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La décentralisation 30 ans après

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Serge Regourd
, 
Joseph Carles
, 
Didier Guignard

Titre A. À l'aune de la théorie de l'État

L’apparition d’un droit constitutionnel des collectivités territoriales

Bertrand Faure

Texte intégral

1C’est une remarque plutôt banale : il serait aujourd’hui assez peu raisonnable d’écarter la Constitution des réflexions sur la décentralisation. Sans doute le mouvement de constitutionnalisation du droit des collectivités territoriales, en marche depuis une trentaine d’années, n’est pas achevé. Néanmoins, il émerge suffisamment pour permettre une certaine généralisation. Il permet d’engager une réflexion sur le contrôle juridictionnel des réformes territoriales à partir de deux axes :

  • 1 G. Vedel, “Le droit au logement et la libre administration des collectivités locales”, Pouvoirs lo (...)

2Le premier sur le sens de cette constitutionnalisation. On ne peut pas, en effet, écarter toute idée de cohérence dans la jurisprudence constitutionnelle relative aux collectivités territoriales. Il ne s’agit pas d’une jurisprudence mobile ou libre. Et si comme le faisait remarquer le Doyen Vedel le Conseil constitutionnel ne manifeste pas de “doctrine” à l’égard des collectivités1, il semble néanmoins respecter une méthode. Il peut paraître intéressant d’essayer de faire ressortir cette méthode du raisonnement juridictionnel, de dégager un sens à ce mouvement de constitutionnalisation.

3Le second touche à l’efficacité de cette constitutionnalisation, vers sa portée. C’est ici que peut se juger l’efficacité du crible constitutionnel à travers lequel les réformes devront passer. Peut-on prétendre que le droit des collectivités territoriales se construise à partir de ses bases constitutionnelles ? Il y aura lieu d’émettre quelques doutes à ce sujet.

I – LE SENS DE LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

  • 2 La solution s’est d’ailleurs trouvée confirmée par le champ d’application de la procédure de la qu (...)

4A observer fidèlement sa jurisprudence, il semble bien que le juge constitutionnel ait pour méthode d’attacher au principe de libre administration des collectivités territoriales (art. 72 alinéa 3 C.) les mêmes garanties qu’aux autres droits fondamentaux. En ayant la même manière d’en assurer le respect, il fait entrer le droit des collectivités territoriales dans le domaine des libertés fondamentales2. Cette protection repose sur la juxtaposition d’une garantie de compétence par l’intervention du législateur pour régler le sort des collectivités, d’une garantie de proportionnalité en exerçant un contrôle maximum sur les lois qui ont pour effet de limiter la libre administration des collectivités, et d’une garantie de substance, le juge définissant, au-dessus des lois, un niveau minimum de compétences et de ressources au profit des collectivités sans lequel ces collectivités n’auraient plus d’existence suffisante.

5C’est ainsi que la libre administration est garantie, à l’intérieur du travail du juge, par une police juridictionnelle qui s’attache moins à la constitution d’un acquis au profit des collectivités territoriales qu’à la préservation d’un acquis législatif préalable (compétences, ressources, liberté d’organisation). En d’autres termes, la libre administration se présente comme une garantie défensive. Elle offre une résistance aux entreprises de recentralisation.

6La libre administration peut toutefois ponctuellement se transformer en garantie positive. C’est notamment le cas lorsque le juge constitutionnel se voit amené à la concilier avec d’autres principes à valeur constitutionnelle ou les nécessités de l’intérêt général. Dans cette hypothèse, le juge constitutionnel identifie ponctuellement la part de libre administration qui ne peut être sacrifiée à l’épanouissement des autres droits. C’est ainsi que la poursuite de l’ordre public, par exemple, ne peut conduire le législateur à renoncer à l’existence de “conseils élus dotés d’attributions effectives” (Cons. const. 8 août 1985, à propos de la Nouvelle-Calédonie), que les garanties attachées au statut de fonctionnaire ne peuvent pas amener le législateur à remettre en cause une certaine liberté de recrutement et de gestion du personnel local par des élus-employeurs (Cons. const. 20 janv. 1984).

7C’est une autre remarque sur le sens de cette constitutionnalisation : le principe de libre administration et même l’ensemble du titre XII de la Constitution ne dominent pas le statut constitutionnel des collectivités. Celui-ci s’élabore, de manière infiniment plus complexe et aléatoire, au sein d’une combinaison de principes constitutionnels qui sont, dans leur ensemble, assez hétérogènes, voire limitatifs de la libre administration. Ainsi se recrutent au sein des premiers articles de la Constitution des principes exprimant la cohésion de l’Etat national (indivisibilité de la République, unité du “peuple français”, principe d’égalité…) et qui déterminent le droit dans un sens centralisateur.

II – LA PORTÉE DE LA CONSTITUTIONNALISATION DU DROIT DES COLLECTIVITÉS TERRITORIALES

8Tout se ramène à cette question : peut-on prétendre que le droit des collectivités territoriales se construise à partir de ses bases constitutionnelles ? Deux obstacles s’opposent à une réponse positive.

9Le premier obstacle est technique mais systématiquement présent. Il réside dans la technique de l’écran législatif devant le juge administratif. On sait que celui-ci a renoncé à examiner la constitutionnalité des décrets d’application en droit des collectivités territoriales. Il s’ensuit qu’on voit fréquemment l’immunité de dispositifs réglementaires étatiques qui viennent poser des verrous et s’emparer du travail d’exécution de compétences nouvelles que le législateur avait pourtant souhaité décentraliser. C’est ainsi que le statut de la fonction publique territoriale, dans ses règles d’ajustement, c’est déterminé devant le juge administratif sur des positions très centralisatrices.

10Le deuxième obstacle se situe sur un plan logique. Il faut bien constater que le droit des collectivités territoriales n’a cessé de se former depuis trente ans sur une alternance très marquée de cycles législatifs. Ceci depuis la grande alternance de 1982 qui avait marqué la fin d’un immobilisme législatif avec un sursaut brutal de la politique décentralisatrice de l’Etat. Pour autant, les solutions sont demeurées dans les limites acceptables de l’indivisibilité républicaine et le Conseil constitutionnel n’a pas censuré ces solutions, si ce n’est sur certains points de leur élaboration technique qui les poussaient trop loin (Cons. const. 25 févr. 1982, à propos de l’information du préfet dans l’organisation du contrôle juridictionnel des actes des collectivités, 2 déc. 1982, à propos de l’assemblée unique dans les régions mono-départementales d’outre mer).

11Aujourd’hui, on se situe, si ce n’est dans une période de crise, à tout de moins de doute à l’égard de la décentralisation, à tout le moins de sa configuration actuelle. L’Etat entretient avec ses collectivités des relations que ne s’analysent plus forcément à partir de l’idée de décentralisation. Il n’est que de penser en particulier à l’aménagement du territoire, à l’environnement, à la révision générale des politiques publiques. Il faut bien convenir que les soubresauts législatifs que ces nouvelles politiques ont suscitées n’ont pas heurté, ou si peu, les exigences de la Constitution.

12C’est pourquoi, si on peut s’avancer vers une théorie générale de la constitutionnalisation du droit des collectivités territoriales, de ses bases constitutionnelles, c’est plutôt dans le sens d’une théorie négative. Ces bases ne demandent pas au législateur une manière d’établir le droit des collectivités territoriales. Tout simplement, elles s’efforcent de placer sous une directive générale de non agression un ensemble d’intérêts divergents d’égalité, d’unité et de décentralisation. Et les cas de censure du juge sont demeurés exceptionnels. Ces bases président mais ne gouvernent pas.

13C’est pourquoi il semble permis d’avancer en première conclusion que si au moment des alternances politiques, chaque nouvelle opposition pratique, comme la précédente, la saisine systématique, pour autant la peur d’encourir la censure du juge constitutionnel ne joue pas dans la préparation des lois intervenant en matière de libre administration un rôle dissuasif. En effet, ceux qui élaborent le texte, ses solutions, n’auront pas grande difficulté à le maintenir dans les limites tracées par une jurisprudence, déjà abondante, mais assez peu agissante.

  • 3 L. Favoreu, “La problématique constitutionnelle des projets de réforme des collectivités”, RFD adm(...)

14Toutefois, toute banalisation du sujet serait irrecevable. Ceci pour deux raisons. Tout d’abord en raison de la nécessité d’élever le niveau normatif auquel les réformes doivent se situer. Il serait aujourd’hui inconcevable de réformer nos collectivités par la voie réglementaire comme il était de pratique sous les républiques précédentes (les décrets-lois d’intervention économique des communes de 1926). Les changements ne peuvent plus être réalisés que par voie législative (art. 72 al. 3 C.). D’ailleurs, certains d’entre eux ne peuvent plus l’être que par la voie constitutionnelle car en développant les potentialités du titre XII de la Constitution depuis 1982, le juge constitutionnel a élargi et précisé le cadre auquel est toujours susceptible de se heurter “le flux et le reflux des réformes suscitées par les alternances successives”3. Ainsi, les possibilités de mutabilité statutaires des collectivités, permettant des évolutions statutaires collectivité par collectivité, devaient-elles être introduites par la voie constitutionnelle pour tenir en échec la jurisprudence sur l’unité catégorielle des collectivités (Cons. const. 2 déc. 1982).

  • 4 Hypothèse suggérée par L. Favoreu, étude préc.

15On doit toutefois aller jusqu’à penser que, dans certains cas, les réformateurs et les juges ne prêtent pas une main suffisamment ferme au respect des règles de compétence. Le découpage des cantons par le gouvernement (habilité en vertu de l’article L.3113-2 CGCT), et qui fit débat lors de la dernière réforme territoriale de décembre 2010, serait susceptible de s’analyser comme un abandon par le législateur de sa propre compétence en ce que le canton touche aux “composantes territoriales du département” (Cons. const. 2 déc. 1982 préc.) et donc aux garanties de la libre administration des départements4.

16Dans le même sens, l’apparition du conseiller territorial et la transformation du mode de scrutin régional qui s’en est suivi n’étaient-ils pas justiciables d’une loi organique en raison de leur impact sur la désignation du collège électoral chargé d’élire les sénateurs ? Ce n’est pas une interrogation secondaire, car la réforme n’aurait pu alors se dispenser de l’accord du Sénat, celui-ci disposant d’une sorte de véto dans la procédure d’adoption des lois organiques le regardant. Dans la mesure où celui-ci avait affiché son hostilité à l’institution du conseiller territorial, la face de la réforme en eut peut être été changée.

  • 5 J. Rivero, “Filtrer le moustique et laisser passer le chameau” ?, AJDA juin 1981, p. 275, à propos (...)

17En second lieu, il semble que la jurisprudence constitutionnelle appliquant le principe de libre administration se caractérise moins par son degré de contrôle (comme on l’a évoqué poussé au maximum d’après la rédaction des considérants des décisions du Conseil) que par sa libre pratique qui échappe à toute systématicité. On acquiert le sentiment, au vu de l’expérience jurisprudentielle, que les collectivités doivent se satisfaire d’une jurisprudence de cas d’espèce qui n’a qu’exceptionnellement accordé sa sanction à leur cause, et surtout, pas dans les cas où celle-ci était la plus attendue. Il suffit de mettre en rapport la décision du 14 janvier 1999 sur le caractère public des réunions de la commission permanente des conseils régionaux qui ne pouvait être imposé par la loi, la libre administration départementale triomphant implicitement des principes de la démocratie locale, de l’ensemble de la décision du 9 décembre 2010 qui, tout au contraire, retentit comme le retour à la souveraineté incontrôlée de la loi, laissée quasiment intacte en dépit des attentats perpétrés à la libre administration et à la clarté et l’intelligibilité du droit. On se rappelle de cette étude de J. Rivero qui n’a pas vieillie : “Filtrer le moustique et laisser passer le chameau” ?5. L’auteur s’interroge au vu de la jurisprudence constitutionnelle protégeant les droits et libertés : “en grossissant le trait, on pourrait se demander si la protection des libertés par le Conseil ne s’avère pas inversement proportionnelle à la gravité des atteintes que leur porte la loi : efficace contre les éraflures, elle serait impuissante contre les mises en question”.

18Voilà donc ce que doit craindre le réformateur : l’imprévisibilité de la sanction constitutionnelle. Celui-ci ne doit rien attendre de certain de la protection accordée au principe de libre administration. Cette protection dépend trop, certainement dans le contexte d’une longue tradition de centralisation administrative, du pur produit d’une jurisprudence de cas d’espèce.

19Nantes, ce 6 septembre 2012

Notes

1 G. Vedel, “Le droit au logement et la libre administration des collectivités locales”, Pouvoirs locaux no 4 1990 p. 85 et no 1 1991 p. 16.

2 La solution s’est d’ailleurs trouvée confirmée par le champ d’application de la procédure de la question prioritaire de constitutionnalité (art. 61-2 C) et celui du référé liberté devant le juge administratif (art. L. 521-2 CJA) ouvert, dans le cadre de ces deux procédures, à la défense des intérêts des collectivités.

3 L. Favoreu, “La problématique constitutionnelle des projets de réforme des collectivités”, RFD adm. 1990, p. 71.

4 Hypothèse suggérée par L. Favoreu, étude préc.

5 J. Rivero, “Filtrer le moustique et laisser passer le chameau” ?, AJDA juin 1981, p. 275, à propos de la décision du Conseil constitutionnel du 20 janvier 1981.

Auteur

Professeur à l’Université de Nantes. Directeur du laboratoire Droit et changement social (UMR-CNRS 6297)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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