Version classiqueVersion mobile
OpenEdition Books

Métamorphoses de l'Acte Juridique

 | 
Marc Nicod

La métamorphose du contrat de jeu et pari

Matthieu Escande

Texte intégral

  • 1 Antoine Lévy, Le créé et l'incréé : Maxime le confesseur et Thomas d'Aquin : aux sources de la quer (...)

1Permanente et universelle, la métamorphose est souvent synonyme de progrès. Elle s’associe généralement au mythe de la cause originelle issue du grec “atia”1, ayant pour fonction d’expliquer le monde et de lui donner un sens. L’acte juridique n’échappe pas à cette mutation naturelle, présentant un visage toujours plus complexe au fils du temps. La convention de jeu et de pari, acte juridique aléatoire par excellence, a par conséquent elle aussi connu des changements remarquables que nous pouvons sans aucun doute qualifier de métamorphose.

2Par ailleurs, lorsque l’on évoque la métamorphose de l’acte juridique, on ne peut s’empêcher de songer aux avancées conceptuelles et technologiques que connaissent perpétuellement le Droit et le Contrat.

3Le législateur intervient afin de s’adapter aux nouvelles contraintes édifiées par l’activité humaine. Ce schéma se répète sans cesse dans la majorité des secteurs économiques apportant des solutions plus ou moins satisfaisantes. Cependant, s’il est vrai que l’appareil législatif se conçoit comme un outil performant et efficace, il n’en reste pas moins toujours plus lent que les créations de l’Homme. Ainsi, le législateur accuse un retard grandissant et l’apparition de l’internet à la fin du XXe siècle est l’exemple le plus démonstratif de cet écart.

4La métamorphose que connaît l’acte juridique est globale. Toutefois, la spécificité du contrat de jeu et de pari mérite une attention toute particulière. Les jeux d’argent et de hasard ont de tout temps et dans la plupart des pays été l’objet de controverses. Inutilité sociale, immoralité et dangerosité ont toujours été les arguments avancés pour ériger des dispositifs malheureusement jamais assez dissuasifs pour contenir la passion de l’Homme pour le jeu.

5D’un point du vue historique, nous pouvons distinguer trois grandes périodes qui présentent une mutation des comportements par rapport aux jeux d’argent mais aussi un changement des règles de droit applicables à ce secteur. Cette dichotomie marque en réalité des étapes échelonnées par siècle. Aussi, nous ne commencerons nos explications qu’à partir du début du XIXe siècle, période d’apparition du Code civil énonçant des dispositions toujours en vigueur de nos jours.

  • 2 Pothier, Traité du contrat de jeu, Œuvres de Pothier, 2eme éd. 1861.
  • 3 Portalis, Travaux préparatoires du code civil, P.-A. Fenet, p. 538. “qu’elle est la cause d’une pro (...)
  • 4 Jean-louis Mouralis, Jeu-Pari, rép. civ., D., mars 2004, p. 5, no 20.

6Le début du XIXe siècle continue d’être marqué par la prohibition et l’interdiction morale. Sous l’influence de Pothier2, le Code civil pose ce double caractère dans les articles 1965 à 1967. Portalis se prononce3 clairement sur la matière lors du discours préliminaire relatif au Code civil. Selon lui, la cause de ces contrats est si immorale que les obligations découlant d’une telle convention doivent demeurer sans effet, plaçant le contrat de jeu hors du Droit4. Cependant, les règles encadrant les jeux d’argent et de hasard ont largement évoluées depuis la vision instaurée sous la plume des rédacteurs du Code civil de 1804.

  • 5 La loi de 1836 relatif à la prohibition des loteries fait exception en la matière, non seulement en (...)
  • 6 Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Pierre-Yves Gautier, Les contrats spéciaux, 4e éd., Defrénois 200 (...)

7Vers la fin du XIXe siècle et au début du XXe siècle la prohibition demeure et l’Etat crée des monopoles5. La conception immorale de l’acte de jeu et de pari a subi un changement notable. En effet, à cette période ce qui est immoral entre particuliers ne l’est plus lorsque l’Etat en tire profit6. En d’autres termes, nous sommes passés d’un système prohibitif à un fonctionnement dérogatoire en érigeant des monopoles d’Etat (Loterie, courses hippiques et casinos). Dans ce cadre monopolistique, le dispositif de droit commun édicté par le Code civil est inefficace et le contrat de jeu, qui est conclu entre l’État et le joueur comporte des obligations. Dans ces conditions, le recours au droit commun, qui est le principe, laisse place à l’exception qui se généralise à travers les monopoles. Néanmoins, la tranquillité observée en matière d’organisation de l’activité ludique et le faible nombre de contentieux ont connu un bouleversement préoccupant.

  • 7 Le betting live permet au cyberjoueur de parier en temps réel, en live et donc il a devant la côte (...)
  • 8 Le betting exchange a pour fonction d’échanger des paris et de laisser la possibilité aux internaut (...)
  • 9 Cette pratique est sûrement celle qui appelle le plus de prudence. En effet, il s’agit de créer des (...)

8C’est au début du XXIe siècle que les difficultés se font sentir. Longtemps oublié par le législateur, le contrat de jeu et de pari constitue désormais un thème d’actualité et une préoccupation européenne et mondiale. A cet égard, deux raisons sont la cause des troubles de l’organisation monopolistique française. En premier lieu, la construction européenne et l’avènement de l’internet rendent les monopoles étatiques inefficaces dans le cyberespace. En second lieu, l’apparition de l’internet a provoqué dans le secteur des jeux d’argent une offre de jeu et de pari totalement nouvelle. Grâce à l’internet, les joueurs découvrent des jeux qu’ils ne connaissaient pas jusqu’alors. Le betting live7, le betting exchange8, le spread betting9 sont trois nouveaux modes de jeu que les internautes français ont pu apercevoir sur la Toile. Ces types d’offre, dépourvus de cadres juridiques étatiques ou supra-étatiques, ont laissé place à une création juridique contractuelle spontanée des opérateurs en transposant et en adaptant le droit des jeux “physiques” au monde virtuel mais aussi à de nouveaux concepts.

  • 10 Ceci est également valable aux Etats-Unis entre chaque état fédéral mais aussi avec les paradis fis (...)

9Dans un premier temps, une autorégulation du secteur a bien eu lieu. C’est ainsi que chaque opérateur de jeu sur l’internet créa une offre à l’aide de contrats forgés sur leur droit national et sur un droit numérique naissant, mais sans observer le droit national des cyberjoueurs. Par la suite et dans un deuxième temps, les États sont intervenus afin de lutter contre les dérives en tentant d’endiguer la puissance de l’internet en matière de jeux d’argent et de hasard. Cet interventionnisme s’est matérialisé par l’application de lois monopolistiques prohibant toutes les offres organisées et extérieures aux monopoles. Ces tentatives ont démontré l’impuissance des États à réguler le désordre provoqué par cette activité. Dès lors, c’est à l’unisson et en raison du fragile mélange entre l’internet et le droit européen10 que chaque État envisage désormais d’adapter son propre droit en matière de jeu et pari.

10Le principe de reconnaissance mutuelle, la libre circulation des services et la liberté d’établissement au sein de l’Union européenne ont paralysé l’application des droits nationaux en matière de jeux d’argent et de hasard.

11C’est en créant un droit original, fondé sur des monopoles, puis en sous estimant la capacité d’internet à franchir les frontières étatiques que la France a vu l’organisation des activités récréatives ébranlée (I). L’accouplement de l’internet et du droit européen a alors heurté les monopoles français ainsi que ceux des autres États-membres, remettant en cause la stabilité juridique des contrats de jeu et de pari. Les États n’ont eu d’autre choix que de s’adapter à la dématérialisation des contrats de jeu en élaborant une loi adaptée au monde virtuel (II)

I – LES CONTRATS DE JEU ET PARI : UNE OFFRE NATIONALE, CANALISÉE ET STABLE

12Avant l’apparition de l’internet, la convention de jeu et de pari a connu une évolution latente. Pour le maintien de l’ordre, le législateur a édifié des monopoles soutenus par quatre textes de référence (A) tout en maintenant les contrats de jeu et pari dans une idéologie antisociale justifiant la place de ces contrats hors du temps et du droit (B).

A – L’édification d’un monopole par le législateur pour le maintien de l’ordre

  • 11 Nous n’évoquerons pas et n’analyserons pas la loi du 24 mai 1951 portant sur les paris de courses d (...)

13L’organisation monopolistique française est soutenue par quatre textes fondamentaux. Trois d’entre eux ont d’ailleurs plus d’un siècle d’existence. La caractéristique de cette dichotomie est que chaque secteur11 de jeux est indépendant des autres : les loteries, les courses hippiques et les casinos. La quatrième loi que nous évoquerons ici, a pour fonction de renforcer le caractère répressif de la loi sur les casinos et les loteries. L’ensemble de ces textes démontre une rigidité du cadre légal des jeux d’argent organisés sur le territoire français.

  • 12Les loteries de toute espèce sont prohibées.”
  • 13Sont réputées loteries et interdites comme telles : les ventes d’immeubles, de meubles ou de march (...)
  • 14 National Lottery Act de 2006.
  • 15 Il s’agit d’un quasi-monopole détenu par chaque Länder mais élaborer toutefois d’une manière coordo (...)
  • 16 La loi du 31 décembre 1851 et la loi du 19 avril 2002.
  • 17 La loi de 1869.
  • 18 L’organisation des jeux d’argent, op. cit., p. 40.
  • 19 L’organisation des jeux d’argent, op. cit., p. 46.

14La loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries est probablement le texte le plus représentatif du monopole étatique français. L’intention du législateur est difficilement critiquable lorsqu’il s’agit de régir l’organisation des loteries en France, mais plus exactement lorsqu’il s’agit de savoir qui propose des contrats de loterie. Les articles premier12 et second13 de cette loi posent un principe de prohibition générale qui sera certainement préservés encore pendant un grand nombre d’années laissant la place à un régime dérogatoire ouvert uniquement à l’État. La tendance est générale en ce qui concerne le monopole de l’État sur les loteries commerciales, que l’on se trouve au Royaume-Uni14, en Allemagne15, en Belgique16, au Danemark17, en Italie18 ou au Pays-Bas19. Á l’évidence, nous devons reconnaître que la pollicitation en matière de loterie doit être confiée à une personne morale de confiance en raison des sommes colossales mises en jeu et que la multiplicité d’opérateurs serait potentiellement dangereuse dans ce domaine. Aussi, le joueur qui est partie dans un contrat de loterie a sans doute plus confiance en l’État qu’en n’importe quel autre contractant.

  • 20 Pierre Decheix, JurisClasseur, Lois pénales spéciales, Fasc. 30 : jeux, loteries, paris. – Paris, C (...)

15La loi du 2 juin 1891 ayant pour objet de réglementer l’autorisation et le fonctionnement des courses de chevaux est fondée sur un principe différent que celui des loteries. La création de ce monopole a vu le jour pour des raisons historiques et révolutionnaires. En effet, depuis le Moyen-âge, la chevalerie était très importante et la royauté française s’est toujours intéressée à la création de haras ainsi qu’à la reproduction de chevaux de valeur. En 1789, les révolutionnaires se sont empressés de détruire cette identité aristocratique en faisant disparaître en 1790 tous les haras20. Plus tard, le retour de la guerre a incité la France à promouvoir l’excellence des races pour mieux combattre. Ainsi, la constitution de différentes sociétés ont vu le jour afin d’organiser des courses hippiques. Cet élan pour la promotion de la race chevaline a conduit bon nombre de parieurs autour des compétitions. Aujourd’hui, ce monopole est placé sous la tutelle du Ministère de la l’agriculture et les recettes sont en grande partie destinées au développement de la race chevaline. Par conséquent, la maîtrise des contrats de courses hippiques et la gestion de la filière sous le contrôle de l’Etat présente un intérêt incontournable.

  • 21 L. no 88-13 du 5 janv. 1988, art. 57 d’amélioration de la décentralisation, D. 1988.83.
  • 22 CE, 25 mars 1966, Ville de Royan, Rec. CE 1966, p. 237 ; CE, avis 4 avril 1995, EDCE 1995 no 47 p.  (...)

16La loi du 15 juin 1907 relative aux casinos. L’article 1er de la loi du 15 juin 1907 réglementant les jeux dans les cercles et casinos des stations balnéaires, thermales ou climatiques pose la légalité de cette activité par dérogation à l’article 1er de la loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard. Ce texte accorde aux casinos des stations citées précédemment, l’autorisation temporaire d’ouvrir au public des locaux spéciaux, distincts et séparés en vue de pratiquer certains jeux de hasard. Par ailleurs depuis le 1er janvier 1988, ces dispositions sont même applicables aux villes ou stations classées touristiques constituant une ville d’une agglomération de plus de 500 000 habitants21 et participant pour plus de 40 % au fonctionnement d’un centre dramatique national, d’un orchestre national et d’un théâtre d’opéra présentant en saison une activité régulière d’au moins 20 représentations lyriques. Aussi, selon l’article 2 de la loi de 1907 et les articles 2 et 3 du décret du 22 décembre 1959 portant réglementation des jeux dans les casinos, l’autorisation de pratiquer les jeux est accordée par arrêté du ministre de l’Intérieur, après avis conforme du conseil municipal intéressé, enquête et avis de la Commission supérieure des jeux instituée par le décret du 6 novembre 1934. Les casinos se distinguent ici de la Française des jeux et du PMU. Les casinos possèdent des concessions de service public22 alors que la Française des jeux et le PMU ne sont pas considérés comme des services publics, bien que leurs organisations s’inscrivent semble-t-il dans la notion d’intérêt public.

  • 23 Article 1er alinéa 1er : ‘ Le fait de participer, y compris en tant que banquier, à la tenue d’une (...)
  • 24 Article 1er al. 2 : ‘ Le fait d’établir ou de tenir sur la voie publique et ses dépendances ainsi q (...)
  • 25 Article 2 : ‘ L’importation ou la fabrication de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le (...)

17La prohibition de l’organisation des jeux de hasard. La loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard consacre trois infractions distinctes. Tout d’abord, l’article 1er alinéa 1er vise la participation à la tenue d’une maison de jeux de hasard ouverte au public23. Ensuite, l’article 1er, alinéa 2, prohibe l’établissement ou la tenue dans un lieu ouvert ou public, ou leurs dépendances, de jeux de hasard et d’argent non autorisés24. Enfin, l’article 2 prohibe certains agissements relatifs à des appareils de jeux de hasard ou assimilés, procurant un avantage moyennant enjeu25.

  • 26Afin de contribuer au développement du sport, est autorisée la création d’un jeu faisant appel à l (...)
  • 27L'organisation et l'exploitation de ces jeux sont confiées à une entreprise publique constituée so (...)

18Les paris et pronostics sportifs sont directement rattachés au domaine de la loterie et affectés pour un court instant sur l’internet à la Française des jeux. Le fondement principal de ce domaine est l’article 2 de la loi du 21 mai 1836. En outre, l’article 4226 modifié de la loi du 29 décembre 1984 et du décret modifié du 1er avril 1985 s’applique aux paris sportifs dont seule la Française des jeux détient l’autorisation d’exploitation en vertu de son monopole conformément à l’article 17 du Décret du 9 novembre 1978 relatif à l’organisation et à l’exploitation des jeux de loterie27. Néanmoins, comme nous le savons, l’organisation de ce secteur a fait l’objet d’un contentieux abondant auprès de la CJCE et ce monopole compte parmi les plus touchés par l’offre située dans le cyberespace. De plus, il a donné lieu à une remise en cause au sein de la loi relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne.

19Malgré le rigorisme traditionnel du droit français en la matière, la métamorphose du contrat de jeu et de pari a exigé une révision des textes et l’élaboration d’une loi nouvelle. La législation actuelle abolit les monopoles sur la Toile, du PMU dans le domaine des courses hippiques, de la Française des jeux pour les paris sportifs. En outre, elle offre la possibilité d’exploiter pour les casinos le jeu du Poker sur l’internet. En revanche, nous devons préciser que les monopoles perdurent dans le cadre des jeux et paris dits “en durs” ou “physiques”.

20A bien y regarder, pour des raisons de flexibilité législative et d’applicabilité du droit dans ce secteur très particulier, le droit des jeux a toujours fait bande à part en constituant un droit spécial.

B – Une convention hors du temps, volontairement placée hors du Droit

21Le jeu et le pari hors du temps. Les dispositions relatives au jeu et au pari restent proches de celles que connaissait le droit romain sous Justinien. L’objet principal de la prohibition était d’éviter la distraction des guerriers par la pratique des jeux de hasard. Toutefois, comme les rédacteurs du code civil de 1804, à Rome le droit encourageait les jeux qui avaient pour vocation à développer l’adresse et les capacités physiques. Le but était bien sûr d’orienter la population vers des jeux susceptibles d’améliorer l’excellence des guerriers et qui avaient, par suite, une réelle utilité.

  • 28La loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d’un pari.”
  • 29Dans aucun cas le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait eu (...)
  • 30Les jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied ou à cheval, les courses de chari (...)

22Le contrat de jeu et de pari hors du droit commun. Selon les articles 196528 et 196729 du Code civil, la convention de jeu et de pari est privée de tout effet. Cette règle a pour but premier de ne pas contraindre les parties à respecter leurs engagements dans la mesure où le contrat n’entre pas dans le champ d’application de l’article 196630 ou si l’une des parties n’a pas altéré l’aléa par ses agissements. Il en résulte, en premier lieu qu’il est impossible, pour le gagnant de voir aboutir positivement son action en exécution pour le paiement d’une dette de jeu ou le paiement d’un pari. En second lieu, le perdant ne peut pas accomplir une action en répétition de l’indu sans que celle-ci soit rejetée.

  • 31 “on ne peut imaginer que deux causes : le délassement de l’esprit, la cupidité du gain.[…] Or, jama (...)
  • 32 Dans ce sens, Pothier et Capitant, in Jeu-Pari, rép. civ., D., mars 2004, p. 4 à 6, no 18 à 23.
  • 33 Jean-Louis Mouralis, Jeu-Pari, rép. civ., D., mars 2004, p. 4 à 6, no 18 à 23 ; V. aussi Charles Bo (...)
  • 34 Dans ce sens, Jean-Louis Mouralis, Planiol, Ripert, Mazeaud et Josserand, in Jeu-Pari, rép. civ., D (...)
  • 35 Philippe Malaurie et Laurent Aynès, droit civil les contrats spéciaux, 2009.
  • 36 Fenêt, travaux préparatoires.
  • 37 Ibid. p. 540.
  • 38 Alain Bénabent, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrétien, 8e ed. p. 635 no 1355..

23La raison essentielle de cette situation réside dans la cause immorale31 que comporte le contrat de jeu et de pari. A cet égard, trois courants doctrinaux se dégagent. Le premier d’entre eux, renvoi à l’article 1235, alinéa 2, du Code civil désignant l’obligation de cet acte comme une obligation naturelle32. Cette explication se rattache à l’expression “dette de jeu, dette d’honneur” mais l’immoralité du contrat de jeu ne peut pas, à l’évidence, engendrer une obligation naturelle33. Le deuxième courant évoque quant à lui une double application de l’adage nemo auditur34 dans les articles 1965 et 1967 du Code civil. Mais cette idée doit également être repoussée car nemo auditur… ne s’emploie que pour l’action en répétition, ce qui rend impossible son association avec l’article 1965 du code civil. Un troisième courant doctrinal35 trouve un raisonnement plus logique en estimant que le législateur de 1804 a eu pour volonté de ne pas faire du jeu et du pari un véritable contrat. La raison essentielle est l’inutilité sociale évoquée par les rédacteurs du Code civil lors des travaux préparatoires36. D’ailleurs, Portalis déclarait que “les obligations et les promesses” de la convention de jeu “offrent une cause trop vicieuse pour motiver et légitimer cette action”. Il s’interrogeait de savoir “quelle faveur peuvent obtenir auprès des lois les obligations et les promesses que le jeu produit, que la raison condamne, et que l’équité désavoue”37. Par conséquent, la convention de jeu et de pari est placée hors du droit38. Les seuls contrats pourvus d’effets, prévus par le législateur de 1804, sont ceux visés par l’article 1966 du code civil désignant les jeux ayant pour but d’exercer le corps et l’adresse de l’Homme. Toutefois, l’État a permis au contrat de jeu d’évoluer et l’a doté d’un système dérogatoire dès lors qu’un casino, la Française des jeux ou le Pari Mutuel urbain est une partie à la convention.

  • 39 Cédric Ribeyre, Jeux et paris, JCL encycl. des huissiers de justice, fasc. Unique, no 86.
  • 40 Art. 3 al 1er du règlement du PMU, http://www.pmu.fr.

24Les contrats de jeu monopolistiques, des contrats d’adhésion hors du champ d’application des articles 1965 à 1967 du code civil. Les machines à sous39, les jeux de casino, les offres de la Française des jeux ou du PMU sont des contrats d’adhésion. La société du PMU n’accorde aucune alternative au turfiste. Le règlement énonce dans son article 3 que “l’engagement d’un pari au pari mutuel implique l’adhésion sans limitation ni réserve à tous les articles du présent arrêté portant règlement du pari mutuel40. On conçoit facilement que les opérateurs ne peuvent pas négocier leur contrat de pari pour donner aux parieurs des contrats de gré à gré. La raison principale est à l’évidence la complexité des opérations qui sont désormais automatisées.

  • 41 Vincent Thomas, Jeux et loteries contrôlés par l’État, Lamy Droit du sport 2007, no 320-130.
  • 42 Cass. civ. 1ère, 31 janvier 1984, in Alain Bénabent, Droit civil : Les contrats spéciaux civils et (...)
  • 43 Vincent Thomas, op. cit., no 320-130.
  • 44 Cass. civ. 1ère, 14 janvier 2003, no 00-19984, Bull. civ. I, no 13.

25En ce qui concerne les courses de chevaux, l’autorisation détenue par le PMU évince l’application des articles 1965 et 1967 du code civil41. Il en va de même pour les casinos sédentaires. “Le client d’un casino, dont l’activité est autorisée par la loi et réglementée par les pouvoirs publics, ne peut se prévaloir de l’article 1965 du Code civil, sauf s’il établit que la dette se rapporte à des prêts consentis par le casino pour alimenter le jeu42. S’agissant des loteries autorisées, c’est le droit commun des obligations qui reprend son empire43. En effet, la Cour de cassation a déclaré que l’achat d’un billet de loterie en commun affiche l’existence d’une société de fait. L’achat ainsi réalisé démontre une volonté de s’associer. Il en résulte que les joueurs devront partager leur gain à hauteur de leur apport respectif44. Par conséquent, une dette née du jeu devient exigible dans le cadre précité.

  • 45 Pothier, Les traités du Droit français, t. 5, 2ème édition, 1861, Traité du contrat de jeu, p. 338 (...)

26Le jeu et le pari hors du droit de la consommation. L’activité de jeu et de pari a toujours été apparentée à un divertissement dans lequel le joueur et le parieur doivent pratiquer avec mesure et sans excès. Aussi, par cette doctrine moraliste persistante45, le législateur a inséré ces activités ludiques dans le Code de la consommation nous laissant imaginer que ce domaine nécessitait une protection particulière. L’incorporation de la convention de jeu et de pari dans le Code de la consommation n’offre en réalité aucune protection à la partie faible. L’exemple du droit de rétractation du consommateur apparaît comme un des principes forts de la protection offert à la partie faible dans un contrat. Or, le Code de la consommation ignore parfaitement ce déséquilibre en matière de jeu. L’article L. 121-20-2, alinéa 6, expose que “le droit de rétractation ne peut être exercé, sauf si les parties en sont convenues autrement, pour les contrats de service de paris ou de loteries autorisés”.

  • 46 Supra, “Le jeu et le pari hors du droit commun”.

27En outre, nous devons constater que le législateur de 180446 a placé hors du Droit la convention de jeu et de pari afin d’éviter toute dérive entre particuliers, mais aussi pour ne pas encourager les joueurs à s’adonner dans les brelans ou les maisons de jeu. Aujourd’hui le législateur semble dénaturer, avec cette disposition, l’intention et la volonté des rédacteurs des articles 1965 à 1967 du Code civil en favorisant tout simplement le jeu. Ainsi, le joueur qui pactise avec l’État n’a pas le droit de se repentir de son intention de jeu alors même qu’il n’a pas encore consommé. La partie faible s’engage dès lors à gagner ou à perdre sans avoir le droit de se retirer.

28Il convient alors de s’interroger sur le devenir de cette disposition au regard de la libéralisation du secteur des jeux. Pourra-t-on laisser les joueurs comme des consommateurs sans le bénéfice d’un droit de repentir ? Doit-on répondre sèchement et en toute simplicité, que l’aléa chasse l’erreur ? Nous pensons qu’à cet égard le législateur devra être plus clair dans ses explications.

  • 47 Article 1er, paragraphe 5, alinéa d) que : “les activités de jeux d’argent impliquant des mises aya (...)
  • 48 Cette directive reprend une formulation analogue à la directive sur le commerce électronique, en ex (...)

29Le jeu et le pari hors du droit européen. Les jeux d’argent et de hasard sont tout simplement exclus des directives européennes, remettant entre les mains de chaque État membre le choix de sa législation. En effet, la directive 2000/31 du 8 juin 2000 sur le commerce électronique47 ainsi que la directive 2006/123 du 12 décembre 2006 relative aux services dans le marché intérieur48 écartent de leur champ d’application les jeux et paris. L’absence d’harmonisation communautaire en matière de jeux et paris renforce dès lors la primauté de chaque État membre dans le secteur des jeux et paris.

II – LA DÉMATÉRIALISATION DES CONTRATS DE JEU ET DE PARI : UNE OFFRE INTERNATIONALE, INCONTROLABLE ET DANGEREUSE

  • 49 Article 1er de l’arrêté du 29 août 2001 modifiant l’article 99-1 l’arrêté du 13 septembre 1985 port (...)
  • 50 Voir le site de la Française des jeux au 24 décembre 2009, http://www.fdjeux.com.
    ... - Les paris pe (...)

30Provenant de partout et à destination de tous, les contrats de jeu et pari se sont dématérialisés provoquant une déferlante sur le réseau des réseaux. Cette dématérialisation du contrat de jeu et pari a rendu l’offre incontrôlable dans un secteur d’activité que l’on sait dangereux. Ainsi, tout en souhaitant préserver son monopole, le législateur français a autorisé le PMU en août 200149 à exploiter son activité dans le cyberespace, comme il l’avait fait, quelques mois auparavant pour la Française des jeux lors de la modification de son règlement le 5 avril 200150.

31L’Italie et bien d’autres pays de la Communauté européenne ont étendu leur monopole sur l’internet. Néanmoins, les restrictions engendrées par ces monopoles se sont heurtées aux articles 43 et 49 du Traité CE prônant la liberté d’établissement et la libre circulation des services. En effet, certains opérateurs des pays membres ont proposé leurs offres sur des territoires, relevant d’États membres et dotés de monopoles.

32Cette métamorphose du contrat de jeu et pari a eu pour effet d’attirer l’attention du législateur et de remettre en question ses monopoles (A). Sous la pression de la Commission européenne et de la CJCE, le législateur français a décidé d’ouvrir le secteur des jeux et paris mais de façon maîtrisée et segmentée (B) en redéfinissant le contrat de jeu et pari organisé.

A – Un néo-contrat dépourvu de cadre juridique

  • 51 David R. Johnson et David G. Post, Law and borders: The rise of law in cyberspace, Stanford Law Rev (...)

33L’application du droit interne face à l’ubiquité d’une activité virtuelle se révèle complexe. D’après David Johnson et David Post : “si une loi nationale peut être appliquée à un site web basé à l’étranger, alors tout site et toute activité électronique seront nécessairement régis par les plus stricts des textes existants”51. Á l’époque ces auteurs pouvaient nous laisser dubitatifs dans leurs explications données pour légitimer une maîtrise nationale du jeu, mais également pour expliquer les actions répressives menées par les États sur leur territoire. En revanche, aujourd’hui, il ne fait aucun doute au regard de l’état actuel des décisions supra-étatiques, que nous devons sans conteste repousser cette idée. Pour le démontrer, il suffit d’observer la position de la CJCE.

  • 52 Frédéric Chopin, Cybercriminalité, rép. pén., D. mai 2009, no 293.
  • 53 TGI Nanterre, 15e ch., 15 mars 2007, [Min. publ. C /Patrick P. et autres], www.Legalis.net, voir, j (...)
  • 54 Matthieu Escande, Poker en ligne : l’affaire Poker770, www.droit-jeu-pari.com, 14 mars 2009.
  • 55 Matthieu Escande, La procédure d’ouverture du secteur des jeux et paris sur internet a officielleme (...)
  • 56 CA Versailles, 4 mars 2009, [Min. publ. C /Patrick P. et autres], www.Legalis.net.

34L’application des législations relatives aux jeux d’argent et de hasard par les juges français. Jusqu’en 2009, la Française des jeux et le PMU font figures d’exception sur l’internet, puisqu’ils avaient seuls la possibilité de proposer des jeux d’argent et de hasard sur le Web. Ceci est caractérisé par une transposition de leur monopole existant au cyberespace. Néanmoins, les casinos virtuels sont strictement interdits par la loi et ne peuvent donc pas établir des offres au public via le réseau des réseaux. Le droit français interprète la loi instituant les casinos “physiques” de façon stricte et ne permet aucune extension virtuelle de l’activité pour laquelle ces établissements sont habilités. Toutefois, quelques doutes subsistent car la loi du 12 juillet 1983 ainsi que la loi du 15 juin 1907 relative aux casinos ne définissent pas ce qu’est une maison de jeux et n’indique pas ce qu’est un casino virtuel52. Les magistrats français ont dû faire face à cette difficulté dans l’affaire poker 770. En effet, le groupe Partouche, qui a tenté une telle exploitation, s’est vu sanctionné dans un premier temps, par le TGI de Nanterre pour avoir rendu accessible en France un site de jeux en ligne53 depuis l’île de Belize. Dans un second temps, la cour d’appel de Versailles a prononcé le 4 mars 2009 un arrêt infirmatif54. Cette décision a été rendue la veille de l’annonce effectuée par Eric Woerth, ministre du budget, de l’ouverture d’une partie du secteur des jeux d’argent55. Or, selon la cour d’appel de Versailles considère que “le site poker 770 doit être considéré comme une maison de jeu de hasard au sens de la loi de 1983”56.

  • 57 CJCE 24 mars 1994 [C-275/92, Schindler], Rec. I-1042.
  • 58 CJCE 21 septembre 1999 [C-124/97, Lärää], Rec. I-6104.
  • 59 CJCE, 11 septembre 2003, [C-6/01, Anomar], Rec. I-8621.
  • 60 CJCE, 6 novembre 2003, [C-243/01, Gambelli], http://curia.europa.eu.
  • 61 CJCE, 6 mars 2007, [C-338/04, Placanica ; C-359/04, Palazzese ; C-360/04, Sorricchio], http://curia (...)
  • 62 Jean-Louis Clergie, La compatibilité des réglementations nationales des jeux de hasard avec le droi (...)

35La position de la CJCE face aux monopoles nationaux. Après avoir clairement qualifiée, à travers les affaires Schindler57, Lärää58 et Anomar59, l’activité de jeu d’argent et de hasard d’activité économique répondant à l’appellation de prestation de service, la CJCE a dû, à deux reprises, analyser la législation italienne en 2003 et 2007. Le contexte est ici quelque peu différent des affaires précédentes puisque les deux litiges se sont déroulés dans le cyberespace. Les questions posées dans l’affaire Gambelli60 et celles de l’affaire Placanica61 sont parfaitement similaires62 en tout point. Pour la Cour, il s’agissait d’analyser la compatibilité de la législation italienne, qui sanctionne pénalement les organisateurs de jeux de hasard non autorisés avec les principes communautaires de libre circulation des services et de liberté d’établissement. En premier lieu, la Cour du Luxembourg s’est efforcée de savoir si la législation italienne constitue une restriction au droit communautaire. Répondant par l’affirmative, la Cour de justice a ensuite, apprécié les arguments apportés afin de justifier ces restrictions. Elle s’est enfin prononcée sur les conditions pouvant rendre ces restrictions acceptables. Il en résulte que la non discrimination et les raisons impérieuses d’intérêt général sont des éléments à observer dans ce domaine.

  • 63 Comme le souligne le Professeur Michel Degoffe : “La multiplication des jeux d’argent depuis une vi (...)
  • 64 V. Le décret no 2007-728 du 7 mai 2007 relatif à l’organisation et à l’exploitation des jeux de pro (...)
  • 65 Alain Bauer, Jeux en lignes et menaces criminelles, La Documentation française, 2009.

36Les arguments prônant l’ordre public social. L’État français légitime l’existence de ses monopoles en invoquant la protection de l’ordre social63. Les dangers d’un accès des mineurs aux jeux d’argent64, l’addiction qu’ils engendrent, ainsi que la nature criminogène65 relative à ce secteur d’activité sont présentés comme trois facteurs permettant de maintenir et de justifier les monopoles.

  • 66 Elizabeth Vercher, La transformation des jeux de casino depuis 1987, thèse, Lyon 2, 30 novembre 200 (...)

37La volonté de préserver l’ordre public économique. La dynamique économique constituée par les jeux et les paris pour les États demeure un instrument fascinant. D’un côté, les joueurs perçoivent les jeux et les paris comme un divertissement ou comme un moyen rapide et facile de se procurer de l’argent. D’un autre côté, l’État conçoit les jeux d’argent comme un impôt, un prélèvement indolore, puisé auprès des citoyens auxquels il propose cette activité. Thomas Jefferson estimait que les jeux d’argent étaient “a wonderful thing”66 ; pour lui, il s’agissait d’une taxe payée volontairement par chacun des joueurs. Or le consentement des joueurs et parieurs au paiement de cet impôt est un élément politique important, qu’il convient de souligner. En effet, l’impôt est généralement perçu comme une contrainte pour le contribuable. Aussi, ces visions antagonistes sont très souvent occultées pour ne pas perturber le délassement quasi quotidien de millions de français.

  • 67 François Trucy, Les jeux de hasard et d’argent en France, L’État croupier, le Parlement croupions ? (...)
  • 68 François Trucy, Les jeux de hasard et d’argent en France, L’État croupier, le Parlement croupions ? (...)

38Le sénateur Trucy parle d’État croupier67 en présentant dans ses rapports la participation très active de l’administration française dans les activités ludiques pourtant considérées comme immorales. Il évoque la vente de jeux à gratter chez tous les buralistes, la possibilité de parier sur les courses hippiques, non seulement sur les champs de courses mais auprès de tous les points courses ainsi que dans les cafés ou bars partenaires du PMU. Désormais grâce à l’internet, nous pouvons même jouer de chez nous. On peut gratter des tickets virtuels de millionnaire, banco, black jack depuis notre ordinateur. À la lecture du rapport rédigé par le Sénateur Trucy, on s’aperçoit que les contributions de la Françaises des jeux ont été, en 2002, de 13,6 milliards de francs68. Les chiffres d’affaires réalisés par les sociétés de jeux sont en perpétuelle progression mais l’activité des jeux virtuels échappe en parti au fisc.

39Une organisation au profit de l’État. Pour connaître les préoccupations d’un État il suffit d’observer les domaines dans lesquels celui-ci est le plus productif. En réalité, le législateur n’a jamais effleuré les articles 1965 à 1967 du code civil, laissant intact ces textes rédigés sous la plume de Portalis, Maleville, Tronchet et Bigot de Préameneu en 1804. Par contraste, l’État se montre bien plus prolixe lorsqu’il s’agit de légiférer et de réglementer la fiscalité des jeux d’argent et de hasard. On rencontre une surabondance de textes fiscaux structurés et ventilés au profit de l’État, organisant les recettes de chaque monopole détenu par la Française des jeux, le Pari Mutuel Urbain et les casinos. Il est aisément compréhensible que le secteur des jeux d’argent et de hasard offre des recettes non négligeables à un État ; dans le même temps, il semble très habile et utile pour lui d’afficher cette activité comme étant dangereuse et immorale.

B – L’élaboration d’une loi adaptée pour les contrats de jeux et paris dans le cyberespace

  • 69 Matthieu Escande, La procédure d’ouverture du secteur des jeux et paris sur internet a officielleme (...)

40L’annonce d’un projet de loi. Le jeudi 5 mars 2009 le ministre du budget Eric Woerth a annoncé que le marché des jeux et paris en ligne serait ouvert à la concurrence à partir du 1er janvier 201069. Toutefois, la loi ne sera publiée au JORF que le 13 mai 2010. Il apparaît en outre que la France a clairement subi la libéralisation du secteur des jeux et paris en ligne. Le cadre et la structure légale du contrat de jeu et pari, dans le cyberespace, se sont constitués très rapidement, trop peut être, dans la loi du 12 mai 2010.

  • 70 CA Malt, 9 janvier 2007, note Anne Debet, Affaire Zeturf : la cour d’appel de Malte refuse de faire (...)
  • 71 CE, 9 mai 2008, no 287503, obs., Jean-Louis Clergerie, La prudence du Conseil d’État face au monopo (...)
  • 72 1°) Les articles 49 et 50 du traité instituant la communauté européenne doivent-ils être interprété (...)

41La précipitation de la France dans l’élaboration d’un projet de loi. La Commission européenne et ses multiples mises en demeure à l’égard de la France ainsi que les affaires Gambelli et Placanica ont amorcé un processus de réflexion du législateur français en la matière. Les affaires Zeturf70 ont, elles aussi largement contribué à la précipitation du gouvernement. En effet, le Conseil d’Etat71 est toujours dans l’attente d’une réponse de la CJCE aux questions préjudicielles qu’il a posé72, concernant le monopole du PMU et l’organisation des prises de paris sur les courses hippiques. Le gouvernement français constatant l’accumulation d’aspects négatifs a pris le pari de lancer son projet de loi sans plus attendre, alors même que la CJCE semble présenter depuis septembre 2009 un retour en arrière dans sa conception de libéralisation du secteur des jeux sur l’internet.

  • 73 CJCE 8 septembre 2009 [C-42/07, Santa Casa da Misericórdia de Lisboa], http://curia.europa.eu/
  • 74 Florence Chaltiel, Libre prestation de services et jeux de hasard, LPA, 16 octobre 2009 no 207, P.

42L’arrêt Santa Casa annonce un retour en arrière. La CJCE laissait croire à un libéralisme toujours plus avancé en vertu de la liberté d’établissement et de la libre prestation de service. Mais dans l’arrêt Santa Casa, rendu le 8 septembre 200973, la grande chambre de la CJCE considère que l’article 49 CE relatif à la libre prestation de service ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre. La “marge de manœuvre ici reconnue aux États est liée aux traditions nationales, jugées diverses et exigeant dès lors un libre arbitre aux États dans le respect des principes de proportionnalité et de non-discrimination. Dans cette logique, la liberté de prestation de services comme les jeux de hasard devra donc nécessairement se concilier avec les exigences de l’ordre public, défini par les États membres, contrôlé par le juge européen”74. Depuis cet arrêt la CJCE reconnaît la possibilité d’octroyer un droit exclusif d’exploitation à un opérateur sur un territoire national dans le secteur des jeux d’argent et de hasard. Malgré cette décision de la CJCE le législateur français n’a pas révisé son projet de loi.

  • 75 TGI Paris, 6 août 2010, http://www.droit-jeu-pari.com/2010/08/ordonnance-de-refere-06-aout-2010.htm (...)

43L’entrée en vigueur de la loi nouvelle. Le législateur français a chassé l’utilité de l’arrêt Santa Casa d’un revers de la main. Jean-François Lamour, rapporteur du projet de loi à l’Assemblée Nationale, s’est écrié lors de la première séance du mardi 30 mars 2010 : “l’arrêt permet de limiter l’accès à des opérateurs extérieurs. Mais pensez-vous que le marché illégal ait aussitôt disparu ? Posez la question à des collègues parlementaires portugais, comme je l’ai moi-même fait : ils vous répondront que non seulement ce marché existe toujours, mais qu’il est florissant”. Suivant les propos du rapporteur, il faut considérer que les lois pénales françaises sont inefficaces à l’égard des opérateurs étrangers. Ce dont témoigne une récente ordonnance de référé rendue par le TGI de Paris75, qui fulmine contre tous les fournisseurs d’accès à internet d’une astreinte de 100 000 euros par jour, s’ils ne mettent pas tout en œuvre afin de rendre impossible l’accès à un site illégal de jeu et de pari depuis le territoire français. La logique juridique, qui conduit a ne pas condamner le principal intéressé, caractérise l’impuissance d’un cadre législatif.

  • 76 CJUE 3 juin 2010 [C-203/08, Sporting Exchange], http://curia.europa.eu/

44La confirmation de l’arrêt Santa Casa par la CJUE. Dans un arrêt rendu le 3 juin 2010 par la 2ème chambre76, la CJUE vient confirmer l’arrêt rendu par la CJCE le 8 septembre 2009 concernant le Portugal. La décision du 3 juin concerne également la libre prestation de service mais vise un litige né au Pays-Bas dans le secteur des jeux et paris en ligne. Selon la Cour européenne, l’article 49 CE ne s’oppose pas à une réglementation d’un État membre qui soumet l’organisation et la promotion des jeux de hasard à un régime d’exclusivité en faveur d’un seul opérateur et qui l’interdit à tout autre opérateur, y compris à un opérateur établi dans un autre État membre. De plus, s’il s’agit d’un opérateur public dont la gestion est soumise à la surveillance directe de l’État ou d’un opérateur privé sur les activités duquel les pouvoirs publics sont en mesure d’exercer un contrôle étroit, celui-ci échappe à l’égalité de traitement en matière de renouvellement d’agrément. En conséquence, de ces deux décisions découlent le constat que la France aurait pu légitimement préserver son monopole sur l’internet, sous condition de respecter les limites fixées par le Juge européen.

  • 77 Matthieu Escande, Jeux et paris en ligne : le Parlement européen veut plus de coopération entre Eta (...)
  • 78 Voir le site Office of Public Sector Information relatif au texte anglais présentant le Gambling Ac (...)

45La volonté de créer un cybercontrat de jeu adapté à l’espace européen. La métamorphose de ce contrat suggère par ailleurs une coopération entre les États77 européens, afin de prévenir les dangers inhérents à celui-ci. En effet, les qualités que l’on attribue à l’internet ne permettent pas à un seul pays de maîtriser les jeux et paris en ligne. Aussi, le modèle anglo-saxon et le Gambling Act 200578 ont inspiré les autres pays européens en matière de technique contractuelle dans le domaine des contrats de jeu d’argent virtuel. C’est ainsi que la loi française s’inspire grandement des textes Anglais. Mais le texte français n’est pas une copie servile du Gambling Act 2005, il tente de tenir compte de l’histoire et de la culture française en la matière. En outre, il convient de souligner que le nouveau modèle français est très observé en Europe et en Amérique du Nord depuis sa mise en œuvre.

  • 79 Section 70 et s. du Gambling Act 2005.
  • 80 Article 24 de la loi.

46Des contrats européens ou des contrats nationaux. Le modèle anglais79 et la loi française80 imposent à chaque opérateur d’être situé sur le territoire national comportant différentes caractéristiques techniques en vue d’exploiter un site de jeu. Tout ceci dans le but d’exercer un contrôle étroit sur chaque opérateur et de pallier tout risque de fraude. Aussi, un cybercasino qui a obtenu une licence dans un autre pays de la Communauté européenne ne pourra pas exploiter son site sur le territoire anglais ou français. En conséquence, un citoyen anglais ou français ne peut pas contracter avec un opérateur maltais si celui-ci ne se soumet pas aux caractéristiques techniques dictées par la loi. Le refus de reconnaissance mutuelle nous conduit à conclure que ce type de contrat est national et non pas européen ou international. En revanche, auparavant en l’absence de cadre légal, ces conventions pouvaient être qualifiées de contrat international voire européen. Les marchés des jeux en lignes sont désormais cloisonnés aux territoires nationaux afin d’éviter toutes fuites fiscales.

  • 81 Article 10 : 1° Le jeu et le pari en ligne s’entendent d’un jeu et d’un pari dont l’engagement pass (...)

47La confirmation d’un contrat d’adhésion. L’article 1081 de la loi du 12 mai 2010 dispose que doit être qualifié d’opérateur de jeux toute personne proposant au public de manière habituelle des services de jeux ou de paris en ligne comportant des enjeux en valeur monétaire et dont les modalités sont définies par un règlement constitutif d’un contrat d’adhésion au jeu soumis à l’acceptation des joueurs. D’un autre côté, est un joueur toute personne acceptant ce contrat d’adhésion. Dès lors, la rencontre des volontés dans le cadre d’un contrat de gré à gré suffit à exclure les parties du champ d’application de la future loi. Le droit applicable serait ainsi le droit commun, prévu par les articles 1965 et suivants du Code civil.

  • 82 Article 56 de loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du sect (...)

48L’absence d’agrément est sanctionnée pénalement. La personne dépourvue d’agrément délivré par l’Autorité de régulation des jeux en ligne (ARJEL) tombera distributivement soit sous l’empire de l’article 3 de la loi du 21 mai 1836 soit sous celui de l’article 1er de la loi du 12 juillet 198382. Ainsi, l’article 56 de la loi nouvelle pose que “quiconque aura offert ou proposé au public une offre en ligne de paris ou de jeux d’argent et de hasard sans être titulaire de l’agrément mentionné à l’article 21 ou d’un droit exclusif est puni de trois ans d’emprisonnement et de 90 000 € d’amende. Ces peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 200 000 € d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée”.

  • 83 Article 12 de la loi du 12 mai 2010.

49Les catégories de paris sont fixées par règlement83. Les offres de paris destinées au public seront limitatives, afin d’exclure tout débordement ou d’éviter des conventions dont l’aléa pourrait être altéré. La loi nouvelle précise que les “paris sportifs ne peuvent porter que sur l’une des catégories de compétition définies par l’Autorité de régulation des jeux en ligne suivant des modalités définies par voie réglementaire”.

50La loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne indique une abolition du monopole étatique pour certains jeux d’argent virtuels. Il y a donc une libéralisation partielle du secteur, il s’agit du poker, paris sportifs, courses hippiques. Les jeux de cercle et de casinos considérés comme des jeux de pur hasard sont exclus de cette libéralisation. Le monopole sur la loterie demeure en France ainsi que dans la plupart des autres pays européens.

CONCLUSION

51La convention de jeu et de pari a toujours présenté des risques pour la société, quelle que soit l’époque envisagée. De Rome à nos jours, les écrits juridiques en sont la preuve irréfragable. Les dangers du jeu sont très divers, tantôt le jeu détourne les croyants de leur Dieu, parfois il distrait les soldats pendant la guerre et de temps à autre il écarte l’Homme de son travail en le conduisant vers l’oisiveté ou la faillite. Désormais, corruptions, fraudes et addiction sont les nouvelles préoccupations des législateurs. La métamorphose est permanente c’est une certitude. La mutation du contrat se façonne en réagissant constamment au phénomène de l’offre et de la demande qui se caractérise par deux sources intarissables dans le secteur du jeu et du pari.

52Comme l’Homme, le Droit se mélange, évolue, se métamorphose pour aboutir à un métissage dont l’internet est probablement le vecteur le plus puissant de production, de créativité et d’harmonisation. Dès lors, le contrat de jeu, assurément la plus ancienne convention aléatoire qui soit, suit le cours de son évolution.

Notes

1 Antoine Lévy, Le créé et l'incréé : Maxime le confesseur et Thomas d'Aquin : aux sources de la querelle palamienne, Vrin, 2006, p. 132.

2 Pothier, Traité du contrat de jeu, Œuvres de Pothier, 2eme éd. 1861.

3 Portalis, Travaux préparatoires du code civil, P.-A. Fenet, p. 538. “qu’elle est la cause d’une promesse ou d’une obligation contractée au jeu ? L’incertitude du gain ou de la perte : il serait impossible d’assigner une autre cause”. Il ajoute : “nous savons que des évènements incertains sont une matière illicite à contrat, et que les espérances et les risques peuvent recevoir un prix ; mais nous savons aussi qu’il faut quelque chose de plus solide et de plus réel que le désir bizarre de s’abandonner aux caprice de la fortune pour fonder des causes sérieuses d’obligation entre les hommes. Il est une grande différence entre un contrat qui dépend d’un évènement incertain et un contrat qui n’a pour cause que l’incertitude quelconque d’un évènement”.

4 Jean-louis Mouralis, Jeu-Pari, rép. civ., D., mars 2004, p. 5, no 20.

5 La loi de 1836 relatif à la prohibition des loteries fait exception en la matière, non seulement en raison de la période à laquelle celle-ci fut adoptée mais aussi car ce monopole aujourd’hui encore reste intouchable. Cette conception est identique à tous les pays, les loteries sont régies par des monopoles étatiques ou fédéraux.

6 Philippe Malaurie, Laurent Aynès, Pierre-Yves Gautier, Les contrats spéciaux, 4e éd., Defrénois 2009, p. 575 à 582.

7 Le betting live permet au cyberjoueur de parier en temps réel, en live et donc il a devant la côte d’un pari qui se modifie selon les péripéties de la rencontre sportive par exemple.

8 Le betting exchange a pour fonction d’échanger des paris et de laisser la possibilité aux internautes d’être bookmaker en fixant eux-mêmes leur propre côte sur un événement. Il s’agit d’une bourse de paris ou la rencontre de l’offre et la demande régule et évalue le prix du marché d’un pari donné.

9 Cette pratique est sûrement celle qui appelle le plus de prudence. En effet, il s’agit de créer des sous catégories de paris au sein d’un grand pari qui correspond à une rencontre sportive. Ici, le spread betting consistera à composer des paris satellites tels que “quelle équipe aura le coup d’envoi”, “qui obtiendra la première touche”, qui aura le premier carton jaune” etc… L’offre est ainsi augmentée de paris sans grande importance mais où la corruption peut facilement avoir sa place.

10 Ceci est également valable aux Etats-Unis entre chaque état fédéral mais aussi avec les paradis fiscaux avec lesquels les États-Unis ont signé des traités de libres échanges. Malgré cette analogie nous n’étudierons pas le cas outre Atlantique.

11 Nous n’évoquerons pas et n’analyserons pas la loi du 24 mai 1951 portant sur les paris de courses de lévriers de même que celle du 12 avril 1996 portant sur les paris de matchs de pelote basque. La raison essentielle de cette occultation est que les problèmes juridiques relatifs à ces lois sont inexistants.

12Les loteries de toute espèce sont prohibées.”

13Sont réputées loteries et interdites comme telles : les ventes d’immeubles, de meubles ou de marchandises effectuées par la voie du sort, ou auxquelles auraient été réunies des primes ou autres bénéfices dus, même partiellement au hasard et généralement toutes opérations offertes au public, sous quelque dénomination que ce soit, pour faire naître l’espérance d’un gain qui serait acquis par la voie du sort.”

14 National Lottery Act de 2006.

15 Il s’agit d’un quasi-monopole détenu par chaque Länder mais élaborer toutefois d’une manière coordonnée avec l’État allemand, V. L’organisation des jeux d’argent, Les documents de travail du Sénat, Série Législations comparées, no LC 171, Avril 2007, p. 12 et 13.

16 La loi du 31 décembre 1851 et la loi du 19 avril 2002.

17 La loi de 1869.

18 L’organisation des jeux d’argent, op. cit., p. 40.

19 L’organisation des jeux d’argent, op. cit., p. 46.

20 Pierre Decheix, JurisClasseur, Lois pénales spéciales, Fasc. 30 : jeux, loteries, paris. – Paris, Cote : 03,1998, no 6 et s.

21 L. no 88-13 du 5 janv. 1988, art. 57 d’amélioration de la décentralisation, D. 1988.83.

22 CE, 25 mars 1966, Ville de Royan, Rec. CE 1966, p. 237 ; CE, avis 4 avril 1995, EDCE 1995 no 47 p. 414.

23 Article 1er alinéa 1er : ‘ Le fait de participer, y compris en tant que banquier, à la tenue d’une maison de jeux de hasard où le public est librement admis, même lorsque cette admission est subordonnée à la présentation d’un affilié, est puni de trois ans d’emprisonnement et de 45 000 euros d’amende. Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 Euros d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée’.

24 Article 1er al. 2 : ‘ Le fait d’établir ou de tenir sur la voie publique et ses dépendances ainsi que dans les lieux publics ou ouverts au public et dans les dépendances, même privées, de ceux-ci tous jeux de hasard non autorisés par la loi dont l’enjeu est en argent est puni de six mois d’emprisonnement et de 7500 euros d’amende.’

25 Article 2 : ‘ L’importation ou la fabrication de tout appareil dont le fonctionnement repose sur le hasard et qui permet, éventuellement par l’apparition de signes, de procurer moyennant enjeu un avantage direct ou indirect de quelque nature que ce soit, même sous forme de parties gratuites, est punie de trois ans d’emprisonnement et de 45000 Euros d’amende. Les peines sont portées à sept ans d’emprisonnement et à 100 000 Euros d’amende lorsque l’infraction est commise en bande organisée.’[…]

26Afin de contribuer au développement du sport, est autorisée la création d’un jeu faisant appel à la combinaison du hasard et des résultats d’événements sportifs. Les modalités et les conditions d’organisation en seront fixées par décret. La répartition des sommes jouées s’effectue conformément aux affectations décidées par arrêté du ministre chargé du budget. Le droit de timbre prévu à l’article 919 A du code général des impôts s’applique aux sommes engagées au jeu autorisé ci-dessus.”

27L'organisation et l'exploitation de ces jeux sont confiées à une entreprise publique constituée sous forme de société anonyme. Les statuts de cette société dénommée La Française des jeux sont approuvés par le ministre chargé du budget et le ministre chargé de l'économie et des finances. Un arrêté du ministre chargé du budget précise les modalités selon lesquelles cette société exerce sa mission, conformément aux objectifs mentionnés à l’article 1er du présent décret”.

28La loi n’accorde aucune action pour une dette du jeu ou pour le paiement d’un pari.”

29Dans aucun cas le perdant ne peut répéter ce qu’il a volontairement payé, à moins qu’il n’y ait eu, de la part du gagnant, dol, supercherie ou escroquerie.”

30Les jeux propres à exercer au fait des armes, les courses à pied ou à cheval, les courses de chariot, le jeu de paume et autres jeux de même nature qui tiennent à l’adresse et à l’exercice du corps, sont exceptés de la disposition précédente. Néanmoins, le tribunal peut rejeter la demande quand la somme lui paraît excessive.”

31 “on ne peut imaginer que deux causes : le délassement de l’esprit, la cupidité du gain.[…] Or, jamais la folie de deux hommes ne peut être une cause légitime pour appauvrir, l’un et pour enrichir l’autre.”, Henri François d’Aguesseau, œuvres complètes du Chancelier d’Aguesseau : Fin de la correspondance officielle et plusieurs mémoires sur la justice et las finances, Fantin et Compagnie, 1819, t. XIII, p. 523 et 524.

32 Dans ce sens, Pothier et Capitant, in Jeu-Pari, rép. civ., D., mars 2004, p. 4 à 6, no 18 à 23.

33 Jean-Louis Mouralis, Jeu-Pari, rép. civ., D., mars 2004, p. 4 à 6, no 18 à 23 ; V. aussi Charles Boucher, Des obligations naturelles en droit romain et en droit français, thèse pour le doctorat, l’acte public a été soutenu le 17 novembre 1880 ; Université de France, Académie de Douai, Faculté de droit, 1880, p. 238 et 291 à 295.

34 Dans ce sens, Jean-Louis Mouralis, Planiol, Ripert, Mazeaud et Josserand, in Jeu-Pari, rép. civ., D., mars 2004, op. cit.

35 Philippe Malaurie et Laurent Aynès, droit civil les contrats spéciaux, 2009.

36 Fenêt, travaux préparatoires.

37 Ibid. p. 540.

38 Alain Bénabent, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrétien, 8e ed. p. 635 no 1355..

39 Cédric Ribeyre, Jeux et paris, JCL encycl. des huissiers de justice, fasc. Unique, no 86.

40 Art. 3 al 1er du règlement du PMU, http://www.pmu.fr.

41 Vincent Thomas, Jeux et loteries contrôlés par l’État, Lamy Droit du sport 2007, no 320-130.

42 Cass. civ. 1ère, 31 janvier 1984, in Alain Bénabent, Droit civil : Les contrats spéciaux civils et commerciaux, Montchrétien, 2004, no 966, p. 618.

43 Vincent Thomas, op. cit., no 320-130.

44 Cass. civ. 1ère, 14 janvier 2003, no 00-19984, Bull. civ. I, no 13.

45 Pothier, Les traités du Droit français, t. 5, 2ème édition, 1861, Traité du contrat de jeu, p. 338 et s. ; Boileux, Commentaire sur le code Napoléon, 6ème éd., tome 6, 1866, p. 516 et s. ; Portalis, Travaux préparatoires du code civil, Fenêt, p. 538 et s. ; puis de nos jours, Jean-Louis Mouralis, La notion d’aléa et les actes juridiques aléatoires, thèse soutenue à Grenoble, mai 1968 ; Philippe le Tourneaux, La règle “nemo auditur”…, thèse soutenue à Paris, 1970 ; Alain Bénabent, La chance et le droit, thèse soutenue à Paris, 1973.

46 Supra, “Le jeu et le pari hors du droit commun”.

47 Article 1er, paragraphe 5, alinéa d) que : “les activités de jeux d’argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans des jeux de hasard, y compris les loteries et les transactions sur les paris”.

48 Cette directive reprend une formulation analogue à la directive sur le commerce électronique, en excluant, dans son article 2, paragraphe 3, alinéa b) : “Les activités de jeux d’argent impliquant des mises ayant une valeur monétaire dans les jeux de hasard, y compris les loteries, les casinos et les transactions portant sur des paris”.

49 Article 1er de l’arrêté du 29 août 2001 modifiant l’article 99-1 l’arrêté du 13 septembre 1985 portant règlement du pari mutuel, JORF no 225 du 28 septembre 200, p. 15333 texte no 21 “Art. 99-1.

50 Voir le site de la Française des jeux au 24 décembre 2009, http://www.fdjeux.com.
... - Les paris peuvent être enregistrés, par téléphone, selon les dispositions des articles 100 à 104, par serveur vocal interactif, selon les dispositions des articles 105 à 108, par Minitel, selon les dispositions des articles 108-1 à 108-5, par terminal numérique, selon les dispositions des articles 108-6 à 108-8, ou par internet, selon les dispositions des articles 109 à 111.”

51 David R. Johnson et David G. Post, Law and borders: The rise of law in cyberspace, Stanford Law Review, 1996, vol. 48, p. 1367.

52 Frédéric Chopin, Cybercriminalité, rép. pén., D. mai 2009, no 293.

53 TGI Nanterre, 15e ch., 15 mars 2007, [Min. publ. C /Patrick P. et autres], www.Legalis.net, voir, jeux en ligne rendu accessible en France : application de la loi pénale française, RLDI actualité no 1032, octobre 2007, no 31 p. 29.

54 Matthieu Escande, Poker en ligne : l’affaire Poker770, www.droit-jeu-pari.com, 14 mars 2009.

55 Matthieu Escande, La procédure d’ouverture du secteur des jeux et paris sur internet a officiellement débuté, www.droit-jeu-pari.com, 6 mars 2009.

56 CA Versailles, 4 mars 2009, [Min. publ. C /Patrick P. et autres], www.Legalis.net.

57 CJCE 24 mars 1994 [C-275/92, Schindler], Rec. I-1042.

58 CJCE 21 septembre 1999 [C-124/97, Lärää], Rec. I-6104.

59 CJCE, 11 septembre 2003, [C-6/01, Anomar], Rec. I-8621.

60 CJCE, 6 novembre 2003, [C-243/01, Gambelli], http://curia.europa.eu.

61 CJCE, 6 mars 2007, [C-338/04, Placanica ; C-359/04, Palazzese ; C-360/04, Sorricchio], http://curia.europa.eu. ; voir aussi Guil Guilhem, Paris sportifs en ligne : La dolce vita promise, une nouvelle fois, au bookmaker, note ss CJCE 6 mars 2007, aff. C-338/04 Placanica, C-359/04 Palazzese et C-360/04 Sorricchio, CDS 8 2007, p. 197 et s. ; David Poracchia, Réglementation des paris sportifs en ligne, légitimité des objectifs et adéquation des moyens, note ss. CJCE 6 mars 2007, aff. C-338/04 Placanica, C-359/04 Palazzese et C-360/04 Sorricchio, CDS 8 2007, p. 185 et s.

62 Jean-Louis Clergie, La compatibilité des réglementations nationales des jeux de hasard avec le droit communautaire, D., 2007, p. 1314.

63 Comme le souligne le Professeur Michel Degoffe : “La multiplication des jeux d’argent depuis une vingtaine d’années constitue une façon originale de protéger le joueur”. In Préface, Jeux de hasard et société, acte de colloque pluridisciplinaire organisé à l’université de Reims-Champagne-Ardenne, 9 et 10 mars 2006, retranscription, l’Harmattan, octobre 2008.

64 V. Le décret no 2007-728 du 7 mai 2007 relatif à l’organisation et à l’exploitation des jeux de pronostics sportifs autorisés par l’article 42 de la loi de finances pour 1985 et modifiant le décret no 85-390 du 1er avril 1985 et le décret no 2007-729 du 7 mai 2007 relatif à l’organisation et à l’exploitation des jeux de loterie autorisés par l’article 136 de la loi du 31 mai 1933 et par l’article 48 de la loi no 94-1163 du 29 décembre 1994 et modifiant le décret no 78-1067 du 9 novembre 1978.

65 Alain Bauer, Jeux en lignes et menaces criminelles, La Documentation française, 2009.

66 Elizabeth Vercher, La transformation des jeux de casino depuis 1987, thèse, Lyon 2, 30 novembre 2000, p. 147.

67 François Trucy, Les jeux de hasard et d’argent en France, L’État croupier, le Parlement croupions ?, Sénat, Rapport d’information no 223, 13 février 2002.

68 François Trucy, Les jeux de hasard et d’argent en France, L’État croupier, le Parlement croupions ?, Sénat, Rapport d’information no 223, 13 février 2002, p. 89.

69 Matthieu Escande, La procédure d’ouverture du secteur des jeux et paris sur internet a officiellement débuté, Droit & Technologie, 6 mars 2009, www.droit-jeu-pari.com.

70 CA Malt, 9 janvier 2007, note Anne Debet, Affaire Zeturf : la cour d’appel de Malte refuse de faire application de l’arrêt de la cour d’appel de Paris rendu contre l’éditeur du site, C.c.e, avril 2007, p. 36 ; Cass. Com., 10 juillet 2007, no 06-13.986 ; note Guilhem Gil, Paris hippique en ligne : la Cour de cassation à cheval sur le respect des exigences communautaires, CDS 9 2007, p. 175 et s ; Jean-Louis Clergie, La Cour de cassation face au monopole du pari mutuel urbain, Rec. Dalloz 2007, p. 2359 ; Les jeux (de hasard) sont-ils faits ?, RLC 918, no 13 octobre/décembre 2007, p. 53 ; note Anne Debet, Affaire Zeturf : la Cour de Cassation rappelle la portée du principe de libre prestation des services dans le domaine des jeux et paris, Rev. Communication commerce électronique, octobre 2007, p. 47 ; Th. Verbiest, PMU contre Zeturf : l’arrêt de la Cour d’appel de Paris est cassé…. Les monopoles mis à mal, 11 juillet 2007, www.droit-technologie.org ; Jeux d’argent en ligne : l’impact de l’arrêt Zeturf, RLDA, octobre 2007, no 20, p. 70 et s. ; Fabrice Picod, Le monopole du PMU confronté au principe de libre prestation de services, JCP G, 31 octobre 2007, p. 40, no 10182 ; Gaz. Pal. 2 août 2007, no 214, p. 12 ; CE, 9 mai 2008, no 287503, obs., Jean-Louis Clergerie, La prudence du Conseil d’État face au monopole du PMU, D. 2008, p. 1869.

71 CE, 9 mai 2008, no 287503, obs., Jean-Louis Clergerie, La prudence du Conseil d’État face au monopole du PMU, D. 2008, p. 1869.

72 1°) Les articles 49 et 50 du traité instituant la communauté européenne doivent-ils être interprétés comme s’opposant à une réglementation nationale qui consacre un régime d’exclusivité des paris hippiques hors hippodromes en faveur d’un opérateur unique sans but lucratif laquelle, si elle semble propre à garantir l’objectif de lutte contre la criminalité et ainsi de protection de l’ordre public d’une manière plus efficace que ne le feraient des mesures moins restrictives, s’accompagne pour neutraliser le risque d’émergence de circuits de jeu non autorisés et canaliser les joueurs vers l’offre légale, d’une politique commerciale dynamique de l’opérateur qui n’atteint pas en conséquence complètement l’objectif de réduire les occasions de jeux ?
2°) Convient-il, pour apprécier si une réglementation nationale telle que celle en vigueur en France, qui consacre un régime d’exclusivité de gestion du pari mutuel hors hippodromes en faveur d’un opérateur unique sans but lucratif, contrevient aux articles 49 et 50 du traité instituant la Communauté européenne, d’apprécier l’atteinte à la libre prestations de services du seul point de vue des restrictions apportées à l’offre de paris hippiques en ligne ou de prendre en considération l’ensemble du secteur des paris hippiques quelle que soit la forme sous laquelle ceux ci sont proposés et accessibles aux joueurs ?

73 CJCE 8 septembre 2009 [C-42/07, Santa Casa da Misericórdia de Lisboa], http://curia.europa.eu/

74 Florence Chaltiel, Libre prestation de services et jeux de hasard, LPA, 16 octobre 2009 no 207, P. 6

75 TGI Paris, 6 août 2010, http://www.droit-jeu-pari.com/2010/08/ordonnance-de-refere-06-aout-2010.html. Le site illégal en question est Stanjames.com.

76 CJUE 3 juin 2010 [C-203/08, Sporting Exchange], http://curia.europa.eu/

77 Matthieu Escande, Jeux et paris en ligne : le Parlement européen veut plus de coopération entre Etats, 16 mars 2009, www.droit-jeu-pari.com.

78 Voir le site Office of Public Sector Information relatif au texte anglais présentant le Gambling Act 2005, http://www.opsi.gov.uk/Acts/acts2005/ukpga_20050019_en_1, vue en date du 25 décembre 2009.

79 Section 70 et s. du Gambling Act 2005.

80 Article 24 de la loi.

81 Article 10 : 1° Le jeu et le pari en ligne s’entendent d’un jeu et d’un pari dont l’engagement passe exclusivement par l’intermédiaire d’un service de communication au public en ligne. Ne constitue pas un jeu ou un pari en ligne le jeu ou le pari enregistré au moyen de terminaux servant exclusivement ou essentiellement à l’offre de jeux ou à la prise de paris et mis à la disposition des joueurs dans des lieux publics ou des lieux privés ouverts au public ;
2° Est un opérateur de jeux ou de paris en ligne toute personne qui, de manière habituelle, propose au public des services de jeux ou de paris en ligne comportant des enjeux en valeur monétaire et dont les modalités sont définies par un règlement constitutif d’un contrat d’adhésion au jeu soumis à l’acceptation des joueurs ;
3° Un joueur ou un parieur en ligne s’entend de toute personne qui accepte un contrat d’adhésion au jeu proposé par un opérateur de jeux ou de paris en ligne. Toute somme engagée par un joueur, y compris celle provenant de la remise en jeu d’un gain, constitue une mise ;
4° Un compte de joueur en ligne s’entend du compte attribué à chaque joueur par un opérateur de jeux ou de paris en ligne pour un ou plusieurs jeux. Il retrace les mises et les gains liés aux jeux et paris, les mouvements financiers qui leur sont liés ainsi que le solde des avoirs du joueur auprès de l’opérateur.

82 Article 56 de loi du 12 mai 2010 relative à l’ouverture à la concurrence et à la régulation du secteur des jeux d’argent et de hasard en ligne modifie l’article 1er de la loi du 12 juillet 1983 relative aux jeux de hasard et l’article 3 de la Loi du 21 mai 1836 portant prohibition des loteries.

83 Article 12 de la loi du 12 mai 2010.

Auteur

ATER à l’Université Paris 1 Panthéon-Sorbonne

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540