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Métamorphoses de l'Acte Juridique

 | 
Marc Nicod

Le formalisme dissuasif de l’article 764 du code civil

Marc Nicod

Texte intégral

  • 1 Sur la tendance formaliste de la législation contemporaine, V. notamment X. Lagarde, Observations (...)
  • 2 De nos jours, il n’y a guère que le don manuel qui puisse être compté, sans hésitation, au nombre (...)

11. A l’ordinaire, les actes juridiques sont consensuels en droit français. On entend par là que les parties sont libres d’extérioriser leur volonté comme elles le souhaitent. Elles peuvent le faire par écrit, par oral, voire par l’accomplissement d’un geste, telle la paumée. Il arrive, cependant, que la loi soumette la formation d’un acte juridique à l’accomplissement d’un rite préétabli, requis à peine de nullité. Son auteur peut être obligé de remettre une chose (hypothèse du contrat réel) ; plus communément, il sera tenu de rédiger, ou faire rédiger par un professionnel qualifié, un écrit (hypothèse du contrat solennel). Même s’ils sont aujourd’hui beaucoup plus nombreux qu’hier1, les actes formalistes (c’est-à-dire quasi exclusivement des actes solennels2) apparaissent toujours comme dérogatoires. Ainsi qu’en témoigne le silence conservé sur la forme par l’article 1108 du Code civil, le consensualisme reste le principe, et le formalisme l’exception.

  • 3 R. Von Ihering, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, traduction (...)
  • 4 V. notamment, L. Aynes, “Formalisme et prévention”, in Le droit du crédit au consommateur, Litec, (...)
  • 5 G. Couturier, Les finalités et les sanctions du formalisme, Defrénois 2000, art. 37209, p. 885 et (...)

22. Au fil du temps, les missions du formalisme des actes juridiques ont évolué. A Rome, la forme était initialement dotée d’une puissance magique, qui permettait de lier les hommes devant la divinité ; le surnaturel primait alors l’humain. Puis, le respect du rite s’est laïcisé et intellectualisé. Sa force créatrice a progressivement pris appui sur la volonté des parties, sur leur intention de s’obliger. Le développement du volontarisme n’a pas eu pour conséquence la disparition du formalisme, mais il a provoqué sa mutation. La forme, et spécialement la forme écrite, s’est métamorphosée en un instrument de protection du vouloir. Selon la célèbre formule de Ihering, la solennité “fortifie la volonté au-dedans et la protège au dehors3. Passé au service de la volonté, le formalisme poursuit un double objectif : il assure l’extériorisation de la volition et provoque l’attention des particuliers dont il met l’intelligence en éveil. Plus récemment, mais toujours à des fins protectrices, le législateur contemporain a mis en place un “formalisme informatif”4. Celui-ci renoue, notamment au profit du consommateur, avec la pratique des formules sacramentelles écrites5. Dernièrement, une nouvelle étape semble avoir été franchie. En ce début de XXIe siècle, la solennité est parfois consciemment envisagée par la loi civile comme une entrave au pouvoir de la volonté. Il s’agit alors d’un formalisme dont l’objectif affiché est de dissuader le déclarant potentiel de passer à l’acte… (au sens propre du terme !). Ainsi en est-il, en droit successoral, des nouvelles règles d’exhérédation du conjoint survivant.

33. Depuis la loi no 2001-1135 du 3 décembre 2001, l’article 764, alinéa 1er, du Code civil prévoit que « sauf volonté contraire du défunt exprimée dans les conditions de l’article 971, le conjoint successible qui occupait effectivement, à l’époque du décès, à titre d’habitation principale, un logement appartenant aux époux ou dépendant totalement de la succession, a sur ce logement, jusqu’à son décès, un droit d’habitation et un droit d’usage sur le mobilier, compris dans la succession, le garnissant”. Ce texte, qui consacre l’existence d’un droit viager au logement au profit de l’époux survivant, impose la forme notariée au testateur qui entendrait le contester ou l’anéantir. Sa disposition liminaire introduit une distinction inédite, en termes d’efficacité, entre les différentes formes testamentaires.

  • 6 Les formes privilégiées concernent des circonstances particulières : guerre, épidémie, insularité (...)

4En raison de sa nature unilatérale et de son caractère d’acte à cause de mort, le testament est au nombre des actes solennels ; sa validité est subordonnée à la rédaction d’un écrit ritualisé, qui portera les dernières volontés de son auteur. Mais le formalisme testamentaire offre l’originalité de proposer au testateur plusieurs formes pour exprimer ses ultimes dispositions. Selon l’article 969 du Code civil, “un testament pourra être olographe, ou fait par acte public ou dans la forme mystique”. Depuis le 1er décembre 1994, il convient d’ajouter aux prévisions du Code civil le testament international, élaboré, à l’initiative d’UNIDROIT, par la Convention de Washington du 26 octobre 1973. En règle générale, ces formes ordinaires de testament6 peuvent indifféremment renfermer n’importe quelle volonté post mortem, car elles jouissent de la même efficacité substantielle. Venant déroger au principe, l’article 764, alinéa 1er, du Code civil introduit, désormais, une exception d’importance : l’exhérédation du conjoint survivant n’est juridiquement utile, en ce qui concerne son droit d’habitation du logement et d’usage des meubles qui le garnissent, que si le testateur a pris soin d’emprunter la forme du testament notarié.

54. La loi du 3 décembre 2001 a rompu avec l’égalité habituelle des moules testamentaires.

  • 7 V. par exemple, Civ. 1ère, 30 septembre 2009 ; pourvoi no 08-17919 ; Bull. civ. I, no 200 ; Dr. fa (...)
  • 8 Civ. 1ère, 25 juin 2008 ; pourvoi no 07-13438 ; Bull. civ. I, no 186 ; AJ famille 2008, 346, obs. (...)

6Un simple testament olographe – c’est-à-dire un acte instrumentaire écrit à la main, daté et signé conformément aux prévisions de l’article 970 du Code civil – est assurément suffisant pour priver le conjoint des droits légaux qu’il tient de l’article 757 du Code civil (normalement un quart en propriété en présence d’enfants du défunt). En pratique, cette exclusion peut être obtenue de deux façons : soit directement au moyen d’une clause expresse d’exhérédation, soit indirectement à la suite de la désignation d’un légataire auquel la quotité disponible est attribuée7. Sur ce terrain, l’utilité de la forme olographe a été récemment rappelée par la Cour de cassation à des juges du fond qui avaient considéré – à partir d’une lecture approximative et syncrétiste des textes de la loi du 3 décembre 2001 – qu’une pareille exhérédation supposait la rédaction d’un testament par acte public. Sous le visa de l’article 970 du Code civil, la Cour régulatrice explique “qu’en statuant ainsi, alors que la forme authentique n’est pas requise pour la validité du testament qui prive le conjoint survivant de sa vocation légale dans la succession de son époux prédécédé, la cour d’appel a violé le texte susvisé, par refus d’application8.

  • 9 Par exemple, une institution contractuelle entre époux au cours du mariage ne saurait valablement (...)

7Par contraste, seul le testament par acte public est légalement habilité à remettre en cause le droit d’usage et d’habitation prévu par l’article 764 ; et cela, à l’exclusion de tout autre procédé d’extériorisation de la volonté dernière, même notarié9. En particulier, le testament olographe est impuissant à retirer au conjoint survivant le droit au maintien de son cadre de vie. Si le de cujus veut le déshériter totalement, et par suite l’expulser d’un logement qu’il occupe et qui dépendra de la succession, il lui faut recourir au ministère d’un notaire rédacteur, assisté de deux témoins ou d’un second notaire (art. 971 C. civ.). Ce faisant, le testateur se trouve dans l’obligation de donner à sa volonté de ne rien laisser à sa veuve, ou à son veuf, une publicité qui n’est évidemment pas de nature à en favoriser la libre manifestation.

  • 10 H. Levy-Bruhl, “Réflexions sur le formalisme social”, Cahiers internationaux de sociologie, 1953, (...)
  • 11 R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. I, 6e éd., no 328, p. 458.
  • 12 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Sociologie du droit des successions, Cours de doctorat, 1963- (...)

85. Chacun sait que le formalisme illustre une emprise du groupe sur l’action individuelle10. Par son intermédiaire, la collectivité entend opérer une surveillance des actes juridiques et, par suite, s’assurer de l’utilité, de la loyauté, voire de l’opportunité des opérations envisagées. Pour les formes testamentaires, cette fonction de la solennité est bien connue des romanistes. Dans l’ancienne Rome, le citoyen n’était primitivement autorisé à tester que devant les comices curiates (testament calatis comitiis), ou en temps de guerre devant ses compagnons d’armes (testament in procinctu), il ne pouvait, dès lors, prononcer une exhérédation injuste sans se trouver en butte à la critique de l’opinion publique11. En droit testamentaire moderne, il subsiste certains vestiges de cet antique contrôle social. On peut remarquer, à la suite du doyen Jean Carbonnier, que “le notaire, les témoins, dans le testament authentique, sont là comme des représentants de la société et on peut postuler qu’ils refuseront de coopérer à un acte par trop original, par trop asocial, et que leur seule présence constitue une intimidation du testateur qui voudrait faire un acte de ce genre12. Dans le cas de l’article 764 du Code civil, le passage par l’étude du notaire a été conçu comme un frein, au moins psychologique, si ce n’est matériel, à la réalisation d’un acte testamentaire jugé socialement contestable, et qui ne saurait être accepté que sur la base d’une volition exempte de tout soupçon d’emportement ou de légèreté.

96. Initialement, la proposition de loi relative aux droits du conjoint survivant présentée par Monsieur Alain Vidalies, qui instituait ce qui allait devenir le droit viager au logement de l’article 764 du Code civil, ne comportait aucune restriction quant aux modalités d’opposition du défunt. C’est la Commission des lois de l’Assemblée nationale qui, lors de la première lecture (en février 2001), a introduit une réserve quant à la forme du testament susceptible d’exprimer une volonté contraire. Selon les membres de la Commission, il convenait d’imposer le recours au testament notarié, dans la mesure où cette solution permet de ménager la liberté testamentaire du de cujus tout en préservant le conjoint survivant d’une exclusion irréfléchie. Mais, au cours des débats parlementaires, le bienfondé de cette insertion a été discutée plusieurs reprises.

  • 13 A. Vidalies, séance de l’Assemblée nationale du 6 fév. 2001, JO. Ass. Nat. 7 fév. 2001, p. 1120.

10A l’Assemblé nationale, en réponse à un député qui cherchait à rendre le droit d’habitation et d’usage du logement “intangible”, c’est-à-dire doté d’un caractère impératif, Monsieur le rapporteur Vidalies répliqua qu’il fallait, au contraire, permettre de “nuancer l’expression de la volonté du défunt”. Puis il ajouta, de manière à emporter l’adhésion de son interlocuteur, que “la rigidifier un peu dans un acte public, qui mérite plus d’attention, peut avoir un effet semblable”13. L’argument a été bien reçu, puisque le député concerné a finalement décidé, à la suite de cette remarque, de retirer son amendement. On l’aura compris, l’exigence d’un testament par acte public constitue, dans l’esprit de ses concepteurs, une voie médiane entre la liberté d’exhérédation des héritiers non réservataires (dont le conjoint en présence d’enfants du défunt) et les contraintes de l’ordre public successoral (prohibition de la volonté contraire). Il ne s’agit pas à proprement d’interdire, mais de rendre plus difficile l’exclusion intempestive du conjoint.

  • 14 J.-J. Hyest, Rapport de la Commission de lois du Sénat, 2e lecture, no 40, p. 49 (premier amendeme (...)
  • 15 V. notamment l’intervention de M. Lebranchu, à l’époque Garde des sceaux, ministre de la justice, (...)

11Soucieux de préserver la liberté de tester, et par voie de conséquence l’exercice de la faculté d’exhérédation, le Sénat a bien tenté, en première comme en seconde lecture, de s’opposer à cette limitation des moules d’extériorisation de la volonté testamentaire14. Mais sa résistance n’a pas été couronnée de succès. Elle s’est heurtée à la détermination de l’Assemblée nationale et au soutien, sans équivoque, de la Chancellerie, très favorable à cette formule intermédiaire, dissuasive plutôt que prohibitive15.

  • 16 Bien que la lettre de l’article 764 du Code civil ne le précise pas, on peut raisonnablement pense (...)

127. L’encadrement de la volonté testamentaire qui résulte de l’article 764 du Code civil entraîne certaines difficultés techniques16, spécialement de droit transitoire.

  • 17 Comme disait Ulpien (D., 34, 4, 4) : “Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum ex (...)
  • 18 V. notamment les fines observations de J. Hauser, Ph. Delmas Saint-Hilaire et Ph. Viudes, La réfor (...)
  • 19 G. Rivière, Que doit faire le notaire en présence d’un testament olographe antérieur à la loi du 3 (...)
  • 20 G. Rivière, art. préc.

13Acte de dernière volonté, le testament n’est juridiquement efficace qu’à la mort de son auteur. Jusqu’à cette date, la volonté qu’il exprime reste ambulatoire, c’est-à-dire sujette à variation ou à revirement17. Dans ces conditions, lorsque le testateur est confronté à une loi nouvelle qui modifie sa situation personnelle, il est en mesure de s’y adapter au moyen d’un nouveau testament ; à défaut, tout changement de la législation, opéré avant son décès, est considéré comme étant tacitement approuvé par lui. S’agissant des droits successoraux du conjoint survivant, qui ont été fortement augmentés et diversifiés par la loi du 3 décembre 2001, la question de l’utilité, voire de la pertinence des testaments antérieurs à la réforme n’a pas manquée de se poser18. La pratique s’est notamment inquiétée de l’attitude que devait adopter le notaire, dépositaire d’un testament olographe rédigé avant 2001 et qui, sans plus de détails, privait le conjoint survivant de “tous droits dans la succession de son époux”19. A l’analyse, il est apparu que l’officier public, qui n’est pas en droit de suggérer au testateur le contenu de son testament, ne pouvait guère faire plus que de “communiquer avec sa clientèle dans des conditions de totale transparence et en termes généraux” (par exemple, par voie d’affichage à l’étude ou de note d’information impersonnelle transmise par courrier)20.

  • 21 Civ. 1ère, 15 décembre 2010 ; pourvoi no 09-68076 (à paraître au Bulletin).
  • 22 Comp. dans une hypothèse où l’intention d’exclusion du défunt n’était visiblement pas suffisamment (...)
  • 23 Civ. 1ère, 15 décembre 2010, préc.
  • 24 P. Roubier, Le droit transitoire, Dalloz, 1960, p. 313 : “Le contenu du testament doit être régi p (...)

14A son tour, à la fin de l’année 2010, la Cour de cassation a été invitée à se prononcer sur l’effet des testaments anciens. Dans cette affaire, le de cujus, qui était décédé en 2003, avait déclaré priver son épouse de “la jouissance légale de l’article 767 du Code civil” dans deux actes notariés de donation d’usufruit (institutions contractuelles entre époux consenties en 1999 et en juin 2001, portant sur la résidence secondaire) et dans un testament olographe (daté du 3 novembre 1999). Dans un premier temps, la Cour régulatrice expose que “c’est par une recherche de la volonté du défunt, qu’appelait la teneur des dispositions à cause de mort qu’il avait prises, que les juges du fond ont estimé qu’en privant son épouse de son droit d’usufruit légal prévu par l’article 767 du Code civil, dans sa rédaction alors applicable, pour ne lui consentir que l’usufruit d’un immeuble, Jacques X… avait souhaité limiter les droits de son épouse afin de ne pas porter atteinte à ceux de ses descendants, et par là-même exclu qu’elle puisse bénéficier de droits en pleine propriété tels que fixés par la loi nouvelle”21. Dans la mesure où l’exhérédation était clairement établie22, la première Chambre civile reconnaît le caractère supplétif des droits légaux du conjoint survivant, aujourd’hui régis par l’article 757 du Code civil. Mais, au-delà, la veuve contestait également, à titre subsidiaire, le refus de la Cour d’appel d’Amiens de lui attribuer le bénéfice du droit viager au logement. Or, sur ce second terrain, la motivation des juges du fond ne pouvait convaincre ; ils avaient étrangement retenu que “l’exclusion testamentaire ou contractuelle est certes antérieure à la loi du 3 décembre 2001”, mais que cette circonstance “n’est pas de nature à l’empêcher de produire ses effets sous l’empire de la loi nouvelle, dans la mesure où elle n’est aucunement en opposition avec les dispositions de cette loi”. C’était oublier, bien sûr, que le législateur de 2001 avait imposé à la manifestation de la volonté contraire du défunt un formalisme particulier. Et la Cour de cassation a, sans surprise, censuré la décision d’appel, en retenant que « le conjoint survivant ne peut être privé du droit d’habitation du logement servant d’habitation principale et d’usage du mobilier le garnissant que par la volonté du défunt exprimée dans un testament authentique reçu par deux notaires ou par un notaire assisté de deux témoins”23. Du fait de l’application normale des principes du droit transitoire24, la volonté du de cujus de n’octroyer à sa veuve que l’usufruit de la résidence secondaire, pourtant régulièrement exprimée, a été tenue en échec. Le droit viager au logement principal appartient au conjoint survivant, faute de testament notarié l’écartant expressément.

  • 25 V. notre thèse, Le formalisme en droit des libéralités, éd. La Mouette, 2000, no 223 et s.

158. En dépit des apparences, les prévisions de l’article 764, alinéa 1er in limine, ne sont peut-être pas totalement étrangères à l’idée de protection de la volonté, telle qu’elle est habituellement invoquée pour justifier l’usage du formalisme25. De la lecture des travaux parlementaires, il ressort que le législateur de 2001 a voulu protéger le testateur contre lui-même, quitte à faire prévaloir sa volonté présumée sur ses intentions déclarées.

  • 26 A. Vidalies, séance de l’Assemblée nationale du 6 fév. 2001, préc.

16Les députés à l’origine du texte ont exposé, qu’ils avaient “préféré introduire la possibilité pour le défunt de s’y opposer par acte public plutôt que par des dispositions olographes, afin d’éviter qu’elles résultent d’un simple mouvement d’humeur”26. La formule se fait l’écho de craintes régulièrement exprimées à l’encontre du testament olographe, forme testamentaire purement privée, dans laquelle le testateur est abandonné à ses propres capacités de résistance face à ses impulsions.

  • 27 Montaigne, Essais, Livre II, chap. VIII, De l’affection des pères aux enfants.

17Au-delà, on retrouve un argument fréquemment avancé pour légitimer la prééminence de la loi successorale sur la volonté individuelle (par exemple en matière de réserve héréditaire) : le législateur sait mieux que le testateur lui-même, ce qu’il veut réellement… ou du moins ce qu’il aurait voulu, s’il ne s’était pas laissé entraîner par ses mauvais penchants ou par les manœuvres d’autrui. En un mot, il semble que les rédacteurs de l’article 764 aient été guidés – même s’ils n’en ont pas eu conscience – par la célèbre et sage mise en garde de Montaigne : “Je tiens qu’il faut une grande cause et bien apparente pour nous faire ôter à un (héritier) ce que la fortune lui avait acquis et à quoi la justice commune l’appelait ; et que c’est abuser contre raison de cette liberté, d’en servir nos fantaisies frivoles et privées… J’en vois envers qui c’est temps perdu d’employer un long soin de bons offices ; un mot reçu de mauvais biais efface le mérite de dix ans27.

Notes

1 Sur la tendance formaliste de la législation contemporaine, V. notamment X. Lagarde, Observations critiques sur la renaissance du formalisme, JCP G 1999, I, 170.

2 De nos jours, il n’y a guère que le don manuel qui puisse être compté, sans hésitation, au nombre des contrats réels. V. en particulier M.-N. Jobard-Bachellier, Existe-t-il encore des contrats réels en droit français ? Ou la valeur des promesses de contrat réel en droit positif, RTD civ. 1985, p. 1 et s.

3 R. Von Ihering, L'esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, traduction O. de Meulenaere, t. III, 3e éd., 1877, 50, p. 164.

4 V. notamment, L. Aynes, “Formalisme et prévention”, in Le droit du crédit au consommateur, Litec, 1982.

5 G. Couturier, Les finalités et les sanctions du formalisme, Defrénois 2000, art. 37209, p. 885 et s.

6 Les formes privilégiées concernent des circonstances particulières : guerre, épidémie, insularité ou voyage maritime (art. 981 à 998 C. civ.).

7 V. par exemple, Civ. 1ère, 30 septembre 2009 ; pourvoi no 08-17919 ; Bull. civ. I, no 200 ; Dr. fam. 2009, comm. 144, note B. Beignier ; Defrénois 2010, art. 39053, p. 95, obs. R. Libchaber. Dans cet arrêt de censure, la Cour de cassation indique, à juste titre, que “la volonté de priver un héritier réservataire de la quotité disponible n’exclut pas l’intention libérale du testateur vis-à-vis d’une tierce personne”.

8 Civ. 1ère, 25 juin 2008 ; pourvoi no 07-13438 ; Bull. civ. I, no 186 ; AJ famille 2008, 346, obs. F. Bicheron.

9 Par exemple, une institution contractuelle entre époux au cours du mariage ne saurait valablement servir de réceptacle à la volonté contraire du de cujus.

10 H. Levy-Bruhl, “Réflexions sur le formalisme social”, Cahiers internationaux de sociologie, 1953, XV, p. 62.

11 R. Monier, Manuel élémentaire de droit romain, t. I, 6e éd., no 328, p. 458.

12 J. Carbonnier, Sociologie juridique, Sociologie du droit des successions, Cours de doctorat, 1963-1964, p. 225.

13 A. Vidalies, séance de l’Assemblée nationale du 6 fév. 2001, JO. Ass. Nat. 7 fév. 2001, p. 1120.

14 J.-J. Hyest, Rapport de la Commission de lois du Sénat, 2e lecture, no 40, p. 49 (premier amendement).

15 V. notamment l’intervention de M. Lebranchu, à l’époque Garde des sceaux, ministre de la justice, devant l’Assemblée nationale, JO. Ass. Nat. 7 fév. 2001, p. 1120 et 1121.

16 Bien que la lettre de l’article 764 du Code civil ne le précise pas, on peut raisonnablement penser qu’il faut que le testament authentique comporte une exclusion expresse du droit viager au logement. Si le testateur se contentait d’y désigner, sans autre indication, un légataire universel, celui-ci devrait vraisemblablement supporter le droit d’usage et d’habitation du conjoint survivant (V. en ce sens, P. Catala, J.-Cl. Civil, V° Des droits du conjoint successible, fasc. 20, Des droits au logement, no 52).

17 Comme disait Ulpien (D., 34, 4, 4) : “Ambulatoria est voluntas defuncti usque ad vitae supremum exitum” (la volonté du défunt peut voyager jusqu’au dernier souffle de vie).

18 V. notamment les fines observations de J. Hauser, Ph. Delmas Saint-Hilaire et Ph. Viudes, La réforme successorale du 3 décembre 2001, Cridon Bordeaux-Toulouse, 2003, no 143.

19 G. Rivière, Que doit faire le notaire en présence d’un testament olographe antérieur à la loi du 3 décembre 2001 ? JCP N 2003, 1175.

20 G. Rivière, art. préc.

21 Civ. 1ère, 15 décembre 2010 ; pourvoi no 09-68076 (à paraître au Bulletin).

22 Comp. dans une hypothèse où l’intention d’exclusion du défunt n’était visiblement pas suffisamment démontrée : Civ. 1ère, 25 mars 2009, pourvoi no 08-13667, D. 2009, Pan., 2516, obs. M. Nicod.

23 Civ. 1ère, 15 décembre 2010, préc.

24 P. Roubier, Le droit transitoire, Dalloz, 1960, p. 313 : “Le contenu du testament doit être régi par la loi du jour du décès du testateur ; c’est en ce sens qu’on peut dire qu’il s’agit d’une disposition de dernière volonté, prenant effet au jour du décès et qui reste soumise à cet égard à l’action des lois nouvelles jusqu’à ce jour”.

25 V. notre thèse, Le formalisme en droit des libéralités, éd. La Mouette, 2000, no 223 et s.

26 A. Vidalies, séance de l’Assemblée nationale du 6 fév. 2001, préc.

27 Montaigne, Essais, Livre II, chap. VIII, De l’affection des pères aux enfants.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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