars 2011, Ministre de l’Intérieur c/SIVOM Cinarca Liamone, req. no 328972, AJDA, 2011, p. 1222.

34 P. Combeau, “Contrôle de légalité et responsabilité de la puissance publique”, in P. Combeau, (sous la direct.), Le contrôle de l’État sur les collectivités territoriales aujourd’hui, Paris, L’Harmattan, 2007, p. 44 et s.

35 L. Touvet, RDP, 2000, p. 1263 concl. CE, 21 juin 2000, Commune de Roquebrune-Cap-Martin.

36 En ce sens l’abandon de l’exigence de la faute lourde en matière médicale et chirurgicale. CE, Ass, 10 avril 1992, Époux V, Lebon, p. 171, concl. Legal.

37 P. Combeau, “Contrôle de légalité et responsabilité de la puissance publique”, op. cit., p. 48.

38 Ibid., p. 56.

39 Y. Gaudemet, “La responsabilité de l’administration du fait de ses activités de contrôle”, in Mélanges Jean Waline, Gouverner, administrer, juger, Paris, Dalloz 2002, p. 562.

40 Il existe ici une volonté de protéger le patrimoine de l’État, P. Combeau, op. cit., p. 48. En ce sens, CE, sect, 18 novembre 2005, Société fermière de Campoloro et autres, RFDA, 2006, p. 341, note, P. Bon.

41 J.C. Hélin, “Le contrôle des actes locaux en France”, op. cit., p. 772

42 Projet de réforme de P. Richard, Le temps de citoyens : pour une démocratie décentralisée, Paris, PUF, coll. Politique d’aujourd’hui, 1995 ; Projet de réforme de J-F. Hertgen, La gazette des communes, 9 décembre 1996.

43 Proposition de loi de F. Roussel, Assemblée nationale no 3143, 14 novembre 1996.

44 Rapport du Conseil d’État, Décentralisation et ordre juridique, op. cit., p. 87 et s.

45 Jean-Claude Hélin compare en effet la juridiction administrative aux “armées d’Offenbach [qui] intervenaient toujours, et trop longtemps, après la bataille”, J.C. Hélin, “Le contrôle des actes locaux en France”, op. cit., p. 773.

46 La loi no 92-125 du 6 février 1992, JORF du 8 février 1992, p. 2064 prévoit que le juge doit statuer dans le délai d’un mois lorsqu’il est saisit par le préfet d’une demande de sursis à exécution. La loi no 93-122 du 29 janvier 1993, JORF du 30 janvier 1993 p. 1588 met en place la procédure du référé pré-contractuel. L’article 27 de la loi no 95-115 du 4 février 1995, JORF du 5 février 1995 p. 1973 pour les référés en matière d’urbanisme, de marchés ou de délégation de service public. La loi no 2000-597, du 30 juin 2000, JORF du 1er juillet 2000, p. 9948 instaure la procédure du référé-liberté.

47 Rapport Refonder l’action publique locale, Commission pour l’avenir de la décentralisation, Paris, La documentation française, 2000, p. 105.

48 Projet de loi relatif aux libertés et responsabilités locales, Sénat, no 4, 1er octobre 2003.

49 Loi no 2004-809 du 13 août 2004, JORF du 17 août 2004, p. 14545 (spé. Art. 138 à 141).

50 En ce sens, B. Fischer, “La réforme du contrôle de légalité et l’acte II de la décentralisation”, AJDA, 2007, p. 1793.

51 Voir en ce sens la loi no 2002-1168 du 11 décembre 2001, JORF du 12 décembre 2001 p. 19703, pour les marchés passés sans formalité préalable en raison de leur montant. Après l’adoption de la loi de 2004, l’article 120 de la loi no 2009-526 du 12 mai 2009 JORF du 13 mai 2009 p. 7920, autorise le gouvernement à prendre par voie d’ordonnance toutes les mesures pour modifier la liste des actes transmissibles en matière de voirie routière et de fonction publique territoriale. Voir en ce sens, l’ordonnance no 2009-1401 du 17 novembre 2009, JORF du 18 novembre 2009 p. 19913.

52 J.F. Brisson, “Le contrôle de légalité dans la loi du 13 août 2004. À la recherche des illusions perdues”, AJDA, 2005, p. 128.

53 Ibid., p. 126. Également, F. Rolin, “La réforme du contrôle de légalité : un projet qui manque d’ambition ?”, AJDA, 2003, p. 2169.

54 J. Caillosse, “Le déféré pour quoi faire ?”, Pouvoirs Locaux, no 1-2000, p. 55.

55 J.F. Brisson, op. cit., p. 131.

56 J.F. Brisson, “Faut-il réviser le contrôle de légalité ?”, Gestion et droit des collectivités locales, nouveaux horizons, vingt ans après la loi du 2 mars 1982, Actes du colloque de Bordeaux, La gazette des communes, 2003, p. 245.

57Le préfet est l’arbitre des intérêts généraux et peut estimer, dans certaines circonstances, que l’intérêt général sera mieux préservé en fermant les yeux sur une illégalité minime ou sans conséquence plutôt que de provoquer des tensions, des coûts ou des retards en recherchant une application stricte de la légalité ”, concl. de L. Touvet, CE 21 juin 2000, Commune de Roquebrune-Cap-Martin, cité par P. Bon, “La responsabilité du fait des actes de tutelles”, RFDA, 2000, p. 1103.

58 B. Faure, “Faut-il garder le mot de “tutelle” en droit administratif”, AJDA, 2008, p. 113.

59 L. Janicot, “La tutelle de l’État sur les collectivités territoriales trente ans après la loi du 2 mars 1982”, AJDA, 2012, p. 758.

60 Voir en ce sens la réduction des moyens due à la RGPP, Rapport de J. Mézard, Les contrôles de l’État sur les collectivités territoriales, S, no 300, 25 janvier 2012, p. 33 et s.

61 En ce sens, la circulaire NOR : IOCB1202426C du 25 janvier 2012. J.M. Pontier, “Actes prioritaires en matière de contrôle de légalité”, JCP A., 5 mars 2012, 2068.

62 L. Janicot, op. cit., p. 758.

63 La circulaire NOR : MCTB0600004C du 17 janvier 2006, est assez explicite en la matière : les préfets doivent “privilégier l’examen des règles de fond plutôt que des règles de forme en veillant à proportionner le contrôle aux enjeux du dossier”.

Auteur

Maître de conférences en droit public, Université Rennes 2

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search