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La décentralisation 30 ans après

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Serge Regourd
, 
Joseph Carles
, 
Didier Guignard

Titre A. À l'aune de la théorie de l'État

Constitution, Conseil constitutionnel et décentralisation

Michel Verpeaux

Texte intégral

1Dans cette trilogie, les trois éléments ne possèdent pas la même histoire, et ils n’entretiennent pas les mêmes relations. S’il n’est pas nécessaire de faire dans ces pages l’histoire du mot “Constitution” ni celle du Conseil constitutionnel depuis 1958 ou 1959, date de son installation, il est aisé de faire remarquer que la décentralisation n’est apparue dans la première qu’en 2003 dans la loi constitutionnelle no 2003-276 du 28 mars 2003 relative à l’organisation décentralisée de la République sous sa forme adjective : “L’organisation (de la République) est décentralisée”, en tant que quatrième phrase de ce qui est devenu le premier alinéa de l’article 1er de la Constitution de 1958, après la loi constitutionnelle no 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République qui a ajouté un alinéa 2 relatif à la “parité” entre les femmes et les hommes. On notera d’ailleurs que le caractère assez sibyllin de la formule prise de manière isolée, en dehors du contexte de l’article 1er et de la Constitution dans son ensemble. Cette inscription constitutionnelle de la décentralisation pose la question du lien de ce principe avec celui de libre administration affirmée au Titre XII de la Constitution.

2Pendant longtemps, les collectivités territoriales ont cependant semblé vivre en dehors de la sphère de la Constitution. Les dispositions constitutionnelles relatives aux collectivités territoriales étaient, en outre, plus encore en 1958 qu’en 1946, relativement peu développées et se contentaient d’affirmer des principes généraux et abstraits et, de ce fait, susceptibles d’interprétations diverses. Malgré le profond phénomène de décentralisation que la France a connu à partir de 1982, le cadre constitutionnel n’avait pas connu d’évolution depuis 1958, et celui-ci a pu ainsi s’adapter aussi bien à une situation de centralisation poussée qu’à un régime législatif beaucoup plus décentralisateur.

3S’agissant des relations entre ces trois termes, des différences apparaissent également. Bien sûr, c’est le Conseil constitutionnel qui a contribué à donner à la Constitution sa pleine effectivité, couronnée par deux révisions capitales, celles no 74-904 du 29 octobre 1974 portant révision de l’article 61 de la Constitution et celle du 23 juillet 2008 précitée. Mais surtout, c’est le Conseil constitutionnel qui a contribué à faire de la décentralisation une notion pleinement constitutionnelle. Les collectivités territoriales font l’objet du titre XII de la Constitution (“Des collectivités territoriales”) de 1958 et l’article 72 proclame le principe de leur “libre administration”, expression née dans les textes constitutionnels de 1946, qu’il s’agisse du projet d’avril 1946 (art. 114) ou de la Constitution du 27 octobre 1946 (art. 87). Le terme de “décentralisation” n’était pas utilisé dans ces textes constitutionnels, au profit de celle, plus précise et d’effectivité plus directe, de “libre administration”. Un quatrième élément apparaît alors pour former cette fois une tétralogie : le lien unissant les trois termes initiaux porte le nom de “libre administration”.

4Le Conseil constitutionnel a permis à la décentralisation d’acquérir un statut constitutionnel par la reconnaissance de la libre administration des collectivités territoriales, et cela bien avant 2003. Parallèlement, la Constitution révisée en 2003 a voulu consacrer le principe même de décentralisation tout en enrichissant la notion et le contenu de la libre administration.

I – LE CONSEIL CONSTITUTIONNEL, RÉVÉLATEUR DE LA DÉCENTRALISATION

5La jurisprudence du Conseil constitutionnel permet de constater un glissement certain du concept de décentralisation vers celui de la libre administration des collectivités territoriales, grâce à un double mouvement associant le développement du contrôle de constitutionnalité des lois et celui des lois de décentralisation lors de l’acte I né en 1982. La libre administration a acquis, logiquement, une valeur constitutionnelle dont la protection relève aussi de la question prioritaire de constitutionnalité (QPC), en tant que droit et liberté garantis par la Constitution.

A – Le Conseil constitutionnel, défenseur de la libre administration

6Alors que la suprématie de facto de la loi a solennellement pris fin avec la décision 71-44 DC du 16 juillet 1971 du Conseil constitutionnel, Liberté d’association, il faut attendre, dans le domaine des collectivités territoriales, la décision 79-104 DC du 23 mai 1979, Territoire de Nouvelle Calédonie, pour que le principe de libre administration des collectivités territoriales soit consacré comme ayant valeur constitutionnelle. Cette décision a opéré, pour la première fois, un contrôle au fond d’une loi relative aux collectivités territoriales et a estimé que la loi n’avait “méconnu ni le principe de séparation des pouvoirs, ni les dispositions constitutionnelles qui le mettent en œuvre ou qui consacrent le principe de libre administration des collectivités territoriales” (cons. 9). Mais ce sont les deux décisions du 25 février 1982 (no 82-137 DC, Loi relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions et 82-138 DC, Loi portant statut particulier de la région Corse) qui ont affirmé que le principe de libre administration était consacré comme un principe fondé sur l’article 72, ayant comme limite le contrôle des prérogatives de l’Etat.

1) La libre administration est une liberté

7L’article 72 ne sert pas seulement de fondement à la compétence du législateur mais il est aussi celui qui permet de contrôler l’action du législateur. La libre administration est devenue une liberté constitutionnellement garantie, au même titre que d’autres libertés, même si elle n’est pas de même nature, et la reconnaissance de celle-ci consacre l’existence autonome des collectivités, en dehors de tout phénomène de “décentralisation”. L’affirmation de la libre administration constitue ainsi une protection contre d’éventuels dérapages de la loi ou des actes administratifs.

8La jurisprudence ne fournit cependant que peu de cas d’invalidation de lois pour méconnaissance du principe de libre administration, ce qui n’empêche pas les auteurs de saisine du Conseil constitutionnel d’invoquer fréquemment le grief de violation de l’article 72. Ils se trouvent dans les décisions no 83-168 DC du 20 janvier 1984, Loi relative à la fonction publique territoriale (Rec. p. 38, cons. 10), no 92-316 DC, du 20 janvier 1993, Loi relative à la prévention de la corruption et à la transparence de la vie économique et des procédures publiques, (Rec, p. 14, cons 43), no 98-407 DC du 14 janvier 1999, Loi relative au mode d’élection des conseillers régionaux et des conseillers à l’Assemblée de Corse et au fonctionnement des Conseils régionaux (Rec., p. 21, cons. 26) et no 2000-436 DC du 7 décembre 2000, Loi relative à la solidarité et au renouvellement urbains (Rec., p. 176, cons. 47). La première de ces décisions intègre dans la libre administration des collectivités la liberté de recrutement, de création et de suppression des emplois et, plus généralement, la liberté de gestion du personnel. On pouvait déduire de la deuxième décision la reconnaissance de la protection de la liberté contractuelle des collectivités territoriales à travers le principe de libre administration. La décision du Conseil constitutionnel du 30 novembre 2006 (déc no 2006-543 DC, Loi relative au secteur de l’énergie) concernant la loi relative au secteur de l’énergie, si elle a confirmé la consécration de la liberté contractuelle, l’a dissociée de la libre administration. Dans la deuxième décision de non-conformité, le Conseil a considéré qu’en prévoyant, en cas de prolongation de la convention de délégation de service public que celle-ci ne pouvait être augmentée que du tiers de la durée initialement prévue, le législateur avait imposé de façon trop générale et absolue une règle qui méconnaissait de façon excessive la libre administration.

9Par la troisième de ces décisions, le Conseil a censuré une disposition prévoyant la publicité des séances de la commission permanente du conseil régional, considérant que la libre administration est alors synonyme de liberté de fixer ses propres règles de fonctionnement. La fixation d’une telle règle relève du seul règlement intérieur, au nom de la libre administration et de la possibilité de faire varier les réponses à la question de la publicité ou non des séances de la commission permanente, en fonction des circonstances politiques propres à chaque conseil régional. Le quatrième cas de déclaration de non conformité d’une disposition législative parce qu’elle méconnaît le principe de libre administration (déc. 436 DC) censure un mécanisme de sanction qui aurait été infligée aux collectivités qui n’auraient pas respecté des obligations mises à leur charge car il ne permettait pas au préfet de prendre en compte les raisons pour lesquelles la commune enregistre un retard dans la construction de logements sociaux. En d’autres termes, le caractère non modulable du dispositif de sanction le rend directement incompatible avec le principe de libre administration des collectivités territoriales. Le juge exerce ainsi un contrôle de la nécessité et de la proportionnalité des restrictions apportées à la libre administration. Seules les atteintes excessives ou injustifiées sont censurées et il existe en quelque sorte un seuil, fixé par le juge constitutionnel, dont le franchissement entraîne la censure de la loi. On peut noter cependant une évolution de la jurisprudence sur ce point : le Conseil semble justifier les atteintes au principe de libre administration par l’intérêt général dans la décision précitée no 543 DC : “si le législateur peut, sur le fondement des articles 34 et 72 de la Constitution, assujettir les collectivités territoriales ou leurs groupements à des obligations, c’est à la condition notamment que celles-ci concourent à des fins d’intérêt général”. Cette référence à “l’intérêt général” sans autres précisions et l’usage qu’en fait le Conseil constitutionnel conduisent à s’interroger sur cette garantie de l’autonomie locale que représente le principe de libre administration.

2) La préservation des prérogatives de l’Etat

10L’alinéa 3 de l’article 72 ne se contente pas de prévoir que les collectivités territoriales s’administrent par des conseils élus. Il précise ensuite qu’elles le font “dans les conditions prévues par la loi”. Dans la répartition des compétences entre la loi et le règlement, la loi possède ainsi un rôle majeur, dans le but de garantir au mieux la libre administration. Mais, de cette manière, celle-ci, qui n’est pas définie par la Constitution, va être dépendante des choix opérés par le législateur, sous le contrôle du juge constitutionnel.

11Le caractère indivisible de la République est affirmé à l’article 1er de la Constitution. L’indivisibilité est considérée comme signifiant que la France est un État unitaire, par opposition au fédéralisme. Le principe d’indivisibilité implique que le pouvoir politique soit tout entier incarné dans l’Etat, sans que puissent exister d’autres pouvoirs de nature politique ou ayant des attributions de caractère étatique. Il a fallu ainsi deux révisions, la loi constitutionnelle no 98-610 du 20 juillet 1998 relative à la Nouvelle-Calédonie, à propos du pouvoir donné aux autorités néo-calédoniennes d’adopter des “lois du pays” (art. 77, al. 3) et la loi constitutionnelle précité du 28 mars 2003 permettant l’expérimentation législative au profit des collectivités territoriales dans des très strictes conditions (art. 72, al. 4), pour que le pouvoir législatif puisse être reconnu à d’autres organes que le Parlement “national”.

12Bien qu’aucun lien formel ne soit opéré entre ce principe et les mécanismes de contrôle, la sauvegarde des prérogatives de l’Etat que permet ce contrôle s’inscrit dans le cadre de la République indivisible.

13Les prérogatives de l’Etat sont inscrites à l’alinéa 6 de l’article 72. Le contrôle exercé par le représentant de l’Etat est une des façons d’assurer la prééminence des intérêts nationaux sur les intérêts locaux et de faire prévaloir l’unité de l’ordre juridique français. Sur l’ensemble du territoire, la loi doit être appliquée de la même manière et le contrôle exercé en vertu de cet article 72 est le moyen le plus propice pour atteindre ce résultat. Mais ce contrôle doit également tenir compte du principe de libre administration et ne pas lui porter atteinte de manière excessive.

14C’est à propos de la loi 82-213 du 2 mars 1982, relative aux droits et libertés, que le Conseil constitutionnel a précisé solennellement quelles étaient les limites à ne pas franchir par le législateur en matière de contrôle des collectivités (déc 82-137 DC du 25 février 1982 précitée). Le Conseil y a rappelé que la loi devait respecter “les prérogatives de l’Etat…(qui) ne peuvent être ni restreintes ni privées d’effet, même temporairement”. Il était dès lors inconstitutionnel de prévoir que les actes des collectivités seraient exécutoires de plein droit “avant même leur transmission au représentant de l’Etat, c’est-à-dire alors qu’il n’en connaît pas la teneur”. La transmission comme condition du caractère exécutoire des actes a été l’élément principal de la loi modificative du 22 juillet 1982 de la loi du 2 mars 1982.

15Cette même décision a cependant reconnu qu’il était possible au législateur de limiter l’intervention du représentant de l’Etat à un simple rôle d’examen de la légalité des actes et de saisine du tribunal administratif, sans avoir la compétence de statuer lui-même sur cette légalité, à la différence du régime de tutelle en vigueur jusqu’en 1982. Dans la mesure où ce représentant peut saisir le juge pour faire respecter l’intégralité des objectifs fixés à l’alinéa 6 de l’article 72, la Constitution n’est pas méconnue et le contrôle “administratif” dont il est question dans cet alinéa peut se limiter à un contrôle juridictionnel sur demande de l’autorité administrative qu’est ce représentant.

16Le contrôle exercé par le représentant de l’Etat n’est pas sans limites et il doit respecter son corollaire, contenu à l’alinéa 3, celui de la libre administration. L’équilibre en germe dans la décision 82-137 DC apparaît, cette fois au profit de la libre administration dans la décision précitée 92-316 DC du 20 janvier 1993. Le Conseil a estimé que la loi privait “de garanties suffisantes l’exercice de la libre administration des collectivités locales”, parce qu’elle permettait au représentant de l’Etat de provoquer à tout moment, jusqu’à ce que le juge administratif intervienne, la suspension des actes dans des domaines importants relevant de la compétence des collectivités.

17L’équilibre entre la libre administration et l’obligation du contrôle est parfois délicat Si la première n’est pas synonyme de liberté absolue, au même titre que les autres libertés constitutionnellement reconnues, elle a bien acquis, dans la jurisprudence du Conseil, un statut constitutionnel.

B – Le principe de libre administration des collectivités territoriales, droit et liberté garantis par la Constitution

  • 1 L’alinéa 9 de l’article 74 dispose que la loi organique relative aux collectivités dotées de l’aut (...)

18La loi constitutionnelle précitée du 23 juillet 2008 a introduit un contrôle a posteriori des dispositions législatives susceptibles de porter atteinte “aux droits et libertés que la Constitution garantit” (art. 61-1). Or, les collectivités territoriales disposent-elles de droits et libertés au même titre que les autres personnes visées par la catégorie des justiciables susceptibles de poser des questions prioritaires de constitutionnalité (QPC) ? Il n’y a, a priori, aucune raison de considérer que les collectivités territoriales ne disposent pas de droits, même si une réflexion est possible quant à l’assimilation ou non des droits des personnes privées avec ceux des personnes publiques. Cette interrogation suppose donc que les collectivités territoriales fassent partie des justiciables reconnus implicitement par l’article 61-1 et qu’elles n’aient en vue que la protection de leur autonomie, ce qui implique que d’autres objectifs ne peuvent pas être poursuivis par les collectivités territoriales, cantonnées à la seule défense de leur “libre administration”. Ne chercher qu’à protéger l’autonomie locale reviendrait néanmoins à leur reconnaître une sorte d’intérêt à agir spécifique pour défendre leurs “droits”, ce que rien dans la Constitution ne prévoit réellement et ce qui suppose, en outre, une conception subjective des droits. L’article 61-1 n’envisage, à la différence de ce qui peut exister dans les Etats fédéraux ou autonomistes, ni traitement particulier des collectivités territoriales ni exclusion spécifique. Il n’y a ainsi pas de mécanisme spécifique de protection de l’autonomie locale contre les empiètements de la part de l’Etat (ou dans le sens inverse…) identique à ce que prévoit l’article 74 al. 9 de la Constitution au profit des collectivités d’outre-mer dotées de l’autonomie1.

19Le Conseil a, jusqu’à ce jour, eu à connaître, dans le cadre de la QPC, le principe même de libre administration des collectivités territoriales inscrit à l’article 72 et ses implications financières consacrées à l’article 72-2.

1) Le principe même de libre administration

20Le Conseil constitutionnel n’a pas eu à attendre longtemps pour être confronté à la question de la libre administration des collectivités territoriales dans le cadre du contrôle a posteriori. Ce fut le cas dès la décision Commune de Dunkerque (déc. no 2010-12 QPC du 2 juillet 2010), mais qui n’a pas entraîné l’abrogation de la disposition législative litigieuse (en l’espèce les anciens articles L. 2113-2 et L. 2113-3 CGCT). Le Conseil constitutionnel a considéré que la fusion de communes ne méconnaît pas la libre administration des collectivités territoriales. Depuis cette décision, le Conseil constitutionnel a reconnu à plusieurs reprises la possibilité d’invoquer le principe de libre administration des collectivités territoriales dans le cadre d’une QPC, ce qui implique que cette liberté est un droit ou une liberté au sens de l’article 61-1 et qu’elle peut être invoquée par tout justiciable, public ou privé, devant toute juridiction relevant du Conseil d’Etat ou de la Cour de cassation.

21L’article 72 est donc invocable dans le cadre d’une QPC. Les affaires “Commune de Besançon” (déc no 2010-29/37 QPC du 22 septembre 2010, à propos de charges occasionnées par les demandes de cartes nationales d’identité et de passeports), et “département du Val-de-Marne” (déc. no 2010-56-QPC du 18 octobre 2010, à propos des mesures d’accompagnement social personnalisé) sont venues confirmer que cette “liberté” d’un type particulier est bien l’un des droits et libertés que la Constitution garantit au sens de l’article 61-1. Mais il a, par exemple, reconnu que “l’institution de sanctions réprimant les manquements des maires aux obligations qui s’attachent à leurs fonctions ne méconnaît pas, en elle-même, la libre administration des collectivités territoriales” ne méconnaissait pas la libre administration des collectivités territoriales (déc. no 2011-210 QPC du 13 janvier 2012 M. Ahmed S, cons. 7).

22Il a fallu attendre la décision du 17 mars 2011 pour que le Conseil constitutionnel abroge une disposition législative, au motif qu’elle privait “de garanties suffisantes l’exercice de la libre administration des communes de Polynésie française” (no 2010-107 QPC du 17 mars 2011, Syndicat mixte chargé de la gestion du contrat urbain de cohésion sociale de l’agglomération de Papeete). Il a estimé que, par la généralité des pouvoirs de contrôle ainsi conférés au représentant de l’État sur les actes du maire quelles que soient leur nature et leur portée, ces dispositions privaient de garanties suffisantes l’exercice de la libre administration des communes de la Polynésie française. Il a également prononcé l’abrogation de l’article L. 2224-11-5 du code général des collectivités territoriales, parce qu’elle restreignait trop la libre administration des départements au point de méconnaître les articles 72 et 72-2 de la Constitution, parce qu’il interdisait aux collectivités territoriales, et notamment aux départements, de moduler les aides allouées aux communes et groupements de collectivités territoriales compétents en matière d’eau potable ou d’assainissement en fonction du mode de gestion du service en cause (déc. no 2011-146 QPC du 8 juillet 2011, Département des Landes).

2) Le respect de l’autonomie financière des collectivités territoriales

23L’article 72-2 de la Constitution a été aussi introduit par la révision constitutionnelle de 2003. Son alinéa 1er dispose que “Les collectivités territoriales bénéficient de ressources dont elles peuvent disposer librement dans les conditions fixées par la loi” et il proclame ainsi l’autonomie financière des collectivités territoriales. Cette dernière figure ainsi au nombre des droits et libertés que la Constitution garantit, en ce qu’il est indissociable du principe de libre administration. C’est ce qu’avait déjà reconnu le Conseil bien avant l’introduction de la QPC (déc 2003-489 DC du 29 décembre 2003, Loi de finances pour 2004, cons 25). Pourtant, la question de la qualification de droits et de libertés est encore plus complexe que s’agissant du principe même de libre administration. Le Conseil a été conduit à faire le tri entre les diverses dispositions de cet article 72-2 et à distinguer entre les transferts de charges susceptibles de porter atteinte à la libre administration et les véritables transferts de compétences.

24A propos des transferts de charges (art. 72-2 al. 4), la décision no 2010-29/37 QPC précitée considère bien que le principe de compensation des charges imposées aux collectivités territoriales est un élément, certes spécifique, de leur autonomie financière et, au-delà, de leur libre administration (cons. 6) et reconnaît, implicitement mais réellement, l’invocabilité du principe de compensation dans le cadre d’une QPC. Il n’est pas nécessaire que les termes “droit ou liberté” soient utilisés pour que ce droit ou cette liberté soient ainsi protégés, sans que l’on sache si les collectivités territoriales invoquent, dans ce cas, un droit ou une liberté qui est celle de la maîtrise de leurs ressources par la garantie d’un montant suffisant. (voir aussi no 2010-56 QPC du 18 octobre 2010 précitée).

25Encore faut-il que les conditions posées par l’article 72-2 soient remplies. S’agissant de la délivrance de cartes nationales d’identité ou celle de passeports, le Conseil constitutionnel n’a pu ainsi que rejeter l’argumentation tirée de l’augmentation des dépenses des collectivités territoriales au titre du transfert ou de la création ou de l’extension de compétences, puisque ces compétences restent exercées au nom de l’État, alors même qu’elles sont exercées par les services des communes (déc. 29/37 QPC).

26Lorsque les compétences sont celles qui relèvent des collectivités territoriales, le Conseil exerce nécessairement un contrôle du respect de l’article 72-2. S’agissant du département du Val-de-Marne (no 2010-56 QPC), les charges mises au compte des départements relèvent bien des compétences sociales des départements et l’applicabilité de l’article 72-2 ne se pose pas. Mais encore faut-il que les compétences ainsi transférées aux collectivités territoriales soient nouvelles pour que l’article 72-2 al. 4 puisse s’appliquer et le Conseil exerce sur cette condition un contrôle aussi vigilant que subtil. Pour lui en effet, une disposition qui modifie les modalités d’une compétence mais n’en transforme ni la nature ni l’objet ne donne pas lieu à une extension de compétences.

27Le Conseil constitutionnel a fait application de cette jurisprudence dans la décision no 2010-109 QPC du 25 mars 2011, Département des Côtes d’Armor à propos, cette fois, de l’article 27 de la loi no 2007-293 du 5 mars 2007 réformant la protection de l’enfance. Il a estimé que le législateur n’avait procédé ni à un transfert aux départements d’une compétence qui relevait de l’Etat ni à la création ou extension de compétences (cons. 6).

  • 2 A propos des fonctionnaires de la collectivité départementale siégeant dans ces commissions, le Co (...)

28Des décisions QPC, qui ne traitent pas directement de la question de la libre administration, même sous ses formes dérivées, intéressent néanmoins de près le fonctionnement des collectivités territoriales ou leurs compétences. Tel est le cas de la décision no 2010-110 QPC du 25 mars 2011 M. Jean-Pierre B, qui a estimé, à propos des commissions départementales d’aide sociale dans lesquelles siègent trois conseillers généraux élus par le conseil général, qu’elles devaient être composées de manière à satisfaire aux principes d’indépendance et d’impartialité qui “sont indissociables de l’exercice de fonctions juridictionnelles” (cons. 3). Il a alors jugé que “méconnaît… le principe d’impartialité la participation de membres de l’assemblée délibérante du département lorsque ce dernier est partie à l’instance” (cons 6). Le principe même de la présence des conseillers généraux dans la CDAS a donc été déclaré contraire à la Constitution2.

29Peut être aussi citée la décision no 2011-118 QPC du 8 avril 2011 M. Lucien M. qui déclare conforme à la Constitution l’article L. 2411-12-1 du code général des collectivités territoriales, relatif au transfert à la commune des biens, droits et obligations d’une section de communes qui ne méconnaît pas les exigences constitutionnelles en matière de propriété des personnes publiques (cons. 6).

30De manière plus anecdotique, le Conseil a considéré que la méconnaissance de l’article 75-1 de la Constitution, selon lequel “Les langues régionales appartiennent au patrimoine de la France” ne peut être invoquée à l’appui d’une question prioritaire de constitutionnalité sur le fondement de l’article 61-1 de la Constitution” (déc no 2011-130 QPC du 20 mai 2011 Mme Cécile L. et autres).

31Tout ce qui intéresse les collectivités territoriales, de près ou de loin, n’est pas de nature à permettre de soulever une QPC. Mais de nombreux litiges donnant naissance à des décisions QPC sont susceptibles de concerner les collectivités territoriales. Le droit des collectivités territoriales ne se limite pas à leur libre administration, de même que la Constitution ne s’arrête pas à la seule protection des droits et des libertés.

II – LA DÉCENTRALISATION, CONSACRÉE PAR LA CONSTITUTION

32Le développement de la jurisprudence constitutionnelle relative à la libre administration des collectivités territoriales est peut-être à l’origine de l’inscription de la “décentralisation” dans le texte constitutionnel, sans que la révision de 2003 ait permis d’éclairer les relations qui peuvent exister entre libre administration et décentralisation. La révision a cependant permis de consacrer des principes qui, eux-mêmes, viennent enrichir la jurisprudence constitutionnelle.

A – La constitutionnalisation de l’organisation décentralisée de la France

33Si la “décentralisation” n’est pas nouvelle en France, elle est une idée neuve en droit français, au moins quant à la désignation du phénomène politique et administratif qu’elle recouvre. L’un des premiers textes qui utilise le terme de “décentralisation” est le décret du 25 mars 1852 sur la décentralisation administrative, mais l’objet de ce texte était, comme on le sait, la déconcentration du pouvoir de décision des ministres aux préfets. Sur le terrain constitutionnel, les textes n’ont pas utilisé, pendant longtemps, le terme de décentralisation. Ni le constituant de 1946 ni celui de 1958, qui s’inscrivait dans la continuité du premier, n’y ont fait référence, préférant le concept de libre administration des collectivités territoriales (art. 87 en 1946, art. 72 en 1958). La doctrine fut amenée à considérer que cette liberté d’un nouveau genre est l’une des conditions, ou l’un des éléments de définition de la décentralisation. Cette dernière ne saurait exister si un certain degré de liberté n’est pas accordé aux collectivités.

34Le lien nécessaire entre libre administration et décentralisation permet, aussi, de distinguer les deux formes de la décentralisation, qu’elle soit territoriale ou technique ou par services. Seule la première forme est concernée par la libre administration des collectivités territoriales. Mais les deux concepts de décentralisation et de libre administration ne sont pas totalement superposables. Le second est un élément de définition du premier. La décentralisation apparaît, d’emblée, comme une démarche plus étatique que la libre administration, en ce qu’elle prend comme point de départ la notion de centre. La libre administration est un constat tandis que la décentralisation semble impliquer un mouvement dont la destination n’est pas fixée parce qu’il est difficile d’affirmer quand doit s’arrêter la décentralisation si ce n’est à la transformation en Etat fédéral, mais les exemples étrangers comme celui de l’Italie, montrent que la frontière est poreuse.

35La libre administration affirme une liberté d’agir qu’on oppose au législateur. Mais on peut se demander si la libre administration constitue une véritable liberté ou s’il ne s’agit pas plutôt d’un mode d’organisation de l’Etat d’où découleraient certains droits et libertés. Cette distinction entre la libre administration et la décentralisation s’est posée à propos de la jurisprudence du Conseil d’Etat relative au référé-liberté. Dans sa décision de Section du 18 janvier 2001, Commune de Venelles et Morbelli, le Conseil d’Etat a considéré que la libre administration des collectivités territoriales était une des libertés fondamentales susceptibles d’être protégées par la procédure dite du “référé-liberté” de l’article L.521-2 du code de justice administrative. C’est donc reconnaître que les collectivités territoriales puissent être titulaires de libertés fondamentales comme le droit de propriété ou même disposer d’un “espace de liberté” correspondant à leur “libre administration”, c’est-à-dire la liberté de gérer leurs affaires propres. Les libertés locales constituent une des libertés publiques les plus anciennes, celle, pour les collectivités, de gérer leurs propres compétences, qui est protégée contre l’empiètement de l’Etat ou d’autres collectivités territoriales.

36La décentralisation n’est en outre, selon les termes de l’article 1er de la Constitution, qu’une forme d’organisation d’un Etat unitaire qui accepte de “se décentraliser” par une sorte de mouvement descendant. C’est à partir de ce constat qu’il faut analyser l’autonomie que les collectivités territoriales tirent du principe de la “libre administration” que leur reconnaît la Constitution. Les collectivités territoriales ne sont chargées que d’administrer, c’est-à-dire de gérer des services publics et elles ne disposent, à la différence des Etats fédérés, d’aucune autonomie constitutionnelle, législative, ni même réglementaire.

37L’Etat décentralisé tel qu’il est redéfini par la révision constitutionnelle de 2003 à l’article 1er n’est pas l’Etat fédéral. D’une part, les compétences des collectivités territoriales ne sont pas garanties par la Constitution mais seulement par la loi et, d’autre part, les lois qui les concernent peuvent être modifiées librement, sous réserve de respecter les principes inscrits au titre XII de la Constitution. Même si elle a acquis, sur le terrain économique et politique, une portée beaucoup plus grande, la décentralisation, sur le plan de l’analyse juridique, se limite donc à l’ordre administratif, le cas de la Nouvelle Calédonie devant toutefois être mis à part. Les collectivités territoriales ne sont que décentralisées et l’unité de l’Etat est consacrée par l’unité du droit.

  • 3 Loi no 2006-823 du 10 juillet 2006 autorisant l'approbation de la Charte européenne de l'autonomie (...)

38Reste posée la question du lien entre la libre administration et d’autres notions, cette fois issues du droit supra-national, notamment dans le cadre de la comparaison entre le contrôle de conventionalité et le contrôle de constitutionnalité. La libre administration est parfois présentée comme étant l ‘ un des cas de non-superposition entre les protections apportées au niveau supra-national et au niveau constitutionnel, au nom du respect de l’identité constitutionnelle de la France. Si, en effet, cette non-identité peut être constatée en ce qui concerne la Convention européenne des droits de l’homme et la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne, elle est moins vraie depuis que la France a ratifié3 la Charte de l’autonomie locale signée à Strasbourg le 15 octobre1985. En effet, l’article 3 de cette Charte dispose, sous l’intitulé “Concept de l’autonomie locale” que “Par autonomie locale, on entend le droit et la capacité effective pour les collectivités locales de régler et de gérer, dans le cadre de la loi, sous leur propre responsabilité et au profit de leurs populations, une part importante des affaires publiques”.

39Se posera nécessairement un jour la question de la compatibilité, au titre du contrôle de conventionalité, de certaines lois françaises avec l’autonomie locale telle que conçue par cette Charte. La proximité des protections apportées par la Charte et par les articles 72 et suivants de la Constitution pourrait alors remettre en cause la spécificité de la protection constitutionnelle de la libre administration, conçue comme une particularité française. Il faudra aussi s’interroger sur les liens entre la décentralisation telle que conçue en France et le concept d’autonomie locale.

B – L’enrichissement de la décentralisation par la Constitution et par le Conseil constitutionnel

40Le titre XII de la Constitution a été enrichi en 2003 d’éléments qui complètent la définition matérielle de cette liberté, et il concrétise ce que peut être la libre administration selon le constituant français, et ce qui pourrait permettre un développement de la jurisprudence constitutionnelle relative aux contours de la libre administration. Il faut avouer cependant que tel n’a pas été totalement à ce jour le cas et que la jurisprudence est restée relativement en retrait.

41C’est ainsi qu’un alinéa 2 nouveau a été inséré à l’article 72 afin de proclamer un principe qui veut ressembler à un principe de subsidiarité sans employer le terme. Il n’a donné lieu qu’à une timide application dans la décision no 2005-516 DC du 7 juillet 2005, Loi de programme fixant les orientations de la politique énergétique (Rec, p. 102, cons 12) dans laquelle il a jugé “qu’il résulte de la généralité des termes retenus par le constituant que le choix du législateur d’attribuer une compétence à l’Etat plutôt qu’à une collectivité territoriale ne pourrait être remis en cause, sur le fondement de cette disposition, que s’il était manifeste qu’eu égard à ses caractéristiques et aux intérêts concernés, cette compétence pouvait être mieux exercée par une collectivité territoriale”. Seule l’attribution manifestement adaptée d’une compétence au profit d’une catégorie de collectivités serait donc contraire à l’alinéa 2 de l’article 72. L’alinéa 3 de cet article 72 relatif au principe de libre administration a été également complété par l’attribution d’un pouvoir réglementaire aux collectivités territoriales, mais sans qu’il bouleverse l’état du droit. Dans la décision no 2010-618 DC du 9 décembre 2010, Loi de réforme des collectivités territoriales, il a également considéré, sans plus d’explication que cet alinéa n’était pas non plus méconnu par la suppression apparente de la compétence générale pour les départements et les régions (Rec, p. 367, cons. 55).

42L’interdiction de la tutelle mais aussi l’affirmation du principe d’une collectivité “chef de file” cohabitent au sein du nouvel alinéa 5 de l’article 72. La décision no 2008-567 DC du 24 juillet 2008, Loi relative aux contrats de partenariat, est venue préciser le premier de ces principes en affirmant “qu’en prévoyant que plusieurs collectivités publiques, qui ne sauraient comprendre l’État et ses établissements publics, peuvent désigner l’une d’entre elles pour signer un contrat de partenariat et en disposant que la convention passée entre ces collectivités précise les conditions de ce transfert de compétences et en fixe le terme,… la loi déférée a non seulement autorisé la collectivité désignée à organiser l’action commune de plusieurs collectivités, mais lui a également conféré un pouvoir de décision pour déterminer cette action commune ; que, dès lors, il a méconnu le cinquième alinéa de l’article 72 de la Constitution” (Rec, p. 341, cons. 33). La qualité de “chef de file” ne saurait aller jusqu’à reconnaître un pouvoir de décision pour d’autres collectivités territoriales, sous peine de méconnaître l’interdiction de la tutelle d’une collectivité sur une autre.

43La notion de décentralisation, bien que constitutionnalisée, n’a pas acquis ses galons de norme directement et utilement invocable, sauf une mention rapide dans la décision no 2003-468 DC du 3 avril 2003 qui ne fait même pas référence à l’article 1er de la Constitution (Loi relative à l’élection des conseillers régionaux et des représentants au Parlement européen ainsi qu’à l’aide publique aux partis politiques, Rec., p. 325, cons. 26 qui se contente de mentionner la “place dans l’organisation décentralisée de la République de l’Assemblée de Corse et des conseils régionaux”).

44La décision du Conseil constitutionnel relative à la loi de réforme des collectivités territoriales du 16 décembre 2010 n’apporte pas, malheureusement, beaucoup d’informations sur ce que peut être la décentralisation (déc no 2010-618 DC, Loi de réforme des collectivités territoriales). Sur la question de savoir si les collectivités territoriales devaient ou non, d’un point de vue constitutionnel, bénéficier de la compétence générale, le Conseil a fourni une réponse décevante, car il n’a pas véritablement tranché la question de savoir si la compétence générale était ou non un élément de définition de la libre administration des collectivités territoriales au sens de l’article 72, alinéa 3. Il a refusé d’affirmer clairement que la compétence générale était une exigence constitutionnelle dont la suppression entacherait toute loi d’inconstitutionnalité.

45Il a ainsi refusé de voir, dans la loi du 10 août 1871 relative aux conseils généraux la source d’un principe fondamental reconnu par les lois de la République reconnaissant au profit des départements une clause générale de compétence. Faut-il alors considérer que, pour le Conseil constitutionnel, cette loi de 1871 doit être interprétée différemment de celle du 5 avril 1884 relative à l’organisation municipale ? Cette dernière disposait en effet que le “conseil municipal règle par ses délibérations les affaires de la commune” (codifié de nos jours à l’article L. 2121-29 CGCT), et aurait consacré, selon une interprétation quasi-unanime, la compétence générale des communes. Il faut alors conclure de la décision 618 DC, soit que cette lecture de la loi de 1884 est désormais fausse, soit que ce qui vaut pour les communes ne vaut pas pour les départements.

46Il ne s’est enfin pas prononcé explicitement sur le lien susceptible d’exister entre cette compétence et le principe de libre administration des collectivités territoriales fondé sur l’article 72 de la Constitution et qui impliquerait qu’une collectivité territoriale devrait, pour mériter vraiment cette qualité et jouir de la libre administration qui lui est associée, posséder une compétence générale, faute de quoi elle serait assimilée à un simple établissement public. Il s’est contenté d’observer que la limitation des compétences opérée par la loi examinée n’était pas suffisamment caractérisée pour porter atteinte à la généralité des compétences qui devrait-ou pourrait-définir toute collectivité territoriale.

47La protection constitutionnelle de la décentralisation par l’intermédiaire du Conseil constitutionnel et grâce au principe de libre administration, si elle a permis d’inscrire les collectivités territoriales dans le champ de la Constitution, se heurte à des limites nombreuses tenant au texte lui-même et aux interprétations qu’en donne le juge.

Notes

1 L’alinéa 9 de l’article 74 dispose que la loi organique relative aux collectivités dotées de l’autonomie peut déterminer les conditions dans lesquelles “l'assemblée délibérante peut modifier une loi promulguée postérieurement à l'entrée en vigueur du statut de la collectivité, lorsque le Conseil constitutionnel, saisi notamment par les autorités de la collectivité, a constaté que la loi était intervenue dans le domaine de compétence de cette collectivité”.

2 A propos des fonctionnaires de la collectivité départementale siégeant dans ces commissions, le Conseil a jugé que, “d'une part, que ni l'article L. 134-6 ni aucune autre disposition législative applicable à la commission départementale d'aide sociale n'institue les garanties appropriées permettant de satisfaire au principe d'indépendance des fonctionnaires siégeant dans cette juridiction ; que ne sont pas davantage instituées les garanties d'impartialité faisant obstacle à ce que des fonctionnaires puissent siéger lorsque cette juridiction connaît de questions relevant des services à l'activité desquels ils ont participé” (cons 5).

3 Loi no 2006-823 du 10 juillet 2006 autorisant l'approbation de la Charte européenne de l'autonomie locale, adoptée à Strasbourg le 15 octobre 1985, JORF no 159 du 11 juillet 2006 page 10335.

Auteur

Professeur à l’Université Panthéon-Sorbonne (Paris 1). Directeur du Centre de recherches en droit constitutionnel

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2013

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