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Les Facultés de droit de province aux xixe et xxe siècles. Tome 3

 | 
Jean-Christophe Gaven
, 
Frédéric Audren

Troisième partie. La conquête des disciplines

Saleilles et l’histoire des doctrines pénales

Jérôme Ferrand

Texte intégral

  • 1 Il est membre de la société des prisons, et il jouera un rôle très actif au moment de la séparation (...)

1Saleilles fait partie de ces figures qu’on élève d’autant plus volontiers au panthéon de la pensée juridique qu’il est difficile d’embrasser d’un seul regard l’ampleur de sa réflexion. À l’instar de nombreux professeurs de son temps, Saleilles est un éclectique. Il fonde la Société des études législatives (1902), participe à la création de nombreuses revues, et tout spécialement la Revue trimestrielle de droit civil (1902) en compagnie d’Esmein, œuvre à la vie sociale de son temps1 et enseigne tour à tour l’histoire du droit (1885), le droit pénal, le droit civil (1898) et la législation comparée (1909). Il laisse une œuvre considérable. Parmi les 228 publications recensées, les plus connues sont sans doute son Essai d’une théorie générale de l’obligation d’après le projet du Code civil allemand (1890), Les accidents du travail et la responsabilité civile (1899), L’individualisation de la peine (1898), De la déclaration de volonté (1980) et le monumental De la personnalité juridique (1910) qui comporte 25 leçons réparties sur 664 pages.

  • 2 R. SALEILLES, « Droit civil et droit comparé », RIE, t. 61, 1911, p. 20, cité par C. JAMIN et P. JE (...)
  • 3 A.-J. ARNAUD, Les juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours, PUF, 1975, p. 119.

2Considérée sous l’angle académique, son œuvre présente l’intérêt d’avoir été, au tournant du XIXe siècle, celle de l’un des principaux artisans de l’école scientifique. Saleilles définit la science du droit comme « la mise en formule positive d’idées rationnelles, tirées du point de vue social, et ramenées à des précisions qui les soustraient, autant que possible, à l’arbitraire »2. Il appartenait donc au professeur parisien de doter la science juridique d’une méthode capable de garantir l’objectivité nécessaire à son développement. Pour Saleilles en effet, « le droit ne cesse de se transformer, et il n’est pas scientifique de donner pour base de l’étude objective des institutions un idéal moral, métaphysique ou religieux, qui ne trouve pas de base dans la positivité de l’observation et de l’expérience »3.

  • 4 J.-L. HALPERIN, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, 1996, p. 171-172.
  • 5 Le moins que l’on puisse dire ce sujet est que Saleilles est loin de sacrifier au culte de la loi. (...)

3Toutefois, le caractère objectif des réflexions demeure largement tributaire du contexte politique et des convictions personnelles du professeur parisien. Il n’est pas indifférent de rappeler à cet égard que « la prise de contrôle de tous les organes du pouvoir par les républicains en 1879 provoqua, à partir des années 1880, un développement quantitativement important de la législation liée à une forte croissance de l’influence du Parlement censé, par le suffrage universel, représenter les aspirations de toutes les classes de citoyens. Les républicains voulaient logiquement mettre le droit en harmonie avec leur idéologie et, en partisans convaincus de la primauté du pouvoir législatif, ils entendaient bien faire de la loi l’instrument privilégié du changement »4. Personne n’ignore à ce sujet que Saleilles n’était pas prêt à épouser sans réserve des idéaux républicains qui n’étaient pas toujours compatibles avec les impératifs de son engagement catholique. Saleilles a donc très tôt pris conscience de ce qu’il se trouvait en territoire sinon ennemi, du moins en territoire hostile. Et cela a profondément contribué à orienter sa pensée juridique. Si la prise en considération du contexte politique est de nature à expliquer, par exemple, le rapport tout à fait singulier qu’il entretient avec la loi5, il éclaire aussi les orientions de sa vie et de sa pensée :

  • Dans sa vie d’abord, on peut penser que ce contexte d’hostilité a pu renforcer son engagement chrétien et qu’il a pu déterminer un certain nombre de ses actions. L’offensive républicaine opérée sur le terrain politique et législatif a poussé Saleilles à entretenir et à développer un réseau de juristes catholiques6 avec la ferme intention, non pas de renverser le pouvoir en place, mais d’accompagner l’évolution législative en se dotant d’instruments efficaces et opératoires pour en redresser le cours, reprendre la situation en main et guider en quelque sorte la France vers son destin naturel7. Sa situation universitaire le mettait de ce point de vue dans une situation privilégiée pour diffuser ses idées et, si sa notice individuelle mentionne que « son enseignement [avait] la gravité et la profondeur indispensables aux cours de la faculté », le recteur de Dijon notait en 1893 que ce « professeur a du talent, travaille et publie, mais qu’il s’est trop posé en homme de parti et en meneur, [et] soutient trop la cause des établissements congréganistes »8.
  • Sur le plan de la pensée ensuite, il est remarquable de constater que, pour Saleilles, les « mouvements profonds de la société sont des actions collectives dont la rationalité échappe largement aux consciences individuelles mais aussi à la conscience collective, qui n’est qu’un sentiment inorganique incapable d’accéder à la claire compréhension de la signification historique de ce qu’elle fait. C’est donc à la science qu’il revient, à force de travail et d’intuition, de dévoiler et de décrire ces courants invisibles de la vie du droit. Comme l’objet de la loi est précisément de donner une forme générale à ces courants, c’est aux organes de la science qu’il revient d’exposer son contenu, d’assumer la fonction de législateur matériel »9. De manière assez singulière, Saleilles considère en effet que la souveraineté nationale « ne réside pas dans la volonté de ses organes, mais dans la volonté de la personnalité historique de la nation elle-même10, qui est trop substantielle et trop complexe pour pouvoir se confondre avec celle d’un organe unique »11. On mesure ici encore l’influence des thèses de Savigny et de son esprit du peuple ou Volksgeist12 et, à travers elles, la critique du modèle institutionnel prôné par les philosophes des Lumières et consacré, pour partie, par la Révolution. On comprend pourquoi Saleilles a longtemps refusé de considérer que la loi, soumise aux aléas du jeu politique, pouvait être un moteur de l’évolution juridique13 et pourquoi il a cru qu’il lui appartenait de révéler les lois scientifiques qui étaient censées présider au devenir des sociétés historiques.

4Dans l’économie générale de sa pensée, l’histoire devient ainsi un instrument déterminant pour emporter la conviction du lecteur. Toutefois, l’idéal d’objectivité dans lequel il se drape est foulé aux pieds par la force de ses convictions personnelles. Ce fait est particulièrement saillant dans la manière dont il aborde l’histoire des doctrines pénales. Tirant les dividendes d’une méthode caractéristique (I), Saleilles travestit habilement les généalogies doctrinales (II) et contribue ainsi à désorienter les auteurs qui adoptent une perspective historique pour tenter de penser l’évolution contemporaine de la politique criminelle (III).

I – Saleilles et l’histoire, ou du mésusage de la méthode scientifique

  • 14 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », RTDciv 1902, (...)
  • 15 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du (...)

5Un récent commentateur a fait remarquer qu’une des clés essentielles à la compréhension de Saleilles se trouvait dans un article intitulé « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents »14, écrit qu’il considérait à juste titre comme un « véritable discours de la méthode »15.

6Sous le prétexte d’examiner les ouvrages des auteurs les plus influents du moment, en l’occurrence ceux de Savigny, Stammler, Geny et Duguit, Saleilles y révèle son idéal scientifique. Pour cela, il procède en deux temps, d’après une méthode qui lui est familière. Saleilles part toujours d’un constat (premier temps) qui s’appuie sur l’observation et qui est établi sur la foi de données historiques, pour ensuite proposer (second temps) une interprétation qu’il prétend « scientifique » et que Saleilles considère comme le préalable au dépassement nécessaire de la situation historique qui a fait l’objet du constat initial.

  • 16 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. (...)
  • 17 Ibid.
  • 18 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. (...)
  • 19 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du (...)
  • 20 F. GENY, « La conception du droit, de ses sources, de sa méthode, dans l’œuvre de Raymond Saleilles (...)

7Dans cet article, Saleilles dresse le constat de la mort du droit naturel, ou du moins d’une certaine conception du droit naturel. Le droit naturel passé à trépas est celui qui présentait les caractères de la permanence et de l’immuabilité, et qui était fondé sur la raison. Ce droit naturel ancien aurait définitivement sombré avec la « défaite de l’école dogmatique ou philosophique »16 qui aurait cédé aux assauts de « l’empirisme des réalités positives »17. Saleilles n’éprouve à l’égard de cette disparition aucune espèce de nostalgie : il se borne simplement à décrire ce qui s’impose à tout observateur attentif au cours de l’évolution historique. Ce constat n’est cependant pas exempt d’une certaine forme de jugement de valeur car il estime qu’il s’agissait d’un droit naturel « d’un autre âge »18. Saleilles n’hésite donc pas à déclarer la guerre à la « philosophie déductive »19. Ce combat obsessionnel contre l’école philosophique explique sans doute pourquoi Saleilles a quelque peu « forcé », c’est Gény qui l’écrit20, l’opposition entre la « méthode dogmatique ou déductive » d’une part, et la méthode « expérimentale ou inductive » d’autre part.

  • 21 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. (...)
  • 22 Ibid.

8À ce premier constat de la mort du droit naturel ancien, Saleilles en ajoute un second qui tient compte à la fois des faits historiques et de l’insuffisance des thèses de l’école historique. L’attaque virulente portée aux idées de l’école philosophique a, dit-il, généré par contrecoup un abus de raisonnement déductif qui conduit à « l’indifférence des résultats pratiques dans le domaine du juste ou de l’utile »21, c’est-à-dire à un « empirisme décevant » dans la mesure où la « méthode historique » se réduit à une « méthode d’observation qui consiste à constater, analyser, et étudier les réalités phénoménales à l’instar de ce qu’on peut faire dans le domaine des sciences naturelles »22.

  • 23 Id., p. 92.
  • 24 Id., p. 93.
  • 25 Id., p. 94.
  • 26 Id., p. 95.
  • 27 Id., p. 95.

9Bien qu’il reconnaisse que l’école historique a participé au renouveau de la science juridique, Saleilles considère cependant qu’elle s’est arrêtée au milieu du gué. Il s’appuie pour l’occasion sur Stammler qui a fait « le procès des déceptions ou des impuissances [d’une] école historique »23 qui pèche par son « immobilisme »24. Or « l’histoire, dans son application aux sciences sociales, doit devenir une force créatrice. L’école historique s’était arrêtée à mi-chemin »25. Ce que Saleilles lui reproche, c’est sa résignation devant les faits, son incapacité à œuvrer pour le développement du droit qu’il appelle de ses vœux. L’école historique s’est « coupée les ailes (...) en déclarant qu’elle ne pouvait scientifiquement exercer aucune action sur le développement phénoménal du droit »26. Saleilles écrit à ce sujet : « l’école historique n’est, et ne peut être, une école juridique, indépendante de l’histoire, que si elle fournit une méthode de progrès et d’évolution, pour interpréter, développer, créer le droit. Sinon, elle devra s’avouer vaincue devant la méthode déductive, qui, dès qu’il n’y aura plus à constater, mais à créer, reprendra sa fonction, fera jouer ses syllogismes et emportera la partie »27.

  • 28 L’école historique aurait accordé trop d’importance à « l’empirisme des phénomènes sociologiques » (...)
  • 29 Cette forme d’expression du sentiment intérieur n’est pas sans faire penser au « sentiment religieu (...)
  • 30 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. (...)

10La posture de Saleilles se fait alors militante et partisane. En faisant jouer la raison contre la réalité, l’école rationaliste avait péché par excès d’idéalisme en portant aux nues la philosophie des Lumières ; en cédant au dictat des faits, l’école historique avait péché par excès d’empirisme28. Aussi apparaît-il nécessaire à Saleilles de faire valoir une autre forme d’idéalisme qui ne réside ni dans la raison philosophique, ni dans la réalité des faits sociologiques. Il est remarquable de constater à ce sujet que cet autre idéalisme, dont on aura l’occasion de montrer à quel point il est chevillé au corps de sa foi chrétienne, procède de l’ordre du sentiment de justice, ce qui semble faire de Saleilles un héritier du romantisme29. Un tel sentiment serait inscrit dans le cœur des individus et le nier reviendrait, littéralement, à dénaturer la démarche d’investigation scientifique qu’il est désormais urgent, d’après Saleilles, de poursuivre jusqu’à son terme. C’est pourquoi il écrit : « L’école historique aurait donc échoué pour avoir voulu éliminer de son domaine toute idée de droit naturel. Elle a refusé de croire à cette loi sociologique, d’après laquelle, si ce sont les intérêts qui mènent le monde, les hommes ont un intérêt d’ordre sentimental peut-être, mais qui n’en est pas moins indestructible, à mettre la satisfaction de leurs besoins économiques d’accord avec un idéal de raison et de justice (...) Le système égalitaire de la Révolution française en est une illustration frappante et celui du socialisme un exemple bien autrement menaçant encore »30. Si l’égalité fait corps avec les aspirations populaires, encore faut-il veiller à ce qu’elle ne prenne ni la forme du terrorisme révolutionnaire, ni celle du socialisme. Aussi appartient-il à l’intellectuel engagé de veiller à ce qu’un si noble sentiment ne vienne justifier la mise en œuvre de lois et d’institutions qui contrarieraient le sens de l’histoire et qui prendraient en défaut le génie propre de la nation française.

  • 31 Id., p. 83.
  • 32 « Ce qui ne change pas, c’est le fait qu’il y a une justice à réaliser ici-bas, c’est le sentiment (...)
  • 33 Id., p. 86-87.
  • 34 Id., p. 86.

11Tel est objet de la science juridique, du moins telle que Saleilles la conçoit. Sa raison d’être consistera par conséquent à fournir aux juristes, praticiens ou non, « un critérium pour savoir ce qui devrait être »31, à condition de préciser que ce devoir être procède des faits sociaux, et non d’un quelconque idéal rationaliste32. Il n’est pas question pour lui de rechercher un « modèle de droit idéal rationnel » qui permettrait d’imposer un « schéma irréductible » vers lequel devrait tendre chaque institution et qui permettrait d’envisager une législation identique et unitaire pour tous les peuples : Saleilles sait que rechercher un tel modèle est une chimère. Il ne s’agit pas de tirer « par voie déductive » un type de disposition rationnelle tirée de la nature de l’homme, c’est-à-dire « une solution déduite d’une forme de raison abstraite et d’intuition philosophique »33. Il n’entre donc pas dans le programme de Saleilles de dégager des vérités absolues et immuables. Moins haute, écrit-il, « est l’ambition des nouveaux théoriciens du droit naturel »34 (et, modestie oblige, il cite Gény comme étant le premier d’entre eux).

  • 35 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. (...)

12Saleilles inscrit donc sa réflexion dans la continuité de celle de Stammler qui vient de théoriser « le droit naturel à contenu variable ». « Si en effet l’évolution du droit se fait, avant tout, sous l’influence des lois économiques et sociales, il en résulte tout d’abord que certaines modifications de l’état juridique sont, historiquement fatales, et ensuite que, pour chacune d’elles, il y a cependant une forme du juste qui puisse et qui doive s’y adapter. Il n’est pas une application de l’idée de justice qui, prise en soi, et isolée de son milieu social, puisse prétendre à l’immutabilité, en vertu d’un principe de vérité absolue »35.

  • 36 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du (...)
  • 37 Id., p. 107-108.

13Voilà l’apport de Saleilles, sa conception du droit naturel est un dépassement de la fatalité historique grâce à la découverte d’un principe de justice immanente à la réalité sociale que le savant est appelé à mettre à jour, afin que le juge, averti et conscient de cette vérité, puisse orienter le droit vers sa destination « naturelle ». L’objet de la science juridique est de permettre qu’il ne soit pas entraîné par le courant de la fatalité et soumis à la loi du déterminisme. Saleilles incarne donc la figure, non d’un prophète de la vérité du droit (car le prophète n’a pas d’effort à fournir ; il n’a qu’à communiquer les vérités qu’un autre lui a révélées), mais bien d’un augure. Il lui appartient par conséquent de mettre à jour « les forces profondes qui, en puissance, et bien qu’actuellement invisibles, sont néanmoins les principes moteurs de l’évolution du système juridique »36. Au moment où se dégage la notion d’inconscient individuel ou collectif, Saleilles formule une théorie qui emprunte à la fois à la « théorie savignicienne de « l’élément invisible du droit » d’après laquelle les sources formelles du droit ont pour tâche de manifester explicitement un droit général latent qui réside dans la conscience commune du peuple et la théorie newmanienne du développement des idées d’après laquelle une idée est d’abord en germe dans l’esprit de celui ou ceux qui la conçoivent à l’état implicite, puis se trouve actualisée ou encore « développée » par leur activité réflexive consciente »37.

  • 38 Id., p. 86.

14On pourrait donc réduire l’épistémologie saleillenne à un énoncé simple : « le devoir être est déjà là ». Chez Saleilles, le devoir être juridique n’est donc pas une projection opérée sur un mode abstrait à partir des insuffisances ou des défaillances de l’être-là, c’est-à-dire de la réalité positive ou phénoménale. « On ne saurait donc parler « d’essence inaltérable » ou de « réalité immuable » de la propriété, du contrat ou de l’expropriation, de la succession des formes historiques de ces institutions »38. Les rapports et les institutions juridiques sont donc immanents à la vie réelle et il convient simplement de trouver l’organe qui sera susceptible de les exprimer.

  • 39 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. (...)
  • 40 Il faut entendre ici la doctrine
  • 41 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. (...)

15Encore faut-il, pour en saisir l’essence, être en mesure de le mettre en perspective historique. L’histoire permet ainsi en quelque sorte de révéler le droit idoine, le droit conforme à l’évolution historique d’une société donnée. « Il s’agirait de prendre comme mesure d’appréciation du droit existant le postulat d’un droit idéal, non plus absolu, mais essentiellement relatif, au moins dans son adaptation au milieu historique d’une époque donnée »39. Ainsi révélées, les « lois de droit naturel » s’imposent à tous par leurs caractères extérieur et objectif. Cette « loi » du droit naturel est en quelque sorte une loi d’évolution qui procède à la fois de l’histoire et de la sociologie et qui, par conséquent, ne s’impose pas comme une évidence. Elle traduit en quelque sorte une forme de conscience collective d’une époque qui, en tant que telle, ne peut qu’être appréhendée par des experts ou des techniciens. C’est à eux40 qu’il appartient de mettre à jour « ces réalisations objectives du droit naturel relatif »41. Saleilles, ou comment se rendre indispensable aux yeux de ses contemporains ; Saleilles pro fait et nouveau mais si de la science juridique...

16Voilà pour la méthode. Voyons à présent comment il l’applique à l’histoire des doctrines pénales.

II – Saleilles et les doctrines pénales, ou du bon usage du travestissement historique

  • 42 On en situe généralement les bornes entre 1876, date de parution de l’homme criminel de Lombroso, e (...)

17On ne peut aborder la question de la place de l’histoire dans la stratégie argumentative de Saleilles sans faire état d’un fait qui a profondément marqué les esprits de son temps : l’avènement des thèses de ce que l’on a fini par attribuer à l’école positiviste italienne42. Ces travaux ne se contentent pas de heurter les convictions profondes de Saleilles et de ses coreligionnaires ; ils les agressent jusque dans leur fondement le plus intime : la croyance en la liberté de l’homme.

  • 43 C’est l’une des raisons, mais on verra que ce n’est pas la seule, pour laquelle Saleilles peut reno (...)

18Il est donc urgent de faire face à des thèses qui sapent les fondements du droit pénal. L’une des stratégies possibles est d’attaquer l’adversaire de front en démontrant que les doctrines déterministes sont dépourvues de fondement scientifique. Or Saleilles semble concéder à plusieurs reprises, mais à demi-mot, que le criminel est déterminé dans ses actes. Il ne lui est donc pas possible de livrer bataille sur le terrain gouverné traditionnellement par la dialectique libre arbitre/déterminisme43.

  • 44 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, rééd. de la 3e éd., Eres, 2001, p. 105.
  • 45 On notera au passage de Saleilles utilise judicieusement le terme de responsabilité, et non celui d (...)

19Aussi adopte-t-il une stratégie beaucoup plus fine qui, sous couvert de neutralité et d’objectivité scientifiques, lui permet d’adopter une position médiane et de tenter ainsi une conciliation entre deux doctrines contradictoires dans leur fondement. « Nous nous trouvons en présence de deux courants bien opposés ; l’un qui ramène tout à l’idée de responsabilité, c’est celui de l’école néoclassique ; l’autre qui ramène tout au déterminisme, c’est celui de l’école italienne. Et il se trouve, par un étrange phénomène d’interversion que ce qu’il y a de bon dans un des systèmes c’est son principe, et ce qu’il y a de mauvais ce sont les conséquences que l’on en tire ; tandis qu’à l’inverse, dans l’autre système, bien des conséquences sont de nature à nous séduire et s’imposent presque ; mais c’est son principe qui nous effraie. Ne serait-il donc pas possible de tenter une conciliation entre le principe de l’un et les conséquences de l’autre ? »44. Autrement dit, il est opportun de conserver le principe de responsabilité45, mais il faut renoncer aux conséquences qu’il produit sur la peine ; de manière symétrique, il considère qu’il est nécessaire d’écarter le principe du déterminisme, mais de conserver les conséquences qu’en tirent les positivistes au niveau de la peine.

20Cette option intellectuelle emporte des conséquences décisives, tant au niveau théorique qu’au niveau politique :

  • d’un point de vue théorique, Saleilles rompt le lien entre le principe et ses applications, ce qui lui permet d’écarter avec beaucoup d’opportunité la question des fondements du droit de punir et de se concentrer ainsi exclusivement sur la peine, c’est-à-dire sur la question du comment punir ?
  • d’un point de vue politique, Saleilles joue la carte du consensus républicain et préserve ainsi les intérêts de l’église qui ne tient pas à ouvrir de nouveau la boite de pandore qui la conduirait à combattre une politique criminelle défendue par un socialisme athée qu’elle abhorre46.

21Pour réaliser cette quadrature du cercle, Saleilles épouse une conception hégélienne de l’histoire, la République étant censée réaliser la synthèse des doctrines pénales en consacrant la voie de l’individualisation comme horizon indépassable de la modernité. L’individualisation y apparaît dès lors comme la véritable fin, au double sens du terme, de la pensée pénale. Pour espérer atteindre ce grand dessein, Saleilles est contraint d’instrumentaliser histoire (A), de disqualifier le déterminisme des doctrines positivistes (B), et de travestir quelque peu le vocabulaire fondamental du droit pénal (C).

A – Instrumentaliser l’histoire

  • 47 Cette efficacité est à ce point redoutable qu’elle gouverne encore aujourd’hui la représentation do (...)
  • 48 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 23.
  • 49 Ibid.
  • 50 Id., p. 24.

22Dans un premier chapitre consacré à la position du problème, Saleilles établit une équivalence qui, aussi discutable soit-elle d’un point de vue scientifique, se révèle être d’une redoutable efficacité rhétorique47. Il fait valoir que, dans sa conception classique, c’est-à-dire celle qui prend racine dans la Révolution et le code de 1810, « le droit pénal est une construction plutôt abstraite, qui ne connaît que le crime et qui ignore les criminels »48. La personne de l’agent, écrit-il encore, est effacée par la matérialité du crime, car la « loi fixe la peine d’après le mal commis : il faut entendre cela du mal objectif. Elle distribuera les mois ou les années de prison, de travaux forcés, ou même la peine de mort, d’après la gravité matérielle du crime. La personne du criminel ne compte pas. Pour la justice criminelle, le délinquant n’est qu’une individualité abstraite, anonyme, comme il va devenir un numéro dans les chantiers du bagne ou dans les maisons de réclusion »49. Saleilles conclut son réquisitoire en faisant valoir que « cette conception classique, dans son intégrité, n’est plus guère qu’un souvenir du passé »50.

  • 51 Id., p. 30.
  • 52 Id., p. 31.
  • 53 Id., p. 104.

23Présentée de la sorte, la conception dite classique du droit pénal trouve un écho nécessairement défavorable dans l’esprit d’un lecteur qui ne manquera pas d’être frappé par l’inhumanité de son régime juridique. La voie est alors libre pour le convaincre de la nécessité de réformer le droit pénal. Tel est bien le projet de Saleilles qui entend esquisser « une très brève histoire des doctrines »51 afin de faire comprendre audit lecteur, « par quelle progression historique [on a pu aboutir] à cette construction artificielle et toute fictive du droit pénal »52. L’histoire est ainsi mise au service du grand projet prosélyte que Saleilles entend assigner à son ouvrage consacré à l’individualisation de la peine : la nouvelle construction du droit pénal. « Il y a comme un devoir scientifique, et aussi un devoir social, à essayer de mettre au point toutes ces tendances qui se font jour et contre lesquelles il n’y a plus à résister. Il y a comme une nouvelle construction à faire du droit pénal ; à chacun d’apporter sa pierre. Nous avons eu l’ère du risque criminel, et nous achevons celle de la responsabilité ; on nous annonce maintenant celle uniquement de la témibilité. Le mot nous laisse défiant ; il rappelle trop les bêtes fauves que l’on traque, et nous ne nous résoudrons jamais, même pour les criminels, à cette assimilation. Voilà pourquoi l’idée d’individualisation nous semble préférable ; ce n’est plus le criminel à traquer, mais à réformer. Il ne s’agit plus de faire de la peine une arme de barbarie, mais un instrument de reclassement social ; et pour cela nous devrons l’adapter à l’individu »53. Toute la méthode de Saleilles tient dans cette phrase qui dévoile une conception de l’histoire à la fois comme révélation de la conscience sociale (école historique) et comme aufhebung hégélien.

  • 54 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., note 11 p. 31. Et Saleilles de citer, entr (...)
  • 55 Id., p. 104.

24Par-delà le champ lexical utilisé, il est remarquable de constater que Saleilles découpe l’histoire du droit pénal occidental en trois ères successives (risque, responsabilité, témibilité), la quatrième ère, nouvelle et ultime, étant bien sûr celle, à venir, de l’individualisation conçue comme fin de l’histoire. Saleilles juge d’ailleurs utile de faire observer, dans une note de la troisième réédition bien mise en valeur à la fin de son premier chapitre, que « la tendance du droit pénal vers l’individualisation de la peine n’a fait que s’accentuer depuis 1898. Elle s’est manifestée dans la doctrine »54. L’objectif est donc de montrer que l’évolution historique conduit en quelque sorte « fatalement » à l’affirmation de cette « loi du droit naturel »55 : la peine doit être adaptée à l’individu, et non au crime qu’il a commis. En somme, l’évolution historique plébiscite l’individualisation de la peine !

  • 56 Id., p. 34.
  • 57 Id., p. 39.

25On ne s’étonnera pas par conséquent que Saleilles inaugure son entreprise généalogique par le droit pénal franc, un droit « tout objectif »56 : « il n’est pas douteux que ce droit pénal primitif n’ait été purement objectif. On ne tient compte que du fait réalisé. La personnalité de l’agent est indifférente, on l’ignore. C’est qu’avant tout, c’est le dommage subi qui est pris en considération. Mais cette objectivité de la fonction répressive a un tout autre sens que ce que nous entendons par la aujourd’hui. Ce n’est pas l’individualisation qui fait défaut, c’est la culpabilité elle-même, prise d’un point de vue moral. Non seulement, on ne tient pas compte de ce que nous appellerions aujourd’hui les circonstances atténuantes, mais on n’exige même pas que la volonté soit coupable, c’est-à-dire qu’il y ait une faute au sens moral du mot. On ne s’attache qu’au résultat. Un dommage individuel ou social a été réalisé, il faut une réparation, il faut une sanction, que l’agent moralement soit ou non coupable, peu importe »57.

  • 58 Id., p. 40.
  • 59 Id., p. 40.
  • 60 Id., p. 41.
  • 61 Ibid.

26En présentant ce droit pénal primitif « exclusif de l’idée de faute et de responsabilité »58, Saleilles entend délivrer une « vérité historique » qu’il formule en des termes dépourvus d’équivoques : « ce droit pénal tout objectif, exclusif de toute idée de responsabilité est un droit pénal fondé uniquement sur l’idée de risque. Et c’est une idée qu’il faut retenir, parce que, dès que le droit pénal redevient un droit purement objectif, cette théorie du risque pénal tend à reparaître ; c’est encore aujourd’hui celle qui domine dans l’esprit des criminels de profession »59. « Née de la brutalité des faits »60, cette conception « primitive » de l’époque « barbare », des temps « les plus troublés », est certes une conception objective et fondée sur le risque61.

  • 62 Ibid.
  • 63 Laquelle n’est autre, pour Saleilles, que l’école des grands réformateurs du siècle des Lumières et (...)

27La chose ne mériterait pas qu’on s’y arrête si Saleilles n’avait pas écrit par ailleurs que cette conception qui a « précédé notre civilisation » est « revenue » sous la forme d’une « idéalisation purement rationnelle » qui ne s’en serait pas tenue « aux faits »62. Le message subliminal est bien reçu : l’école classique63, que Saleilles a déjà caractérisée comme étant à l’origine de ce droit pénal idéal, rationnel et abstrait, ne serait qu’une forme atavique de ce droit pénal des temps anciens qui, faut-il le rappeler, présente pour notre auteur la caractéristique d’être brutal, primitif et barbare. L’emploi d’un champ lexical ainsi connoté permet alors d’associer utilement, dans l’esprit du lecteur, la pensée réformatrice du XVIIIe siècle à la brutalité primitive -et toute supposée- des mœurs barbares.

  • 64 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 4L
  • 65 « En tout cas, que l’on se garde bien de confondre cette notion de responsabilité, un peu vague, ma (...)
  • 66 Id., p. 42.
  • 67 Id., p. 46.
  • 68 Id., p. 46.

28Il est dès lors aisé pour Saleilles de démontrer que l’ère qui s’ouvre avec la doctrine canoniste est bien une ère de « civilisation qui favorise l’avènement d’un droit pénal fondé sur la responsabilité »64. De manière remarquablement astucieuse, Saleilles se garde pourtant d’associer responsabilité et libre arbitre65. Il préfère souligner qu’avec « le droit canonique, l’idée de responsabilité va s’affirmer dans le domaine du droit pénal ; et, avec elle, tout le point de vue subjectif va faire comme son apparition. Tandis que le droit antérieur ne voyait que le dommage social ou individuel, le fait matériel dans sa brutalité, le droit canonique verra surtout l’âme qui a commis le mal et, pour employer son langage, l’âme qui a péché, et qu’il faut guérir, purifier, relever par l’expiation et par la peine »66. Sans doute Saleilles joue-t-il à nouveau la partition éculée de la civilisation des mœurs barbares par l’Eglise, prêchant ainsi aux convertis les vertus d’un christianisme salvateur qui aurait insufflé ce supplément d’âme qui faisait cruellement défaut aux peuples francs ; mais il prend surtout soin de préciser que l’aspect décisif de la responsabilité « ne porte pas sur la cause première de la volonté, c’est-à-dire le libre arbitre, mais sur la gravité objective du fait. Plus le fait sera matériellement grave, plus la responsabilité s’aggravera, car on postulera que chaque circonstance du fait aura été voulue »67. La responsabilité sera donc variable pour chaque délinquant parce qu’il n’y a aucun crime qui se ressemble du point de vue de sa matérialisation objective, c’est-à-dire des circonstances qui l’accompagnent. C’est là, la première manifestation de l’idée d’individualisation vraie, écrit Saleilles, même s’il s’agit d’une « individualisation bien différente de celle que nous demandons aujourd’hui »68. Il y a en effet pour Saleilles une différence essentielle entre cette forme moyen-âgeuse d’individualisation et la forme moderne qu’il propose : celle qu’il propose est indépendante du crime réalisé et, à tout dire elle porte dans ses flancs l’idée contemporaine de dangerosité du criminel, laquelle est étalonnée sur sa capacité de revenir dans la voie du bien. Cette individualisation subjective serait donc préférable à celle, objective, opérée d’après le crime commis et pris en compte par le droit canonique.

  • 69 Pour une approche plus circonstanciée de cette question, cf. A. LAINGUI, La responsabilité pénale d (...)
  • 70 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 47.
  • 71 Id., p. 49.
  • 72 Id., p. 50.

29Saleilles fait alors remarquer que l’ancien droit a recueilli cet héritage médiéval car aucune appréciation subjective n’entrerait alors en jeu dans l’appréciation de la responsabilité qui dériverait des éléments matériels du crime69. « C’est d’après cette variété de circonstances que la peine doit varier et s’individualiser. C’est une individualisation purement objective, faite sans doute pour chaque individu, mais appréciée uniquement d’après les circonstances matérielles du fait »70. Cette forme d’« individualisation judiciaire » signifiait que la défense sociale était entre les mains des juges71 dont on sait, écrit Saleilles qui renvoie ici à Esmein, qu’ils pouvaient « pendre à leur gré pour le moindre délit »72.

  • 73 Taine, L’ancien régime, tout le livre 3 (note de Saleilles).
  • 74 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 49-50.
  • 75 Id., p. 50.
  • 76 Ibid.

30« C’est cette sévérité, cette barbarie pourrait-on dire, dont il faut avoir le souvenir bien présent, si l’on veut comprendre le système pénal qui va sortir de la Révolution et de la codification impériale, ou plutôt de l’esprit classique qui en est l’âme et dont Taine nous a reproduit la psychologie dans des pages inoubliables73. Ce système pénal purement objectif est ce que l’on est convenu d’appeler la théorie classique, non pas dans le sens de traditionnelle, mais comme conforme à cet esprit d’abstraction et de généralisation rationnelle qui est resté le propre de l’éducation intellectuelle en France depuis au moins deux siècles »74. En distinguant ici classique et traditionnel, Saleilles joue sur le sens des mots et succombe à la tentation d’une instrumentalisation idéologique de l’histoire. La conclusion du deuxième chapitre est à cet égard éloquente : « il se fait aujourd’hui enfin, contre ce classicisme, et dans tous les ordres d’idées, une réaction à laquelle l’œuvre de Taine et de l’école historique auront puissamment contribué. Mais pour être impartial, il importait, pour ce qui est du début de cette théorie classique, d’en faire apparaître la justification par les faits. Elle est née à une époque où l’histoire, sans être devenue un principe comme aujourd’hui, était quelque chose d’autrement puissant et tyrannique, un fait inviolable, ce qui, pour le dire en passant, est le contraire même de l’école historique, qui est toute d’évolution et de progrès, et non de cristallisation une fois acquise »75. Autrement dit, le droit pénal classique aurait été le jouet du déterminisme historique, de la tyrannie de la fatalité, alors que désormais, « l’histoire est tout le contraire du fatalisme immobilisé, c’est un déterminisme vivant dont nous sommes les libres facteurs ; à nous de la diriger conformément à l’intérêt de la vie sociale et du progrès de l’humanité »76.

  • 77 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 50.
  • 78 Id., p. 125.
  • 79 Ibid.

31Il faut dire qu’il y a urgence à réagir car si les thèses de l’école positiviste devaient triompher, cela conduirait le juge, « non plus [à] pendre pour le plus petit délit, mais de renvoyer indemne ou de mettre à l’hôpital pour le plus grave »77. La crainte de voir les idées de responsabilité et de peine être écartées du champ pénal pousse donc Saleilles à réagir en exploitant les ressources inépuisables d’une histoire servile, c’est-à-dire taillable et corvéable à merci. Aussi récidive-t-il en narrant une histoire de la peine opportunément orientée. Fidèle à sa méthode du progrès historique, Saleilles commence par qualifier de « primitive » la théorie du risque criminel, c’est-à-dire la période où « le crime n’apparaissait guère que comme un phénomène de la vie normale dont on payait le risque »78. Il fait ensuite valoir que la conception issue du droit canonique (deuxième période), bien que fondée sur l’idée de faute et de responsabilité, « n’est pas sans un point de rapprochement avec la première »79. Pour Saleilles, payer le wergeld ne déclasse pas l’individu ; il en va de même pour la peine canonique, car dans un monde de péché, on ne saurait être déclassé du seul fait de sa nature pécheresse. La peine a donc pour but de relever et non de déchoir.

  • 80 On voit parfois jaillir sous la plume de Saleilles des fulgurances qui semblent renvoyer à la théol (...)
  • 81 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 126.
  • 82 Ibid.

32La manœuvre est habile : en faisant de la resocialisation le critérium de la peine, Saleilles réhabilite le droit canonique et, dans le même temps, porte une banderille dans le corps des doctrines théologico-philosophiques qui avaient fait du libre arbitre le fondement de la responsabilité pénale, ce qui n’avait fait qu’aggraver la sévérité des peines80. Alors que les peines du droit franc et du droit canonique avaient pour but la réintégration du contrevenant dans sa communauté d’origine, Saleilles fait observer que, à l’inverse, « pour trouver ce déclassement par la peine, il faut arriver à la théorie rationaliste de la responsabilité (...) Si le délit est le produit d’une liberté qui a choisi le mal, la peine devient la grande indicatrice des déchus de ce monde »81. C’est la caractéristique de la troisième période que Saleilles critique parce qu’elle conduit à « l’idée d’une séparation entre les honnêtes gens et les autres, ceux qui appartiennent à la société et ceux qui en sont exclus »82.

  • 83 La cinquième étant l’individualisation comme fin de l’histoire de la peine.
  • 84 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 126.
  • 85 Comment ne pas rapporter ici ce passage si éloquent qu’il mériterait les honneurs d’un petit traité (...)

33Une fois de plus, la phrase n’est pas neutre car elle va offrir à Saleilles la possibilité d’associer dans un même rejet les thèses de l’école rationaliste et celles de l’école positiviste. Après la troisième ère de la peine, vient en effet la quatrième et avant-dernière étape83 qui promeut une « théorie nouvelle de la témibilité qui n’est guère plus respectueuse de la dignité de l’homme déchu »84. Au prix d’une magnifique tautologie débouchant sur une authentique inconséquence logique85, Saleilles discrédite la théorie positiviste afin de rendre son lecteur d’autant plus sensible aux vertus de l’individualisation que celle-ci est censée marquer, on l’a déjà fait observer, la fin de l’histoire de la peine.

  • 86 La « sanction (...) ne se mesure pas à la responsabilité. Elle doit se mesurer à la criminalité sub (...)
  • 87 Id., p. 168.

34On l’aura compris, la mesure de la peine ne doit reposer ni sur la responsabilité, ni sur la témibilé, mais sur « la criminalité subjective de l’agent »86 qui marque l’ultime étape du processus historique de « pénétration psychologique » : « Voici en effet le triple degré de pénétration psychologique que l’évolution du droit pénal nous a fait découvrir. Tout d’abord, on ne voit que le fait matériel, et l’on suppose en face d’un même fait, que la criminalité subjective reste la même. Puis, on veut aller plus au fond et on cherche à analyser la responsabilité. On veut en sonder la mesure et en marquer l’étiage en s’attachant au degré de discernement et de liberté. Mais c’est toujours là le point de vue du fait commis ; car il s’agit de la somme de volonté que le fait recèle, de la responsabilité afférente au fait lui-même. Que cette responsabilité vienne du pire malfaiteur ou d’un honnête homme, il n’importe. Nous avons même vu que c’est surtout pour l’honnête homme qu’elle devrait être lourde, et pour l’endurci qu’elle dût sembler légère. Enfin, pénétrons d’un degré plus avant (...) C’est ce que l’on peut appeler la criminalité subjective du fait, substituée à la responsabilité du fait. C’est un immense progrès (...) La criminalité du fait reste en rapport direct avec la perversité sous laquelle il a été conçu et exécuté : les pires malfaiteurs auront peu de chance d’échapper au degré maximum dans l’échelle de la criminalité subjective, même à s’en tenir à celle afférente au fait »87.

35Qu’on ne s’y trompe pas : le progrès consiste à soumettre les pires malfaiteurs à une peine maximum. De ce point de vue la position de Saleilles ne dépareille guère de certaines thèses positivistes qu’il s’emploie à disqualifier, sans toutefois les rejeter entièrement.

B – Disqualifier les doctrines déterministes

  • 88 Id., p. 91.
  • 89 Id., p. 91-92.
  • 90 Id., p. 96, note 16.
  • 91 Id., p. 92.
  • 92 Id., p. 97.

36En plusieurs occasions, Saleilles rabat le positivisme italien sur une théorie de l’homme criminel réduite à sa plus simple expression : il lui suffit en effet de constater que le « type criminel [de Lombroso] est de plus en plus discrédité »88 pour disqualifier avec lui l’ensemble des auteurs de l’école positiviste. Peu lui importe que le discrédit de Lombroso « ne touche en rien aux idées fondamentales [de lecole italienne] et aux conséquences qui en découlent »89 ; il lui suffit d’observer que ces auteurs s’entêtent à nier l’évidence, « l’école italienne se refus[ant], en dépit des critiques, à répudier entièrement la conception du criminel-né »90. Dans l’hypothèse où le seul bon sens ne suffirait pas à rallier cette position, Saleilles extrapole la théorie de Lombroso en faisant valoir que sa mise en œuvre « permettrait d’arrêter les gens et de les mettre en prévention, ou chercher à les guérir, avant même qu’ils eussent commis leur premier crime (...), le crâne [faisant] le coupable, et non son crime »91. Et l’éminent professeur de faire remarquer que « la théorie d’une criminalité purement de prévention, tombant sous le coup de la loi avant tout crime commis est aujourd’hui repoussée par tout le monde. Ce serait le régime des suspects. Nous n’en voulons pas et personne n’en veut »92.

  • 93 J. Pradel fait observer à ce sujet que les mesures préconisées par les positivistes italiens concer (...)
  • 94 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 92.
  • 95 Ibid.

37En associant ainsi Lombroso aux heures sombres de la Révolution française, Saleilles laisse entendre que les théories défendues par les positivistes proposent des mesures ante delictum qui pourraient, à l’instar du régime appliqué aux suspects sous la Révolution française, passer par des internements purement préventifs93. S’il se garde toutefois de l’affirmer, la suggestion est suffisamment forte pour emporter la conviction du lecteur. Saleilles y parvient d’ailleurs d’autant plus aisément qu’il sait saisir le registre de l’émotion de préférence à celui de la raison. Après avoir fait remarquer que Lombroso fait de la criminalité « une maladie pathologique à forme chronique »94, le professeur parisien donne volontiers dans le pathos : « aussi pour les malheureux affectés des symptômes somatiques du crime, plus d’espoir ni d’amendement possibles. Il n’y a qu’à les éliminer sans merci. Ce sont des insociables ; ce sont les éléments morbides et inassimilables du corps social. Qu’on s’en débarrasse comme on a fait en Amérique des malheureux Indiens ! L’idéal de l’école de Lombroso serait donc la justice du moyen âge, la potence dès le premier vol, tout au moins pour les voleurs de tempérament. C’est la justice pénale du XVe siècle qui aura mis en pratique, partiellement tout au moins, les théories de l’école italienne. Et c’est à cela qu’il faudrait revenir encore aujourd’hui, avec toutes les incertitudes et tout l’arbitraire du XVe siècle »95.

  • 96 Id., p. 120-121.

38On ne saurait disqualifier plus efficacement la doctrine positiviste en associant ses thèses avec un régime de barbarie. Saleilles récidivera d’ailleurs un peu plus loin en faisant observer que si l’on devait adopter la théorie déterministe, la peine deviendrait « forcément l’analogue des mesures de sécurité brutale prises contre les bêtes fauves, contre les fous, ou prises jadis, aux époques de vengeance privée contre l’ennemi vaincu et terrassé. Nous revenons à la barbarie »96.

  • 97 Id., p. 116.
  • 98 Id., p. 86.
  • 99 Id., p. 86.

39Stigmatiser le déterminisme de la sorte pourrait laisser croire que Saleilles entend rallier le camp des adversaires de l’école positiviste, c’est-à-dire les auteurs qui, pour la plupart, ont opté pour un système répressif fondé sur le libre arbitre. Or il n’en est rien, du moins en apparence. Le professeur parisien écrit en effet que « l’affirmation de la loi de causalité sous sa forme mécanique n’est plus qu’un a priori métaphysique qui a exactement la même valeur que le postulat de la liberté. Et, s’il faut choisir entre ces deux données a prioristique, ce n’est plus par les méthodes scientifiques, c’est-à-dire par la méthode expérimentale, que la conviction peut se faire, mais par d’autres modes de certitude »97. Sous cette dernière expression, Saleilles entend signifier la nécessité de s’en remettre à la « conscience populaire », au sentiment que le peuple nourrit spontanément à l’encontre du criminel. La « conscience des masses » est ainsi posée comme critère permettant de discriminer le vrai du faux, la vérité de l’erreur. Saleilles fait observer en effet que le déterminisme sur lequel s’appuie l’école italienne heurte tellement « la conscience des masses qu’elle serait totalement inapplicable »98. Il tire ainsi les dividendes d’une méthode qui lui permet d’opposer la sécheresse d’une criminologie « toute en abstraction » à la réalité de la conscience populaire : « être sociologue, c’est avant tout observer et constater les faits, accepter des idées qui sont le résultat de l’histoire et qui forment la base des lois de psychologie sociale. Or, parmi ces idées qui sont le fond de la conscience populaire, il y en a qui sont restées intactes en dépit de la ruine de la philosophie et de la disparition des croyances. La croyance à la responsabilité est une de celles-là et également l’idée, au moins vague, de liberté morale »99.

  • 100 Id., p. 120.
  • 101 Id., p. 116.
  • 102 Id., p. 117.
  • 103 Id., p. 118.

40On mesure ici combien la méthode et les convictions religieuses de Saleilles orientent son propos. En reconnaissant que la question « de savoir dans quelle mesure il a été réellement libre, c’est un point qui nous échappera toujours », et qu’il faut s’en remettre à « d’autres modes de certitude » qui seraient « inhérents à notre nature »100, Saleilles subordonne l’efficacité de sa « démonstration » à l’efficience d’un credo fort peu scientifique : « arrivés au fond même de notre personnalité et à l’unité intégrale de notre être, il faut bien que nous nous demandions si cette personnalité constitue une cause en elle-même, en dehors du mécanisme physiologique qui lui sert d’instrument ; si, par suite, nous sommes, par l’unité de notre moi, un premier moteur d’une nature autre que celle de la chair, des nerfs et des muscles, qui en traduisent l’impulsion vitale »101. Après avoir mobilisé l’autorité des « théologiens » et autres « pasteurs »102, Saleilles conclut d’une façon toute kantienne : « cette autonomie de l’individualité humaine, c’est ce que l’on doit entendre par l’idée de liberté : la liberté est la loi de ce qui échappe au domaine de la nature physique, comme la causalité est la loi de ce qui rentre dans le monde des phénomènes naturels. Elle est donc la personnalité elle-même dans la mesure où elle est capable de se dégager de l’organisme qui lui sert maintenant, pour vivre de sa vie propre et agir sur ses propres impulsions, sur le fond de sa nature, sur les forces latentes qui sont en elle la réserve du bien et qui s’opposent au mal »103.

  • 104 Id., p. 90.
  • 105 Id., p. 90.
  • 106 Ibid.
  • 107 Id., p. 90-91.

41Ainsi, tenant pour évidente l’idée, ou plutôt le sentiment de liberté inscrit dans le cœur de tout homme, Saleilles invalide le déterminisme qui est l’âme de la doctrine positiviste. Passant alors de l’acte à la sanction, le professeur parisien juge nécessaire de faire remarquer que l’une des conséquences les plus funestes des doctrines déterministes est qu’elles conduisent à délivrer au criminel un « brevet d’impunité », option qui ne va pas sans choquer la « conscience populaire »104. Saleilles observe que cette conséquence est si grave qu’il s’est formé en Italie une école intermédiaire (dont Alimena et Carnevale sont les représentants les plus illustres) qui, tout en adoptant « le même point de départ » que l’école italienne (c’est-à-dire le déterminisme), a voulu conserver à la peine ses caractères d’intimidation et d’exemplarité105, ce qui est, souligne-t-il à dessein, conforme « au sentiment des masses »106 : « ce n’est pas seulement cette fonction psychologique d’exemplarité qu’on a voulu restituer à la peine, c’est toute sa fonction populaire, conforme au sentiment des masses, que cette école intermédiaire revendique encore pour elle ; et à ce titre elle mériterait plus qu’aucune autre le nom d’école historique, tout aussi bien sans doute que celui d’école critique qu’elle aime à se donner. Car le propre de l’école historique est de suivre l’évolution des idées et de les accepter, non pas assurément sans critique, mais dans un esprit de conformité absolue entre le droit qui est dans les lois et celui qui est dans la conscience collective du peuple. Il est donc inadmissible de ne pas tenir compte du sentiment populaire qui veut qu’une réprobation publique atteigne le crime, sentiment peut-être absolument injuste, si le crime est la résultante fatale du déterminisme universel, mais sentiment dont le droit pénal, tant qu’il en sera ainsi, devra se faire l’expression »107.

42Ainsi, le recours opportun à la conscience collective permet à Saleilles de penser le crime et sa sanction en tentant de s’affranchir des contraintes dialectiques du libre arbitre et du déterminisme. Cette démarche, que l’on qualifie parfois d’éclectique, ne peut toutefois opérer qu’au prix d’un détournement du sens commun des mots liberté et responsabilité.

C – Travestir le sens commun du vocabulaire élémentaire du droit pénal

  • 108 Id., p. 57.

43On a déjà pu constater les efforts que Saleilles avait fait pour désolidariser les termes de libre arbitre et de responsabilité. Leur association conduit d’après lui à une impasse car elle fait dépendre la responsabilité (et par suite le régime et la mesure de la peine) d’un fait, une liberté morale appréciée au moment du passage à l’acte. Il considère en effet que l’école classique présumait que « tout homme, en face d’un fait à réaliser, avait été forcément libre » et que tout fait « voulu est un fait de liberté »108.

  • 109 Sur cette question, infra III.
  • 110 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 58.
  • 111 Id., p. 60-61.

44Un lecteur attentif de l’œuvre de Beccaria ne manquera pas de relever dans cette lecture une erreur manifeste d’interprétation, mais là n’est pas la question109. Saleilles veut simplement démontrer que le libre arbitre, comme capacité à se déterminer librement par rapport à un acte, c’est-à-dire de l’accomplir ou de ne pas l’accomplir, d’agir dans un sens ou dans l’autre, est une « pure illusion »110. Et il sait, à cet égard, se montrer particulièrement convaincant : « en tout cas, ce qui est certain et ce qui n’est pas viable, c’est qu’il est des actes, mêmes des crimes, pour lesquels cette liberté, non pas virtuelle -celle-ci existe toujours- mais actuelle et présente, agissant à la façon d’un moteur détaché, qui donne l’impulsion finale, n’existe pas et cela même pour l’homme le plus normal et le plus sain d’esprit. Cela suffit à démontrer ce qu’il y avait d’inexact et de purement artificiel et fictif dans la première présomption qui servait de fondement à notre droit pénal classique : tout acte voulu est un acte libre, ou tout au moins un acte de liberté »111.

  • 112 Id., p. 71-72.
  • 113 Id., p. 72.
  • 114 Id., p. 72.

45Et Saleilles d’enfoncer le clou : « mais à qui fera-t-on croire que la légende de Faust se retrouve au début de la vie de tout criminel ? S’il s’agit de ces malheureux élevés dans le crime et la misère depuis leur enfance, qui n’ont reçu d’autre éducation que celle du vice, et qui n’ont appris d’autre métier que le vol, à quel moment faudra-t-il donc placer cet acte libre qui dut justifier l’application de la peine ? La grande responsable ici, ce sera la misère ; ce sera peut-être la société elle-même, avec les dures conditions de la vie économique qu’elle fait aux misérables, avec l’éducation tronquée qu’elle leur donne, sans bases religieuses d’aucune sorte ; ce sera le milieu initial, avec ses promiscuités et sa dépravation ambiante ; ce sera la vie sans horizon et sans ouverture faite aux petits et aux humbles, le sentiment qu’ils sont d’une autre race et qu’après tout voler, c’est leur métier, comme pour les autres, ceux dont le luxe les outrage, jouir c’est la vie »112. Après un passage où il exprime la nostalgie d’un âge d’or de la religion chrétienne où les pauvres étaient moins dangereux pour la société qu’ils ne le sont en cette fin du XIXe siècle parce qu’ils étaient religieux113, Saleilles conclut que « faute de pouvoir découvrir la liberté, on risque de la retrouver nulle part et de ne voir partout que des irresponsables »114.

  • 115 Id., p. 61.
  • 116 Id., p. 60 in fine.

46Si on en restait là, on pourrait penser que Saleilles a fini par épouser les thèses déterministes de l’école positiviste. Pour sortir de cette nécessité logique qui débouche sur l’impasse de la répression et conduit à l’abolition du droit pénal, Saleilles est alors contraint de distinguer la volonté, force aveugle et mécanique et par conséquent toujours déterminée, et la liberté. Pour se libérer de la grille de lecture traditionnelle, qui consiste à mesurer le degré liberté au moment du passage à l’acte, Saleilles déplace le problème en substituant à la conception juridique classique de la « liberté action » une conception psychologique de la « liberté de conscience de l’action ». Pour le dire avec son vocabulaire, la liberté « actuelle et présente » n’existe pas115 alors que la liberté « virtuelle existe toujours »116.

  • 117 Id., p. 61.
  • 118 Id., p. 61.

47Saleilles conçoit en effet « la liberté comme une force créatrice échappant à toute pression qui lui fut étrangère, tout acte libre provient d’une même somme de liberté » (ce qui revient à dire qu’on ne peut pas avoir été plus ou moins libre117). Saleilles définit la liberté comme « la force de résistance au mal », « la puissance de notre être intime (Saleilles a dû prendre sur lui pour ne pas écrire « âme ») qui se ressaisit lui-même, pour faire front à l’encontre des instincts et des passions qui l’entraînent »118.

  • 119 Id., p. 69.
  • 120 Id., p. 69.
  • 121 Id., p. 70.

48Cette nouvelle acception du terme permet alors à Saleilles d’asséner un argument décisif à destination de son lecteur. « Renversant les habitudes de raisonnement, Saleilles en arrive à écrire qu’il faudrait par conséquent, si l’on admettait de fonder le système sur la liberté (ou le libre arbitre) et qu’on en tirait toutes les conséquences logiques, frapper plus durement le délinquant « primaire » (primo-délinquant) que le délinquant « d’habitude », sauf dans les cas « d’entraînement passionnel »119. La force de résistance s’atténuant avec l’habitude, la liberté s’amoindrit au point de ne plus pouvoir agir. C’est donc le criminel endurci, le criminel d’habitude, écrit Saleilles de manière foncièrement provocante, qui devrait bénéficier du sursis (loi Bérenger) et non le primo-délinquant... Si on ne veut pas admettre cela, si cette logique répugne au bon sens écrit Saleilles, il faut cesser de prétendre qu’on frappe ce criminel en raison de sa responsabilité, mais « il faut admettre qu’on ne lui applique pas une peine, mais une mesure de sûreté en raison de sa nocuité sociale »120. La conclusion tombe alors avec le couperet de l’évidence : « si nous voulons encore parler de liberté et de responsabilité, ce n’est pas au moment du crime qu’il faut nous placer [car] à ce moment-là, certainement la liberté n’existait plus »121.

49La démonstration est imparable, et les conséquences logiques qui en découlent sont tout aussi nécessaires. Si on ne doit pas apprécier la liberté, et par suite la responsabilité, au moment de l’acte, alors il faut -si on ne veut pas rallier la position positiviste tout en conservant une forme de responsabilité fondée sur l’idée de liberté- prendre en considération la personne dans son être profond, dans ce qui le constitue en tant qu’homme. C’est à cette condition seulement que le criminel n’aura plus à répondre de ses actes, mais devra rendre compte de ce qu’il est.

  • 122 Ibid.

50Ce coup de Jarnac épistémologique permet ainsi à Saleilles de tenir des raisonnements qui ne sont pas sans faire penser à la rhétorique qui justifie aujourd’hui la rétention de sûreté. À propos des « irréductibles » par exemple, Saleilles écrit que « cette irréductibilité elle-même leur est imputable ; ils sont responsables de ce qu’ils sont. Donc, même ces mesures, si différentes de la peine ordinaire, leur sont encore infligées à titre de peine ; en ce sens que la société, en les internant, comme on le ferait d’un être dangereux que l’on désespère de ramener à l’état normal, se fait l’interprète de ce blâme social dont elle est l’organe et qui s’adresse à ce qu’il y a encore en eux, de moralité innée, analogue à ce qui constitue pour tout homme le fond intégral de conscience irréductible »122.

  • 123 Ibid.

51Autrement dit, pour Saleilles, irréductibilité rime avec responsabilité, et la mesure appliquée à ces irréductibles n’est pas une mesure de sûreté mais bien une peine : « par leur caractère matériel et leur organisation pratique ces mesures de sûreté ne sont plus des peines, cela est vrai, mais elles restent des peines par leur caractère juridique et social »123. Chose remarquable, la responsabilité n’est pas appréciée sur le terrain d’un état de fait, mais sur celui d’une liberté décrétée, d’un état de conscience ou d’une moralité innée qui, faut-il poursuivre hors du texte, fut déposée dans le cœur de l’homme par le dieu tout-puissant des chrétiens.

  • 124 Id., p. 131-132.

52Dès lors, la liberté ne doit pas être appréciée dans son rapport à l’acte criminel, mais dans son rapport intime à l’état moral du délinquant : « lorsqu’on ne voit que l’acte de liberté, il faut bien que la sanction s’en tienne à cet acte lui-même ; toute la peine est dominée par l’obsession du fait réalisé, elle est orientée vers le passé. Mais lorsqu’on ne sait plus ce qu’a été l’acte premier, et que la liberté recule jusqu’aux couches profondes de l’individualité psychologique, sans que l’on puisse en démontrer l’intervention certaine pour chaque acte en particulier, la valeur morale et subjective du fait s’atténue terriblement ; et l’on ne voit plus que la moralité à restituer et à relever. La liberté ne s’envisage plus dans le passé, mais dans l’avenir. Rien ne prouve qu’elle ait directement inspiré le crime, mais l’on sait qu’elle seule pourra inspirer l’effort contre la criminalité qui est dans l’âme ; et puisque la peine a encore en vue la liberté, c’est cette liberté, germe de l’avenir moral du condamné, qu’elle doit viser beaucoup plus que l’autre, celle qui l’aurait entraîné vers le vice »124.

  • 125 Id., p. 132.

53Si, pour Saleilles, apprécier la liberté et la responsabilité au moment de l’acte est une opération abstraite, se prononcer sur l’avenir moral du condamné découle en revanche « de l’observation des faits et de la réalité » ! « La peine dans une théorie de ce genre, ne vise plus que cet état de responsabilité que connaît seul l’Évangile, et non plus l’acte de responsabilité, qui est une création de la raison abstraite et non de l’observation des faits et de la réalité. Si elle vise l’état de responsabilité, elle s’individualisera d’après cet état lui-même ; et c’est ainsi que la responsabilité de l’Évangile, loin d’être en contradiction avec l’idée d’individualisation, en impose la pratique et le régime, comme la conséquence forcée des constatations toutes de réalité et de vie, qui sont à la base du système, en dehors de toute abstraction purement rationnelle et purement doctrinale »125.

  • 126 Id., p. 171. Saleilles distingue ici clairement le régime de la peine et sa durée.

54Le fondement de la responsabilité chez Saleilles ne procède donc pas des faits, mais de la nature de chaque homme. Et c’est au nom de cette nature que l’homme le plus déterminé socialement doit être déclaré responsable, moins de ses actes (car sur ce point les déterministes ont raison), que de ce qu’il est. On a là la même logique que celle qui justifie aujourd’hui les mesures de rétention de sûreté sous couvert de dangerosité. Saleilles confortera ses propos en faisant valoir par la suite que si la sanction est justifiée par l’idée de responsabilité, elle ne doit pas se mesurer à la responsabilité appréciée au moment de l’acte, comme le prône la doctrine juridique classique, mais elle doit dépendre de la « criminalité subjective de l’agent ». On sait que cette appréciation, que Saleilles qualifie de « qualitative », n’est rien d’autre qu’une appréciation purement subjective et morale de la personne du délinquant : « lorsqu’il s’agit de fixer le régime de la peine, ce n’est plus cette criminalité toute spécialisée et toute localisée dans un acte, qu’il faut viser. C’est le fond de l’être qui doit commander le régime »126.

  • 127 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 134.
  • 128 Ibid.
  • 129 Id., p. 176.

55Le travestissement du sens commun des termes de liberté et de responsabilité permet ainsi à Saleilles de justifier la relégation. Bien qu’il voie dans cette mesure « comme une inspiration directe de l’école italienne »127, il fait néanmoins remarquer que, pensée dans les termes du positivisme, une telle mesure est moins une peine qu’une « mesure de politique sociale »128. Aussi entreprend-il de recouvrir la relégation de la légitimité d’une « peine de droit pénal » en utilisant la rhétorique si caractéristique du détournement du sens commun : « pour payer les incorrigibles, nous avons déjà une première base d’appréciation dans notre loi de 1885 sur la relégation. Cette base, c’est la récidive. Non pas certes l’ancienne récidive du code pénal, cause d’aggravation de la peine, parce qu’il y a aggravation de culpabilité à recommencer après une première condamnation. Ceci est encore, et uniquement, le point de vue de la responsabilité, dont il n’est pas question ici. Que cette récidive-responsabilité influe encore sur la durée de la peine, rien de mieux. Mais la loi de 1885 a créé une nouvelle sorte de récidive, la récidive-individualisation, la récidive-critérium de l’incorrigibilité »129.

  • 130 Id., p. 135.
  • 131 Id., p. 133.
  • 132 Id., p. 132.
  • 133 Saleilles fait figurer le sursis parmi celles-ci.
  • 134 On remarquera qu’après avoir cherché à établir les origines positivistes de la relégation, Saleille (...)
  • 135 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 135.

56La relégation est donc bien une peine, et non une mesure de sûreté ou de politique sociale : « l’incorrigible, en tant que juridiquement responsable de son incorrigibilité, subit la peine que son état comporte »130. Loin de la condamner, Saleilles consacre donc la relégation et voit même dans « l’école française actuelle », une « école d’individualisation hardiment subjective »131, une « école de bon sens et de belle clarté française »132, inspiratrice de beaucoup de réformes133 qui, « bien qu’ayant pour cause directe des nécessités budgétaires134, (...) n’ont pas moins été excellentes] »135.

  • 136 Id., p. 190.

57La position que Saleilles adopte à l’égard de la relégation illustre à merveille l’exercice d’équilibriste des tenants d’un éclectisme pénal qui, pour ne pas avoir à trancher la question du libre arbitre ou du déterminisme, sont contraints de détourner le sens des mots et du raisonnement pour tenter de concilier au mieux des positions irréductibles l’une à l’autre : « la théorie purement classique ne peut convenir qu’à ceux qui croient au libre arbitre sous sa forme traditionnelle, et ils sont de plus en plus rares. La théorie extrême de l’école italienne ne ralliera jamais que les déterministes purement matérialistes ; et c’est la division se perpétuant entre deux groupes irréductibles. En posant la question sur le terrain des résultats, tout en réservant le principe supérieur de responsabilité, il semble que tout le monde puisse se rencontrer. La responsabilité subsiste, mais elle n’impose aucun résultat qui soit inconciliable avec les idées de l’école positiviste ; et parmi ceux que cette école puisse proposer, il n’en est aucun qui ne puisse se concevoir comme contraire à l’idée de responsabilité »136.

58Si certains seront sensibles à l’effort consenti pour tenter de dépasser le clivage libre arbitre/déterminisme, ils devront néanmoins concéder qu’une telle posture revient, d’une part, à cautionner les considérations subjectives tenant aux convictions religieuses de Saleilles, et qu’elle conduit, d’autre part, à un brouillage de la généalogie des doctrines pénales.

III – Le fantôme de Saleilles, ou du brouillage contemporain des généalogies historiques

  • 137 D. SALAS, « Une relecture de l’individualisation de la peine », dans R. OTTENHOF (dir.), L’individu (...)
  • 138 D. SALAS, « Une relecture de l’individualisation de la peine », op. cit., p. 197.

59Lors de la réédition de l’individualisation de la peine, Denis Salas concluait à « l’inactualité brûlante » de l’œuvre de Saleilles137, laissant entendre que le fantôme de Saleilles ne hantait plus que les rayons des bibliothèques universitaires. Le même auteur écrivait toutefois qu’on « évoque souvent à son propos un effort de conciliation entre l’école classique de Beccaria et l’école « scientifique » italienne qu’incarne Lombroso »138.

  • 139 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 57.
  • 140 J. PRADEL, Histoire des doctrines pénales, PUF, 1989, p. 40.

60À elle seule, cette phrase témoigne de l’efficience des généalogies doctrinales établies il y a plus d’un siècle par le professeur parisien. Il appartient en effet à Saleilles d’avoir inscrit dans l’esprit de ses lecteurs que Beccaria, et toute « l’école classique » avec lui, présumait que « tout homme en face d’un fait à réaliser avait été forcément libre »139. Saleilles entendait ainsi marquer la distance qui séparait les doctrines « classiques » de celles d’un école scientifique qui avait épousé les thèses déterministes. Aussi infondé fut-il, un tel clivage était pourtant repris dans un best-seller universitaire de la collection Que sais-je ? Dans son Histoire des doctrines pénales, Jean Pradel écrit que, de Montesquieu à Lombroso, les penseurs du pénal « peuvent être qualifiés de classiques en ce sens qu’ils ne remettent pas en cause les deux principes admis par leurs devanciers. Le premier est que les individus, à l’exception des fous et des enfants, sont libres de bien faire ou de mal faire. Kant parle souvent du « libre arbitre de chacun ». Le second principe est que le mauvais usage de la liberté entraîne une punition, « cette punition étant méritée et étant de nature à lutter efficacement contre le crime »140. La citation se termine par une note qui rappelle à ceux qui seraient en mal de repères que ces « deux principes sont admis par tous les pénalistes et aussi par les théologiens ». Et pour ceux qui souhaiteraient se repaître de théologie, l’éminent professeur renvoie, ça ne s’invente pas, à un certain De la Luzerne, auteur d’une dissertation sur la spiritualité de l’âme et sur la liberté de l’homme en 1842.

  • 141 L. REVERSO, Les Lumières chez les juristes et publicistes lombards au XVIIIe siècle : influence fra (...)
  • 142 P. F. DALED, Le matérialisme occulté et la genèse du « sensualisme ». Ecrire l’histoire de la philo (...)

61Si une telle présentation ne peut qu’être rejetée par tout lecteur sensible au radicalisme philosophique des Lumières en général et à l’œuvre de Beccaria en particulier141, il n’en demeure pas moins qu’elle témoigne de la remarquable longévité de l’imposture qui consiste à qualifier de « classique » la pensée d’un des plus grands réformateurs du XVIIIe siècle. Il faut reconnaître en effet que lorsque les réformateurs se font classiques, il y a non seulement de quoi en perdre son latin, mais surtout il y a une manière très à-droite de réduire la radicalité de la pensée réformatrice des Lumières en y associant un terme, classique, qui n’a rien de très franchement révolutionnaire ! Par ce procédé astucieux, le déterminisme qui est au cœur de la pensée de Beccaria est occulté, et le juriste Lombard est ainsi présenté comme un sectateur des vérités consacrées par une orthodoxie chrétienne qui avait trouvé de puissants relais dans l’université française du premier XIXe siècle142.

  • 143 Il s’agit en l’occurrence de Bentham, Filangieri et Feuerbach (J. PRADEL, Histoire des doctrines pé (...)
  • 144 Id., p. 40-41.

62La manœuvre passerait inaperçue si elle n’entraînait pas de fâcheuses conséquences sur la manière dont on appréhende aujourd’hui la généalogie des doctrines pénales. La pensée de Beccaria est abordée dans un chapitre consacré aux « écoles classiques », chapitre dans lequel Jean Pradel veille avec une attention toute particulière à ce que le terme de réformateur ne se glisse pas subrepticement sous sa plume. Cette précaution lui permet, dans l’introduction du troisième chapitre, d’associer le nom de Beccaria à des auteurs censés s’inscrire dans la « tradition beccarienne »143, mais aussi à celui de penseurs qui seront les principaux fossoyeurs de ses idées, tels que Kant ou Joseph de Maistre144. Par delà le caractère scientifiquement discutable de ces rapprochements, faire de Beccaria un « classique » permet ainsi de suggérer, ainsi que Saleilles l’avait déjà fait, la continuité entre les thèses du juriste lombard et celles des auteurs dits « néo-classiques », tels Rossi ou Ortolan.

63Mais surtout, nier l’efficience du paradigme déterministe chez Beccaria, offre la possibilité à Jean Pradel de proclamer, en tête de gondole de son quatrième chapitre, que le déterminisme fut un « éclair » qui traversa le ciel européen dans le second XIXe siècle pour foudroyer trois malheureux penseurs italiens. L’artifice est grossier pour qui sait combien le déterminisme fut au cœur de la contestation philosophique du XVIIIe siècle. Quand on sait le succès du format Que sais-je ?, on ne peut douter que les affirmations qu’il recèle ont pu trouver et trouvent encore une large audience dans les milieux universitaires et contribuer ainsi à la diffusion d’idées moins scientifiques qu’idéologiques.

  • 145 J. DANET, « La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante », Champ pénal, vol. V, (...)
  • 146 Id., p. 3.
  • 147 Id., p. 8-9.

64Ce brouillage des généalogies doctrinales est devenu encore plus sensible depuis que certains ont entrepris de dépister les origines de la récente loi sur la rétention de sûreté. Dans un article consacré à la notion de dangerosité, Jean Danet entreprend de « démontrer que la [dangerosité] est demeurée constamment présente dans [le champ pénal] depuis le positivisme, notamment depuis 1890 avec les écrits de Garofalo jusqu’à aujourd’hui, en passant bien sûr par la phase des états autoritaires des années 30, mais aussi, après guerre, par le courant de la défense sociale nouvelle »145. En quelques lignes cet auteur esquisse une généalogie des doctrines pénales qui lui permet de repérer les premières manifestations de la dangerosité chez les positivistes italiens de la fin du XIXe siècle, et spécialement chez Garofalo. Alors même qu’il reconnaît que « le mot dangerosité n’existe pas » dans les dictionnaires de la fin du XIXe siècle, et que les néologismes de témibilité et de périculosité ont été créés parce que le français ne permettait pas de restituer le sens précis de leurs équivalents italiens, Jean Danet affirme « que la périculosité n’est rien d’autre que la dangerosité »146. Fort de ce décret, cet auteur convoque alors l’évidence pour affirmer que la relecture de la seconde édition de la défense sociale nouvelle de Marc Ancel « met clairement en lumière [que] la défense sociale nouvelle a moins rompu qu’on ne l’a dit avec la défense sociale qui avait pris le relais de l’école italienne d’anthropologie criminelle. La défense sociale nouvelle construit aussi la réponse de la société à la délinquance sur la notion de traitement face à une dangerosité qui justifie des mesures de sûreté. L’école d’après-guerre n’a pas même rompu, malgré le souvenir des états autoritaires, avec l’idée de mesures anté-délictuelles. Bien plus, Ancel anticipe l’hybridation de la peine et de la mesure de sûreté pourvu que les formes, la procédure satisfassent aux principes de l’état de droit. Voilà qui nous amène très exactement aux débats soulevés par la loi du 25 février 2008 en France »147.

  • 148 Il est difficile de suivre cet auteur lorsqu’il réduit le positivisme à la position que Garofalo ex (...)
  • 149 J. DANET, « La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante », op. cit., p. 17.

65Au moyen d’une augmentation qui méritait d’être analysée dans le détail148, Jean Danet relie, par l’incantation médiate de la dangerosité, les thèses positivistes à une loi de 2008 qu’il prétend hantée par le spectre de Marc Ancel : « il n’y a aucune ambiguïté. Et on pourrait donc tout à fait soutenir à partir de ces citations que la loi du 25 février 2008 est une loi de défense sociale que Marc Ancel aurait pu approuver comme l’approuvent aujourd’hui d’éminents juristes »149. Un tel rapprochement semble à ce point marqué au coin de l’évidence, qu’il est légitime de se demander si Jean Danet n’aurait pas été visité par le fantôme de Saleilles : même intérêt à disqualifier les doctrines positivistes, même propension à jouer sur le registre de l’émotion, même capacité à réduire en quelques mots la singularité d’une pensée en l’illustrant, c’est de bonne guerre, par un extrait que repousse immédiatement la conscience populaire, même détournement du vocabulaire, et même aptitude à manipuler l’histoire pour dégager des généalogies doctrinales opportunes.

  • 150 Pour une lecture plus nuancée de cet ouvrage, B. DREYFUS, Regard contemporain sur la défense social (...)
  • 151 J. DANET, « La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante », op. cit., p. 15.

66Mais il y a plus : en associant le nom de Marc Ancel à la rétention de sûreté, Jean Danet a suivi une branche adultérine de l’arbre généalogique de la loi du 25 février 2008. À vouloir ainsi forcer la filiation positiviste, on finit nécessairement par s’éloigner des positions soutenues en son temps par Marc Ancel150. Jean Danet ne le sait que trop pour ne pas concéder quelque remords : « alors bien sûr, la défense sociale nouvelle repousse le déterminisme positiviste en tant que système, le fatalisme biologique de Lombroso et la nécessité sociale de Ferri, mais (...) Certes, la défense sociale nouvelle ne rejette pas a priori dit Ancel, les notions de libre arbitre et de responsabilité, mais (...) »151. Jean Danet serait-il tombé dans le piège éclectique tendu par Saleilles il y a plus d’un siècle ? Comment soutenir sans être inconséquent la filiation positiviste quand on rejette le déterminisme ?

  • 152 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 156.
  • 153 Id., p. 170-171.

67Une lecture impartiale de Saleilles aurait pu convaincre Jean Danet que la posture d’équilibriste de Marc Ancel est précisément la marque d’un éclectisme, en l’occurrence chrétien, qui ressemble à s’y méprendre à celui qu’avait adopté Saleilles en son temps. Jean Danet aurait alors pu envisager une toute autre généalogie en formulant l’hypothèse que le magistrat humaniste était peut-être le fils légitime du professeur parisien. Peut-être même aurait-il pu établir un lien entre les thèses de Saleilles et la loi du 25 février 2008 ? À y regarder de près, en effet, qui veut traquer les signes avant-coureurs de la dangerosité pourrait bien trouver chez Saleilles un peu de grain à moudre. On a vu en effet que Saleilles avait écrit que pour apprécier la responsabilité il fallait se situer non au moment de l’acte, mais qu’il était préférable de se demander si, indépendamment de l’acte lui-même, le criminel était doté d’un « instinct pervers », qui existe à « l’état latent » et qui « fait corps avec le fond même de l’individualité de l’agent »152. Qui chausse les lunettes du généalogiste pourrait bien déceler dans ces expressions l’empreinte d’une dangerosité qui ne dit pas son nom ? De même, lorsque Saleilles écrit qu’il faut être en mesure d’apprécier la « criminalité subjective de l’agent », comment ne pas faire le rapprochement avec la notion contemporaine de dangerosité, fut-elle parée des atours de l’objectivité confectionnée par les grands couturiers l’expertise psychiatrique ? N’écrit-il pas en effet que « lorsqu’il s’agit de fixer le régime de la peine, ce n’est plus cette criminalité toute spécialisée et toute localisée dans un acte, qu’il faut viser. C’est le fond de l’être qui doit commander le régime »153 ?

  • 154 Pour un exemple, R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 181-182.
  • 155 Id., p. 186.
  • 156 Id., p. 163 et 171.
  • 157 Id., p. 167.
  • 158 Ibid.
  • 159 Id., p. 174.
  • 160 Id., p. 175.
  • 161 Ibid.
  • 162 En l’occurrence ici punir parce qu’on est libre !
  • 163 « Lorsque l’on aborde la question du délinquant ou du criminel, il y a dans la pensée de Saleilles (...)

68S’il fallait faire encore un pas de plus, et jouer le jeu d’un discours moralisateur de bon aloi, un esprit espiègle ne manquerait pas de relever que, si -d’après Jean Danet- Marc Ancel ne remplit pas toutes les garanties d’un digne représentant de l’humanisme, Raymond Saleilles lui rend aisément la pareille. Il est remarquable de constater que le professeur parisien use volontiers des métaphores (juge-médecin/criminel-malade) et de la langue du corps médical154, vocabulaire et images qui ne sont donc pas l’exclusive du positivisme matérialiste stigmatisé par Saleilles. Cela lui permet, on le sait, de justifier la relégation, mais aussi de cautionner les sentences indéterminées en des termes suffisamment explicites pour ne mériter aucun commentaire : « il reste cet inconvénient que le condamné est toujours sûr d’être libéré à un moment donné. Mais il faut remarquer que ce jour est très éloigné et que, par suite, il garde un intérêt manifeste à faire des efforts pour se réformer. D’autre part, il va de soi que, si sa conduite permettait de le classer parmi les incorrigibles, il faudrait alors que, par un jugement nouveau, on pût le faire passer dans la catégorie des irréductibles, avec application des peines de sûreté »155. Si Saleilles développe ici son raisonnement dans le cadre de l’individualisation administrative de la peine, il sait aussi se montrer très exigent dans le domaine de l’individualisation judiciaire. S’il souligne à cet égard le rôle du juge156, il considère que si la peine ne doit pas être déshonorante, elle doit être sévère afin de « provoquer la réflexion et le remords (...) Il faut en quelque sorte pétrir l’individu pour lui refaire une âme nouvelle. Et d’autre part, si la peine n’était pas sévère, elle cesserait d’être intimidante »157. Et le professeur d’insister : « la peine doit être sévère, au besoin même très sévère »158. Qui s’étonnera dès lors de la position qu’il soutient sur la question du traitement pénitentiaire des vagabonds : « dans ces sortes d’établissement, il ne suffit pas d’orienter le régime en vue de faire contracter des habitudes différentes de celles dont témoigne la réitération du même délit. Il faut aussi songer au rôle de l’exemplarité et de l’intimidation (...) D’autre part, il ne faut pas craindre de faire peur (...) Qu’on les mette en cellule ; c’est en effet ce qu’ils redoutent le plus »159. Saleilles a beau écrire ensuite qu’il ne s’agit là que du premier temps du traitement, il n’en demeure pas moins que c’est un traitement de choc ! Il a donc beau jeu par la suite de proposer d’ouvrir la cellule pour « lui faire reprendre contact avec la vie »160. Saleilles sait pourtant faire preuve d’une grande lucidité quand il écrit qu’« il est difficile de toucher à cette matière du vagabondage, qui est au fond tout entière du domaine de la police, sans constater l’immense dérogation qu’elle apporte aux principes de l’école de la responsabilité. Si on ne doit punir que pour le crime réalisé, de quel droit punit-on le vagabond, qui ne fait qu’user de sa liberté ? On le punit par prévention, tout le monde sait cela ; et rien n’est plus juste. Mais on le punit donc pour les délits qu’il pourrait commettre, et qu’il arrivera certainement, dit-on, à commettre : peine préventive et purement préventive161. Pourtant, derrière ce cri du cœur, la répression du vagabondage est l’illustration parfaite de la doctrine de Saleilles : punir pour ce que l’on est162, et non pour ce que l’on a fait ! Il y a quelques années, Françoise Tulkens avait cru bon de souligner chez Saleilles un « paradoxe »163 ; il ne s’agissait pourtant de rien d’autre que d’une vision de la réalité déformée par le miroir de l’âme et des convictions personnelles.

69Au terme de ce développement, un constat de prudence s’impose : qui agite la bannière de l’humanisme risque fort de ne trouver personne à enrôler pour sa croisade. Aussi les doctrines pénales, et la question complexe de leur généalogie, doivent-elles être restituées au plus près de ce que furent leurs auteurs et du contexte dans lequel ils purent affirmer leur pensée. La réception de leurs idées est une question bien trop délicate pour être traitée sans quelque précaution épistémologique.

Notes

1 Il est membre de la société des prisons, et il jouera un rôle très actif au moment de la séparation de l’Eglise et de l’Etat.

2 R. SALEILLES, « Droit civil et droit comparé », RIE, t. 61, 1911, p. 20, cité par C. JAMIN et P. JESTAZ, La doctrine, Paris, Dalloz, 2004, p. 143.

3 A.-J. ARNAUD, Les juristes face à la société du XIXe siècle à nos jours, PUF, 1975, p. 119.

4 J.-L. HALPERIN, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, 1996, p. 171-172.

5 Le moins que l’on puisse dire ce sujet est que Saleilles est loin de sacrifier au culte de la loi. Au moins jusqu’à la période 1900-1902, la loi ne joue d’ailleurs à son sens qu’un rôle résiduel dans le processus de création juridique. « L’idée de la valeur du droit réside essentiellement dans son interprétation, dans son application pratique et (...) la législation proprement dite ne doit intervenir qu’exceptionnellement pour la création juridique ». Cette formule doit sans doute beaucoup à l’influence de l’école historique (F. GENY, « La conception du droit, de ses sources, de sa méthode, dans l’œuvre de Raymond Saleilles », L’œuvre juridique de Raymond Saleilles, Paris, 1914, p. 14). En 1902, il écrira qu’il serait souhaitable que le législateur « se résignât de plus en plus à faire de la politique juridique sur des bases positives et purement expérimentales, se mettant à la remorque des faits et des besoins qui s’imposent. Plus l’étude d’une vraie et saine sociologie se répandra, plus cette méthode législative gagnera de terrain » (R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », RTDciv. 1902, p. 80-112, p. 103). Cette phrase témoigne de la défiance de Saleilles à l’endroit de la politique politicienne. Il lui préfère la « politique juridique », celle qui participe au progrès du droit qu’il appelle de ses vœux, un progrès auquel la doctrine savante doit apporter sa contribution éclairée et qui ne doit surtout pas être laissée entre les mains des politiciens. Pour Saleilles, « rien d’essentiel pour le droit ne se joue dans les rapports entre les partis politiques, ni même dans les relations entre les organes supérieurs de l’Etat, qui doivent être considérés comme les acteurs largement inconscients des transformations souterraines » de la société (M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », Droits, n° 47, 2008, p. 128). Il est remarquable que Saleilles dénigre pour ainsi dire le législateur dans une période où, à titre personnel, il se trouve incapable d’endiguer le raz-de-marée républicain qui menace son engagement chrétien et le laisse en quelque sorte sur le quai de l’évolution historique qui s’accomplit sous ses yeux.

6 F. AUDREN, « La belle époque des juristes catholiques (1880-1914) », RFHIP, n° 28, 2008, p. 233-271.

7 Il n’est pas indifférent de remarquer que c’est dans ce contexte d’hostilité affichée envers l’Eglise, que les juristes catholiques semblent avoir connu leurs plus belles heures de gloire (F. AUDREN, art. précité.).

8 AN, F 17/25908. Ce qui est en italique est souligné dans la notice individuelle de Saleilles.

9 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », op. cit., p. 128.

10 « Cette personnalité n’est pas constituée seulement par la somme des vies dont elle est la résultante à un moment de son existence ; c’est surtout une personnalité historique. Elle est constituée par tout ce que lui ont laissé en traditions, sentiments, idées particulières, façons de voir, de sentir et d’agir, toutes les vies particulières qui ont passé dans la complexité de son existence et dont elle conserve l’impulsion et comme l’étincelle de vie qu’elles lui ont léguée en disparaissant. Voilà ce que c’est qu’une nation, et si l’on veut en trouver la réalité tangible et vivante, c’est dans la sensation particulière qu’en ont et qu’en réfléchissent en quelque sorte chacun de ceux qui la composent, que l’image en apparaîtra absolument visible » (Raymond SALEILLES, « La représentation proportionnelle », Revue du droit public et de la science politique en France et à l’étranger, 1898, t. 8, p. 215 suivantes et t. 9 p. 387 et s., p. 388).

11 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », op. cit., p. 116.

12 Le Volksgeist est une des formes qu’a pu revêtir le nationalisme juridique au XIXe siècle. Il se réfère au passé comme histoire et culture d’un peuple. La loi formelle a pour fonction de donner une forme concrète au Volksgeist. Si elle en devient ainsi une des expressions, elle ne saurait cependant abroger le droit populaire, droit qui forme le corps de la nation et sa nécessité interne.

13 À ce sujet, François Gény écrit : « on sait que tout d’abord pénétré jusqu’à l’outrance de l’esprit de la méthode historique, il avait montré assez peu de confiance dans la législation proprement dite, dont l’intervention lui paraissait devoir rester un phénomène exceptionnel justifié par des vues politiques ou par l’urgence de réformes catégoriques. Ses études minutieuses touchant à l’élaboration du code civil allemand de 1896 devaient, semble-t-il, modifier son sentiment sur ce point. Constatant quelle impulsion énergique et sûre la confection de textes précis et pleins peut apporter au droit positif d’un pays, il arrive à voir dans un rajeunissement de nos lois françaises le moyen le plus immédiat de suivre le mouvement de la vie sociale » (F. GENY, « La conception du droit, de ses sources, de sa méthode, dans l’œuvre de Raymond Saleilles », op. cit., p. 27-28). C’est pourquoi il fonde, en 1902, la Société des études législatives, instrument par lequel il entend promouvoir un certain nombre d’idées susceptibles d’orienter les réformes législatives qu’il estime nécessaires. Avec le temps, Saleilles a donc réussi à surmonter les premières objections de l’école historique pour faire de la loi un élément à part entière du progrès juridique. En 1902, il explique que la loi « n’apparaît plus comme une formule hiératique qui ne sache plus inspirer au monde moderne que scepticisme ou dédain, mais comme un organisme vivant qui se développe sous la pression des faits et plus encore sous l’influence des doctrines, comme une arme mise à notre portée, pour le bien comme pour le mal, qui a très peu de valeur par elle-même, mais qui en a une très considérable par l’usage que nous saurons en faire » (Revue internationale de l’enseignement, 1902-2, t. 44, p. 329). De là, Saleilles conclut qu’il faut voir dans le texte légal moins l’expression d’une volonté catégorique qu’un élément sociologique qui doive se transformer avec le milieu et ne puisse être interprété qu’en fonction de celui-ci » (F. GENY, « La conception du droit, de ses sources, de sa méthode, dans l’œuvre de Raymond Saleilles », op. cit., p. 49-50).

14 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », RTDciv 1902, p. 80-112, p. 103.

15 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », op. cit., p. 94.

16 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 80.

17 Ibid.

18 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 80.
Saleilles récidive dans un autre article où il fait valoir que la disparition du livre préliminaire du code civil, qui portait en son sein les principes philosophiques caractéristiques de cette ancienne école du droit naturel, est un véritable bienfait : « On a fait disparaître le livre préliminaire, et l’on a bien fait. Il formulait en dispositions de loi positive une doctrine philosophique et sociale, susceptible de varier et de se modifier, celle de l’ancienne école du droit naturel, fondée sur l’idée d’un droit individuel, antérieur ou supérieur à l’idée de société (...) Félicitons-nous de ne pas être liés par une petite charte philosophique érigée en texte de loi » (R. SALEILLES, « Le Code civil et la méthode historique », Le code civil 1804- 1904 : le livre du centenaire, Paris, Rousseau, 1904, t. 1, p. 97-129, p. 102). Saleilles voit un signe dans cette disparition du livre préliminaire, signe qui s’est trouvé confirmé par les faits autant que par la réflexion des auteurs, et spécialement par celle de Savigny. L’adhésion de Saleilles aux thèses de l’école historique est d’autant plus forte qu’elle lui permet de satisfaire ses instincts contre-révolutionnaires qui, après Portalis (De l’usage et de l’abus d’esprit philosophique durant le XVIIIe siècle), le poussent à dénoncer la puissance politique acquise par les philosophes et leur influence délétère sur les mœurs nationales. Il reconduit ainsi le geste théorique de Savigny qui inaugure la querelle des écoles dites « historique » et « philosophique » en 1815 (Sur ce point, O. JOUANJAN, « L’esprit de l’école historique du droit », Annales de la faculté de droit de Strasbourg, nouvelle série n° 7, 2004, p. 25 et s.).

19 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », op. cit., p. 115.

20 F. GENY, « La conception du droit, de ses sources, de sa méthode, dans l’œuvre de Raymond Saleilles », op. cit., p. 14.

21 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 82.

22 Ibid.

23 Id., p. 92.

24 Id., p. 93.

25 Id., p. 94.

26 Id., p. 95.

27 Id., p. 95.

28 L’école historique aurait accordé trop d’importance à « l’empirisme des phénomènes sociologiques » (R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 84) et aurait ainsi fait preuve d’idéalisme en recherchant un idéal juridique fondé sur « l’affirmation de principes de raison, de recherche d’équité et de justice, de lois de la nature (il faut dire aujourd’hui de lois sociologiques) considérées comme plus intangibles que ne furent jamais les prétendues lois idéales de l’école du droit naturel » (R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 81).

29 Cette forme d’expression du sentiment intérieur n’est pas sans faire penser au « sentiment religieux » auquel Benjamin Constant n’a jamais cessé de s’intéresser, au point de poursuivre toute sa vie le désir de consacrer un maître ouvrage à cette question...

30 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 96.

31 Id., p. 83.

32 « Ce qui ne change pas, c’est le fait qu’il y a une justice à réaliser ici-bas, c’est le sentiment que nous devons à tous le respect de leur droit dans la mesure de la justice sociale et de l’ordre social. Mais quelle sera cette mesure ; quelle sera cette justice ; quel sera cet ordre social ? Nul ne peut le dire a priori. Toutes ces questions dépendent des faits sociaux avec lesquels le droit entre en contact » (R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 98-99).

33 Id., p. 86-87.

34 Id., p. 86.

35 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 97.

36 M. XIFARAS, « La veritas juris selon Raymond Saleilles. Remarques sur un projet de restauration du juridisme », op. cit., p. 107.

37 Id., p. 107-108.

38 Id., p. 86.

39 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 102.

40 Il faut entendre ici la doctrine

41 R. SALEILLES, « École historique et droit naturel d’après quelques ouvrages récents », op. cit., p. 106.

42 On en situe généralement les bornes entre 1876, date de parution de l’homme criminel de Lombroso, et 1892, moment où paraît la sociologie criminelle de Ferri.

43 C’est l’une des raisons, mais on verra que ce n’est pas la seule, pour laquelle Saleilles peut renoncer très aisément au libre arbitre en de nombreux passages de son livre.

44 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, rééd. de la 3e éd., Eres, 2001, p. 105.

45 On notera au passage de Saleilles utilise judicieusement le terme de responsabilité, et non celui de liberté ou de libre arbitre. Sur le sens nouveau qu’il assigne à ce premier terme, cf. infra IIC.

46 La dialectique libre arbitre/déterminisme cristallise en effet l’opposition entre la doctrine catholique et libérale et celle de ses adversaires socialistes à qui elle reproche de soutenir des thèses qui sont de nature à assurer une forme d’impunité aux criminels. Aussi caricaturale soit-elle, cette posture est clairement assumée par Albert DUBOYS qui, au terme de sa volumineuse Histoire du droit criminel de la France, ne craint pas d’écrire : « il en est qui ne cessent de nous vanter l’adoucissement et l’amélioration des mœurs publiques et privées. Cette amélioration doit, suivant eux, trouver aujourd’hui dans la pénalité son expression nécessaire ». Mais, poursuit l’auteur, si « une certaine douceur apparente s’observe dans les hautes classes de la société (...), ces sentiments plus ou moins honorables ne se sont pas étendus aux dernières couches sociales ; dans ces couches profondes, on ne sait pas tout ce qui couve de sourdes colères et de haines implacables. Leurs théories sont atroces et n’excitent pas l’indignation que l’on devrait attendre de la portion éclairée et raisonnable du public français (...) Du reste, les mêmes socialistes (...) croient naïvement pouvoir faire en même temps de la philanthropie. En effet, quand on parle de ces millions d’hommes à exterminer, ce sont des bourgeois possédant le capital, ce sont des misérables. Mais quand il s’agit de quelques assassins, de quelques empoisonneurs, de quelques brigands, oh ! on pleure sur leur sort ; ce ne sont plus des misérables, ce sont des infortunés. En présence d’une pitié aussi bien entendue, et sous prétexte que la peine de mort n’est plus en rapport avec l’adoucissement de nos mœurs, on voudrait, sans aucun retard, en décréter l’abolition. En vérité, cela ne peut plus se discuter. Avant de soulever de nouveau une pareille question, il faut civiliser ces barbares modernes, dont les actes, on l’a vu, ne sont que trop d’accord avec les théories. Il faut qu’on les fasse renoncer, eux aussi, à la vengeance du sang ; il faut enfin, comme le dit M. de Coulanges, « quelque chose qui pénètre au fond de leurs cœurs et qui y siège avec empire. Ces choses-là c’est une croyance « » (A. DUBOYS, Histoire du droit criminel de la France, t. II, 1874, p. 636-638). Difficile de faire plus éloquent...).

47 Cette efficacité est à ce point redoutable qu’elle gouverne encore aujourd’hui la représentation dominante des doctrines pénales en France.

48 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 23.

49 Ibid.

50 Id., p. 24.

51 Id., p. 30.

52 Id., p. 31.

53 Id., p. 104.

54 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., note 11 p. 31. Et Saleilles de citer, entre autres, la science pénale du droit positif de Prins et le traité que Cuche consacre à la science et à la législation pénitentiaires.

55 Id., p. 104.

56 Id., p. 34.

57 Id., p. 39.

58 Id., p. 40.

59 Id., p. 40.

60 Id., p. 41.

61 Ibid.

62 Ibid.

63 Laquelle n’est autre, pour Saleilles, que l’école des grands réformateurs du siècle des Lumières et qui aurait présidé aux destinées des lois de la Révolution et du code pénal napoléonien.

64 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 4L

65 « En tout cas, que l’on se garde bien de confondre cette notion de responsabilité, un peu vague, mais absolument certaine et vivante dans les âmes, avec ce que la philosophie spirituelle a désigné plus tard sous le nom de libre arbitre. On sait en effet combien, dès le début du christianisme, cette question du libre arbitre avait soulevé des difficultés. Ce n’est pas sur le terrain pénal qu’elle se posait, mais sur le terrain théologique et religieux, dans son conflit avec le dogme chrétien de la grâce, avec l’idée d’élection divine et de prédestination. Là-dessus tout était contradictoire. L’Evangile lui-même contient des passages qui ne s’expriment pas autrement que nous ne ferions aujourd’hui en sociologie » (R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 41). Par la suite, il reconnaît « les contradictions dont parle Saint-Paul et que la théologie eut plus tard à résoudre. Elle ne s’en tira que par un mystère de plus, en acceptant l’antithèse à la fois et de la liberté morale et de l’incapacité de l’homme de [vouloir] et de pouvoir quelque chose par lui-même ; antithèse à peu près inéluctable. Et nous verrons que, ce système, il n’y a guère moyen même sans faire de théologie, de le repousser entièrement » (R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 42). On ne saurait avouer plus clairement que les thèses qui vont permettre à Saleilles de justifier l’individualisation sont dignes, en réalité, des mystères chrétiens ! Dans un passage sidérant pour un ouvrage à vocation scientifique, Saleilles va même jusqu’à reconnaître que son système relève d’un acte métaphysique digne des plus belles impasses théologiques : « je sais bien que les théologiens arrivent à concilier le fait du déterminisme divin et celui de la liberté humaine par la transcendance du premier, c’est-à-dire par l’aveu du mystère qu’il implique, ce qui équivaut à se dispenser de toute explication : tandis que la même ressource paraît leur échapper lorsqu’il s’agit de concilier cette même liberté avec le déterminisme psychologique. Là où il s’agit de réalité psychologique, le mystère est absent et il faut, dit-on, que ce soit l’un ou l’autre. Or, c’est ce que je n’admets pas du tout. L’état de liberté, en face du déterminisme universel, est un fait métaphysique aussi mystérieux pour nous que celui de la prédestination et de la prescience divine : et le mystère que nous admettons dans l’ordre surnaturel n’est pas plus difficile à admettre dans l’ordre métaphysique » (R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., note 24 p. 45).

66 Id., p. 42.

67 Id., p. 46.

68 Id., p. 46.

69 Pour une approche plus circonstanciée de cette question, cf. A. LAINGUI, La responsabilité pénale dans l’Ancien Droit, Paris, LGDJ, 1970.

70 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 47.

71 Id., p. 49.

72 Id., p. 50.

73 Taine, L’ancien régime, tout le livre 3 (note de Saleilles).

74 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 49-50.

75 Id., p. 50.

76 Ibid.

77 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 50.

78 Id., p. 125.

79 Ibid.

80 On voit parfois jaillir sous la plume de Saleilles des fulgurances qui semblent renvoyer à la théologie des premiers siècles chrétiens ou à une certaine forme de jansénisme. Saleilles écrit en effet que « dans un monde de péché », il serait pour le moins curieux de se voir reprocher d’être pécheur. Ces accents pauliniens et augustiniens expliquent sans doute pourquoi il a pu renoncer aussi facilement au libre arbitre, ce qui lui a permis de refuser d’assumer cette part de l’héritage chrétien que l’école positiviste s’est employée à discréditer. De telles considérations permettent d’accéder à l’intelligence de certaines phrases qui, sans cette clé de compréhension, auraient pu rester obscures : « le droit canonique aurait tout à gagner à dégager ses origines d’une certaine philosophie spiritualiste dont on veut le rendre solidaire, et qui n’est, au fond, qu’une des faces du rationalisme » (R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 128). Une telle posture théologique permet d’expliquer également pourquoi Saleilles a pu revendiquer un rôle d’intermédiaire entre les doctrines spiritualistes fondées sur le libre arbitre et les doctrines positivistes fondées sur le déterminisme. On trouve une position comparable chez Marc Ancel dont un auteur a justement fait observer que la théorie était très proche de la pratique pénitentielle des premiers siècles chrétiens (G.D. GUYON, « Réflexions sur le modèle pénal de la culpabilité monastique bénédictine », dans La culpabilité, Cahiers de l’institut d’anthropologie juridique n° 6, PULIM, 2001, p. 415).

81 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 126.

82 Ibid.

83 La cinquième étant l’individualisation comme fin de l’histoire de la peine.

84 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 126.

85 Comment ne pas rapporter ici ce passage si éloquent qu’il mériterait les honneurs d’un petit traité de rhétorique à l’usage honnêtes gens ? « Dans une théorie qui ne croit pas à la liberté sous aucune forme, il ne reste plus de place pour la dignité individuelle. Car il faut se sentir maître de soi pour garder le sentiment de sa propre dignité : il faut se sentir une volonté et une liberté. D’autre part, sans liberté plus d’espoir de retour au bien, et alors la tendance est de ne voir partout que des criminels à fond, d’une criminalité irrémédiable, à classer parmi les déchus : c’est l’armée du mal qui croît encore, et qui, pour l’effet moral, s’accroît de toute la désespérance qui caractérise la criminalité. C’est une tache indélébile ; le criminel est d’une autre race. C’est le sauvage qui ressuscite parmi nous, et il n’y a plus qu’à le traquer sans merci. Rien de plus antisocial, rien de plus contraire à toutes les exigences de la réadaptation sociologique » (R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 126).

86 La « sanction (...) ne se mesure pas à la responsabilité. Elle doit se mesurer à la criminalité subjective de l’agent ; c’est-à-dire, non plus à l’élément quantitatif, mais à l’élément qualitatif, de la volonté. Or, cette criminalité subjective de l’agent, elle est de deux sortes. Il y a la criminalité latente et passive, à l’état statique si l’on peut dire ; c’est celle qui s’identifie avec le fond du caractère. Elle se manifeste par tel penchant inné, tel vice héréditaire ou acquis ; elle se retrouve dans tous les actes et toutes les tendances de l’individu, même dans ceux de ses actes qui n’ont rien de criminel. C’est l’individualité vue par son côté vicieux. Ce n’est pas celle que la loi punit ; car, si la loi punissait les gens pour leur caractère, il faudrait les enfermer avant tout crime réalisé. Mais il y a un autre aspect de la criminalité. À côté de la criminalité à l’état passif, il y a la criminalité en acte, à l’état dynamique, considérée comme un facteur psychique qui, à un moment donné, ait produit une impulsion, et de là ait fait jaillir l’acte. Cette criminalité à l’état actif n’est le plus souvent qu’une manifestation et une mise en œuvre de la première ; elle la révèle (...) Donc c’est d’après cette criminalité active, la criminalité subjective du fait, que la sanction doit se mesurer ; elle se sera révélée par le motif, considéré comme le facteur psychologique d’où est sortie l’impulsion directe du crime. C’est par elle que se calculera la durée de la peine ; car c’est la durée qui répond à l’idée de sanction et de proportionnalité. Mais, lorsqu’il s’agit de fixer le régime de la peine, ce n’est plus cette criminalité toute spécialisée et toute localisée dans un acte, qu’il faut viser. C’est le fond de l’être qui doit commander le régime » (R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 170-171).

87 Id., p. 168.

88 Id., p. 91.

89 Id., p. 91-92.

90 Id., p. 96, note 16.

91 Id., p. 92.

92 Id., p. 97.

93 J. Pradel fait observer à ce sujet que les mesures préconisées par les positivistes italiens concernaient les seuls délinquants : « nous disons bien un délinquant car l’école italienne n’a pas prévu d’intervention ante delictum qui s’appliquerait à un individu dont on a des raisons de craindre qu’il va délinquer. Les seules mesures préventives qu’elle a imaginées sont d’ordre général » (J. PRADEL, Histoire des doctrines pénales, Paris, PUF, Que sais-je ?, 1989, p. 81, note 16).

94 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 92.

95 Ibid.

96 Id., p. 120-121.

97 Id., p. 116.

98 Id., p. 86.

99 Id., p. 86.

100 Id., p. 120.

101 Id., p. 116.

102 Id., p. 117.

103 Id., p. 118.

104 Id., p. 90.

105 Id., p. 90.

106 Ibid.

107 Id., p. 90-91.

108 Id., p. 57.

109 Sur cette question, infra III.

110 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 58.

111 Id., p. 60-61.

112 Id., p. 71-72.

113 Id., p. 72.

114 Id., p. 72.

115 Id., p. 61.

116 Id., p. 60 in fine.

117 Id., p. 61.

118 Id., p. 61.

119 Id., p. 69.

120 Id., p. 69.

121 Id., p. 70.

122 Ibid.

123 Ibid.

124 Id., p. 131-132.

125 Id., p. 132.

126 Id., p. 171. Saleilles distingue ici clairement le régime de la peine et sa durée.

127 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 134.

128 Ibid.

129 Id., p. 176.

130 Id., p. 135.

131 Id., p. 133.

132 Id., p. 132.

133 Saleilles fait figurer le sursis parmi celles-ci.

134 On remarquera qu’après avoir cherché à établir les origines positivistes de la relégation, Saleilles ramène cette mesure à des contingences de pure opportunité financière.

135 R. Saleilles, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 135.

136 Id., p. 190.

137 D. SALAS, « Une relecture de l’individualisation de la peine », dans R. OTTENHOF (dir.), L’individualisation de la peine, de Saleilles à aujourd’hui, Cérès, 2001, p. 206.

138 D. SALAS, « Une relecture de l’individualisation de la peine », op. cit., p. 197.

139 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 57.

140 J. PRADEL, Histoire des doctrines pénales, PUF, 1989, p. 40.

141 L. REVERSO, Les Lumières chez les juristes et publicistes lombards au XVIIIe siècle : influence française et spécificité, Aix-en-Provence, PU AM, 2004.

142 P. F. DALED, Le matérialisme occulté et la genèse du « sensualisme ». Ecrire l’histoire de la philosophie en France, Vrin, 2005. Pour une application aux doctrines pénales, J. FERRAND, « Le droit pénal dans les revues juridiques spécialisées du premier XIXe siècle. Le cas de la Thémis », dans La circulation des idées pénales en Europe (1750-1850), L’IRASCible, n° 4, à paraître en 2012.

143 Il s’agit en l’occurrence de Bentham, Filangieri et Feuerbach (J. PRADEL, Histoire des doctrines pénales, op. cit., p. 41).

144 Id., p. 40-41.

145 J. DANET, « La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante », Champ pénal, vol. V, 2008, p. 2.

146 Id., p. 3.

147 Id., p. 8-9.

148 Il est difficile de suivre cet auteur lorsqu’il réduit le positivisme à la position que Garofalo exprime au sujet de la peine de mort (notamment quand on sait que le déterminisme est la voie qui mène le plus sûrement à une position abolitionniste), quand il se cache, mais il n’est pas le seul, derrière le vocable rassurant d’école pour ne pas avoir à exposer les différences, parfois importantes, qui ont pu être exprimées par les auteurs censés la représenter, lorsqu’il mobilise l’émotion pour associer mesure de sûreté et camp d’extermination, etc.

149 J. DANET, « La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante », op. cit., p. 17.

150 Pour une lecture plus nuancée de cet ouvrage, B. DREYFUS, Regard contemporain sur la défense sociale nouvelle de Marc Ancel, Paris, L’harmattan, 2010.

151 J. DANET, « La dangerosité, une notion criminologique, séculaire et mutante », op. cit., p. 15.

152 R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 156.

153 Id., p. 170-171.

154 Pour un exemple, R. SALEILLES, L’individualisation de la peine, op. cit., p. 181-182.

155 Id., p. 186.

156 Id., p. 163 et 171.

157 Id., p. 167.

158 Ibid.

159 Id., p. 174.

160 Id., p. 175.

161 Ibid.

162 En l’occurrence ici punir parce qu’on est libre !

163 « Lorsque l’on aborde la question du délinquant ou du criminel, il y a dans la pensée de Saleilles un paradoxe. Alors qu’il analyse très finement les causes de la criminalité et qu’il les situe dans l’ordre social -le sous-titre de son étude est d’ailleurs intitulé Étude de criminalité sociale-, la réaction pénale se rabat et se concentre presque toujours sur les individus et sur eux seuls. Or, lorsqu’on examine soigneusement la trajectoire délinquante, il est certain que les causes sociales marquent le parcours » (F. TULKENS, « L’individualisation de la peine cent ans après Saleilles », dans R. OTTENHOF (dir.), L’individualisation de la peine, de Saleilles à aujourd’hui, op. cit., p. 280.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2012

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