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Du bailliage des montagnes d’Auvergne au siège présidial d’Aurillac

 | 
Béatrice Fourniel

Troisième partie. Essai de géographie judiciaire

Chapitre II. Entre coutume et droit écrit : une experience d’unification du droit français

Texte intégral

« Les coutumes générales du haut et bas pays d’Auvergne s’étendent sur les deux bailliages royaux de Montferrand et des Montagnes d’Auvergne, et sur le ressort de la sénéchaussée du duché d’Auvergne, c’est-à-dire sur toute l’Auvergne, tant haute que basse, à l’exception seulement des lieux régis par la coutume de Bourbonnais et de ceux qui sont de droit écrit. Les lieux situés au pays coutumier d’Auvergne sont de beaucoup la plus grande partie de la province. On y trouve une multitude de coutumes locales concernant, pour la plupart, le règlement des biens entre époux ou les pâturages ».

  • 1 H. Klimrath, Travaux sur l’Histoire du droit français, Paris-Strasbourg, 1843, vol. 2.
  • 2 J. Yver, Coutume et droit écrit : la puissance paternelle en Poitou, 1970 ; du même auteur, Les car (...)

1Telle est la place de l’Auvergne dans la géographie de la France coutumière, selon Klimrath. Notre province occupe en effet une place à part sur la carte réalisée par cet auteur1, puisqu’elle est la seule à posséder une coutume portant son nom qui contienne des enclaves de droit écrit. Les autres provinces coutumières situées à la frontière des pays de droit écrit sont en revanche mentionnées comme de droit purement coutumier, bien que leurs coutumes aient été souvent marquées par le droit romain2.

  • 3 La remarque de Chabrol à ce sujet est également significative : « Il n’y a point de ligne de divisi (...)

2Le ressort judiciaire que nous étudions était situé majoritairement au sud de la « ligne », quelque peu théorique, partageant le royaume en deux zones juridiques, ce qui plaçait le bas pays d’Auvergne en terre coutumière, le haut pays se trouvant en territoire de droit écrit. Dans la pratique, cette « frontière » était pourtant loin d’être parfaitement nette. Il suffit d’ailleurs, pour s’en persuader, de se pencher sur les discussions qui eurent lieu autour du sort de la Haute-Auvergne3.

  • 4 Ces enquêtes étaient très fréquemment demandées par le roi et le parlement de Paris pour prouver le (...)
  • 5 AMA, FF 2 (E DEP 1500 132), « Enquêtes faites à l’occasion des différents des consuls et de l’abbé (...)
  • 6 AMA, AA 4 (E DEP 1500 4), article 20 de la première Paix : « Si un cas, non prévu par le présent ar (...)
  • 7 L. BOUCHEL, La Bibliothèque ou trésor du droit français, ou sont traitées les matieres civiles, cri (...)
  • 8 R. Grand, Les Paix d’Aurillac, études et documents sur l’histoire des institutions municipales d’un (...)
  • 9 L’Auvergne est redevenue terre royale à la mort d’Alphonse de Poitiers en 1271.
  • 10 H. Gilles, « La création du parlement de Toulouse », Les parlements de province, Toulouse, 1996, p. (...)
  • 11 H. Gilles, « La creation du parlement de Toulouse », op. cit., p. 29.

3La détermination du droit applicable en Haute-Auvergne fut très tôt un sujet de controverses et les pouvoirs locaux s’en préoccupèrent souvent à des fins politiques. Le débat a été maintes fois au cœur des conflits opposant l’abbé d’Aurillac aux consuls de la ville. Au cours des enquêtes menées en 12774, les consuls affirmèrent que « de tout temps, la ville et les habitants d’Aurillac se sont servis du droit écrit, aux termes duquel il leur est permis, même sans privilège antérieur, d’avoir des consuls ou des administrateurs de leur communauté »5. La sentence de 1280, ou « première Paix », enjoignit à l’abbé et à sa cour de se prononcer suivant le droit écrit pour les cas non prévus par la sentence6. En 1281, une ordonnance royale décida, en revanche, que les Montagnes d’Auvergne devaient suivre le droit coutumier7. Selon Grand, cette décision correspondrait à la volonté royale de s’opposer à la sentence prise par Eustache de Beaumarchais l’année précédente, parce qu’elle ne respectait pas l’aveu que les habitants avaient fait au roi de leur consulat et de leurs remparts. Le même auteur signale pourtant un autre arrêt de 1281 que le parlement aurait pris en sens contraire, jugeant que le bailliage des Montagnes d’Auvergne devait être régi par le droit écrit8. A cette date, n’existait qu’un seul bailliage des Montagnes, juridiction royale dont le siège n’était pas encore fixé à Aurillac9. Cette décision s’appliquait à l’ensemble des Montanœ Arverniæ, comprenant les futurs ressorts du bailliage de Salers et du siège présidial d’Aurillac. Ces arrêts suivaient de peu la création du « premier parlement de Toulouse »10 en mai 1280. Celui-ci fut supprimé à la fin de l’année 1291 et Philippe le Bel créa un auditoire de droit écrit au parlement de Paris11. Les habitants des Montagnes d’Auvergne eurent-ils l’occasion, entre mai 1280 et la fin 1291, de porter leurs appels devant cette cour méridionale ? Il n’en existe aucun témoignage.

  • 12 ADC, 1 J 256-1, « Notice sur la nécessité d’une enquête pour connaître le droit (écrit ou coutumier (...)
  • 13 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), XIVème siècle. « Déclaration faite au roi que le bailliage des Montagnes (...)
  • 14 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), XIVème siècle. Regunt eam usibus et consuetudinibus dubiis et incertis, l (...)

4Un document contemporain, daté de la fin du xiiième ou du début du xivème siècle, insiste sur la nécessité de mener une enquête sur la question du droit en vigueur dans les Montagnes d’Auvergne : doit-on y appliquer la coutume ou le droit écrit ?12 Cette requête semble correspondre à l’enquête que sollicitent auprès du roi l’évêque de Clermont, les abbés de Cluny et d’Aurillac, le comte de Rodez, Astorg d’Aurillac, les consuls et les habitants de cette ville. Tous protestent que le bailliage des Montagnes d’Auvergne est « de toute ancienneté régi par le droit écrit »13 et lui demandent de faire mener une enquête pour savoir si les habitants de ce ressort souhaitent y demeurer soumis « plutôt qu’aux coutumes douteuses et incertaines » que les baillis utilisaient depuis quelque temps14.

  • 15 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), 5 janvier 1341 (a. s.). La perception de l’impôt, au temps de sa fixation (...)
  • 16 J. Poumarede, Géographie coutumière et mutations sociales : les successions dans le sud-ouest de la (...)
  • 17 Ce rapprochement a été réalisé par Pasquier puis Savigny. Pour Pasquier, le droit et la langue sont (...)
  • 18 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), 18 novembre 1342.

5Pourtant, à la même époque, comme les commissaires de l’évêque de Beauvais, lieutenants du roi « ès parties de la langue d’oc », abusaient de prélèvements fiscaux sur les marchands du ressort du Bailliage des Montagnes qui s’étaient déjà acquittés de l’imposition de quatre deniers pour livre versée par les pays de langue d’oïl pour subvenir à l’effort de guerre, le roi Philippe VI enjoignit aux commissaires de l’évêque de Beauvais de cesser leurs exactions au motif que le bailliage des Montagnes d’Auvergne faisait partie des pays de langue d’oïl régis par le droit coutumier15. Même s’il vaut de noter que le rapprochement entre le droit et la langue, deux « phénomènes essentiels de la vie sociale »16, trouve ici une application concrète17, le roi dut en fait réitérer son injonction en novembre 134218.

  • 19 AMA, FF 6 (E DEP 1500 136), xiiième-xivème siècles. « Alors que selon le droit écrit, les jugements (...)
  • 20 R. Grand, Les Paix d’Aurillac..., p. CLXXIX et document p. 301-303. Arrêt du parlement du 10 juin 1 (...)
  • 21 AMA, AA 10 (E DEP 1500 10), Mandement de Philippe VI, du 15 juillet 1350. Publié par R. Grand, Les (...)
  • 22 AMA, FF 17 (E DEP 1500 147), 16 août 1362, 1. 62 – 63 « [...] pax fuit per curiam Parlamenti Parisi (...)
  • 23 R. Grand, op. cit., p. 32.

6 Dans le conflit qui renaît sans cesse entre les consuls et l’abbé d’Aurillac, encore au milieu du xivème siècle l’argument du droit applicable revient régulièrement, utilisé par les uns et les autres selon leurs intérêts. Les revendications sont parfois contradictoires. Ainsi, en 1345, alors que les habitants d’Aurillac invoquent le droit écrit pour contester les droits que l’abbé perçoit de manière exagérée pour rendre la justice19, les consuls classent au contraire l’ensemble de l’Auvergne parmi les pays de droit coutumier20. Le roi Philippe VI enjoint, en 1350, au bailli des Montagnes de s’opposer à ce que l’abbé d’Aurillac continue d’exercer sa juridiction sur les affaires d’un plaignant, Bernard La Coste, tant que l’appel formulé par ce dernier devant le bailliage ne sera pas jugé, au motif que, en droit coutumier, l’appel d’une partie au roi ou à ses officiers soustrait l’appelant à la justice de son seigneur durant l’instance d’appel21. Quelques temps plus tard, les consuls reprochent au contraire à l’abbé de ne pas avoir jugé d’après le droit écrit pour tous les cas non prévu par la « Paix » de 128022, comme le prescrivait l’article 20 de ce texte23 !

  • 24 Secousse, Ordonnances des rois de France..., vol. XIV, p. 364. AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), enregistre (...)
  • 25 Voyez A.-G. Manry (dir.), Histoire de l’Auvergne, Toulouse, Privat, 1974, fig. 8, p. 119.
  • 26 Viala, Le parlement de Toulouse et l’administration royale laïque, 1420-1525 environ, Albi, 1953, p (...)

7Au milieu du xvème siècle, les lettres patentes données par Charles VII le 18 juillet 1455 semblent définitivement inscrire les Montagnes d’Auvergne en pays de droit coutumier24. Le roi interdit aux habitants de ce bailliage de porter leurs appels devant le parlement de Toulouse. Le bailliage des Montagnes d’Auvergne, issu du démembrement de celui de Saint-Pierre-le Moûtier relevant du pays de langue d’oc et donc du droit coutumier, doit à ce titre ressortir au parlement de Paris. Cette volonté du prince illustre pourtant bien mal la réalité. La limite entre les pays de langue d’oc et d’oïl se situe alors au nord d’Aurillac, à plus d’une vingtaine de kilomètres de la ville, en allant vers Mauriac25. Malgré l’injonction royale, les habitants du bailliage des Montagnes d’Auvergne continuèrent de porter leurs appels devant le parlement de Toulouse jusqu’à la fin du xvème siècle26.

  • 27 Il faut ajouter que si la Basse-Auvergne suivait majoritairement la coutume générale, certains lieu (...)
  • 28 J. Hilaire, « Un cliché énigmatique. Une interprétation de la « carte de la France coutumière », La (...)
  • 29 « L’Auvergne, en partie se régit par le droit écrit. Tout ce qui appartient à l’Église, ou qui lui (...)
  • 30 C’était le cas de la ville d’Aurillac qui avait une coutume locale concernant le louage des maisons (...)

8 Moins d’un siècle plus tard, en 1510, lors de la rédaction des coutumes d’Auvergne, il fut admis que le pays des Montagnes suivrait le droit écrit, à l’exception de certains articles de la coutume générale que le haut pays avait acceptés. Le droit applicable en Haute-Auvergne était désormais fixé. Le bailliage des Montagnes suivait majoritairement le droit écrit. Mais il fallait compter avec de nombreuses exceptions et enclaves de droit coutumier, comme nous l’exposerons après avoir présenté les traits caractéristiques des coutumes d’Auvergne, leurs diverses éditions et commentaires27. Les commentateurs des coutumes ont en effet très tôt cherché une explication pour justifier l’existence de ces enclaves coutumières ou de droit écrit dans l’un ou l’autre des ensembles juridiques de l’Auvergne. Ils ont recherché les origines de ce complexe découpage dans la répartition féodale des terres de la première moitié du xiiième siècle28. Les terres qui suivaient le droit écrit appartenaient ou avaient généralement appartenu à des ecclésiastiques, qui y auraient introduit le droit romain29. Les enclaves de droit coutumier en pays de droit écrit peuvent s’entendre comme les lieux situés en pays de droit écrit, particulièrement la Haute-Auvergne, mais qui suivent la coutume générale. Cependant, et il s’agit là d’un élément supplémentaire de complexité, dans le pays des Montagnes de nombreux lieux suivaient le droit écrit tout en disposant d’une coutume locale pour quelques points de droit très précis30.

  • 31 La paroisse, cellule de base de l’administration ecclésiastique, correspondait à la fois à une circ (...)
  • 32 Voyez supra, p. 308 et s.
  • 33 A. zink, « La coutume et la pratique. Les contrats de mariage à la limite de l’Auvergne et du Bourb (...)

9Après avoir exposé les aspects théoriques du droit applicable en Haute-Auvergne, nous nous intéresserons à son utilisation par les praticiens du ressort du bailliage des Montagnes et siège présidial d’Aurillac aux xviième et xviiième siècles. Aux côtés des travaux des avocats, les actes notariés offrent une source dense et par définition plus proche de la pratique quotidienne et non contentieuse du droit. Certaines paroisses31, régies partie par le droit écrit et partie par la coutume, retiennent plus particulièrement l’attention en raison de la complexité de leur situation. De plus, le droit suivi diffère parfois selon les matières. Enfin, ces mêmes paroisses ressortissent souvent à l’un ou l’autre des sièges présidiaux d’Auvergne32. Malgré l’importance traditionnellement accordée à la frontière délimitant pays de coutume et pays de droit écrit, nous constaterons que, comme l’a noté Anne Zink, l’Auvergne apparaît comme un excellent terrain d’étude en ce qu’elle permet de nuancer sensiblement l’image classique d’une ligne de partage claire et nette bornant ces deux parties du royaume de France33.

Les coutumes d’Auvergne et le haut pays

10Lors de la rédaction des coutumes, en 1510, l’Auvergne relevait encore en grande partie de la duchesse Anne de France, de Bourbonnais et d’Auvergne. Sur les terres de la duchesse en effet, seuls Montferrand, pour les exempts de Basse-Auvergne et Aurillac, pour ceux de Haute-Auvergne, étaient bailliages royaux. La sénéchaussée de Riom demeurait encore bailliage ducal, dont dépendaient les bailliages de Salers et d’Andelat en Haute-Auvergne. Le procès-verbal de rédaction témoigne d’ailleurs des multiples précautions de la duchesse pour préserver ses privilèges sur ses terres, le duché d’une part, et les vicomtés de Carladès et de Murat, d’autre part.

  • 34 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1214.
  • 35 A. Rigaudiere, « Un rêve royal français : l’unification du droit ». Discours à l’occasion de la séa (...)

11Les indications du procès-verbal dressé à l’issue de la rédaction des coutumes permettent de retracer le déroulement de la procédure de rédaction et les oppositions qui se sont élevées lors de la lecture du texte devant les trois Etats de la province assemblés34. Peu de temps après leur publication parurent, avec plus ou moins de succès, des commentaires qui s’étoffèrent au fil des siècles jusqu’à la fin de l’Ancien Régime. Au cours du temps, ces ouvrages s’orientèrent de plus en plus nettement vers l’étude comparée entre les coutumes d’Auvergne, les coutumes voisines, le droit romain et la législation royale. Cet intérêt toujours renouvelé pour ces textes témoigne de la vivacité des questions posées par la multiplicité des droits applicables dans le royaume et de la difficulté du pouvoir central à concrétiser une unification pourtant désirée35. Quelques traits caractéristiques des coutumes d’Auvergne méritent également d’être mis en exergue, avant que ne soient étudiées les pratiques judiciaire et notariale dans les matières au centre de nos préoccupations. Enfin, nous constaterons que bien que la Haute-Auvergne soit majoritairement influencée par le droit romain, la coutume y occupait une place que l’on ne peut passer sous silence.

La rédaction et le commentaire des coutumes d’Auvergne

  • 36 Antoine Duprat, né à Issoire le 17 janvier 1463, descendait d’une famille de commerçants d’abord ét (...)
  • 37 J. Yver, « Le président Thibault Baillet et la rédaction des coutumes (1496-1514) », RHDFE, 1986, p (...)
  • 38 La plupart des commentateurs font mention de cette rédaction précipitée dans leur préface ; ainsi C (...)

12La rédaction des coutumes d’Auvergne est l’œuvre de praticiens locaux sous la direction du président Antoine Duprat36 et des conseillers au parlement de Paris Louis Doreille, Jean Briçonnet et Louis Picot37. Si la Haute-Auvergne a toujours été représentée au cours de cette procédure, ce fut minoritairement en comparaison du bas pays ; et ses émissaires ne cessèrent donc de revendiquer les particularités juridiques et l’indépendance des Montagnes d’Auvergne. La rapidité de la rédaction de ces coutumes, qui n’ont subi aucune révision, a été invoquée pour justifier leur confusion38. Leurs commentateurs se sont donc astreints à les préciser, à les développer et à réaliser des comparaisons avec les travaux de Jean Masuer qui avaient précédé de peu la rédaction officielle des coutumes.

La procédure de rédaction et les oppositions au premier texte

  • 39 Lettres données à Blois, 19 décembre 1508 et Lyon, 30 mai 1510.
  • 40 La procédure de rédaction fut retardée par les débats entre le procureur du roi et celui de la duch (...)

13La rédaction des coutumes d’Auvergne a été réalisée sous la direction d’Antoine Duprat, en présence des représentants des bailliages royaux de Montferrand et des Montagnes d’Auvergne ainsi que du sénéchal de la duchesse d’Auvergne. Les conseillers au parlement de Paris, Louis Doreille et Jean Briçonnet, avaient été désignés dans les premières lettres de 1508, réitérées en mai 1510, pour participer à cette rédaction39, mais ce fut le conseiller Louis Picot qui assista Antoine Duprat jusqu’à la proposition du texte définitif au parlement de Paris à la fin du mois de juillet 151040. La procédure débuta précisément à Clermont le 19 juin 1510 par la convocation des représentants des trois juridictions précédemment évoquées. Les officiers du bailliage des Montagnes d’Auvergne furent convoqués pour le 25 juin. Ils ne comparurent que le lendemain, au nombre de quatre : George de Saint-Mamet, lieutenant général du bailliage, Jean Palach, lieutenant particulier, Nicolas de Cambefort, avocat, et Raymond Rousselet, procureur du roi. Aucun avocat ou praticien de Haute-Auvergne n’avait accompagné les officiers, contrairement aux représentants des sièges de Montferrand et Riom, géographiquement bien plus proches de Clermont. Georges de Saint-Mamet et Jean Palach furent désignés parmi les représentants de la Haute-Auvergne pour participer à la rédaction de la coutume générale qui devait débuter le 27 juin et s’achever le 30 juillet 1510. Furent ensuite nommés ceux qui iraient parcourir le haut et le bas pays afin d’y mener enquête pour connaître les coutumes de chaque lieu. Dans les Montagnes d’Auvergne, Raymond Rousselet, procureur du roi et Jacques Chaumel, licencié « en loix », furent commis pour la prévôté d’Aurillac ; Nicolas Commart, licencié, et Hector Boissières, bachelier « en loix », pour celle de Maurs ; Nicolas de Cambefort, avocat du roi, et Antoine Olivier, pour celle de Mauriac ; enfin Regnault Tremolet et Jean Durie, licenciés « en loix », pour la prévôté de Saint-Flour, tous étant des praticiens du bailliage des Montagnes d’Auvergne. Lorsque les coutumes, générale et locales eurent été rédigées, elles furent lues à tous les praticiens assemblés, puis le texte de la coutume générale fut envoyé aux sièges de Montferrand et de Riom seulement, pour y être également lu. Des modifications furent alors suggérées par les juristes de ces deux sièges mais, après délibération, les membres de la commission de rédaction n’en tinrent pas compte. L’ensemble des coutumes fut enfin débattu devant les trois Etats assemblés.

  • 41 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1220.
  • 42 Ce procès les avait opposés aux demoiselles de Boulogne.
  • 43 J. Lacarrariere, La succession ab intestat dans l’ancienne coutume d’Auvergne, 1910, Paris, p. 219.
  • 44 J. Poumarede, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », Annales (...)

14Quelques oppositions majeures apparurent, dont le procès-verbal de rédaction rend longuement compte ; nous n’en exposerons ici qu’une synthèse. La première émane du chevalier Louis de la Chambre et de son épouse, Anne de Boulogne, par l’intermédiaire de leur procureur ; elle concerne les articles 29 et 31 du chapitre Des successions qui voulaient « que le premier mariage d’une fille accomply, le pere ne p[uisse] par second traité de mariage rappeler sadite fille à sa succession, sans le consentement des masles », et « que les parts et portions des filles mariées accroissent ausdits masles seulement »41. Ces dispositions étaient, selon les opposants, contraires à la coutume notoire et générale du pays qu’ils avaient utilisée dans un procès devant le parlement de Paris et qui leur avait permis de venir à la succession des père et mère d’Anne de Boulogne, defficientihus masculis42. Ils estimaient que toutes les conventions ajoutées dans les contrats de mariages étaient valables, que le mariage soit le premier ou non. Ils prétendaient, par ailleurs, que les praticiens consultés pour la rédaction de la coutume générale avaient participé au procès en première instance et se montraient donc favorables à leurs adversaires, les demoiselles de Boulogne. Le texte définitif des coutumes signale la discussion mais ne modifie pas le sens des articles. Un père ne pouvait donc pas, dans un second traité de mariage, rappeler une fille sans le consentement des mâles s’il l’avait exclue de sa succession à l’occasion de ses premières noces. Cette exclusion des filles, caractéristique de nombreuses coutumes43, se retrouvait cependant aussi dans les pays de droit écrit44.

  • 45 Le pacte de succéder était identique au pacte de famille qui était un accord passé entre les person (...)

15La deuxième opposition, présentée par Henry Michete, procureur du duc de Bourbonnais et d’Auvergne, visait le 29ème article du chapitre Des donations, dots et mariage selon lequel « institution d’héritier, & pacte de succéder45 faits & accordés en contrats de mariage en faveur des mariés & descendants dudit mariage, s’estendent seulement es biens qui se trouveront délaissez par le décès du disposant, & par ainsi n’empêche icelle institution ou pacte de succeder, que le disposant ne puisse aliéner ses biens par contrat entre-vifs ». Le duc de Bourbonnais et d’Auvergne affirmait que l’ancienne coutume disposait, de manière plus générale, que « tous pactes, convenances et réservations fussent de succéder aux autres, mises et apposées en contrat de mariage, sont bonnes et valables au profit des contractants le mariage ou descendants d’eux ». Son avis était que la coutume ne limitait pas les droits aux seuls biens délaissés au décès du disposant, ce qui interdisait à ce dernier de disposer de ses biens entre vifs. Son opposition fut dûment consignée dans le procès-verbal, mais le texte de l’article 29 du chapitre xiv ne subit aucune modification et ne porte aucune mention des réclamations présentées par le procureur du duc.

16La troisième opposition émane du clergé à l’encontre des articles 8 du chapitre Des ajournements, 41 et 42 Des successions, 1 et 18 Des prescriptions et de l’article 5 du chapitre Des obligations, exceptions, solutions et compensations. Les ecclésiastiques rejetaient les articles faisant mention de vérification et reconnaissance de seing manuel de gens d’Eglise par un juge laïc. Ils ne voulaient pas davantage que les dîmes fussent soumises à une autre prescription que celle de trente ans, communément admise. De plus, ils refusaient que l’exception d’excommunication puisse avoir lieu en cour laïque. La noblesse et le tiers-état protestèrent contre les oppositions du clergé.

  • 46 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1210, énumération des coutumes locales de Haute-Auvergn (...)

17Deux remarques -plus que des oppositions- doivent être signalées car elles concernent directement la Haute-Auvergne. L’une émanait de la duchesse d’Auvergne, l’autre des représentants du haut pays. La première souhaitait voir ses privilèges préservés, notamment pour ce qui touchait à ses vicomtés de Carladès et de Murat. Selon le texte officiel des coutumes d’Auvergne, la vicomté de Carladès se situait en pays de droit écrit par lequel elle se gouvernait entièrement, sans ingérence d’aucune coutume locale46. Les seconds mentionnaient les articles de la coutume générale auxquels les habitants de la partie du pays des Montagnes régie par le droit écrit voulaient être soumis, mais prenaient également la précaution de rappeler leur indépendance envers le bas pays. Sur ce dernier point, ils entendaient être maintenus dans leurs droits de tenir des États séparés de ceux du bas pays, d’avoir des impositions et des officiers différents de ceux de Basse-Auvergne.

18Le procès-verbal de rédaction de la coutume reconnaît clairement que la province d’Auvergne est divisée en deux pays régis l’un par la coutume, l’autre par le droit écrit :

  • 47 Id., p. 1222. Procès-verbal de la rédaction, indication marginale : « Articles qui ont lieu au pays (...)

« Et en procédant & continuant la lecture desdites coustumes nous fut remonstré que ledit pays d’Auvergne se gouvemoit une partie par droit escrit & l’autre par coustumes, [...] »47.

19Les représentants de la zone régie par le droit écrit acceptaient cependant quelques articles de la coutume générale :

  • 48 Ibid.

« [...] & que audit coustumier y avoit plusieurs articles desquels iceux du pays de droit escrit se veulent gouverner & les accepter pour le bien d’iceluy pays [...] »48.

  • 49 Pour le clergé : Antoine Mondi, licencié dans les deux droits, official de Clermont ; Claude Comiti (...)

20Toutes ces précautions ayant été prises, le texte des coutumes complété des diverses protestations et remarques fut signé par des représentants des trois états et des deux pays49 pour être ensuite adressé au parlement aux fins d’enregistrement.

  • 50 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1226. « Arrêt donné par la Cour de Parlement sur l’auto (...)

21L’arrêt d’autorisation des coutumes parut le 1er mars 1510 (a. s.)50.

  • 51 Le cadre territorial de rédaction des coutumes d’Auvergne, comme celui des coutumes du Poitou ou de (...)
  • 52 M. Petitjean, « La jurisprudence civile du parlement de Dijon », Les parlements de province, Toulou (...)
  • 53 J. Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain : Pierre Lizet et la coutume de Berry (...)

22Même si la rédaction des coutumes cristallise la séparation entre pays de droit coutumier et de droit écrit, elle semble avoir permis une certaine unification au niveau local puisque des règles générales ont été admises dans l’ensemble d’un territoire assez vaste, si l’on considère l’Auvergne dans toute son étendue51. Les rédacteurs ont également influencé le contenu du texte et, en Auvergne, lui ont donné des accents romanisants non négligeables. Mais les coutumes d’Auvergne ne furent pas les seules à subir une « romanisation » importante lors de leur rédaction ; ce fut également le cas de la coutume de Bourgogne, lors de sa première rédaction en 145952 ou, encore, de l’édition nouvelle des coutumes de Berry dont l’un des réformateurs, Pierre Lizet, était un fervent défenseur du droit écrit53.

  • 54 On peut noter que c’était l’âge de la majorité en droit romain.

23Le travail des rédacteurs des coutumes en faveur d’une unification du droit apparaît très nettement sur certains points. Ainsi, dans la coutume générale d’Auvergne, au chapitre XIII, concernant les mineurs, l’article 1 énonce littéralement que les Etats réunis lors de la signature du texte des coutumes ont admis l’abrogation de la règle ancienne fixant la majorité à quatorze ans pour les garçons et douze ans pour les filles, pour la remplacer par la majorité générale de vingt-cinq ans54.

« Combien que par ci-devant par la coutume du pais coutumier d’Auvergne, le mâle âgé de quatorze ans et la fille de douze ans accomplis, fussent réputez d’âge parfait pour ester en jugement, faire passer tous contrats comme majeurs de vingt-cinq ans ; néanmoins les Etats du pais ont consenti & consentent ladite coutume être abrogée, & le Droit commun en ce avoir lieu pour raison des inconvénients qui par ci-devant s’en sont ensuivis, et obvier à ceux qui s’en pourraient en ensuivre ».

24La rapidité de rédaction des coutumes d’Auvergne -deux mois- a souvent été avancée par ses différents commentateurs comme expliquant certains de ses silences et son manque de clarté sur divers points, ce qui incita ces auteurs à tenter de pallier ces faiblesses. Leurs travaux, ainsi que les sources des rédacteurs, sont donc très précieux pour mieux appréhender certains éléments de ces coutumes.

Les travaux autour des coutumes d’Auvergne : des précédents aux commentateurs

Les écrits de Jean Masuer, principale source des travaux de rédaction

  • 55 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1216.
  • 56 J. Masuer, Practica Forensis, s. 1., 1546. Du même auteur, Tractatus aureus stili parlamenti, 1513, (...)
  • 57 II naquit vraisemblablement dans le dernier tiers du xivème siècle. Rivière situe sa mort en 1456, (...)
  • 58 A. Tardif, La practica forensis de Jean Masuer, Paris, 1883, p. 4.
  • 59 Ibid.
  • 60 Baluze, Maison d’Auvergne, ii, p. 633.
  • 61 Id, p. 652.
  • 62 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 4, p. 476.
  • 63 Ibid.

25Le procès-verbal de 1510 indique, sans plus de précisions sur leur nature, que « certains cayers des coustumes autrefois rédigées par escrit » et les anciens coutumiers du pays ont servi de base à la rédaction de la coutume générale55. Il semble cependant que la source principale de la coutume générale ait été la Practica forensis de Jean Masuer56. Cet avocat originaire de Riom, né à la fin du xivème siècle et mort au milieu du siècle suivant57, obtint le grade de licencié ès lois à l’université d’Orléans où son oncle, Pierre Masuer, avait enseigné58. Il revint ensuite en Auvergne exercer la profession d’avocat près la sénéchaussée de Riom59 et devint, semble-t-il, conseiller des grands seigneurs d’Auvergne. Baluze le signale ainsi comme bailli du seigneur de La Tour en 143260 ; dix ans plus tard, il participa à la rédaction du contrat de mariage de Gabrielle de La Tour avec Louis de Bourbon, comte de Montpensier61 et prit part aux contrats concernant les plus grandes familles d’Auvergne62. Lorsqu’il donna une partie de sa bibliothèque à l’abbé de Saint Amable, le 16 mars 1449, il portait les titres de conseiller du duc de Bourbonnais et d’Auvergne, chancelier de Riom et avocat « en la cour de la sénéchaussée »63.

  • 64 Selon Anne Zink, cet ouvrage pouvait servir partout, et pas uniquement en Auvergne et dans le Bourb (...)
  • 65 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 4, p. 476. H.-F. Rivière, op. cit., vol. 1, p. 449.
  • 66 A. Tardif, op. cit., p. 8.
  • 67 Bayle-Mouillard, Etude sur l’histoire du droit en Auvergne, 1842, p. 50 ; Mazure, Tableau historiqu (...)
  • 68 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 1, p. V.H.-F. Rivière, op. cit., vol. 1, p. 451.

26La Practica forensis apparaît comme un recueil des règles suivies par les tribunaux de la région où exerçait son auteur64. Chabrol et Rivière le qualifient de coutumier, ou même de coutume d’Auvergne65. Selon Tardif, Masuer expose la fusion qui s’est opérée naturellement, en raison de la situation géographique de l’Auvergne et du Bourbonnais, entre les règles de droit romain et le droit coutumier66. Il ne cherchait pas à faire œuvre de législateur, mais exposait la pratique judiciaire dont il connaissait l’application dans les provinces d’Auvergne et de Bourbonnais. Contrairement à ce que l’on a parfois prétendu67, ce recueil ne reçut cependant pas force de loi car il ne s’agissait que d’un coutumier privé qui ne s’imposait pas aux juges bien qu’il refléta les règles que ceux-ci suivaient. C’est pourquoi la Practica Forensis était invoquée par les praticiens comme étant le droit réellement appliqué dans la province68.

Les commentaires des coutumes d’Auvergne au fil des siècles : un intérêt toujours renouvelé

  • 69 J. Bessian, Arvernorum consuetudines... annotationes, Lyon, Antoine Vincent, 1548. Jean Bessian, ou (...)
  • 70 Aymonem Publitium, Commentarii in consuetudines Arverniœ, Paris, Angelier, 1548. Aymon Publicius es (...)
  • 71 A. Zink, « Les éditions des coutumes d’Auvergne », p. 149. Pour l’auteur, Aymon Publicius a proposé (...)

27En 1548, furent publiés les deux premiers commentaires des coutumes d’Auvergne ou, plus précisément, des éditions annotées de celles-ci dont les auteurs, Jean Bessian69 et Aymon Publicius70, ne paraissaient pas être de fins connaisseurs du droit auvergnat. Jean Bessian n’a exercé que peu de temps la profession d’avocat à Riom avant de s’établir à Toulouse où il a rédigé son ouvrage. Quant à Aymon Publicius, il n’a reproduit que la coutume générale, qu’il a commentée en s’appuyant sur des citations d’auteurs piémontais71 !

  • 72 J. Basmaison-Pougnet, Paraphrase de M. Jean de Basmaison Pougnet advocat en la seneschaulcee et siè (...)
  • 73 Tous les articles ne sont pas commentés, mais la plupart.
  • 74 J. Basmaison-Pougnet, Paraphrase de M. Jean de Basmaison Pougnet advocat en la seneschaulcee et siè (...)
  • 75 G. Consul, Coustumes du haut et bas pays d’Auvergne avec la paraphrase de M. Jean de Basmaison-Poug (...)

28C’est en 1596 que paraît la Paraphrase de Jean de Basmaison-Pougnet, avocat près la sénéchaussée et siège présidial de Riom72. Cet ouvrage, dont l’auteur, qui écrit en français, connaît la pratique et l’application du droit auvergnat, comporte une présentation article par article de la coutume générale73 avec des annotations marginales de Charles Dumoulin, suivie d’une édition des coutumes locales et d’une table alphabétique des matières traitées dans le volume. L’auteur donne cependant rarement son avis ce qui n’empêche pas la Paraphrase d’être rééditée à plusieurs reprises, car utile aux praticiens74. En 1667, dans ses Coutumes du haut et bas pays d’Auvergne, Guillaume Consul75, avocat à Riom, apporta quelques compléments à la Paraphrase et, notamment, des comparaisons avec les coutumes voisines, des références à de nouveaux jurisconsultes, particulièrement à Cujas, ainsi qu’à la nouvelle législation royale ; il ne put cependant y joindre l’ordonnance civile de 1667, son ouvrage ayant précisément été publié cette même année.

  • 76 C. Berroyer et E. de Lauriere, Bibliothèque des coutumes, Paris, Rollin, 1745, p. 84. Massé, dans s (...)
  • 77 G.-M. Chabrol, Commentaire..., vol. 3, p. 601.
  • 78 L. Jalenques, Le libéralisme et l’égalitarisme de la Coutume d’Auvergne. (Son affinité avec le Code (...)

29Berroyer et Laurière font référence à un commentaire manuscrit des coutumes d’Auvergne qui aurait été réalisé par un avocat auvergnat, André d’Apchon, contemporain de Basmaison, et dont le lieutenant général du bailliage et siège présidial d’Aurillac, Delort, aurait permis de réaliser une copie76. Chabrol cite souvent cet auteur et confirme qu’il était originaire de Haute-Auvergne77. Louis Jalenques donne également une longue citation de cet auteur qu’il qualifie de lieutenant général au bailliage de Salers, à la fin du xvième siècle, en lui donnant le nom d’André d’Apchon Laronade78. Mais nous n’avons pu trouver trace de son ouvrage.

  • 79 A. Rigault, De diversis temporihus et terminis legis municipalis Avernorum cum iure civili, canonic (...)
  • 80 A. Zink, ibid. Les prédécesseurs de Durand avaient au contraire voulu concilier la coutume et la lo (...)

30En 1613, Antoine Rigault, avocat près la sénéchaussée et siège présidial de Riom, fit paraître une édition des coutumes d’Auvergne comparées aux autres droits : droit civil, droit canon et droit coutumier français en général79. L’avocat Georges Durand, quant à lui, donna en 1640 une traduction des coutumes d’Auvergne, avec les notes d’Aymon Publicius et Jean Bessian, enrichie de ses propres commentaires. Le but de l’auteur est de démontrer que la coutume, même rédigée, reste un droit vivant car consolidée par la jurisprudence des cours souveraines80.

  • 81 C.-I. Prohet, Les coutumes du haut et bas païs d’Auvergne conférées avec le droit civil et avec la (...)
  • 82 Coutumes du haut et bas pays d’Auvergne avec les notes de Charles Du Moulin les observations de Cla (...)
  • 83 C’est en particulier aux ordonnances de la première moitié du règne de Louis xiv que l’on doit une (...)
  • 84 II s’agit de l’ordonnance de février 1731 sur les donations et de celle du mois d’août 1735 concern (...)
  • 85 BCIU Clermont-Ferrand, Ms 799, P. Artaud, « Annotationes de Arvernorum consuetudine a Petro Paulo A (...)

31Il faut ensuite attendre 1695 pour que paraisse un nouveau commentaire des coutumes d’Auvergne réalisé par l’avocat Claude-Ignace Prohet81. L’auteur, qui connaîtra un succès non négligeable puisque la dernière édition de son commentaire paraît en 177082, suit le chemin tracé par Guillaume Consul dans la voie du commentaire comparé. Il s’appuie principalement sur les coutumes des régions voisines, sur les traités de droit écrit en français et sur la législation royale qui connaissait, en cette fin de xviième siècle, de profondes modifications83. Cette oeuvre a été maintes fois rééditée et la publication de 1745, réalisée à Clermont, se trouve augmentée de notes sur les articles abrogés ou modifiés par les ordonnances dites de « d’Aguesseau » en matière de testament et de donation84. L’auteur de ces remarques est un avocat du nom de Pierre-Paul Artaud, resté anonyme dans certaines éditions ; le travail de ce praticien, dont la bibliothèque municipale de Clermont-Ferrand possède un manuscrit du commentaire des coutumes d’Auvergne85, présente un grand intérêt. Artaud a repris, dans son travail publié et dans son manuscrit, plusieurs décisions des juridictions d’Auvergne appliquant tant la coutume que le droit écrit.

  • 86 A. Zink, op. cit., p. 152. Il transforme pour la première fois le titre principal en « coutumes gén (...)

32Le dernier commentateur des coutumes d’Auvergne, Guillaume-Michel Chabrol, fait paraître les quatre volumes de son ouvrage entre 1784 et 1787. L’auteur fait preuve d’une grande érudition mais aussi de beaucoup de liberté par rapport au texte officiel des coutumes86. La plus critiquable de ses initiatives fut certainement de présenter les coutumes locales dans l’ordre alphabétique et non dans le cadre des entités féodales, comme elles l’étaient depuis leur rédaction. En effet, si cette présentation facilite le travail de recherche du lecteur désireux de consulter une coutume locale et correspond à la présentation des ouvrages de l’époque moderne, elle ne rend en revanche plus compte des divisions féodales qui avaient influencé la première présentation et, peut-être, aussi la répartition des zones d’application du droit. L’ancien agencement, au contraire, correspondait à un raisonnement qui, au temps de la rédaction, était encore proche des structures féodales et qui s’estompa au fil du temps.

  • 87 C. Berroyer et E. de Lauriere, op. cit., p. 83.
  • 88 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 309. Chap. xn, art. 10 : « Bastards ne succedent à leurs parens (...)

33La longueur des deux dissertations historiques de Chabrol dans le premier volume de son commentaire, et celle des indications biographiques et généalogiques concernant les personnages importants -seigneurs, chevaliers, propriétaires fonciers-données dans le quatrième volume consacré aux coutumes locales, alourdissent les propos de l’auteur et n’apportent pas toujours d’indications pertinentes pour l’application du droit. Les précisions de Chabrol sur le droit suivi dans chacun des lieux où existait une coutume locale peuvent être le point de départ d’une recherche mais il est permis de douter de la véracité de chaque assertion, particulièrement pour les lieux de Haute-Auvergne que l’auteur ne connaissait pas directement. Selon Berroyer et Laurière, le procès-verbal des coutumes lui-même devait être incomplet dans sa distinction des lieux d’Auvergne soumis au droit coutumier et de ceux régis par le droit écrit87. Malgré certaines répétitions et contradictions, cette présentation demeure pourtant un outil très utile pour l’étude de l’application du droit en Auvergne. A plusieurs reprises, Chabrol prend en effet le parti de considérer que « les loix romaines forment le droit commun de la province »88.

34Avant de s’intéresser à la pratique judiciaire et notariale de Haute-Auvergne, il est indispensable d’appréhender quelques aspects marquants de la coutume générale que nous comparerons au droit écrit majoritairement appliqué dans le pays des Montagnes, ressort de notre étude.

Deux traits caractéristiques de la coutume générale

  • 89 La communauté légale est une des « deux plus grandes matières du droit coutumier » selon Bretonnier(...)
  • 90 Inst. 2, 23, de fideicomm., 2. (Gaius, 2, 229) Testamenta vim ex institutione heredis accipiunt et (...)
  • 91 Voyez infra, p. 389.

35Deux matières du droit privé opposent généralement le droit coutumier et le droit romain : les régimes matrimoniaux et le droit successoral. Le régime dotal était la règle romaine alors que la plupart des coutumes prescrivaient la communauté de biens entre époux89. En matière successorale, le droit coutumier, favorisant l’héritier par le sang, interdisait généralement l’institution d’héritier alors que le droit romain l’exigeait pour la validité d’un testament90. Dans ces deux domaines, les rédacteurs de la coutume générale d’Auvergne ont adopté des positions opposées. Le régime matrimonial de l’Auvergne était le régime dotal, qui était aussi celui des pays de droit écrit. Il y avait donc unité de régime matrimonial dans l’ensemble de la province entre pays de droit coutumier et pays de droit écrit. Le droit successoral était au contraire très empreint des règles coutumières, particulièrement en ce qu’il interdisait l’institution d’héritier, même si nous verrons plus loin que cette interdiction comportait des exceptions largement utilisées, notamment par le biais des contrats de mariage91. Ces deux matières étaient donc marquées par des influences opposées mais se complétaient parfaitement.

Un droit matrimonial marqué par le droit romain

  • 92 P. Garrigoux, Le droit des gens mariés dans la coutume d’Auvergne, thèse droit, Paris, 1905 ; C. Au (...)
  • 93 Art. 1er, chap. xiv de la coutume générale d’Auvergne : « Femme mariée, ou fiancée est en la puissa (...)
  • 94 Art. 2, chap. xiv de la coutume générale d’Auvergne : « Et depuis qu’elle a esté une fois fiancée o (...)
  • 95 Coutume du Bourbonnais, art. 170 ; coutume de La Marche, art. 296 ; coutume du Nivernais, chap. xxi (...)
  • 96 Inst. I, 10, 3. Le mariage cum manu émancipait la femme en la plaçant sous l’autorité de son mari. (...)

36Le droit des gens mariés en Auvergne a fait l’objet de plusieurs études, notamment universitaires, dans une large première moitié du xxème siècle92. Nous insisterons en particulier sur les rapports pécuniaires entre époux qui nous permettrons de poursuivre une recherche plus détaillée sur l’application de ces règles par les praticiens de Haute-Auvergne confrontés, rappelons-le, à une utilisation complexe du droit écrit et de la coutume. Mais, en matière de régimes matrimoniaux, une certaine unité prévalait puisque le régime dotal avait cours en zone coutumière comme de droit écrit. On peut constater une adaptation des règles romaines dans la coutume générale qui maintenait cependant quelques disparités entre les deux pays. En Auvergne, la femme mariée était en la puissance de son mari dès les fiançailles93, particularité de notre coutume que nous développerons dans son effet sur les droits pécuniaires. Les fiançailles et le mariage émancipaient la femme puisque, une fois ces rapports rompus, elle demeurait « dame de ses droits » et ne retournait point sous l’autorité paternelle94. Ces règles sont générales à la plupart des coutumes95, mais le mariage en droit romain n’émancipait pas toujours96. Après une présentation des autres adaptations des règles romaines, précisément en ce qui concerne le régime dotal, seront plus spécialement exposés les droits des époux sur les biens constitués en dot.

Le régime dotal : adaptation des règles de droit romain

  • 97 Et dans les coutumes qui restaient silencieuses sur ce point, Ferrière préconisait l’application de (...)
  • 98 Chap. xrv, art. III : « Les mary & femme, conjointement ou séparément, constant le mariage ou fianç (...)
  • 99 G. du Rousseaud de Lacombe, Recueil de jurisprudence civile du pays de droit écrit et coutumier, pa (...)
  • 100 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1170, chap. xiv, art. xxxii : « Lesdites convenances de (...)
  • 101 Le cinquième chapitre, parmi les plus volumineux en nombre d’articles de la coutume, après les assi (...)

37Alors que la plupart des coutumes prescrivaient la communauté entre époux97, les coutumes d’Auvergne avaient consacré le régime dotal98, appliqué également en pays de droit écrit99. La coutume générale n’interdisait pas pour autant la communauté de biens entre époux, et prévoyait même l’association entre époux dans les contrats de mariage100. Les articles de la coutume générale consacrés au régime matrimonial et à l’administration des biens des époux sont contenus dans le chapitre XIV intitulé « des donations, dots et mariages ». Ce chapitre compte quarante-neuf articles101, dont plus de la moitié traite directement ou indirectement des rapports pécuniaires entre époux et des dispositions de biens en faveur d’un mariage.

  • 102 P. Garrigoux, Le droit des gens mariés dans la coutume d’Auvergne, thèse droit, Paris, 1905, p. 151
  • 103 Dans le droit romain, la dot remplaçait les droits successoraux familiaux que l’épouse perdait dans (...)
  • 104 L’épouse pouvait en disposer à sa guise, sauf pour avantager son époux. Cette mesure avait pour but (...)

38Les biens dotaux étaient distingués des biens paraphemaux et adventifs de l’épouse pour être administrés différemment102. Les biens dotaux étaient ceux que la femme apportait pour contribuer aux charges du mariage, à l’éducation des enfants, et dont le mari avait la jouissance103. Les biens paraphemaux et adventifs restaient des biens propres de la femme dont elle pouvait disposer comme elle l’entendait, même sans consentement de son mari. La coutume d’Auvergne distinguait les biens paraphemaux qui appartenaient déjà à l’épouse lors de son mariage mais qu’elle se réservait104 et les biens adventifs qu’elle pouvait recevoir pendant le mariage, par donation, succession ou autrement, et qu’elle n’avait pas rendus dotaux dans son contrat de mariage. Celui-ci pouvait en effet inclure une convention prévoyant que les biens à venir de la femme s’ajouteraient aux biens dotaux.

  • 105 C., 5, 11,7,2.
  • 106 J. Gaudemet, Droit privé romain, p. 207. Décrétale de 458/459 qui est à l’origine de l’adage canoni (...)
  • 107 Ibid.

39Ces règles de la coutume sont empruntées ou très influencées par le droit romain. Certes, dans le droit romain classique la constitution de dot n’était pas une condition expressément requise pour la validité du mariage, sauf dans quelques cas105. Mais elle avait reçu les faveurs de l’Eglise et une décrétale du pape Léon Ier la désignait comme le signe d’un mariage légitime106. La communauté entre époux n’était pas pour autant proscrite puisque Théodose II, dans une constitution de 450, ne l’interdisait qu’en l’absence de consentement de la femme. L’empereur semblait même favorable à la communauté car il ajoutait : « Il est bien que la femme, qui se confie elle-même à son mari, accepte que ses biens soient gérés par lui »107. Pour autant, les droits du mari sur la dot même de sa femme ont été étroitement limités au fil des siècles jusqu’à en interdire, nous en verrons les raisons plus loin, toute aliénation, même avec le consentement de l’épouse.

  • 108 J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier du début du XIIIème siècl (...)
  • 109 J. Poumarede, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », Annales (...)

40Si les règles du droit romain n’ont pas été appliquées strictement dès son renouveau dans les pays de droit écrit au cours du Moyen Âge108, la jurisprudence des parlements du Midi a entamé un retour vers un respect plus strict du régime dotal romain dès la fin du Moyen Age109. Dans la province d’Auvergne, partagée entre coutume et droit écrit, les règles du régime matrimonial demeurèrent marquées par les principes romains jusqu’au xvème siècle et les coutumes rédigées au début du xvième siècle en portent les marques évidentes. Mais, à partir de cette période, se firent jour des influences coutumières peut-être dues à la fixation des ressorts judiciaires, l’Auvergne se trouvant, et dans sa totalité, définitivement rattachée au parlement de Paris.

  • 110 Les coutumes d’Auvergne donnent aux fiançailles la même valeur que le mariage.
  • 111 Bourdot de Richebourg, vol. 4, p. 1169. Chap. xiv, art. viii des coutumes d’Auvergne.
  • 112 La présomption de dotalité existait cependant dans certaines régions de droit écrit. Ainsi, « en Ly (...)
  • 113 J. gaudemet, op. cit., p. 60.
  • 114 Ibid. La dotis dictio était un simple engagement de celui qui constituait la dot qu’il faisait de m (...)
  • 115 Si le mariage n’avait pas lieu, le constituant réclamait la restitution de la dot au fiancé. J. Gau (...)
  • 116 En droit romain cet usage s’était progressivement transformé en obligation d’abord morale puis léga (...)
  • 117 J. gaudemet, op. cit., p. 60.

41Quelques différences se manifestent donc dans l’application du régime dotal dans l’Auvergne coutumière qui se singularise, de ce point de vue, des pays de droit écrit. Ainsi, l’Auvergne admettait-elle une présomption en faveur de la dotalité alors que, dans les pays de droit écrit, le régime dotal résultait d’une stipulation formelle. « Tous biens, que la femme a au temps de ses fiançailles110, sont tenus & reputez biens dotaux, s’il n’y a dot particulier constitué en traitant le mariage »111. En droit romain au contraire, la dot devait être explicitement constituée112. Plusieurs formes étaient admises : promesse, stipulation (dotis permissio113), acte spécial appelé dotis dictio114, ou encore acte de transfert de propriété en faveur du futur époux115. La dot constituée par le père de l’épouse, « la profectice », revenait au père en cas de prédécès de sa fille durant le mariage, le mari recevant au minimum un cinquième de la dot par enfant, sans qu’aucun maximum ne soit fixé. La dot adventice, qui était constituée par toute autre personne, revenait au mari en cas de décès de son épouse. Mais le constituant pouvait avoir inséré une clause exigeant qu’elle lui soit rendue ; il s’agissait alors d’une « dot réceptice ». Comme en droit romain, la constitution de dot était réalisée, de préférence, par le père de la femme116. Lorsque celui-ci ne le pouvait pas, la mère était amenée à doter sa fille, circonstance également prévue par le droit romain à compter de Justinien117, comme constituant une obligation certaine.

Les droits des époux sur les biens dotaux de la femme

  • 118 « Aliénation des biens dotaux » est une entrée longuement développée par l’avocat Jean Charmes dans (...)

42Les droits de l’époux sur les biens dotaux de son épouse ont intéressé les rédacteurs de la coutume comme, avant eux, les législateurs romains et la question était encore débattue par les auteurs et praticiens de l’époque moderne, comme nous le verrons ultérieurement118.

  • 119 Bourdot de Richebourg, vol. 4, p. 1169. chap. xiv, art. 1er des coutumes d’Auvergne.
  • 120 La coutume d’Artois, elle aussi, donnait les mêmes effets aux fiançailles qu’au mariage quant aux d (...)
  • 121 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 174.
  • 122 L’art. 11 du titre XI, l’art. 37 du titre xii et les art. 2, 3, 27, 28 et 48 du titre xiv traitent (...)
  • 123 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 175.

43Ces droits commençaient à courir dès les fiançailles119, particularité de la coutume d’Auvergne qui se distinguait en cela des coutumes voisines de Berry, La Marche, Bourbonnais ou Nivernais qui connaissaient la différence entre biens dotaux et paraphemaux mais ne donnaient pas de valeur explicite aux fiançailles120. Chabrol a souligné l’originalité de cette règle, « puisque les fiançailles n’engagent pas irrévocablement »121, ainsi que l’importance que la coutume d’Auvergne à accordé aux fiançailles122. Dès les fiançailles, en vertu de l’article 3 du titre XIV de la coutume d’Auvergne, l’homme et la femme ne pouvaient plus disposer des biens dotaux de l’épouse au préjudice de celle-ci. C’était considérer que, dès les fiançailles, ces derniers avaient été déterminés. Chabrol précise cependant que cet usage était tombé en désuétude car, au mois d’août 1746, une sentence de la sénéchaussée d’Auvergne avait débouté Anne Peturel de sa demande en nullité d’une donation stipulée dans son contrat de mariage au profit de son frère, alors qu’elle n’était que fiancée. Les magistrats jugèrent que le débat était inutile et qu’il n’avait plus à se poser car l’habitude s’était prise de fiancer et épouser au même moment123.

  • 124 « Les mary & femme conjointement ou séparément, constant le mariage ou fiançailles, ne peuvent vend (...)
  • 125 C, v, 23, Defundo dotali et D., XXIII, 5, Defundo dotali.
  • 126 Paul, Sent., 2, 21 b, 2. Lege Julia de adulteriis cavetur, ne dotale praedium maritus invita uxore (...)
  • 127 Il s’agit de l’action rei uxoriæ qui permettait à la femme de demander au mari ce qui devait équita (...)
  • 128 Ibid.
  • 129 C., 5, 13, De rei uxoriae actione, 1, 15 b.

44Les droits du mari sur les biens dotaux de son épouse avaient subi une évolution très restrictive en droit romain, ce qui aboutit à une disposition semblable à l’article III du chapitre xiv des coutumes d’Auvergne interdisant formellement toute aliénation des biens dotaux préjudiciable à la femme124. Ce principe trouve donc son origine dans le texte romain communément appelé loi Julia ou lex Julia de fundo dotali125, mais la règle est en réalité une disposition de la loi Julia de adulteriis126. Elle fut inspirée à Auguste par la naissance du droit de la femme à demander la restitution de la dot127. Pour éviter des complications lors de la restitution, il parut intéressant de restreindre les droits du mari durant le mariage128. C’est ainsi que la loi Julia de adulteriis défendit au mari, dans son chapitre relatif au fonds dotal, d’aliéner les immeubles dotaux situés en Italie sans le consentement de sa femme. Il ne pouvait pas davantage les hypothéquer, et ce même avec l’accord de son épouse. Ces prohibitions, tout d’abord limitées aux biens immobiliers situés en Italie, furent étendues sous Justinien à tout immeuble du fonds dotal, italique ou non, avec ou sans le consentement de la femme129.

45Les coutumes d’Auvergne organisaient quelques exceptions -mentionnées aux articles iv, vi et vii du chapitre xiv- à l’interdiction d’aliéner les biens dotaux. La femme pouvait disposer de ses biens dotaux si elle était récompensée en fonds équivalents, ou encore pour constituer une dot à l’une de ses filles ou autres descendants lorsque son mari n’avait pas la capacité de le faire convenablement. Elle pouvait enfin en disposer afin de fournir des aliments à sa famille ou pour faire sortir son mari de prison.

  • 130 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 156.
  • 131 Ibid.
  • 132 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 156.
  • 133 C., 5, 23, De fundo dotali et D. xxii, 5, De fundo dotali.
  • 134 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 156.
  • 135 P. Garrigoux, op. cit., p. 58-59.

46La coutume de La Marche prescrivait la même interdiction d’aliéner le fonds dotal que l’article iii de notre coutume130. En revanche, Prohet signale que les coutumes de Paris (article 225), du Bourbonnais (article 236), du Berry (article 16, titre I) et du Nivernais (article 1, titre 22) autorisaient plusieurs sortes d’aliénation par la femme avec l’autorisation du mari, ce qui correspondait au droit romain131. Ces mêmes coutumes permettaient au mari de disposer seul des meubles et acquêts de la communauté, mais non des propres, sauf si la femme aliénait conjointement et avec l’autorisation de son mari, ce qui n’a pas lieu dans les coutumes d’Auvergne « car l’on ne peut toucher aux biens dotaux de la femme pendant son mariage »132. Le même auteur souligne l’expression « au préjudice d’icelle » tirée de la loi de fundo dotali133 qui rendait bonne toute « aliénation nécessaire »134. Les rédacteurs des coutumes d’Auvergne se sont largement inspirés des lois Julia et Unique en diminuant encore les droits du mari, ce qui excédait également le droit commun coutumier135.

  • 136 Art. 10, chap. xiv : « Biens dotaux retournent à la femme, ou à ses héritiers, le mariage dissolu : (...)

47Qu’en était-il de la dot, une fois le mariage dissout ? Selon l’article x du chapitre xiv, lors de la dissolution du mariage, les biens dotaux retournaient à la femme ou à ses héritiers136. Cette disposition était suivie par les coutumes de Bourbonnais (article 247) et de La Marche (article 305). Pour Prohet, la raison en était que le mari n’avait joui des biens qu’au nom de la femme et que cette possession du mari servait la femme qui pouvait « exercer toutes les actions

  • 137 C.-I. Promet, op. cit., 1745, p. 166.

48possessoires»137.

  • 138 L. Bouyssou, « Etude sur la vie rurale en Haute-Auvergne. La région d’Aurillac au xvème siècle », R (...)
  • 139 A. dumas, Etude sur le droit romain en pays de droit écrit. La condition des gens mariés dans la fa (...)
  • 140 J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier..., p. 241.

49Le choix du régime matrimonial dotal uniformisait donc cette matière dans l’ensemble de l’Auvergne, alliant toute la province au Midi et au droit romain. La dot conservait ses caractères romains : elle était inaliénable et restituable. La pratique fera cependant apparaître quelques touches coutumières, particulièrement en Haute-Auvergne où le mari apportait parfois une dot et le père de la femme accueillait le couple dans sa maison138. L’apport du mari représentant sa part successorale, le jeune homme était ensuite exclu de la succession de son père et la jeune femme mettait ses biens en commun avec lui. Cette pratique se rencontrait également dans le Périgord139 et dans la région de Montpellier140.

  • 141 Voyez infra, p. 392.

50La pratique a joué un grand rôle dans l’adaptation des règles coutumières et des règles romaines, comme nous le verrons par la suite. Les contrats de mariage apparaissent comme des instruments très prisés pour organiser la transmission du patrimoine et permettent souvent d’aménager, voire de contourner les règles du droit des successions141. Cette importance se retrouve dans l’organisation même de la coutume, dont le chapitre xiv associe les donations, les dots et les mariages.

  • 142 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1169.
  • 143 Ibid., art. xvi, chap. xiv.

51Selon l’article xv du chapitre xiv des « donations, dot et mariages »142, les donations à cause de mort ou prenant effet à la mort du disposant ne peuvent dépasser le quart de l’ensemble des biens, si ce n’est lorsqu’elles sont contenues dans un contrat de mariage ou dans un contrat d’association universelle143. La coutume générale prévoit donc elle-même un moyen de pallier l’interdiction de l’institution d’héritier, et les contrats de mariage passés tout au long de l’époque moderne témoignent de l’utilisation massive de cette possibilité.

Des règles successorales coutumières assouplies par les libertés contractuelles

  • 144 S. Puech, « Droit écrit et coutume en Auvergne du xiiième siècle au xvème siècle », Mémoire de DEA (...)
  • 145 L. Bougon, Le testament en Auvergne du XIIIème à la rédaction des coutumes (1510), thèse droit, Par (...)
  • 146 L. Bougon, op. cit., p. 100. Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. XL des coutu (...)
  • 147 L. Bougon, op. cit., p. 13.

52Dans cette matière, les coutumes rédigées ont rompu avec les usages antérieurs marqués par le droit romain, comme l’attestent certaines chartes du Moyen-Age144. L’institution d’héritier, caractéristique du droit romain, apparaissait clairement dans la charte de la ville de Montferrand, selon laquelle « ceux qui sont institués ou faits héritiers seront préférés »145. Cette règle est illustrée par Bougon qui présente de nombreux testaments des xiiième et xivème siècles, dans lesquels figure l’institution d’héritier. Mais elle se fait plus rare au cours du xvème siècle et Jean Masuer ne lui donne que la force d’un legs, ce que confirmeront les coutumes de 1510146. Le testament était également connu en Auvergne durant le Moyen Age, et sera maintenu par les coutumes. Le Bréviaire d’Alaric avait repris trois formes testamentaires de l’Empire : le testament per aes et libram, qui se manifestait par la présentation du testament à sept témoins qui y apposaient leurs nom et cachet ; le testament nuncupatif, c’est-à-dire oral, appelé nuncupatio, passé devant sept témoins, et enfin le testament olographe, écrit de la main du testateur, sans témoin. Au xiième siècle, seule avait survécue avec certitude la première forme de testament, reproduite de manière quasi identique. Il semble que le testament oral se soit également maintenu, ne serait-ce qu’en raison du nombre limité de personnes sachant écrire mais également par attachement aux traditions, « le culte des anciennes formalités se transmet[ant] d’âge en âge »147.

  • 148 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. XL des coutumes d’Auvergne.
  • 149 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 54.
  • 150 Bourdot DE Richebourg, op. cit., p. 1167, note d.
  • 151 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 54.
  • 152 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. xli des coutumes d’Auvergne : « Et ne peu (...)

53La rédaction des coutumes marque un tournant pour les règles successorales applicables en Auvergne. Car les rédacteurs se sont davantage inspirés du droit successoral coutumier, qui privilégiait l’égalité entre héritiers, que du droit romain. En effet, dans le pays coutumier d’Auvergne, l’institution d’héritier testamentaire n’avait pas lieu, l’héritier institué étant réputé légataire148. Selon Prohet, c’est l’une des raisons pour lesquelles les successions ab intestat sont présentées avant les testaments, « car il n’y a point [...] d’héritiers parmi nous que ceux que le sang et la nature appellent à la succession »149. Mais l’institution contractuelle était toujours possible, comme dans les autres coutumes150. Ceux qui venaient à la succession par cette voie ne succédaient pas comme héritiers, mais « en vertu d’une convenance faite entre vifs »151. Les testaments étaient autorisés, mais les legs, notamment les très fréquents legs pieux, ne devaient pas dépasser un quart des biens, avec contribution aux charges de la succession152.

  • 153 Art. 51 et 52.
  • 154 Art. 55.

54Dans les trente-neuf premiers articles de son douzième chapitre, la coutume générale traite de la succession ab intestat, et à partir de l’article 40 seulement, des testaments. Les derniers articles traitent de successions particulières, comme celles des nobles153 ou des ecclésiastiques154.

Les successions ab intestat

  • 155 Art., 1 chap. xii : « Le mort saisit le vif son plus prochain lignagier habile à lui succéder ab in (...)
  • 156 Art. 54, chap. xii : « Aucun n’est recevable de foy dire n’être héritier d’aucun, s’il ne répudie  (...)
  • 157 Ou encore « propre ne remonte ».
  • 158 Art. 2, chapitre XII.
  • 159 D., 5, 2, 15 et Novelle 118 chap. 2 qui accorde la succession aux ascendants en concurrence avec le (...)
  • 160 Les héritages étaient des biens immeubles, terres ou bâtiments.
  • 161 Art. 3, chap. XII. Les conquêts, ou acquêts, étaient les biens acquis par un des époux et ajoutés à (...)
  • 162 Alleux roturiers, censives, rentes constituées, offices.
  • 163 Fiefs, alleux nobles, droits seigneuriaux.
  • 164 D. 27, 1,30, (3) et Novelle 118.
  • 165 L. Lacarriere, op. cit., p. 68.

55Dans la coutume d’Auvergne, comme dans l’ensemble du royaume, « le mort saisit le vif »155 et, selon l’article 54 du chapitre XII de notre coutume, il faut renoncer expressément à la succession pour ne plus être héritier156. D’après une formule du droit coutumier suivant laquelle « propre heritage ne remonte point »157, les ascendants ne succédaient pas à leurs descendants dans le pays coutumier d’Auvergne158, à l’inverse de ce que prévoyait le droit romain159. Il y a donc là une première disparité entre les deux pays d’Auvergne. Mais cette restriction n’avait lieu que pour les propres et héritages160, les ascendants pouvant parfaitement recueillir les meubles et conquêts161. En effet, les règles de succession étaient différentes selon la nature des biens. Il fallait distinguer les meubles, généralement joints aux acquêts non nobles162, les propres de famille, et les biens nobles163. En outre, la succession se faisait par ligne paternelle et maternelle, ce qui était également contraire au droit romain appliqué dans les pays de droit écrit selon lequel le patrimoine d’une personne forme une unité164. Dans le cadre de la dévolution successorale coutumière par ligne, à défaut d’héritier dans l’une d’elle, les propres de celle-ci revenaient au seigneur par déshérence. Sous l’influence de la doctrine et face à l’incommodité des successions multiples qui divisaient le patrimoine d’une même personne, il fut progressivement permis au plus proche lignager de l’autre ligne de recevoir les biens. Malgré cette évolution, l’idée d’unité du patrimoine et de succession ne fut jamais réellement admise, ou du moins appliquée en pays de coutume165. La succession par ligne était maintenue pour les propres tant que chacune d’elles comptait un lignager.

  • 166 bourdot de richebourg, op. cit., p. 1168, art. 51, chap. xii.
  • 167 C.-I. Prohet, op. cit., p. 132. « En récompensant. C’est en cela que notre coutume est singulière, (...)
  • 168 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1192, chap. xxxi « D’assiette de rente », art. 14 : « Toutesfoi (...)
  • 169 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 2, p. 115-116.
  • 170 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 115-116.
  • 171 Ibid., art. 52, chap. XII.
  • 172 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 2, p. 110.

56En matière de successions des nobles des règles spécifiques se sont aussi maintenues dans les articles 51 et 52 du chapitre XII de la coutume. Il est important de souligner qu’il n’est question que du statut de la personne et non de celui des biens, contrairement à ce que pratiquaient les coutumes de Paris et d’Orléans qui n’attachaient pas d’importance au statut de la personne, noble ou roturier, du moment que le bien était noble. À l’inverse, dans la coutume d’Auvergne peu importait le statut du bien dès lors qu’il était possédé par une personne noble. L’article 51 du chapitre xii énonce le principe du droit d’aînesse selon lequel « en succession de nobles, le fils aisné emporte le nom et armes du défunt, et la principale place, ou manoir avec le vol d’un chapon, qui comprend motte, fossez ou douves, si aucuns en y a ; sinon une sexterée de terre à l’entour de la maison en recompensant les puisnez et cohéritiers de la valeur de leur part & portion de ladicte place, ou manoir & vol de chapon, & non autrement, posé ores qu’il n’y eût qu’une place en ladicte succession »166. Prohet souligne la particularité de la coutume d’Auvergne qui impose au fils aîné de « récompenser » les autres héritiers167. Chabrol rapproche, quant à lui, les articles 51 et 52 du chapitre xii et l’article 44 du chapitre XX1168 tout en mettant en évidence que la coutume « ne dit pas positivement si les puînés doivent être récompensés en deniers ou en fonds de la succession »169. Selon lui, « il est plus équitable que ce soit en fonds » car l’aîné prendrait « d’autant moins » car « d’un côté, s’il pouvoit être contraint à payer en argent, il pourrait être privé de son préciput par l’impossibilité où il serait souvent de se procurer les sommes nécessaires ; & d’un autre côté, s’il pouvoit contraindre les puînés à recevoir de l’argent, ce seroit les obliger d’aliéner une partie de leur portion héréditaire »170. Le droit d’aînesse n’existait en revanche ni entre filles, comme l’indique l’article 52, ni dans les successions collatérales171. A l’instar de Chabrol, signalons que les articles 51 et 52 ne furent pas acceptés par les représentants de Haute-Auvergne172. Cependant, comme dans le reste des pays de droit écrit, l’absence de droit d’aînesse pouvait être suppléée par les dispositions testamentaires.

  • 173 Bourdotde Richebourg, op. cit., p. 1165. Chap. xii, art. IX des coutumes d’Auvergne : « Représentat (...)
  • 174 Novelles 118 de l’an 543, complétée par la novelle 127 de l’an 548. P.-F. Girard, Manuel élémentair (...)
  • 175 P.-F. Girard, op. cit, p. 902, précisait que pour cette quatrième classe on se demandait s’ils étai (...)
  • 176 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. ni, p. 1256, Nouvelle coutume de Bourbonnais, art. CCCVI, cha (...)
  • 177 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1118, art. ccxix du titre xix des coutumes de La March (...)
  • 178 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. III, p. 52, art. cccxx, titre xv De succession en ligne et co (...)

57L’une des particularités de la coutume générale d’Auvergne en matière successorale est l’acceptation de la représentation à l’infini, en ligne directe et collatérale173. La représentation successorale est une fiction juridique permettant aux descendants de prendre part à une succession à la place, en représentation, d’un héritier en ligne directe ou collatérale. Le droit romain réduisait la représentation en ligne collatérale aux héritiers de la troisième classe, c’est-à-dire aux frères et sœurs consanguins et utérins ainsi qu’à leurs descendants au premier degré seulement174. Pour les héritiers de la quatrième classe, qui comprenait les autres collatéraux, le code Justinien n’avait pas fixé de limite, la règle voulant seulement que les plus proches excluent les plus éloignés175. Les coutumes de Bourbonnais176, de La Marche177 et de Paris178 restreignent également la représentation en ligne collatérale aux enfants des frères et sœurs.

  • 179 Art. 10, chap. XII.
  • 180 Art. 11, chap. xii.
  • 181 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 1, P- 310.
  • 182 D. Salvaing, De l’usage des fiefs et autres droits seigneuriaux, Grenoble, 1731, partie 2, chap. 66 (...)
  • 183 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 1, p. 314. La question se posait uniquement dans notre coutume d’une (...)
  • 184 J. Lacarriere, La succession ab intestat dans l’ancienne coutume d’Auvergne, thèse droit, Paris, 19 (...)
  • 185 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, article 47, chap. xiv.
  • 186 Nouvelle coutume de Bourbonnais, art. 219 : « Toutes donations, conventions, avantages, institution (...)

58Les bâtards n’avaient aucun droit ni dans la succession de leur mère, ni dans celle de leur père179, mais leurs descendants, fruits d’un mariage légitime, leurs succédaient, excluant tout autre parent ou lignager180. Cette exclusion des enfants illégitimes était déjà mentionnée dans la Pratique de Masuer. Elle était plus sévère qu’en droit romain dans lequel était prévu que, à défaut d’enfants légitimes, l’héritage de la mère leur revenait181. Cette souplesse des textes romains n’était pas appliquée à la lettre dans les pays de droit écrit. Ainsi, parmi les parlements de droit écrit, seul celui de Grenoble acceptait que les bâtards viennent à la succession de leur mère182. Les coutumes de Bourbonnais, de La Marche, de Blois et d’Orléans pratiquaient la même exclusion. Celle de Bourbonnais (article 185) précisait même qu’il s’agissait d’une exclusion totale de la succession testamentaire et ab intestat, ce que ne mentionne pas notre texte. Chabrol disserte sur cette imprécision pour conclure qu’un enfant illégitime ne peut pas être désigné dans un testament183. A défaut d’enfant légitime, la succession tombait en déshérence et revenait au seigneur haut-justicier qui recueillait les biens situés dans sa seigneurie184. Malgré tout, « en faveur et contrat de mariage l’on peut faire toutes donations et dispositions par convenance de succeder ou autrement au profit de son bâtard contractant mariage »185. Cet assouplissement de la règle était également admis par la coutume voisine de Bourbonnais186.

  • 187 J. Lacarriere, op. cit., p. 218.
  • 188 Voyez infra, p. 392. V. Lemonnier-Lesage, « Le droit des gens mariés dans l’ancien droit français : (...)
  • 189 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. xxv des coutumes d’Auvergne.
  • 190 Ibid., chap. xii, art. xxvii, ibid.
  • 191 Le terme « forclos », utilisé dans la coutume, prend ici le sens d’« exclu ». Bourdot De Richebourg(...)

59Les coutumes d’Auvergne prescrivaient l’exclusion des filles de la succession, tout comme les coutumes de Normandie, d’Anjou, du Maine, du Bourbonnais ou encore de La Marche. Lacarrière remarque que l’exclusion la plus absolue se rencontrait surtout en Normandie et en Auvergne187. Cette mesure stricte était encore une fois compensée par les actes de la pratique, notamment les dispositions des contrats de mariage188. La coutume de Paris n’excluait pas les filles de la succession, quelle que soit l’importance de la dot. En Auvergne, il fallait distinguer si la fille était mariée ou non et lorsqu’elle l’était, si elle avait été dotée ou pas. Une fille mariée était privée de ses droits dans la succession de ses parents tant que ces derniers avaient des descendants mâles par les mâles, sauf si elle avait été mariée sans constitution de dot189. Il était possible pour un père ou un autre ascendant, lors des premières noces de sa fille ou autres descendants en ligne directe, de leurs réserver leurs droits successifs190. De plus, l’article xxix de ce même chapitre des successions, qui avait soulevé une opposition lors de la présentation des coutumes rédigées aux Etats réunis en 1510, permettait aux mâles de donner leur consentement à la participation à la succession d’une fille mariée et forclose191 de ses droits successifs. Il faut ajouter que, selon l’article 37 du chapitre xii, une fille fiancée du vivant de ses parents ou aïeuls, n’était pas exclue de leurs successions si le mariage n’avait pas eu lieu de leur vivant. Les fiançailles, qui faisaient passer la femme sous l’autorité de son futur mari, ne lui ôtaient pas ses droits dans la succession de ses parents.

  • 192 J. Lacarriere, op. cit., p. 251.
  • 193 Art 55, chapitre xii : « Les prochaines lignagers des d’Eglise seculiers, leur succedent en leurs b (...)
  • 194 Art. 12, chapitre xii : « Les biens de celuy qui entre en religion ne sont dédiez à l’Eglise, sinon (...)
  • 195 C.-I. Prohet, op. cit., p. 71.
  • 196 C.-I. Prohet, op. cit., p. 71.
  • 197 À ce sujet, J. Lacarrière, op. cit., p. 245-253.

60Des règles successorales particulières réglaient également la situation des ecclésiastiques. Il faut, à cet égard, distinguer droits des ecclésiastiques réguliers et séculiers dans la succession de leurs parents et droits de ces derniers dans la succession des ecclésiastiques. Les articles 12, 13, 14 et 55 du chapitre xiii contiennent ces règles. Les droits des ecclésiastiques séculiers dans la succession de leurs parents étaient également les mêmes que ceux des laïcs192 et, de la même manière également, leurs lignagers héritaient de leurs biens à leur décès193. Quant aux ecclésiastiques réguliers, leur entrée en religion équivalait à une mort civile leur faisant perdre tout droit dans la succession de leurs parents, l’article 14 précisant qu’ils étaient « réputés personnes mortes » pour le calcul de la légitime. Leur mort civile entraînait donc ouverture de leur succession au profit de leurs parents et non au profit du monastère, sauf si le religieux lui avait fait une « dédication » expresse de ses biens194. L’arrêt de règlement du 4 avril 1667 interdit, dans l’intérêt des familles, ces sortes de dédication195, aussi bien pour le pays coutumier que pour le territoire de droit écrit dans lequel elles étaient admises. Ces pratiques perdurèrent pourtant, surtout parmi les moniales qui, selon Prohet, étaient « entretenues dans ces sentiments par ceux qui les gouvern[ai]ent qui [soutenaient] qu’elles [pouvaient] contrevenir aux Ordonnances »196. L’entrée de filles de riches familles en religion était souvent accompagnée de donations importantes de la part des parents. Toujours selon Prohet, la condition des parents aurait été moins dure lorsque les « dédications » étaient autorisées car, affirme-t-il, depuis cette interdiction, les parents sont amenés à donner plus que les biens de leur fille qui faisaient antérieurement l’objet des « dédications ». L’article 13 du chapitre xii précise que le monastère auquel avait été fait profession n’avait aucun droit dans la succession des père, mère et autres lignagers du profès. Il existait des situations particulières pour les jésuites, les chevaliers de l’ordre de Malte ou encore les ermites, mais ces nuances n’ont pas de lien particulier avec notre sujet, la coutume d’Auvergne ne déterminant pas de règles spécifiques pour ces personnes197.

61Avant d’aborder la question des successions testamentaires, il faut ajouter que, selon l’article 15 de ce chapitre XII, au seigneur justicier revenaient les biens des personnes dépourvues de « descendant, frère ou oncle » résidant dans le pays. Les chapitres XXII, Des fiefs, et XXIII, Du retrait ou retenue, donnent des précisions quant aux droits du seigneur sur les fiefs tombés en déshérence, c’est-à-dire en matière de retrait, lignager ou seigneurial. Nous aurons l’occasion d’y faire référence plus loin.

Les règles du testament

62Les règles générales des testaments sont présentées dans les articles 40 à 50 et concernent la teneur du testament, sa forme et les biens dont il est possible de disposer. L’article 40 du chapitre xii prohibe l’institution testamentaire d’héritier. Une telle convention n’avait que les effets du legs : « Institution testamentaire n’a point lieu, et est réputé icelui héritier légataire ». Cette règle créait donc une opposition complète entre habitants du pays coutumier et du pays de droit écrit.

  • 198 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167, chap. xii, art. xliii des coutumes d’Auvergne.
  • 199 Id., art. xliv des coutumes d’Auvergne.
  • 200 Avant cette règle, selon le Digeste la légitime était fixée au quart de la succession.
  • 201 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1171, note c sur l’art. 40 du chap. xiv : « sauf la légitime au (...)
  • 202 La même disposition existait dans les coutumes de Bordeaux et de Dax.
  • 203 Le commentaire de cette question est l’occasion pour Chabrol de rappeler que, selon lui, le droit r (...)

63L’article 41 de la coutume générale d’Auvergne limite la quotité disponible à un quart des biens : « Si lesdits legats excedent ledit quart sera le tout réduit au quart, & distribué au sol la livre »198. Les héritiers ah intestat ou conventionnels, par traité de mariage ou association, également institués par testament ou disposition de dernière volonté, ne pouvaient prendre aucun profit sur le quart réservés aux autres légataires199. En droit romain comme en droit coutumier, les parents ne pouvaient donc pas disposer de tous leurs biens à leur guise, une portion étant réservée aux descendants légitimes. Elle était nommée légitime en droit romain, et réserve ou légitime coutumière en droit coutumier. L’estimation de la légitime était réalisée après déduction des dettes et frais funéraires, sur l’ensemble des biens qui composaient la succession, en décomptant les éventuels legs pouvant la grever. Suivant le droit romain, la légitime était calculée selon le nombre d’enfants. S’il y avait quatre enfants ou moins venant à la succession, la légitime représentait un tiers des biens ; au-delà de quatre enfants, elle était portée à la moitié200. De manière plus simple, l’article 298 de la coutume de Paris fixe la légitime à la moitié de la part dont chaque enfant aurait pu disposer ab intestat sur l’ensemble des biens délaissés, quel que soit le nombre d’enfants. Dans la coutume d’Auvergne, la légitime ne valait que pour les descendants201 alors que le droit romain prévoyait une légitime pour les ascendants dont les enfants étaient décédés sans postérité202. Aucun article de la coutume générale d’Auvergne ne précise le montant ni le mode de calcul de la légitime qu’il faut déduire de la quotité disponible. Selon Basmaison, Prohet et Chabrol, le mode de calcul de la légitime se rapprochait, dans la coutume d’Auvergne, de celui du droit romain comme dans toutes les coutumes muettes sur ce point et proches des règles de droit romain203.

  • 204 Sur les ordonnances du chancelier Daguesseau voyez H. REGNAULT, Les ordonnances civiles du chanceli (...)
  • 205 Art. 22 et 23 de l’ordonnance du mois d’août 1735 : « Il n’y a que deux formes pour les disposition (...)
  • 206 Art. 19 de l’ordonnance du mois d’août 1735 : « Testamens olographes sont bons dans tous les pais, (...)

64Les règles concernant la forme du testament (article 48 du chapitre XII) avaient été en grande partie abrogées par l’ordonnance du mois d’août 1735204. Dans le pays coutumier d’Auvergne, les testaments étaient valables dès lors qu’ils avaient été faits par-devant deux témoins et un notaire, ou quatre témoins sans notaire. Cette deuxième possibilité avait été abrogée par l’ordonnance du mois d’août 1735 qui exigeait la présence d’un notaire205. En ce qui concernait les testaments olographes, cette même ordonnance en uniformisait les règles entre pays de droit écrit et pays coutumiers et les autorisait dans l’ensemble du royaume206.

  • 207 C.-J. de Ferriere, Dictionnaire..., vol. 2, p. 42 et s.

65Malgré les quelques règles de l’ordonnance du mois d’août 1735 unifiant le régime des testaments dans l’ensemble du royaume, les principales dispositions des coutumes étaient maintenues. Ainsi, les pays dont les coutumes refusaient l’institution testamentaire d’héritier, comme l’Auvergne, continuèrent de l’interdire. Il y avait donc, à première vue, totale opposition entre le régime successoral de la coutume d’Auvergne et celui du droit romain dont l’institution d’héritier était « la base et le fondement de tous les testaments qui se » faisaient dans les pays de droit écrit207. Toute personne pouvait être désignée en tant qu’hériter universel de tous les biens du défunt, alors qu’en droit coutumier il n’était possible de disposer que d’une partie de ses biens, l’autre portion étant réservée en qualité de légitime coutumière à des héritiers du sang du testateur. En pays coutumier, l’institution, tant particulière qu’universelle, était parfois autorisée sur une partie des biens, comme c’était le cas dans la coutume de Paris sur les meubles et acquêts et le cinquième des propres.

  • 208 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 105.
  • 209 Art. 71 de l’ordonnance du mois d’août 1735.
  • 210 Ibid., Art. 68.

66Cette opposition entre les deux pratiques ne manquait pas de causer des complications dès lors qu’une personne était propriétaire de biens situés en pays coutumier et en pays de droit écrit. Selon Dumoulin, si la disposition du testament excédait le quart de l’ensemble des biens, elle était valable mais, pour les biens assujettis à la coutume, elle se trouvait réduite au quart de ces biens, le surplus de la disposition pouvant indistinctement se prendre sur les biens obéissant au droit romain208. Dans le même ordre d’idée, l’ordonnance du mois d’août 1735 prévoyait que lorsqu’un testateur domicilié en pays coutumier faisait une institution testamentaire d’héritier, celle-ci n’était valable que pour les biens situés en pays de droit écrit. Elle ne valait qu’en qualité de legs pour les autres immeubles, mais aussi pour les meubles qui suivaient la loi personnelle du testateur209. Cette disposition est le corollaire de l’article 68 de cette même ordonnance selon lequel « l’institution d’héritier faite par un testateur domicilié en pays de droit écrit, a son effet pour les immeubles situés dans les mêmes païs et pour les meubles qui suivent la personne, et vaut comme legs universel pour les immeubles situés en païs coutumier »210.

  • 211 Chap. xv de la coutume générale d’Auvergne. C.-I. Prohet, op. cit., éd. 1695, p. 135.
  • 212 A. Lefebvre – Teillard, op. cit., p. 177.
  • 213 J. Yver, Egalité entre héritier et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumière, Par (...)

67Dans la pratique, les conventions matrimoniales jouent un rôle très important. Elles atténuent l’interdiction de l’institution d’héritier testamentaire par trois moyens : la donation entre vif, l’institution contractuelle d’héritier en faveur de mariage et les associations universelles avec pactes de succéder211. Le contrat de mariage était largement utilisé dans l’ensemble du royaume comme moyen d’établir « le ménage et prévoir l’avenir de la famille »212. La coutume d’Auvergne admettait de façon très large les donations entre vifs, « sans en organiser le rapport »213. Il faut cependant souligner que l’héritier ab intestat était toujours préféré.

  • 214 J. Poumarede, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », Annales (...)

68La présentation rapide de ces deux matières témoigne d’un complexe mélange, au cœur même de la coutume générale, entre des influences coutumières et des influences romaines. Il est difficile de classer l’Auvergne dans l’un des trois principaux groupes familiaux de l’ancien droit -lignager, communautaire ou patriarcal214- puisqu’elle relève autant du modèle lignager, quant à ses règles successorales, que du modèle patriarcal, si l’on se réfère aux règles des régimes matrimoniaux.

69En définitive, si la Haute-Auvergne, qui intéresse plus particulièrement notre propos, suivait le droit écrit, cette règle était cependant loin d’être exempte d’exceptions. Les enclaves de droit coutumier, les coutumes locales et les articles de la coutume générale acceptés par les représentants du pays de droit écrit constituaient en effet autant d’exceptions prolongeant le mélange de droits au sud de la frontière si théorique entre pays de droit coutumier et de droit écrit.

Les exceptions coutumières en Haute-Auvergne

70Le procès-verbal des coutumes d’Auvergne dresse une liste des articles acceptés par les représentants du pays de droit écrit et présente les coutumes locales appliquées dans le bas et le haut pays. Cette liste n’est probablement pas exhaustive et comporte des répétitions mais témoigne d’une démarche pragmatique des représentants de la Haute-Auvergne qui, tout en préservant la particularité de l’application du droit romain dans leur ressort, choisirent pourtant de ne pas ignorer totalement la coutume générale. Il paraît intéressant de rechercher leurs motivations au regard des matières privilégiées. La coutume vient-elle alors pallier des silences du droit romain ou en était-elle au contraire si proche qu’il semblait facile d’adopter ces préceptes au même titre que les règles romaines ? Le haut pays avait également conservé des coutumes locales ; il comportait de réelles enclaves de droit coutumier, dans lesquelles la coutume générale devait être appliquée et dont les répartitions géographiques respectives peuvent être confrontées de manière instructive avec les anciennes délimitations féodales.

Les articles de la coutume générale appliqués en Haute-Auvergne

71Certains articles des coutumes ont été acceptés par l’ensemble de la province, même par les pays de droit écrit, en haute et basse Auvergne. Ils se trouvent recensés dans le procès-verbal de publication des coutumes. Quelques remarques s’imposent, concernant le choix des représentants du pays de droit écrit d’appliquer certaines règles coutumières : les unes s’avèrent proches du droit romain, les autres viennent en pallier les silences.

  • 215 Les « lods et ventes » étaient perçus par le seigneur en cas de vente de la censive. Ils étaient pa (...)
  • 216 C., 4, 44, De rescindenda venditione, 2 ; 8. P.-F. Girard, op. cit., p. 575.
  • 217 La même action était possible en matière de répartition des bénéfices d’une société. J. gaudemet, o (...)

72L’article 22 du chapitre xvi relatif aux achats, lods et ventes215 a été accepté par l’ensemble de la province : « [...] pour le bien dudict pays a esté advisé par les estats que en vendition faicte par criées, rescision d’oultre moitié de juste prix, n’aura lieu doresnavant contre lesdictes venditions ». Cette disposition, qui a soulevé débat entre les praticiens réunis pour la rédaction des coutumes, signifie que le droit de rescision, c’est-à-dire la possibilité d’annuler un acte pour cause de lésion, en l’espèce de plus de la moitié du juste prix, n’avait pas lieu lors des ventes aux enchères. Les coutumes de La Marche (article 120) et du Bourbonnais (article 487) n’acceptaient pas non plus l’utilisation de l’action en rescision en matière de ventes adjugées par criées. Il faut signaler que, selon l’article 9 de ce chapitre xvi, la « rescision d’outre moitié de juste pris n’a point de lieu en vente de chose meuble n’en vente de fruits et louages faits à trois ans et au dessous ». Or, en droit romain, en application d’un rescrit du Bas-Empire que le code Justinien attribue à Dioclétien, mais qui peut être postérieur216, le vendeur disposait d’une action lui permettant de faire rescinder la vente d’un immeuble lorsqu’existait une disproportion de plus de la moitié entre la valeur du bien et le prix payé217. Il y a donc similitude entre les deux règles juridiques, la lésion étant exclusivement admise en matière de vente d’immeuble, et pour une disproportion de la moitié entre la valeur du bien et le prix payé. Elle pouvait donc être invoquée aussi bien dans la partie de droit écrit que dans celle de droit coutumier. Nous reviendrons sur l’appréciation de cette question par l’avocat d’Aurillac, Jean Charmes.

  • 218 Bourdot De Richebourg, op. cit, vol. 4, p. 1174, note b.
  • 219 J. Brodeau, op. cit., lettre C n° 21, p. 120 : « Ce qui a lieu non seulement en pais coustumier, ma (...)

73L’article 17 du chapitre xvii sur les prescriptions dispose : « Combien que cens sur cens n’ayt lieu par la coutume du pays, toutefois ledict surcens se peut prescrire par ledict laps & espace de trente ans : mais la directe seigneurie demeure & appartient au premier seigneur direct ». Cette règle est complémentaire de l’article 4 du chapitre XXI, Des emphitéoses et louages, qui autorise le surcens avec l’accord du seigneur. Malgré cette interdiction coutumière, la sous-inféodation était générale en France. On peut ajouter que l’article premier de ce chapitre fixait une seule prescription de trente ans qui était appliquée dans tout le bas et le haut pays coutumier. Cette règle était déjà attestée par Masuer et avait pour origine la novelle de Théodose et Valentinien de 30 annorum prœscriptione218. Justinien simplifia les règles de la prescription et de l’usucapion pour généraliser la prescription trentenaire en matière d’extinction des actions. Cependant, Louët précise qu’en pays de droit écrit le cens était imprescriptible219.

  • 220 Le terme de « subhastation » écrit Ferrière, est utilisé dans l’article 150 de la coutume de Paris (...)
  • 221 C., 4, 60, 1. « Qui exercendorum mercatuum aut nundinarum licentiam vel veterum indulto vel nostra (...)
  • 222 C.-I. Prohet, op. cit., p. 372.
  • 223 Du premier au quarante-cinquième article.
  • 224 Du quarante-sixième au cinquante-troisième article.
  • 225 Du cinquante-quatrième au cinquante-huitième article.
  • 226 Les articles cinquante-neuf à soixante et un.
  • 227 Art. 14, chapitre xxiv : « Toutesfois au haut pays d’Auvergne, pour cause que les villages dudict p (...)
  • 228 Isambert, op. cit., vol. 13, p. 216. Ordonnance qui porte règlement général pour les criées, ventes (...)
  • 229 Isambert, op. cit., vol. 18, p. 105 et s., ordonnance d’avril 1667.

74Le chapitre XXIV, qui traite des « exécutions, ventes et subhastations »220, a été entièrement accepté et, expressément, l’article 62 accordant une immunité aux marchands exerçant sur les foires et marchés, de ce fait à l’abri d’une arrestation pour dette en matière civile. Prohet indique que cette règle existe aussi en droit romain221. Il ajoute qu’il a été dérogé à certaines règles par des ordonnances royales, notamment en ce qui concerne les formalités prescrites par la coutume pour les saisies et criées222. Ce chapitre présente les règles des saisie réelle223, saisie-exécution224, saisie-arrêt225 et contrainte par corps226. L’article 14 de ce chapitre xxiv établissait une distinction entre haute et basse Auvergne. Ainsi, en raison de l’éloignement des villages du haut pays, les criées devaient avoir lieu le dimanche à l’issue de la messe227. Chabrol souligne que cette disposition, initialement spécifique au pays des Montagnes, avait été étendue à tout le royaume par l’ordonnance de 1551228 sur les criées. L’article 25, en vertu duquel le sergent devait appeler deux témoins aux criées, s’il était « lettré », et un notaire et un témoin s’il était analphabète, avait été abrogé par l’ordonnance civile de 1667, dont l’article 14 du titre II enjoignait aux sergents qui ne savaient ni écrire ni signer de se défaire de leur office229.

  • 230 Art. 7, 11, 12, 13, 22, 23 et 24.
  • 231 Bourdot De Richebourg, op. cit, vol. 4, p. 1187, chap. xxviii, art. 1 : « Les pasturages sont limit (...)
  • 232 Ibid., chap. xxviii, art. 5 : « Au haut pays d’Auvergne & ès montagnes du bas pays, lesdits pastura (...)
  • 233 C.-I. Promet, op. cit., p. 445.
  • 234 ADPdeD, 1 C 2478. 1731-1734. Ce dossier contient plusieurs mémoires produits par chaque partie au p (...)
  • 235 Art. 7.
  • 236 Art. 22.
  • 237 Art. 23.
  • 238 Art. 11. L’article 24 interdisait de laisser pâturer certains animaux comme les porcs et les oies.
  • 239 Art. 12 et 13.

75Au moins sept articles230 du chapitre XXVIII sur les « pâturages et dommages de bétail » ont été reçus dans tous les pays de droit écrit de la province. Bien que l’article premier n’en fasse pas partie, le commentaire qu’y ajoute Chabrol donne les règles premières en cette matière importante eu égard à la place de l’élevage dans la province. L’Auvergne se divisait en trois parties : la Limagne, les montagnes du bas pays et la haute Auvergne. En Limagne et dans le bas pays, les pâturages n’avaient d’autres limites que celles de la justice dont ils ressortissaient231, alors que dans le haut pays et dans les montagnes de Basse-Auvergne ils étaient bornés par « mas & villages »232. La raison de cette différence vient des conséquences du relief sur la répartition entre pâturage et habitat. En effet, les zones de montagne se caractérisaient notamment par « la multiplicité et l’abondance des pâturages et l’éloignement des villages »233. L’imprécision des limites entre pâturages donna lieu, entre 1732 et 1734, à un conflit opposant le seigneur et habitants de Bredons aux habitants de Murat234. Contrairement à l’esprit du texte, ces derniers prétendaient que cet article n’avait pas lieu en pays de droit écrit. Il est vrai que cet article n’est pas mentionné dans le procès-verbal d’enregistrement des coutumes comme ayant été accepté par les pays de droit écrit. Cependant, sa rédaction laisse supposer qu’il devait être appliqué dans tout le pays des montagnes, de droit écrit comme de droit coutumier. Dans le courant du procès, les habitants de Murat convinrent que la seigneurie de Bredons suivait le droit coutumier. Différents plans furent établis dans le cadre de cette contestation dont le débat porta essentiellement sur la difficulté de définir les limites précises des pâturages, laissant en marge la question du droit applicable. Cette affaire souligne cependant la persistance des discussions concernant, encore au xviiième siècle, l’application du droit. Les articles appliqués dans l’ensemble de la province interdisent pendant toute l’année de faire pâturer le bétail dans les vignes, les vergers et fruitiers clos235 et les garennes anciennes236 ; les jeunes bois étaient également protégés jusqu’à trois ans après la coupe237 ; il était de même interdit de surcharger les pâturages de bétail238 ; et le seigneur pouvait prendre le bétail d’autrui qui aurait commis des dommages dans sa justice et le garder durant vingt-quatre heures239. Ces règles étaient d’application pratique et quotidienne, l’agriculture et, plus encore, l’élevage occupant une place de premier plan dans l’économie locale, surtout dans le pays des Montagnes. Le choix des représentants du haut pays d’accepter ces lois apparaît donc comme la marque d’un intérêt particulier pour un secteur d’activité essentiel et non d’un choix théorique en faveur de règles coutumières.

  • 240 Chabrol constate que ces trois articles n’étaient que la répétition des articles 2 du chapitre xxix(...)
  • 241 Art. 4. Selon l’article 2 du même chapitre, cette confiscation a lieu en faveur du seigneur direct.
  • 242 Art. 5.
  • 243 Art. 6.
  • 244 C.-I. Prohet, op. cit., p. 459.

76L’article 4 du chapitre xxix relatif aux « injures, crimes et délits publics & privés, confiscations & peines d’iceux »240 était appliqué dans les pays de droit écrit. Les articles 4, 5 et 6 de ce titre distinguaient trois types de confiscations : la confiscation de corps par condamnation à mort, civile ou naturelle241, la confiscation du « surcens » par le seigneur direct242 et la confiscation de la chose féodale pas le vassal en cas de félonie ou faux aveu du seigneur féodal243. La première confiscation n’avait pas lieu en pays de droit écrit244, ni dans les coutumes voisines de La Marche et du Berry ; il s’agit donc là d’un choix exprès des représentants des pays de droit écrit d’Auvergne que d’accepter cette règle, contraire au droit auquel ils avaient jusqu’alors étaient soumis. Cependant, d’après Masuer, cette confiscation se pratiquait déjà dans l’ensemble de la province avant la rédaction des coutumes. Enfin, tout le chapitre xxxi, consacré à l’assiette des rentes, avait également été reçu dans l’ensemble de la province.

  • 245 ADC, 10 B 27, audience du samedi 1er juillet 1719.

77Malgré la présentation précise opérée dans le procès-verbal de rédaction des coutumes, l’application de certains chapitres de la coutume d’Auvergne dans le pays de droit écrit faisait encore l’objet de discussions devant le bailliage de Saint-Flour, au début du xviiième siècle. Ainsi, en 1719245, lors d’une audience tenue au bailliage de Saint-Flour, le procureur Jean Aujolet (ou Auzolet), après avoir pris conseil auprès des gens du roi et des avocats de ce siège, attesta que, même si d’après le procès-verbal de la coutume d’Auvergne, les ressortissants du pays de droit écrit n’avaient pas accepté le chapitre des fiefs, la plus grande partie de ses articles y étaient suivis, surtout les articles 17 et 21 portant sur les mutations.

  • 246 Art. xx : « Le seigneur feodal peut avoir par retenue la chose vendue tenue de son fief, en payant (...)

Article xvii : « Quand il y a mutation de personne en fief, soit du Seigneur feodal ou vassal, par quelque moyen que ce soit, le vassal n’est tenu payer aucun droit ou charge audit seigneur feodal, pour raison de ladite mutation dudit fief, sinon qu’il appaire du contraire ».
Article xxi : « Et ne peut ledit Seigneur, pour raison de l’alienation ou mutation de la chose feodale, demander aucuns lods, ventes n’autres droits, fors la retenue de la chose feodale, en venant dedans le temps dessusdit246 ; si ce n’est que ledit fief fust chargé de cens en directe portant lods & ventes par la nature d’iceluy fief ».

  • 247 ADC, 10 B 27.

78Effectivement, il semble qu’aucun seigneur de fief dominant n’ait réclamé de lods et ventes dans le ressort du bailliage de Saint-Flour à l’occasion de mutation de fiefs, par vente ou autrement. L’usage de ce siège est que les « fiefs sont simplement d’honneur et ne produisent d’autres profits au seigneur dominant » que la « retenue par prélation », ainsi que la confiscation en cas de faux aveu et félonie. Les procureurs, avocats et gens du roi du bailliage de Saint-Flour disaient n’avoir jamais reçu de demande concernant une indemnité de fief lorsque celui-ci est acquis par des gens de mainmorte ; ils n’avaient pas eu connaissance de cet usage dans leur ressort, « soit que cella soit arrivé [sans qu’il y ait eu besoin d’avoir recours à la justice], ou par ce que les communautés n’ont point acquis des fiefs, ou par ce que les seigneurs ont esté negligents a demander l’indemnité »247.

79Cette intervention indique les limites de la liste des articles officiellement reçus dans toute la province établie en 1510. Il semble que, au fil des siècles, des usages aient pu être empruntés à la coutume générale par les pays de droit écrit, sans que la pratique en soit rendue officielle. Les articles adoptés par l’ensemble de la province, dès 1510 ou postérieurement, n’ont pas tous un caractère proprement coutumier qui aurait expliqué que les pays de droit écrit les aient acceptés pour pallier certains silences du droit romain et encore moins pour reconnaître une quelconque supériorité à la coutume générale. Cependant, certains concernent le droit féodal et comblent donc les carences du droit romain en la matière. À l’inverse, d’autres articles sont d’inspiration romaine et se sont facilement adaptés aux règles juridiques des pays de droit écrit. Les choix semblent donc uniquement dictés par l’intérêt des parties hors de toute idée théorique d’une supériorité présupposée soit de la coutume, soit du droit romain. L’utilisation postérieure de certains articles – ainsi ceux figurant dans le chapitre consacré aux fiefs- montre la souplesse de l’échange entre les règles de droit. Les caractéristiques géographiques ont certainement joué un grand rôle, notamment en matière agricole, les habitants du haut pays ayant davantage de facilité à trouver des règles adaptées à leur économie rurale dans le droit régissant les montagnes du bas pays que dans le droit écrit.

La géographie des coutumes locales du haut pays

  • 248 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1209-1213.
  • 249 Présentation que Chabrol a choisi de ne pas respecter, rappelons-le.
  • 250 Art. 2 et 3.
  • 251 Art. 4.
  • 252 Art. 1er.
  • 253 ADC non coté, probablement du xviiième siècle. Cet état prend principalement en compte les paroisse (...)
  • 254 « La paroisse et ledit village se régissent par le droit écrit ».

80La présentation des coutumes locales248 qui désigne les lieux tantôt à travers la châtellenie, tantôt à travers la paroisse, témoigne d’un embarras des rédacteurs, partagés entre un schéma féodal249, géographique et judiciaire. Ces coutumes locales se rencontraient aussi bien dans les zones d’application de la coutume générale que dans celle du droit écrit. Nous concentrerons nos propos sur celles de Haute-Auvergne, plus particulièrement du ressort de notre siège présidial, qui concernaient principalement les pâturages, les baux d’habitation et les droits du seigneur direct en matière de retenue d’un bien. Le titre complet qui leur était donné annonce la variété des ressorts d’application de ces règles : « coutumes locales des prévôtés, seigneuries et châtellenies, lieux et villages du haut pays d’Auvergne ». Les matières que concernent ces articles ont moins d’intérêt que leur organisation. La présentation commence avec la « ville et cité » de Saint-Flour, siège de l’évêché de Haute-Auvergne, située en pays de droit écrit. Quatre coutumes particulières y étaient suivies, concernant les locations de maisons250, l’arrestation des débiteurs de personnes habitant la cité251 et le remboursement de la dette sur les biens du fidéjusseur252. On peut constater que les coutumes locales de la ville d’Aurillac traitent également des baux d’habitation et que le même usage se retrouve concernant l’arrestation des débiteurs. La présentation de ces usages locaux se poursuit en abordant successivement les environs de Saint-Flour, de Chaudes-Aigues, les paroisses, villages et seigneuries de la prévôté d’Aurillac, puis de celle de Maurs et enfin de celle de Mauriac. Le choix de cette présentation par prévôté a été repris dans le procès-verbal Vegny et s’insère dans une logique géographique, liée aux ressorts judiciaires et féodaux, permettant de déterminer des zones d’influence de la coutume et du droit écrit. En effet, les rédacteurs ont essayé de préciser dans quel pays, de droit coutumier ou de droit écrit, se situait chaque lieu cité dans la liste de coutumes locales. On relève de nombreuses répétitions, quelques situations confuses, sans compter les probables lacunes, mais ces précisions permettent de cartographier les zones d’application du droit coutumier et du droit écrit en Haute-Auvergne. Ces indications, confrontées avec celles du procès-verbal Vegny qui, il faut le rappeler, précisent les ressorts présidiaux des juridictions de Riom et d’Aurillac, permettent d’élaborer une carte relativement complète de l’application du droit dans le ressort du siège présidial de Haute-Auvergne au moment de sa création. Selon ses habitants, la châtellenie de Brezons était régie par le droit écrit et, selon le seigneur du lieu, par la coutume. Les rédacteurs ont retranscrit le conflit sans y apporter aucune solution. Un « Etat des paroisses et villages du haut pais d’Auvergne qui se régissent par le droit écrit ou par la coutume suivis par ordre alphabétique »253 semble indiquer que le droit écrit l’a emporté sur la coutume254, malgré la division en matière de ressort judiciaire. En effet, une partie de la paroisse appartenait à la vicomté de Carlat et au ressort de Vic, tandis que l’autre s’inscrivait dans le fief du baron de Pierrefort et ressortissait au bailliage de Saint-Flour, un arrêt ayant été rendu entre les habitants et le seigneur.

81A la limite entre le ressort du bailliage et siège présidial d’Aurillac et celui du bailliage de Salers, dépendant de la sénéchaussée et siège présidial de Riom, dans une même paroisse, plusieurs villages suivent la coutume tandis que les autres suivent le droit écrit. La « ville et fauxbourgs de Salers » suivent le droit coutumier, mais deux exceptions confirment la théorie de l’utilisation du droit écrit sur les terres ecclésiastiques ou anciennement détenus par l’Église. Ainsi, « ce qui est tenu du prieur Dambiertz, à cause de son prieuré Saint-Rémy » et « ce qui est tenu du prieur de Saint-Aulere » est régi par le droit écrit, à l’exception cependant des villages de Chomeils et de Dion (le Dron) qui, bien qu’étant tenu par le prieur de Saint-Aulère, suivent la coutume.

  • 255 Orthographié Beillière dans les coutumes.
  • 256 Orthographié Custial dans les coutumes.

82A quelques lieues de là, la ville, faubourgs et paroisse de Mauriac suivaient en majeure partie le droit écrit, mais il existait des enclaves de droit coutumier dans les proches environs. Ainsi la paroisse de Drugeac était-elle soumise au droit écrit à l’exception des villages de Veillières255 et de Custrac256 ; de même la paroisse du Vigean suivait le droit écrit sauf les villages de Neyrecombes, de l’Hôpital et de Las Bordes.

  • 257 Possession du monastère de Mauriac.

83Les lieux pour lesquels aucune coutume locale n’a visiblement été recensée sont majoritairement situés dans des territoires d’application exclusive ou principale du droit romain : la vicomté de Carladès ; la région de Chaudes-Aigues, appelée aussi le Caldaguès, proche des pays de droit écrit du midi ; les lieux et paroisses de la prévôté d’Aurillac ; la Châtaigneraie, terroir de la prévôté de Maurs faisant partie des terres seigneuriales de l’évêque de Clermont. Dans la même logique, alors que dans le nord de la Haute-Auvergne l’influence du droit coutumier était relativement importante, les lieux de la prévôté de Mauriac, anciennes possessions ecclésiastiques257, suivaient le droit écrit, au moins en partie.

Les enclaves de droit coutumier

  • 258 ADC, non coté, « Etat des paroisses... ».
  • 259 ADC, non coté, « Etat des paroisses... ».

84De la même manière que nous avons constaté une évolution dans le découpage des ressorts des juridictions de Haute-Auvergne, il semble que l’application du droit ait connu quelques changements, plus ponctuels, depuis la rédaction officielle des coutumes jusqu’à la Révolution, et dont certains ont été validé par des décisions de justice. Des lieux qui suivaient la coutume en 1510 ont rejoint les pays de droit écrit, ou inversement, au fil du temps. Il en a été ainsi pour les villages de Salès et de Noux, dans la paroisse d’Alleuze. Ces dépendances du mandement de Château-Neuf, près de Riom-ès-Montagnes, suivaient anciennement le droit coutumier, puis un arrêt de 1748 ou 1749, rendu en faveur du sieur de Lafage, les déclara de droit écrit et ressortissant au bailliage de Vic, puisque le mandement dont ils dépendaient faisait partie de la vicomté de Murat258. De même, le village de Sebeujol, paroisse d’Andelat, par un arrêt rendu le 19 avril 1684 en faveur de Gillet Jourdain contre les prêtres de la communauté de Saint-Flour, a été déclaré de droit écrit quant aux successions et testaments et, pour le surplus, de droit coutumier259.

  • 260 ADC, non coté, « Indice des lieux qui ressortissent au bailliage de Saint-Flour, de même que des vi (...)
  • 261 ADC, non coté, « Indice des lieux... ».
  • 262 Nous avons considéré l’application de la coutume générale et non l’existence de coutumes locales pu (...)

85La présentation des enclaves de droit coutumier dans le haut pays imposait la réalisation d’une carte et d’un tableau que nous avons joint à ce chapitre. Ceux-ci ont principalement été élaborés à partir du procès-verbal de la coutume d’Auvergne, du commentaire de Chabrol, d’un manuscrit anonyme du xviiième siècle intitulé « Etat des paroisses et villages du haut pays d’Auvergne qui se régissent par le droit écrit ou par la coutume suivis par ordre alphabétique »260. Pour compléter notre présentation, nous avons également eu recours à un second tableau dressé en 1760 par les officiers du bailliage de Saint-Flour dans le cadre de leur conflit avec la sénéchaussée de Riom relatif à l’étendue de leur ressort respectif, et qui donne des indications sur le droit suivi261. La carte obtenue met alors en évidence trois périmètres d’application du droit dans la Haute-Auvergne. C’est volontairement que nous n’avons tracé aucune ligne qui délimiterait ces territoires. Il semble en effet que cette notion même de limite n’ait pas été perçue en tant que telle par les contemporains. Que ce soit dans le procès-verbal des coutumes, le travail de Chabrol ou les tableaux du xviiième siècle, l’unité de présentation de l’application du droit était le plus souvent la paroisse, divisée en différents villages, parfois encore un ressort féodal -seigneurie, châtellenie- surtout utilisé dans le procès-verbal des coutumes. Pour une meilleure lisibilité, la carte générale de l’application de la coutume262 et du droit écrit en Haute-Auvergne porte uniquement le nom des paroisses et des principaux villages.

86Nous avons constaté des divergences entre les différents documents. Certaines sont le résultat d’évolutions dont les sources du xviiième siècle font état et présentent parfois les causes. Mais, les indications fournies par Chabrol et les documents contemporains ne sont pas toujours unanimes, comme nous le détaillerons plus loin.

87Quant aux trois périmètres qui se dessinent nous constatons que le premier, c’est-à-dire le sud-ouest de la Haute-Auvergne, dans les environs d’Aurillac, suivait le droit écrit. Cette partie de la Haute-Auvergne jouxtant directement les pays de droit écrit -Quercy et Limousin- se situe au sud de la barrière des Montagnes, se rattachant ainsi davantage au midi qu’au reste de l’Auvergne. De plus, nous avons dit que la région du Carladès, qui s’étend en partie dans les montagnes d’Auvergne, était régie par le droit écrit en raison de ses anciennes dépendances féodales et comme l’attestait le procès-verbal de la coutume suivant la remarque expresse de la duchesse d’Auvergne, également vicomtesse du Carladès. Il n’y a donc, dans cette partie de la Haute-Auvergne, aucune difficulté majeure pour déterminer le droit applicable.

  • 263 Voyez supra, p. 311.

88Lorsque nous remontons vers le nord ouest de la Haute-Auvergne, vers Salers et la prévôté de Mauriac, les droits applicables dans ce périmètre se trouvent nettement plus emmêlés, avec cependant une préférence pour le droit coutumier. La ville de Mauriac, les dépendances de son monastère ainsi que celles de l’abbaye d’Aurillac étaient régies par le droit écrit, ce qui coïncide avec la théorie selon laquelle les anciennes terres ecclésiastiques appliquaient le droit écrit. Les anciennes « terres d’Auvergne »263 étaient en revanche régies par le droit coutumier, y compris celles qui avaient depuis été acquises par l’évêque de Clermont.

  • 264 Voyez supra, p. 311 et s. C’est dans ce périmètre qu’ont coexisté le bailliage ducal puis royal d’A (...)
  • 265 G.-M. Chabrol, op. cit, vol. 4, p. 646 et ADC, non coté : « Etat des paroisses... ».

89Le troisième périmètre se situe dans l’est de la Haute-Auvergne, dans les larges environs de Saint-Flour. Cette zone ayant subi plusieurs influences féodales, juridictions264 et sources du droit s’y trouvent très mêlées. Elle compte un grand nombre de paroisses, régies moitié par la coutume moitié par le droit écrit, en partant du nord : Dienne, Bredons, Valuejols, Andelat, Roffiac, Le Jarry, Saint-Georges, Vabres, Anglards-de-Saint-Flour, Alleuze, Lavastrie, Neuvéglise, Faverolles, Sarrus, Saint-Marc, Saint-Just, Lieutades, Lagarde, Jabrun. Ces paroisses étaient composées de villages qui suivaient la coutume et d’autres le droit écrit ; la répartition entre la coutume et le droit écrit était donc géographique. Il faut y ajouter les paroisses qui ne suivaient pas le même droit suivant les matières. Ainsi, Aubepeyre, La Crose, Chastel-sur-Murat, Virargues, Murat et La Chapelle-d’Allagnon étaient régies par le droit écrit, sauf pour les actes judiciaires qui, selon le procès-verbal des coutumes, observaient les « us et coutumes d’Auvergne ». Inversement, les lieux du Chambon, La Peyre, la moitié du village du Jarry, la justice de Paulhac et le Meynial, situés près des paroisses de Tanavelle et Valuéjols, suivaient la coutume exception faite des testaments et successions ab intestat, relevant du droit écrit. Enfin, nous avons vu que le droit applicable dans la châtellenie de Brezons avait fait l’objet d’un conflit entre le seigneur et ses habitants, signalé lors de la rédaction des coutumes d’Auvergne et résolu au xviiième siècle en faveur du droit écrit265.

  • 266 S. Puech, op. cit., p. 74 et L. Bouyssou, « Une notice du xiième siècle relatant la donation de l’é (...)

90Parmi les paroisses divisées géographiquement entre des villages suivant la coutume et d’autres le droit écrit, celle de Bredons relevait de plusieurs seigneurs. Ancienne terre laïque donnée à l’ordre de Cluny au xième siècle, le prieuré de Bredons et toutes ses dépendances -Auzolles Haut, Auzolles Bas, une partie des villages de Pignoux et de Malpertuis- se soumettaient à la coutume266. Il faut signaler à cet égard que, selon Chabrol, le village de Pignoux, dépendant de la commanderie de Loubizargues, dans la paroisse de Valuéjols, ressortissait à Riom et suivait le droit écrit. En comparant les propos de Chabrol au manuscrit anonyme, nous pouvons déduire que le village de Pignoux était lui-même divisé entre le prieuré de Bredons et la commanderie de Loubizargues. La première partie suivait la coutume et la seconde le droit écrit. Parmi les autres villages de la paroisse de Bredons relevant du droit écrit, nous pouvons signaler Albepierre comme faisant partie de la vicomté de Murat et Chambeuil appartenant à la vicomté de Carlat.

  • 267 Chabrol écrit « Chaînage ou Chalvage et Tiouleyre ».

91De même, la châtellenie de Dienne se trouvait, selon le procès-verbal des coutumes et le manuscrit anonyme, divisée entre coutume et droit écrit. Seul un village, celui de Fortuniès, suivait le droit coutumier. Il relevait de Mercœur, faisait partie du mandement d’Allanche et ressortissait à la sénéchaussée de Riom. Chabrol y ajoute Sauvage et Tuilière267.

  • 268 Voyez carte, annexe cahier central. Sur le Carladès, voyez J.-L. Boudartchouk, Le Carladez de l’ An (...)

92Dans la paroisse de Valuéjols, majoritairement régie par le droit écrit, quelques villages suivaient la coutume d’Auvergne et dépendaient de la commanderie de Loubizargues, une annexe de celle de Montchamp, de l’ordre de Saint-Jean. Les avis divergent quant à la situation du village de Nouvialle. Il semble certain qu’il suivait en partie la coutume et en partie le droit écrit, mais Chabrol prétend qu’il dépendait pour moitié de la seigneurie de Sailhans et pour l’autre de celle de Courtines. Le manuscrit du xviiième siècle en fait une dépendance de la vicomté de Cheylane pour la zone régie par la coutume et, pour celle qui appliquait le droit écrit, une dépendance du prieuré de Saint-Flour. Ces incertitudes des contemporains montrent, une fois de plus, la difficulté qu’il y avait à distinguer ces ressorts, qu’ils soient féodaux ou judiciaires. Pour ces auteurs, ces ressorts étaient liés et l’application du droit trouvait ses origines dans les possessions médiévales. Chacune des paroisses partagées entre les deux sources de droit présente les mêmes caractéristiques de complexité dans les dépendances féodales, ce qui confirme en partie l’intuition de ces auteurs, consistant à rechercher dans les liens féodaux originels la raison du complexe découpage de notre province entre droit écrit et droit coutumier. Il est indéniable, nous l’avons vu, que les terres du Carladès appliquaient le droit écrit parce qu’elles relevèrent, durant un long espace de temps, des fiefs dépendants du midi ; cette origine n’est donc pas directement liée à l’influence ecclésiastique, ce que confirme, si besoin est, la lecture comparée des cartes de l’application du droit et des découpages féodaux268.

93Les évolutions apparues entre le xvième et le xviiième sont souvent le simple résultat de la mise en place d’un usage local. Ainsi, le procès-verbal des coutumes signalait que la paroisse de Lieutadès suivait en partie la coutume et en partie le droit écrit. Chabrol et les tableaux du xviiième siècle indiquent que l’usage qui prévalut fut celui d’appliquer le droit écrit. Il semble qu’il en ait été de même pour les paroisses de Jabrun et Lagarde. On constate aussi que certaines paroisses, intégralement de droit coutumier en 1510, voient certains de leurs villages appliquer le droit écrit au xviiième siècle, ce qui fut le cas pour les paroisses de Coltines, Mentières et Paulhac.

  • 269 Les auteurs du dictionnaire statistique du Cantal ont opté comme Chabrol pour le droit écrit alors (...)

94Certaines oppositions marquées doivent être relevées entre les propos de Chabrol et les indications fournies par les tableaux du xviiième siècle. Ainsi, les paroisses de Saint-Saturnin et de Curières suivaient le droit écrit selon Chabrol, alors que les manuscrits les signalent comme intégralement régies par la coutume269. Géographiquement, ces paroisses appartiennent en fait davantage au pays de droit coutumier et semblent être incluses dans l’ensemble médiéval de la seigneurie de l’évêché de Clermont.

95Lorsque nous comparons la carte de l’application du droit avec celles du ressort du siège présidial de Haute-Auvergne, nous constatons que notre ressort, même s’il suivait majoritairement le droit écrit dans ses parties sud et ouest, était loin d’être exclusivement de droit écrit. Cependant, il est vrai que les paroisses partagées entre l’application de la coutume et du droit écrit faisaient souvent partie du ressort du siège présidial de Riom, ou étaient au cœur du conflit qui avait opposé la sénéchaussée d’Auvergne et le bailliage de Saint-Flour.

  • 270 ADC, sous-série 17 B et, déjà en 1788, ADC, non coté, archives du bailliage de Saint-Flour en cours (...)

96L’intérêt encore marqué par les auteurs du xviiième siècle pour cette question de l’application du droit montre qu’elle était toujours vivante pour les théoriciens. En revanche, les cahiers de doléances s’intéressent davantage au problème de l’imbrication des ressorts judiciaires qu’à celui de la répartition entre coutume et droit écrit270. La Haute-Auvergne était géographiquement écartelée entre deux influences juridiques qui ont su parfois se mêler au fil des siècles, comme en témoignent quelques aspects de la pratique judiciaire sous l’Ancien Régime.

  • 271 Sur l’absence de motivation des décisions de justice voyez notamment S. Dauchy, V. Demars-Sion, « L (...)
  • 272 Appelés factums au xviième siècle, le terme de mémoire étant progressivement adopté au xviiième siè (...)

97Après avoir fait état de l’application du droit dans l’ensemble de la Haute-Auvergne, nous avons concentré nos recherches sur le ressort du siège présidial d’Aurillac. Considérant le découpage très complexe du ressort et les enclaves de droit coutumier qui y demeurent, nous pouvons nous interroger sur l’application du droit par ses praticiens : magistrats, avocats, notaires. La pratique des magistrats du bailliage et siège présidial est très difficile à déterminer en raison de l’absence de motivation des décisions. Registres d’audiences et minutes des sentences ne donnent, en effet, d’indications que sur les parties, la cause, et la solution du procès, sans expliquer sur la base de quel fondement juridique les juges se sont décidés271. En revanche, nous pouvons utiliser les travaux des avocats du ressort : mémoires272, quelques brouillons de plaidoiries ainsi qu’un fort intéressant recueil de jurisprudence composé par un procureur postulant et avocat d’Aurillac à la fin du xviième et au début du xviiième siècle. Nous disposons enfin des archives notariées, inépuisable source d’information sur l’histoire des familles, les pratiques sociales et juridiques.

L’application du droit dans le ressort du siège présidial de Haute-Auvergne

  • 273 J.-M. Carbasse dans « Le roi législateur : théorie et pratique », Droits, n° 38, Naissance du droit (...)
  • 274 J. Hilaire, « Un cliché énigmatique. Une interprétation de la « carte de la France coutumière », La (...)

98L’étude de la jurisprudence d’une juridiction d’Ancien Régime se heurte à un premier écueil résidant dans l’absence de motivation des décisions par les magistrats. Il faut donc faire appel aux moyens que les parties leur ont proposés et que nous pouvons retrouver dans les mémoires manuscrits ou imprimés des avocats, ou dans les conclusions des gens du roi273. Au travers de l’étude de quelques matières du droit civil et féodal, nous tenterons de présenter certains aspects de la pratique judiciaire dans le ressort du siège présidial d’Aurillac. Les deux angles d’études choisis sont celui de la juridiction contentieuse des avocats de notre juridiction et celui de la juridiction volontaire du notaire. Les mémoires de certains avocats du ressort du bailliage des Montagnes d’Auvergne et siège présidial d’Aurillac constituent une source très intéressante et encore fort peu exploitée pour l’étude de cette question. Bien que très sollicitées pour ce type de recherches, les archives notariales n’en demeurent pas moins une source essentielle, même si ces officiers royaux ne paraissaient « guère avoir conscience d’une démarcation nette »274. L’étude de l’application du droit par ces deux catégories de praticiens du droit, a des fins différentes mais complémentaires, fournit des indications concrètes quant à la pratique juridique et judiciaire dans un ressort de droit écrit du parlement de Paris, par ailleurs frontalier des pays de coutumes.

  • 275 L’apparition du « droit français » a lieu dans la seconde moitié du xvième siècle, « époque où l’on (...)
  • 276 Bourdot DE Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1160. La ville et vicomté de Murat, et les consulats Da (...)

99Durant l’époque moderne, le ressort du bailliage et siège présidial d’Aurillac connaît une utilisation du droit romain, du droit français275, de la coutume de Paris et des coutumes locales. En revanche, la coutume d’Auvergne semble très peu utilisée. Cependant, les coutumes locales du haut pays d’Auvergne prévoient parfois, même dans des lieux où le droit écrit est appliqué en majeure partie, que les actes judiciaires seront régis par les coutumes d’Auvergne. C’est le cas de la ville et vicomté de Murat, des consulats d’Aubepeyre, des Broz, de la paroisse de Virargues, Chastel-sous-Murat et la chapelle d’Allagnon276.

  • 277 J.-M. Carbasse, op. cit., p. 3.
  • 278 J.-M. Carbasse cite notamment la déclaration du 26 novembre 1639, ibid.
  • 279 Isambert, op. cit., vol. 21, p. 344, ordonnance de février 1731 sur les donations.
  • 280 Id., p. 386 et s., Versailles, août 1735. « Ordonnance concernant les testaments ». Les dix-huit pr (...)
  • 281 Isambert, op. cit., vol. 22, p. 193, « Ordonnance concernant les substitutions », au camp de la Com (...)
  • 282 J.-M. Carbasse, op. cit., p. 18.

100Antérieurement au xviiième siècle, le roi a très peu légiféré dans les matières de droit privé277. Quelques rares exceptions touchent le droit des personnes et de la famille, comme les ordonnances de Villers-Cotterêts (1539) concernant l’état civil, de Blois (1579) traitant de la célébration des mariages, ou quelques textes fixant les règles de la majorité278. Jean-Marie Carbasse souligne que ces « questions comportent une évidente dimension politique », ce qui justifie l’intervention royale. Il faut en revanche attendre les ordonnances du chancelier d’Aguesseau pour que le pouvoir royal légifère sur des matières de pur droit privé, comme le droit des successions et des régimes matrimoniaux. Encore, ces ordonnances ne prétendent-elles unifier que des principes généraux en matière de donations279, testaments280 et substitutions281, tout en laissant subsister des diversités d’application dans les différents parlements du royaume282. Dans leur démarche, les artisans de cette amorce d’unification du droit avaient pleinement conscience de la difficulté de leur tâche, principalement de l’application des nouveaux textes. Le préambule de l’ordonnance de 1731 sur les donations témoigne des débuts timides de cette entreprise :

  • 283 Isambert, op. cit., vol. 21, p. 344, préambule de l’ordonnance de février 1731 sur les donations. U (...)

« Et nous leur en donnons comme les prémices par la décision des questions qui regardent la nature, la forme, et les charges ou les conditions essentielles des donations, matière qui, soit par sa simplicité, soit par le peu d’opposition qui s’y trouve entre les principes du droit romain et ceux du droit français, nous a paru la plus propre à fournir le premier exemple de l’exécution du plan que nous nous sommes proposé »283.

L’apport des travaux des avocats

  • 284 A. Rigaudiere, « Un rêve royal français : l’unification du droit ». Discours à l’occasion de la séa (...)
  • 285 Nous avons orienté notre travail sur la pratique des juristes locaux, mais l’étude des arrêts du pa (...)

101Il est important de préciser que les sources utilisées sont toutes postérieures à la création des chaires de droit français en 1679. Ainsi, les juristes aurillacois, qu’ils aient été formés à Paris, Cahors ou Toulouse, avaient reçu une formation en droit romain et canonique, mais portant aussi sur les ordonnances royales, le droit coutumier et la jurisprudence. Même si les parlements entretenaient les diversités régionales284, les avocats connaissaient toutes les sources du droit et en utilisaient quotidiennement toute la palette, nuançant ainsi l’opposition entre pays de coutume et pays de droit écrit, surtout dans les territoires situés, comme l’Auvergne, à la limite de l’application des deux droits. L’étude de la jurisprudence faisait partie de l’enseignement universitaire et s’attachait principalement aux décisions des cours souveraines. En l’absence de décisions motivées dans les juridictions d’Ancien Régime, les recueils de jurisprudence, souvent confectionnés par des praticiens de la juridiction qui connaissaient donc la pratique de leur tribunal, permettent de connaître en partie la motivation de la sentence285. Un très intéressant recueil de jurisprudence, réalisé par une famille d’avocats aurillacois à la fin du xviième et au début du xviiième siècle, nous a permis d’entrevoir quelques aspects de la jurisprudence de notre juridiction.

Les moyens juridiques utilisés dans les factums et mémoires

  • 286 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1168-1171.

102L’étude de quelques mémoires d’avocats, publiés au xviiième siècle à Aurillac, met en évidence l’utilisation par ces praticiens du droit de sources juridiques très variées. Nous avons consulté plusieurs factums et mémoires conservés aux Archives départementales du Cantal, à la Bibliothèque nationale ainsi que certains chez un particulier qui nous a aimablement permis de les utiliser, ceux-ci n’ayant jamais été exploités. Nous avons ensuite réduit notre choix de présentation aux procès dans lesquels nous avions au moins un mémoire de chaque partie et enfin à ceux qui permettaient le plus de développements utiles à notre propos. Le droit de la famille et la transmission du patrimoine par le biais des contrats de mariage sont des sujets riches en conflits. De plus, le roi a très peu légiféré sur les régimes matrimoniaux, laissant au droit coutumier, au droit écrit et à la pratique notariale le soin de régler les relations pécuniaires entre époux. Le droit romain, quelques textes de droit canonique, les coutumes, ordonnances, déclarations et édits royaux, mais aussi les ouvrages des commentateurs et les recueils d’arrêts étaient autant de sources utilisées par les avocats du bailliage et siège présidial d’Aurillac. Même si l’absence de motivation des décisions des magistrats ne permet pas de connaître le droit appliqué, l’utilisation conjointe par les avocats de règles appartenant à la coutume générale et au droit écrit nuance clairement l’opposition, pourtant toujours revendiquée, dans la forme tout au moins, entre Auvergne coutumière et Auvergne de droit écrit. La coutume porte en elle cette adaptabilité au pays de droit écrit, notamment dans son chapitre XIV, Des donations, dots et mariages286, qui bien que n’ayant pas été accepté par les représentants du Haut-Pays lors de la rédaction officielle, se trouve invoqué au xviiième siècle dans des procès jugés en Haute-Auvergne. L’utilisation du testament olographe participe également à une certaine idée d’unité du droit applicable à l’ensemble de la province d’Auvergne.

La présence sous-jacente de la coutume d’Auvergne dans ses aspects romains : le chapitre xiv de la coutume générale

Une séparation de biens houleuse en Carladès
  • 287 Un arrêt du parlement de Paris du 30 mai 1768 accorda le renvoi de l’affaire devant le bailliage et (...)
  • 288 Jean-Baptiste Froquières, conseiller du roi, juge, prévôt de Vic en Carladès.
  • 289 Fonds privé. Mémoire pour Messire Jacques Philippe de Metivier Ecuyer, Seigneur de Vals, Demandeur, (...)
  • 290 J. Poumarede, Géographie coutumière et mutations sociales : les successions dans le sud-ouest de la (...)
  • 291 P. de Renusson, Traité de la communauté de biens entre l’homme et la femme conjoints par mariage, P (...)
  • 292 Fonds privé, Mémoire pour Messire Jacques Philippe de Metivier Ecuyer, Seigneur de Vals, Demandeur, (...)

103Dans la seconde moitié du xviiième siècle, une séparation de biens à la requête de l’épouse fut plaidée devant le bailliage de Vic en Carladès puis, en raison des liens de parenté unissant les parties aux magistrats de cette première juridiction, devant le bailliage et siège présidial d’Aurillac287. Cette affaire, qui opposait Jacques-Philippe de Metivier, écuyer, seigneur de Vals, à son épouse, Jeanne Froquières, fille d’un magistrat de Vic288, donna lieu à un débat concernant les droits du mari sur les biens dotaux de son épouse289. Des rumeurs répandaient le bruit que l’époux avait perdu beaucoup d’argent au jeu, notamment son domaine familial de Vals, ce qui encouragea la mère de Jeanne Froquières à instituer sa fille pour son héritière, afin qu’elle jouisse des fruits de ses biens « à l’exclusion » de son gendre « nonobstant toute clause [contraire] qui pourrait se trouver dans son contrat de mariage ». La testatrice prévoyait que, en cas de contestation du mari, si celui-ci y était fondé, les fruits appartiendraient à l’héritier substitué à sa fille. Il en irait de même si cette dernière venait à décéder sans enfant. Elle désignait pour héritier le fils de son oncle, car elle refusait que ses biens « passent à une famille étrangère ». Cette désignation d’héritier illustre la volonté de protéger le patrimoine familial, trait récurrent du droit privé constaté dès la période médiévale dans de nombreuses régions290. Dans le même temps, Jeanne Froquières demanda à être séparée de biens d’avec son époux. Ce dernier contesta le droit de sa femme à demander cette séparation et celui de sa belle-mère à le priver de l’usufruit des biens maternels de son épouse. Ses avocat et procureur, Devèze et Labro, construisirent une argumentation autour de ces deux moyens. Pour discuter le droit de Jeanne Froquières à demander la séparation de biens, ils recoururent au droit romain -en l’espèce la loi C. 5. 12. 29, la novelle 97, chapitre 6, ainsi qu’à l’avis de Philippe de Renusson, aux numéros 3 et 4 du livre 2291- sur le droit de la femme à demander la séparation de biens uniquement dans les cas prévus par la loi, c’est-à-dire lorsque l’époux avait dépensé tous ses biens au point d’être proche de la pauvreté et que cette situation menaçait la dot de l’épouse, ou encore lorsqu’il n’était pas capable de gérer son bien. Selon Jacques Philippe de Metivier, son épouse n’apportait aucune preuve de la dissipation de ses biens et il consacra sept pages de son mémoire à démontrer qu’il gérait parfaitement son patrimoine. Le second moyen présenté par l’époux consistait à dénier à sa belle-mère le droit de le priver de l’usufruit des biens maternels de son épouse. Le mémoire de l’époux rappelait les règles principales régissant la dot de la femme292, les droits du mari sur les biens qui la constituent et les droits de la femme sur ses biens paraphemaux, c’est-à-dire ne faisant pas partie de la dot. Sur ce dernier point, les avocats rappelaient que :

  • 293 Ibid.

« Les biens paraphemaux sont tous les biens que peut avoir une femme mariée, autres que ceux qu’elle s’est constituée en dot, ils sont comme une espèce de pécule, qu’elle se réserve, dont elle peut disposer dans les parlements de droit écrit, sans l’autorité et le consentement de son mari ; et dans le parlement de Paris, avec son consentement »293.

  • 294 D. 16. 3. 1.6. Contractas enim legem ex conventione accipiunt ; D. 16. 3. 31. Bona fides quœ in con (...)
  • 295 C. 4. 10. 4. Bonam fidem in contractibus considerai œquum est.
  • 296 Novelle 117, chapitre 1er. Le père n’a pas l’usufruit des biens de ses enfants lorsque c’est la con (...)
  • 297 J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1767, vol. 1, livre 1er, titre ix, secti (...)
  • 298 J. Papon, Receuil d’arrestz notables des courts souveraines de France, à Lyon, 1559. Livre 7, titre (...)
  • 299 S. d’Olive, Questions notables du droit décidées par divers arrests de la cour de Parlement de Toul (...)
  • 300 J. de Catellan, Arrests remarquables du Parlement de Toulouse qui contiennent beaucoup de décisions (...)
  • 301 B. Automne, Conférence du droict français avec les droit romain, civil et canon, Paris, 1610.
  • 302 A. Despeisses, Œuvres... où toutes les plus importantes matières du droit romain sont méthodiquemen (...)
  • 303 La légitime se montait à un tiers des biens.

104Il appartenait à l’épouse de constituer en dot tous ses biens ou une partie seulement. En l’espèce, Jeanne Froquières avait constitué la totalité de ses biens présents et à venir, ses parents lui ayant constitué une dot de 15 000 livres, dont 10 000 lui venait de son père et les 5 000 autres de sa mère. Le mémoire de l’époux énonce à ce propos une « jurisprudence constante du bailliage d’Aurillac » selon laquelle, en l’absence de contrat de mariage « et par conséquent de conventions », « les biens de la femme existants au temps du mariage, étaient réputés dotaux suivant l’article 8 du titre 14 de la coûtume d’Auvergne ». Cette remarque, qui n’était pas directement utile au procès, puisqu’il y avait eu contrat de mariage entre les époux, nous indique cependant que le bailliage d’Aurillac, réputé appliquer le droit écrit, suivait en ce point, semble-t-il, une règle du droit coutumier de la province. Le régime matrimonial prescrit par les coutumes d’Auvergne était le régime dotal, c’est-à-dire celui des pays de droit écrit, malgré quelques divergences. Il est intéressant de relever que le texte invoqué ici est bien la coutume d’Auvergne, appliquée par une juridiction de droit écrit. Après avoir utilisé à plusieurs reprises des extraits de droit romain, l’avocat qui proposait ce mémoire dans le cadre d’un procès devant le bailliage d’Aurillac, signale une jurisprudence de ce tribunal, selon lui motivée par le droit coutumier. Il s’agit cependant de l’unique référence aux coutumes d’Auvergne de ce long mémoire. Le mari invoque ensuite plusieurs lois du Digeste294, du Code295 et des Novelles296 pour justifier la contestation du testament de sa belle-mère qui, prétendait-il, ne pouvait pas revenir sur les conventions matrimoniales de sa fille auxquelles elle avait consenties. Pour l’époux, le testament en question était une rétractation du consentement que sa belle-mère avait donné à leur contrat de mariage dans lequel Jeanne Froquière apportait tous ses biens en dot, présents et à venir, paternels et maternels, et sur lesquels Jacques-Philippe de Metivier revendiquait donc l’usufruit que lui refusait le testament de sa belle-mère. Même « lorsqu’une mère donne à ses enfants ses biens à condition que le père n’en aura pas l’usufruit, le père en est effectivement privé ; mais il est décidé qu’il conserve toujours l’usufruit de la légitime de droit de ses enfants dans les biens de leur mère ». Pour appuyer ce dernier propos, l’avocat et le procureur de Jacques-Philippe de Metivier ont recours aux Loix civiles dans leur ordre naturel297 ainsi qu’aux travaux de plusieurs arrêtistes : Papon298, d’Olive299, Catellan300, Automne301 et Despeisses302. De cette raison, l’époux conclut que lorsqu’une mère donne son bien à sa fille à condition que son gendre n’en perçoive pas les fruits, ce dernier ne peut pas être privé de la légitime303 de son épouse sur les biens de sa mère.

  • 304 Fonds privé. Mémoire signifié pour dame Jeanne Froquières, épouse de messire Jacques-Philippe de Me (...)

105La partie adverse, Jeanne Froquières, présente également un mémoire, publié sous les noms d’Armand, avocat, et de Mabit, procureur304, lesquels opposèrent quatre moyens aux contestations de Jacques-Philippe de Metivier : la validité de la clause du testament de la mère de Jeanne Froquières, par laquelle elle privait son gendre de l’usufruit de ses biens ; l’obligation de Jacques-Philippe de Metivier de rendre compte des revenus qu’il avait perçu sur les biens de son épouse ; « la dissipation » de Jacques-Philippe de Metivier qui rendait nécessaire la séparation ; enfin, « la consistance et la liquidation des reprises » de Jeanne Froquières sur les biens de son mari.

  • 305 D. 23, 3, 9, 2.
  • 306 C. 5, 14,5.
  • 307 Nov. 117, c. 1.
  • 308 P. Bardet, Recueil d’arrests du Parlement de Paris, T. Girard, 1690.
  • 309 A. Despeisses, op. cit., vol. 2, p. 77.
  • 310 D. Lebrun, Traité de la communauté entre mari et femme avec un traité des communautés aux sociétés (...)
  • 311 Avec l’importante limitation des droits du mari sur les biens dotaux de son épouse les auteurs se d (...)
  • 312 C. Dumoulin, Coutumes de la prévosté et vicomté de Paris, 1691.

106Dans la première proposition, les avocats de Jeanne Froquières veulent démontrer que la constitution en dot par l’épouse de tous ses biens, présents et à venir, n’engage pas sa mère qui peut disposer de ses biens en faveur de sa fille, à condition que son mari n’en ait pas l’usufruit. Ils citent quelques textes de droit romain pour situer le débat dans son contexte juridique : le Digeste pour définir les biens dotaux305, le Code pour les biens paraphemaux306, les Novelles afin d’établir un parallèle entre la possibilité laissée au donateur de priver le père de l’usufruit des biens donnés à un enfant et la liberté d’exclure le mari de l’usufruit des libéralités faites à sa femme307. Ils reprennent ensuite un arrêt du parlement de Paris, du 3 juillet 1642, qui a confirmé le testament d’une aïeule ayant institué ses petits-enfants sous condition que le père ne puisse prétendre à aucun droit sur l’usufruit. Ils avaient extrait cette jurisprudence du Recueil d’arrêts du parlement de Paris de Pierre Bardet308 et se référaient aux « autorités » citées par Despeisses sur la même question309. Ils reprennent ensuite un extrait du Traité de la communauté entre mari et femme de Lebrun310 dans lequel l’auteur résout la question en ces termes : « Il faut dire que la condition du legs doit avoir lieu au préjudice de l’usufruit du mari, puisqu’elle est avantageuse à la femme, et qu’il a plu au testateur d’excepter la jouissance de son legs de l’usufruit général qui appartient au mari ; ce qu’il a fait dans la pensée que cela profitât plus à la femme, aussi il serait mal aisé en suivant l’opinion contraire de se défendre de la loi D., 23, 3, 65 qui est précise contre le mari. Si legato aut hereditate aliquid servo obvernit, quod testator noluit ad maritum pertinere, id soluto matrimonio reddendum est mulieri ». Les avocats de Jeanne Froquières avaient également édifié les trois autres propositions en se fondant sur les faits et des textes de droit romain, sans référence à d’autres auteurs. Après la quatrième proposition, ils ajoutèrent diverses « observations » sur les droits et obligations du mari sur les biens dotaux de son épouse, prenant position en faveur d’un simple usufruit du mari sur les biens dotaux311. Parmi ces observations, ils soulèvent l’obligation du mari de faire un inventaire des biens qui ont pu enrichir la dot au cours du mariage. Pour appuyer leurs propos, ils ne citent qu’une référence au droit coutumier, l’opinion de Dumoulin sur l’article 9 de la coutume de Paris312.

  • 313 Voyez infra, p. 344.

107Si l’on résume les moyens utilisés par les avocats des deux parties dans cette affaire ayant trait aux régimes matrimoniaux et plus particulièrement aux droits du mari sur les biens dotaux de l’épouse, apparaît nettement une utilisation majoritaire du droit écrit, ce qui ne doit pas surprendre puisque les deux juridictions ayant connu ce procès, le bailliage de Vic et celui d’Aurillac, suivaient le droit écrit. La référence au commentaire de Dumoulin par les avocats de Jeanne Froquières peut se justifier, eu égard à l’importance de l’auteur dans l’ensemble du royaume et à l’opinion, largement répandue à l’époque moderne, considérant la coutume de Paris comme le droit commun coutumier. Nous insisterons d’ailleurs plus loin sur sa large utilisation par Charmes dans son recueil de jurisprudence. En revanche, l’utilisation de la coutume d’Auvergne par les avocats de Metivier -en l’espèce, l’article 8 du chapitre XIV des coutumes d’Auvergne- semble plus étonnante, aucun article de ce chapitre n’ayant été reçu dans les pays de droit écrit. Cet article dispose que tous les biens de l’épouse au moment du mariage étaient réputés dotaux. Cette présomption était contraire à la règle de droit romain313 et l’affirmation des avocats de Metivier, suivant laquelle le bailliage des Montagnes d’Auvergne appliquait cette règle, laisse supposer que notre juridiction avait connu une certaine influence coutumière.

108Le droit coutumier n’était donc pas rejeté par les magistrats du bailliage des Montagnes d’Auvergne et nous en avons trouvé d’autres exemples dans de nouveaux mémoires d’avocats.

Donations par contrat de mariage en faveur des enfants à naître
  • 314 Il est vraisemblable qu’il s’agit du même avocat que celui de Jeanne Froquières dans l’affaire préc (...)
  • 315 Fonds privé. Mémoire réalisé pour Jean-Annet Vigier, marchand chaudronnier, Marie-Anne Lacarrière, (...)

109C’est encore le chapitre xiv de la coutume d’Auvergne qu’utilisent les avocat et procureur d’Aurillac, Armand314 et Vigier, dans un procès de la deuxième moitié du xviiième siècle. Cette affaire concerne une donation réalisée par la mère dans le contrat de mariage d’un de ses fils, en faveur des enfants à naître, les abus commis par les tuteurs sur les biens de ces derniers, encore mineurs au moment de la réception de la donation315. Plusieurs questions sont débattues dans ce procès ; elles touchent les droits et devoirs des tuteurs sur les biens des mineurs qui sont sous leur protection, la validité de certains actes pris en faveur des tuteurs. Le point de départ en est une donation faite en contrat de mariage qui intéresse plus particulièrement notre propos. Nous avons montré que le régime matrimonial de la coutume d’Auvergne était marqué par l’influence romaine. Cette proximité de la coutume avec le droit romain la rendait facilement recevable pour les pays de droit écrit. Même si ce chapitre XIV n’a pas été reçu par l’ensemble de l’Auvergne et ne devait donc pas s’appliquer au pays des Montagnes, la base romaine commune aux textes régissant le régime dotal dans l’ensemble de la province permettait aux praticiens d’utiliser facilement certains articles de la coutume, selon les besoins. L’influence romaine de la coutume générale dans certaines matières a donc favorisé à plusieurs titres la construction empirique d’une sorte de droit commun à toute la province qui mêlait les règles de droit romain admises en pays coutumier et quelques règles de droit coutumier, facilement acceptées par les pays de droit écrit parce que proches des règles romaines.

  • 316 Les donations de biens présents et à venir étaient autorisées par la coutume d’Auvergne dans l’arti (...)

110Dans ce conflit, la question de l’application du droit, coutumier ou écrit, doit être nuancée par l’existence de l’ordonnance royale de 1731 qui s’appliquait à l’ensemble du royaume. Ce texte prohibait les donations de biens présents et à venir mais, comme le faisait remarquer l’auteur du mémoire que nous étudions, les donations par contrats de mariage en faveur des conjoints et de leurs descendants avaient été exclues de cette interdiction316. Une remarque intéressante de l’avocat Armand sur l’utilisation des donations par contrat de mariage dans notre province peut être rapportée :

« Ce privilège de nos contrats de mariage a pris sa source dans quelques coutumes et singulièrement dans la notre ; [...] les donations par contrat de mariage ont les avantages de la donation entre vifs et de la donation à cause de mort tout ensemble, puisque d’une part la tradition n’y est pas nécessaire, et que l’on y peut disposer d’une chose à venir, et que d’autre part elles sont irrévocables pour ce qu’elles contiennent, et ne sont pas sujettes à la réduction des donations testamentaires, et même elles les surpassent toutes deux, en ce qu’elles peuvent contenir une institution d’héritier, ce qui ne peut se faire par testament en pays coutumier ».

111L’utilisation des donations par contrat de mariage pour pallier l’interdiction de l’institution d’héritier testamentaire dans les pays coutumiers est clairement énoncée par Armand. Ce qui, en revanche, ne laisse pas d’étonner, est la manière dont cet avocat du siège présidial de Haute-Auvergne, pays majoritairement de droit écrit, semble considérer l’Auvergne dans son ensemble en s’appropriant la coutume d’Auvergne, « notre coutume ». Il met également en lumière les libertés que les juristes d’Ancien Régime avaient prises avec les règles de droit romain, même dans les pays de droit écrit :

  • 317 Fonds privé, recueil de mémoires, Mémoire signifié pour Jean-Annet Vigier, marchand chaudronnier ; (...)

« Ce que l’on vient de dire, sur la solennité des donations & la tradition tant de fait que de droit, n’a pas lieu par notre usage à l’égard de celles qui sont faites en faveur de mariage ; cette grande rigueur du Droit Romain, de ne pouvoir faire aucun pacte sur les successions futures, non pas même par contrat de mariage, a été adoucie à tel point que le contraire est absolument en usage dans le Royaume, aussi bien pour les Provinces qui se régissent par le Droit-Ecrit, que pour les pays Coûtumiers »317.

112Dans ses trois différentes propositions, l’avocat Armand présente deux lois romaines sur l’obligation des tuteurs de rendre un compte imprescriptible, les commentaires de Dumoulin sur l’article 240 de la coutume de Poitou, enfin les sentiments de nombreux auteurs et arrêtistes, Bretonnier, Duval, Lacombe, Catellan, d’Olive, Maynard, Louët, Filleau, Bouguier ou encore Brodeau. Auteurs de pays de droit écrit ou de pays de droit coutumier sont également mêlés. Hebrard, l’avocat de la partie adverse, essayant de démontrer la validité des actes incriminés passés en faveurs des tuteurs, dont ses clients étaient les ayants droit, justifia ses conclusions à partir de règles tirées du droit romain, de la coutume de Paris et de l’article 29 du chapitre XIV de la coutume d’Auvergne, lequel avait soulevé des oppositions au moment de l’enregistrement des coutumes. Cet article limitait le bénéfice d’une institution d’héritier et pacte de succéder fait par contrat de mariage sur les biens délaissés par disposant à son décès. Hebrard appuyait ses affirmations sur celles de plusieurs auteurs : Bretonnier, Henrys, Laurière et Ricard.

113L’étude de plusieurs autres mémoires d’avocats de notre juridiction appuie l’idée que ces juristes ne se contentaient pas d’utiliser des moyens tirés des textes et des auteurs de droit écrit, mais qu’ils empruntaient massivement aux lois, à la jurisprudence et aux auteurs de droit coutumier. La fréquente application du chapitre XIV de la coutume générale d’Auvergne conforte l’impression d’une formation empirique d’un droit commun dans cette province pour certaines matières. En effet, les règles coutumières des régimes matrimoniaux présentaient la commodité d’être influencées par le droit romain, alors que les donations avaient été uniformisées par la législation royale.

114Nous pouvons ensuite nous intéresser à une affaire de droit successoral. Dans cette matière il y avait davantage de divergences, voire de réelles oppositions entre les pays d’Auvergne selon qu’ils suivaient la coutume ou le droit écrit. Malgré cela, nous pourrons constater que les avocats étayaient leurs raisonnements de toutes les sources de droit qui pouvaient servir leurs démonstrations, qu’elles soient de droit écrit ou de droit coutumier.

Le testament olographe en question

  • 318 BNF, fonds Pièces originales, ms 2402, du Puy, F° 275. Mémoire signifié pour Mre François de Dienne (...)
  • 319 Ibid., p. 24-25.

115Il s’agit d’un litige concernant un testament olographe et une substitution, introduit devant le bailliage et siège présidial d’Aurillac puis porté en appel devant le parlement de Paris à la fin du xviiième siècle318. L’avocat était Boucher d’Argis, le procureur, Dorigny. Le testament avait été passé en Haute-Auvergne, le 3 avril 1743. Un long développement en six points tendait à prouver la validité du testament « même pour les dispositions qui concernaient les collatéraux ou étrangers »319. Le premier point nous intéresse plus particulièrement car l’avocat s’appliqua à démontrer que les testaments olographes étaient valables dans toute la province d’Auvergne, tant en pays coutumier qu’en pays de droit écrit, zone où avait été rédigé le testament à l’origine du litige.

  • 320 « [...] les Empereurs Valentinien II & Théodose de Grand [...] penserent avec raison que la forme d (...)
  • 321 Art. 289 de la coutume de Paris : « Pour réputer un testament solennel, est requis qu’il soit escri (...)

116Boucher d’Argis, dans son mémoire pour François de Dienne, rappela les origines romaines du testament olographe : « L’usage de ces sortes de testamens ne dérive point du droit coutumier ; les pays de coutume l’ont au contraire emprunté au droit Romain, qui est le droit commun du Royaume & qui forme la loi principale des pays de droit écrit ». Il présenta les règles romaines obligatoires pour qu’un testament olographe soit valable320, s’attachant ensuite à démontrer que cette sorte de testament était admise en pays coutumier. Pour ce faire, il s’appuya sur la coutume de Paris « que l’on regarde comme le droit commun & général du pays coutumier » et, principalement, son article 289 qui tenait pour solennel, parmi d’autres formes, un testament écrit et signé par le testateur321. Il cita encore d’autres coutumes ayant adopté cette forme de testament, comme celle de Berry, et souligna que, dans les pays de coutume ayant « implicitement » exclu ce type de testament, les arrêts avaient jugé qu’il devait être reçus favorablement.

  • 322 C. Henrys, op. cit., livre 5, question 67, vol. 3 de la dernière édition.
  • 323 C.-I. Promet, op. cit., vol. 1, p. 115. Un arrêt du 4 juillet 1601 confirmait une sentence du baill (...)

117Boucher d’Argis s’employa enfin à montrer que les testaments olographes étaient admis par le parlement de Paris « dans tous les cas indistinctement pour tous les pays de droit écrit de son ressort, tels que la haute Auvergne », où le testateur avait son domicile lors de la rédaction de son testament. Dans son commentaire de l’article 48 du chapitre XII des coutumes d’Auvergne, Prohet rapportait également, après Henrys322, quatre arrêts, d’ailleurs repris par Boucher d’Argis, ayant confirmé que les testaments olographes étaient admis dans les pays d’Auvergne régis par le droit écrit323.

  • 324 Isambert, op. cit., vol. 21, p. 386 et s.

118Le testament incriminé avait été rédigé après la publication de l’ordonnance du mois d’août 1735 dont l’article 19 précisait que les « testamens olographes sont bons dans tous les pais, et les cas où ils ont été admis jusqu’à présent »324. Malgré cette tentative d’unification de cette matière juridique à l’ensemble du royaume, le procès en question portait encore le débat, plus d’un demi-siècle après, sur le terrain du droit applicable en pays de coutume ou de droit écrit. La distinction entre les pays de coutume et les pays de droit écrit est restée vivante dans les esprits même après que la législation royale eut réalisé certains efforts d’unification. Cette « frontière » problématique, dont nous avons vu la perméabilité à bien des égards, notamment avec l’interpénétration des sources de droit dans les pays de droit coutumier et de droit écrit de la province d’Auvergne, s’avère inscrite dans les mentalités juridiques. Même si les praticiens des pays traversés par cette limite prenaient dans les deux ensembles les règles qui leur paraissaient utiles, la séparation demeurait présente à leur esprit comme un repère inébranlable.

Le recueil de jurisprudence d’un avocat aurillacois de la fin du xvième siècle

  • 325 Sur la famille de Jean Charmes, voyez supra, p. 232.
  • 326 G. Leyte, « Le droit commun de la France ». Observations sur l’apport des arrêtistes », Droits, n°  (...)
  • 327 Ibid.

119Ce document, intitulé « Livre de Remarques et recueil Pour Servir a Me Jean Charmes ad[voc]at au baillage et siege pr[ésidi]al D’aurillac commensé en 1692 », se présente sous la forme d’un cahier manuscrit de 256 pages, précédées d’une table des matières alphabétique qui semble avoir été établie avant la rédaction du contenu, puisque certaines entrées ne s’accompagnent d’aucune indication de pages et que les matières visées n’ont pas été traitées dans le corps du recueil. Le travail paraît inachevé et probablement réalisé par au moins deux personnes si l’on considère les dates extrêmes des sentences mentionnées, particulièrement celles qui ont été rendues par les magistrats du bailliage et siège présidial d’Aurillac pour des affaires où l’un des auteurs a plaidé. Il se peut dont que le fils de Jean Charmes, Pierre, ait poursuivi le travail de son père pendant quelques temps325. Jean Charmes a commencé son recueil à la fin du xviième siècle, période d’importante production de recueils d’arrêts. Il a massivement utilisé les travaux de la fin du xvième et du début du xviième siècle, pour les pays de droit écrit ou de droit coutumier. A l’envers de ce cahier, une page porte la mention « Recueil des prejugés rendus aux baill[iage] et pre[sidi]al d’Aurillac sur diffe[re]ntes matières ». Suivent quatre pages contenant quelques références à six décisions rendues dans les années 1728 à 1730 par le bailliage et siège présidial d’Aurillac. Elles portent notamment sur l’éviction (p. 2) et le cas fortuit (p. 3). Viennent ensuite, sur trois pages, une liste de titres de différentes lois extraites majoritairement du Code justinien. Le recueil de Jean Charmes, apparemment réalisé pour un usage personnel mais qui aurait pu faire l’objet d’une publication, réunit des décisions des cours souveraines aussi bien que du bailliage et siège présidial d’Aurillac, conférées aux propos des jurisconsultes. Charmes s’était ainsi constitué une base de données doctrinales et jurisprudentielles sur les questions de droit qui le préoccupaient. Ce recueil donne une image presque complète du panorama des sources juridiques d’Ancien Régime, dont la grande absente est cependant la coutume d’Auvergne. Mais l’importante utilisation de la coutume de Paris montre une fois de plus l’interpénétration marquée du droit écrit et du droit coutumier dans les territoires situés près de la « frontière » théorique d’application de ces deux droits. Nous y trouvons encore l’indice d’une expérience d’un droit commun qui correspond, au niveau d’un siège présidial, à ce que constatait Guillaume Leyte pour les cours souveraines et le travail des arrêtistes. « La contribution des arrêtistes à la naissance du droit français est avant tout pratique, a priori éloignée des débats doctrinaux, mais elle permet aussi de constater l’importance de la jurisprudence dans la construction concrète d’un éventuel droit commun »326. Le travail réalisé par Charmes s’insère dans la démarche de comparaison adoptée par une partie des arrêtistes327, puisqu’il utilise toutes les sources mises à sa disposition : textes de droit romain, textes de droit coutumier, législation royale et jurisprudence de ressorts de droit écrit comme de droit coutumier. Son travail est donc utile à double titre : il permet de connaître un peu mieux certains aspects de la jurisprudence du bailliage et siège présidial d’Aurillac et s’insère, à son niveau, dans un courant d’étude générale de l’application du droit dans l’ensemble du royaume. Jean Charmes nous permet ainsi de situer la position de notre juridiction dans le paysage judiciaire du royaume.

La coutume de Paris, droit commun coutumier

  • 328 Avocats et magistrats étant souvent formés dans l’un et l’autre droit, il n’y a donc rien d’étonnan (...)
  • 329 C.-J. de Ferriere, Dictionnaire..., vol. 2, p. 398, art. « coutume, suivant notre droit français ».
  • 330 Ibid.
  • 331 Ibid.
  • 332 Ibid.
  • 333 Son introduction aux œuvres d’Henrys est un véritable éloge du droit romain.
  • 334 C’est aussi le cas pour la coutume de Flandres et celle de Bourgogne. J. Krynen, « Le droit romain (...)

120Le recueil traite de matières très différentes, concernant principalement le droit civil mais aussi criminel, ainsi que des questions de droit féodal et canonique. Charmes se réfère principalement au Corpus Juris civilis de Justinien et à la coutume de Paris. Il utilise également les ordonnances, édits et déclarations royaux, ainsi que le droit canonique328. Il cite des précédents jurisprudentiels, parmi lesquels certaines décisions du bailliage d’Aurillac, notamment celles rendues dans des affaires pour lesquelles il avait plaidé, et de nombreux arrêts du parlement de Paris. Il renvoie également aux travaux de Ferrière, Expilly, Brodeau, Louet ou encore Henrys. Il faut souligner qu’il n’y a, dans ce recueil, aucune référence aux coutumes d’Auvergne alors que cet auteur ne fait nullement abstraction du droit coutumier. Sur bien des matières, Charmes s’applique à comparer les règles du droit romain et celles de la coutume de Paris, nous donnant un exemple concret du rôle de droit commun coutumier qu’a pu jouer la coutume de Paris durant l’époque moderne. Les auteurs de l’Ancien Régime ne sont cependant pas unanimes pour considérer cette coutume comme une sorte de droit commun. Ferrière donne une explication pour appuyer son opinion, toute en nuance, favorable à un certain « respect » de la coutume de Paris et non à une « obéissance ». Pour lui, « chaque coutume est le droit particulier du pays pour lequel elle a été rédigée par écrit ». Il ajoute qu’elles sont « souveraines dans leur ressort, de même que les Princes dans leurs Etats, & comme les souverains ne relèvent que de Dieu, elles ne relèvent que du Roi. Elles ont toutes une autorité égale, parce qu’en général elles sont toutes filles d’un même père, c’est-à-dire, du Prince qui les anime ; mais elles ont toutes des meres particulières & différentes, car elles naissent de diverses volontés des peuples. C’est ce qui fait qu’elles respectent celle de Paris, comme ayant la source la plus nobles & la plus auguste, en ce que le trône de nos Rois, qui sont les pères de la Patrie, y réside avec splendeur. Mais cette dignité ne donne à la Coutume de Paris la prééminence que dans l’ordre, & non pas dans l’autorité : c’est pourquoi elle ne lui fait trouver dans les autres Coutumes que du respect & non pas de l’obéissance, puisqu’elles sont toutes, aussi bien qu’elle, Reines de leurs citoyens »329. On observe souvent en pays coutumier, poursuit-il, le caractère supplétif de la coutume de Paris : « Lorsqu’une Coutume n’a aucune disposition sur une matière, on suit quelquefois la Coutume de Paris, sur-tout quand il s’agit de dispositions personnelles »330. La raison qu’il avance est que Paris est la ville principale du royaume et que sa coutume est la mieux rédigée331, mais ajoute cependant qu’« ordinairement, dans les matières qui n’ont point été traitées par la plûpart de nos Coutumes, [...], au défaut de la Coutume du lieu, on suit le Droit Romain, mais dans les questions qui sont purement de droit coutumier, la règle est d’avoir recours premièrement aux Coutumes voisines, & à leurs défaut au Droit commun coutumier, parce que dans ces sortes de matieres les Coutumes sont le droit commun du pays coutumier »332. Ce droit coutumier commun est, selon Ferrière, le « Droit qui est presque généralement reçu par nos Coutumes ». En revanche, Bretonnier, fervent défenseur du droit romain333, rappelle qu’aucune coutume rédigée après celle de Paris ne prévoit l’utilisation de celle-ci en cas de silence sur une matière. Il admet plus volontiers qu’il faille s’en remettre au droit romain et l’on peut constater que les coutumes d’Auvergne le prévoient parfois expressément, tout comme leur voisine du Berry334. Jean Charmes, avocat dans un ressort majoritairement de droit écrit mais qui admet certaines règles coutumières, prend le parti d’ignorer totalement la coutume générale de sa province. L’une des raisons de cette préférence pour la coutume de Paris pourrait venir de l’antagonisme existant entre le bas et le haut pays. Il faut néanmoins préciser que les matières traitées par Charmes ne sont pas en relation directe avec les articles acceptés par l’ensemble de la province. Cependant, nous avons vu que tous les avocats du ressort et les magistrats du bailliage et siège présidial ne rejetaient pas totalement la coutume générale, pas même certains articles qui n’avaient pourtant pas été reçus par le pays de droit écrit.

  • 335 A. RIGAUDIERE, « Un rêve royal français : l’unification du droit », op. cit.

121Charmes partageait donc l’opinion, déjà ancienne, qui favorisait l’utilisation de la coutume de Paris comme droit commun coutumier, dans une volonté d’unification du droit. C’était l’opinion de l’avocat Simon Marion, délégué de la noblesse à l’assemblée générale de réformation de la coutume de Paris, qui, comme le rappelait Albert Rigaudière, déplorait l’absence d’une coutume générale du royaume et considérait avec Dumoulin que celle de Paris devait en tenir lieu335. Dumoulin est cité plusieurs fois par Charmes, de même que Choppin pour son commentaire des coutumes de Paris et d’Anjou.

Quelques usages du bailliage et siège présidial d’Aurillac

122Certaines décisions du bailliage et siège présidial d’Aurillac citées dans le recueil de jurisprudence de Jean Charmes attirent l’attention, soit parce qu’elles étaient contraires à la jurisprudence générale du royaume, soit parce que, dans son commentaire, Charmes met en évidence le moyen utilisé par les juges. Dans ce cas de figure, l’avocat d’Aurillac tente généralement de rapprocher ou d’opposer le moyen utilisé à une autre source de droit. Le plus souvent, il compare des sources romaines à la coutume de Paris. À partir de deux exemples extraits de son recueil, nous pouvons distinguer certains aspects de la jurisprudence du siège présidial d’Aurillac et les sources juridiques utilisées.

Les droits des femmes mariées sur les biens dotaux
  • 336 Charmes se réfère à la loi Julia, de fundo dotali et à la loi C. 5. 13. 1. 15, L uxoriœ § et cum le (...)
  • 337 ADC, 1 B 8, recueil de jurisprudence de l’avocat Jean Charmes, barreau d’Aurillac, fin xviième-débu (...)
  • 338 C. 5. 13. De rei uxoriœ actione in ex stipulant actionem transfusa et de natura dotibus praestita e (...)
  • 339 S. d’Olive du Mesnil, Questions notables du droit, decidées par divers arrests de la cour de Parlem (...)
  • 340 J. Brodeau, Recueil d’anciens notables arrests donnez en la covr de parlement de Paris, pris des Me (...)
  • 341 L. Le Caron, Responses du droict françois : confirmees par arrests des cours souveraines de France, (...)
  • 342 Chap. XIV, art. 6 de la coutume générale d’Auvergne. Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 11 (...)
  • 343 Art. 223 de la coutume de Paris réformée : « La femme mariée ne peut vendre, aliéner ne hypothéquer (...)
  • 344 Voyez supra, p. 71.

123Charmes rappelle que, suivant le droit romain, le mari ne pouvait pas aliéner les biens dotaux de son épouse, même avec le consentement de celle-ci336, qu’une femme ne pouvait non plus aliéner elle-même ses biens dotaux et qu’« elle est toujours restituée du consentement qu’elle aurait pu prêter à cette aliénation »337. Charmes se réfère dans cette matière au droit romain338 et à plusieurs arrêtistes : d’Olive339, pour la jurisprudence du parlement de Toulouse ; Brodeau, sur les œuvres de Louët340, pour celle du parlement de Paris, et Le Caron341. Malgré l’interdiction opposée à la femme de céder ses biens dotaux, Charmes rapporte une décision du bailliage et siège présidial d’Aurillac prise en 1691 dans laquelle il avait été admis qu’une femme pouvait céder ses biens dotaux sans l’autorisation de son mari pour doter un de ses enfants à l’occasion de son mariage. Cette possibilité était parfaitement compatible avec les coutumes d’Auvergne342. Suivant sa méthode comparatiste, Charmes remarque que, dans cette matière, la jurisprudence du bailliage et siège présidial d’Aurillac était contraire à l’article 223 de la coutume de Paris343. Pour Le Caron, la femme devait, même dans ce cas, demander l’autorisation de son mari, « et cella conformemant a ce qui est generallement observée dans ce royaume ou il [fallait] qu’une femme soit authorisée de son Mary pour pouvoir valab[lement] contracter ». Le jugement de 1691 avait été rendu en faveur d’une constitution de dot faite par Jeanne Lintilhac à sa fille Hélis Seuguer, dans son contrat de mariage avec Louis Delteil. Cette constitution de dot était valable selon les magistrats aurillacois, bien que Jeanne Lintilhac n’ait pas été autorisée par son mari, car celui-ci était « absent de la province ». Cette jurisprudence illustre la place importante que tenaient les femmes en Auvergne en raison de la fréquente absence des hommes partis travailler à l’extérieur de la province ou du royaume344. Les femmes se trouvaient ainsi très souvent en position de chef de famille, avec les mêmes droits que leurs maris absents.

  • 345 Ce que soulignait Chabrol comparant cet article au 300ème de la coutume de La Marche qui permettait (...)

124Charmes ne fait ici aucune allusion à la coutume d’Auvergne qui prévoyait en son chapitre XIV article 6 que « femme constant son mariage peut disposer par contrats entre vifs, de la quarte partie de ses biens dotaux, & au dessouz, pour le mariage de ses filles, & autres descendans, là ou son mary n’auroit de quoy marier sesdites filles, ou autres descendans selon son estat ». Cet article limitait la part disponible de la dot mais n’imposait pas expressément l’autorisation du mari345. Le travail de Charmes est, semble-t-il, fortement marqué par la volonté de comparer les règles de droit écrit suivies par la juridiction devant laquelle il exerçait et celles de la coutume de Paris, abstraction complète étant faite des coutumes d’Auvergne. Cette prise de position très nette contre tout lien juridique pouvant exister entre les deux pays d’Auvergne était peut-être représentative d’une partie des juristes et praticiens du pays des Montagnes, mais n’était pas, nous l’avons dit, celle de tous les magistrats et avocats du siège présidial d’Aurillac. Malgré cette opposition -que les uns se soient référés sans difficulté aux coutumes d’Auvergne et à d’autres coutumes voisines, et que les autres aient largement favorisé la comparaison avec la seule coutume de Paris- une constante demeure : le droit coutumier n’était pas ignoré mais bien présent dans le ressort du siège présidial d’Aurillac, malgré son implantation en pays de droit écrit. Ces remarques abondent dans le sens d’une sorte d’application d’un droit sinon commun, du moins influencé par toutes les sources majeures applicables dans le royaume. Il n’en demeurait pas moins certaines particularités locales prouvant que, au-delà des coutumes générales des provinces, les usages locaux étaient toujours très présents ; ainsi, en matière de baux d’habitation qui faisaient l’objet de deux articles des coutumes locales d’Aurillac.

Droit du propriétaire-droit du locataire : une sentence présidiale favorable au propriétaire et contraire à la jurisprudence générale
  • 346 De locato et conducto.
  • 347 J. Brodeau, op. cit., p. 626, lettre L, sommaire 4 : « Locataire contrainct desloger », « Le Jeudy  (...)
  • 348 ADC, 1 B 8, « Recueil de jurisprudence... », p. 73.
  • 349 Journal des principales audiences du Parlement, Paris, Cochart, vol. 2, livre 5, chap. 8.
  • 350 Voyez supra, p. 128.

125Dans son recueil, à l’entrée « locataire », Charmes rappelle les quatre cas qui justifiaient qu’un locataire puisse être délogé : lorsque le propriétaire veut habiter lui-même la maison, lorsque le propriétaire veut faire « rebâtir ou relever la maison pourvu que cette réparation soit absolument nécessaire, et qu’elle empêche le locataire » de l’habiter, lorsque le locataire « mal verse dans la maison ou la chose qu’il a loué, [...] s’il y tient relay, ou s’il y exerce quelque commerce infasme » ; si le locataire ne paye pas le loyer. Ces quatre cas étaient portés par la loi C., 4, 6 5346, Charmes cite à ce sujet un arrêt rapporté par Brodeau sur les œuvres de Louët347 dans lequel le propriétaire d’une maison avait pu déloger le locataire pour venir y habiter avec la femme qu’il avait épousée « quelque temps après le bail à louage par luy fait »348. Il ajoute que selon un arrêt du 2 mars 1663349 il avait été jugé que le propriétaire devait payer au locataire évincé des dommages-intérêts fixés sur le montant du loyer. Or, selon Charmes, le contraire aurait été décidé au siège présidial d’Aurillac, en 1692, dans une cause opposant Géraud Molinier, le greffier d’appeaux dont nous avons déjà parlé350, au chaudronnier Sabatier, locataire de la maison de Molinier. Sabatier avait été condamné à quitter les lieux pour laisser Molinier y habiter, et ce dernier ne dut payer aucune indemnité. Nous ne savons pas si Sabatier fit appel de la sentence, ni si cet avantage avait été accordé à Molinier en particulier ou si tous les propriétaires d’Aurillac pouvaient en bénéficier. Charmes ajoute par ailleurs que le privilège du propriétaire s’étendait aux pères et mères qui auraient la tutelle de leurs enfants, et auxquels il était permis de chasser les locataires d’une maison appartenant à leurs enfants pour y habiter eux-mêmes. Ce privilège accordé au propriétaire peut être rapproché du deuxième article des coutumes locales d’Aurillac qui donnait le droit au propriétaire « de retenir pour les salaires les biens meubles des locataires et fermer les portes des maisons jusqu’à ce qu’ils soient payés du louage de leurs maisons ». Chabrol, de son côté, note que la coutume donnait ici un « privilège considérable » aux propriétaires de maisons.

126Les différents travaux d’avocats que nous avons présentés ont permis de distinguer certaines pratiques judiciaires du siège présidial d’Aurillac. Nous avons vu que, par certains aspects, la coutume d’Auvergne n’était pas bannie des sources juridiques de notre juridiction, malgré son appartenance au pays de droit écrit. Apparaît cependant une certaine préférence pour la coutume de Paris, considérée par beaucoup comme le droit commun coutumier. Ainsi, il semble que le bailliage des Montagnes d’Auvergne et siège présidial d’Aurillac, situé dans une ville de droit écrit, dans un ressort judiciaire majoritairement de droit écrit, connaissait une application mixte des deux sources de droit au gré des intérêts particuliers. Cet apparent mélange de sources juridiques dans la jurisprudence du siège présidial de Haute-Auvergne, que nous ne pouvons qu’effleurer par le moyen détourné des travaux d’avocats, est confirmé par d’autres œuvres de la pratique, celles des notaires.

La pratique des notaires et l’application du droit

  • 351 Nous avons principalement trouvé la formule « institue pour son héritier[ère] généralfe] et univers (...)
  • 352 Nous avons présenté ces auxiliaires de justice dans la première partie, chapitre II.
  • 353 J. Hilaire, La vie du droit, PUF, 1994 ; du même auteur, « Les notaires et la naissance du droit fr (...)
  • 354 Ibid., p. 134.

127Nous avons montré que si le régime matrimonial prescrit par la coutume générale était le régime dotal, similaire à celui du droit romain, le droit successoral en était au contraire très éloigné, surtout en raison de l’interdiction d’instituer un héritier par testament. Mais nous avons également pressenti, dans la rédaction même de la coutume générale, la possibilité de pallier cette interdiction principalement par l’intermédiaire des donations à cause de mort insérées dans les contrats de mariage. Dans la formulation même de ces donations, nous avons très souvent rencontré des expressions similaires à celles utilisées dans les testaments instituant un héritier351. C’est pourquoi, nous pouvons considérer certaines de ces donations comme de véritables institutions contractuelles d’héritier. Le notaire jouait alors un rôle essentiel352, comme l’a démontré à plusieurs reprises Jean Hilaire qui souligne l’importance de cette profession dans la construction du droit français353. Le notaire, officier royal devait respecter les règles juridiques s’appliquant dans son ressort mais, si l’on considère leur nombre et celui des procès engagés, ses actes n’étaient que rarement contrôlés par le juge. De plus, il n’était pas interdit aux magistrats de valider un acte s’écartant des principes ou qui apportait une innovation354.

  • 355 En effet selon l’art. XL du chap. XII des coutumes d’Auvergne : « Institution d’héritier testamenta (...)
  • 356 Minutes de Me François Seguy, à Saint-Saturnin, ADC, 3 E 245 15 (1704-1712) et 19 (1733-1759) ; pou (...)

128Dans le cadre de l’étude de l’application du droit en Haute-Auvergne, les minutes notariées ont été exploitées à une double fin. Nous avons tout d’abord voulu comparer les données d’ensemble des tableaux du xviiième siècle utilisés pour la réalisation de la carte de l’application du droit avec la pratique de quelques notaires de la même époque, dans certaines paroisses où étaient utilisés aussi bien le droit coutumier que le droit écrit. Le testament a été choisi comme acte de référence, car l’existence d’une institution d’héritier témoignait théoriquement de l’application du droit écrit355. Nous avons également tenté de déterminer quelle était la pratique des notaires dans les paroisses pour lesquelles nos sources divergeaient, lorsque cela fut possible356. Notre intérêt s’est ensuite porté sur l’application de l’institution contractuelle d’héritier dans les contrats de mariage, nécessairement utilisée dans les pays de droit coutumier pour pallier l’interdiction de l’institution testamentaire, mais également pratiquée dans les pays de droit écrit.

  • 357 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 4, p. 661.
  • 358 Nous pouvons citer un procès pendant devant la sénéchaussée de Figeac qui mettait en cause un march (...)

129Nous avons choisi de comparer, par sondages, des contrats de mariage et des testaments dressés par des notaires de six paroisses : Apchon, Saint-Cemin, Saint-Martin-Valmeroux, Dienne, Aurillac et Maurs. Ce choix repose sur la situation géographique de ces paroisses dans la carte d’application de la coutume et du droit écrit. D’après l’ensemble de nos sources, la paroisse d’Apchon, située dans le nord de la Haute-Auvergne, était entièrement régie par le droit coutumier et ressortissait totalement au siège présidial d’Aurillac. La paroisse de Saint-Cernin, dans l’ouest de la Haute-Auvergne, a particulièrement retenu notre attention. Plus proche des terres régies par le droit écrit, elle était partagée entre les deux droits, mais aussi entre les sièges présidiaux d’Aurillac et de Riom, sans que l’on puisse rattacher systématiquement l’application de l’un ou l’autre des droits à l’une ou l’autre des juridictions. La paroisse de Saint-Martin-Valmeroux était également dans une situation de partage. Géographiquement proche de Saint-Cernin, elle dépendait en grande partie du ressort présidial de Riom mais aussi de celui d’Aurillac, et connaissait une application des deux droits, écrit et coutumier. La paroisse et châtellenie de Dienne était majoritairement régie par le droit écrit puisque un unique village selon le procès-verbal des coutumes d’Auvergne, trois selon Chabrol357, suivaient le droit coutumier. Les paroisses d’Aurillac et de Maurs ont servi de point de référence de l’application du droit écrit en Haute-Auvergne. Malgré une communauté de droit, de légères différences apparaissent dans la pratique, principalement liées semble-t-il, à la valeur du patrimoine des personnes concernées par les actes que nous avons pu consulter. Mais la situation géographique des deux villes n’est peut-être pas étrangère à ces différences. Les minutes des notaires de la ville de Maurs montrent en effet les liens tissés en matière commerciale avec le tout proche Quercy358. L’application du droit écrit y était probablement plus pure que dans la ville d’Aurillac qui subissait une influence des pays de droit coutumier au titre de sa proximité géographique avec eux et parce que le ressort de son siège présidial incluait des territoires où était appliquée la coutume.

La pratique testamentaire en Haute-Auvergne dans les paroisses d’application conjointe du droit écrit et de la coutume

  • 359 Le testateur demande généralement que soient régulièrement dites des messes. Il s’agit du préambule (...)

130Les testaments rédigés dans les paroisses où était uniquement appliqué le droit coutumier se composaient de trois principaux types de dispositions : les indications sur l’état civil du testateur, avec le nom de son éventuel conjoint ; l’organisation par le testateur de son inhumation et autres dispositions religieuses359 ; les dispositions pécuniaires concernant les legs, pieux ou non. A ces trois éléments vient systématiquement s’ajouter, dans les pays de droit écrit, la désignation par le testateur d’un héritier général et universel à qui tous les biens doivent être transmis, à charge pour lui d’exécuter le testament avec les différents legs et autres exigences du testateur quant à la répartition de ses biens.

  • 360 ADC, 3 E 243 418. Cette formule correspond à celle qui était déjà utilisée à Rome caput et fundamen (...)
  • 361 ADC, 3 E 231 2, F° 3, testament de Anne Boudou, veuve de Jean Biramont, 29 janvier 1769 ; F° 7, tes (...)
  • 362 ADC, 3 E 231 3, F° 1, testament de Antoinette Salvaige, épouse de Pierre Delzangles, 8 janvier 1770
  • 363 ADC, 3 E 270 95, Antoine Tournier notaire, 1710-1713.

131Dans les paroisses de Saint-Cemin et de Saint-Martin-Valmeroux, tous les testaments consultés comprennent une institution d’héritier. Cependant, comme la coutume d’Auvergne considérait cette pratique comme un legs, il est très difficile de déterminer, à partir du vocabulaire utilisé par le notaire, s’il y a application du droit écrit ou coutumier. À Saint-Martin-Valmeroux, avant de nommer l’héritier testamentaire, le notaire Crespin portait systématiquement la formule consacrée : « Le fondement de tout testament est l’institution d’héritier » ou encore « le fondement du présent acte est l’institution d’héritier »360. Si, pour les paroisses de Saint-Cemin et Saint-Martin-Valmeroux, la répartition des villages entre droit écrit et coutume n’est pas connue, nous savons, en revanche, quels lieux dépendaient du ressort du siège présidial de Riom ou d’Aurillac. Comme nous l’avons dit, il n’apparaît pas toujours de lien entre l’application de l’un ou l’autre des droits et le ressort judiciaire. Tous les testaments consultés, qu’ils aient été passés dans des villages dépendant de Riom ou d’Aurillac, présentaient une institution d’héritier général et universel. Parfois, les testaments avaient été rédigés dans une autre paroisse que celle où résidait professionnellement le notaire ; ainsi, les notaires de Saint-Cemin se rendaient-ils fréquemment à Marmanhac361 ou encore à Laroquevieille362, qui ont toujours été désignés comme régis par le droit écrit. L’utilisation systématique de l’institution d’héritier, même dans le nord de la Haute-Auvergne, comme dans la paroisse de Dienne mentionnée comme appliquant en partie le droit coutumier et le droit écrit, pourrait indiquer une application du droit écrit, mais la confusion que réalise la coutume d’Auvergne entre institution testamentaire d’héritier et legs interdit de l’affirmer363. Nous pouvons tout au plus supposer que l’ensemble du droit testamentaire auvergnat était influencé par le droit écrit, la pratique notariale confirmant sur ce point l’impact du droit écrit sur la coutume d’Auvergne.

  • 364 ADC, 3 E 245 15. Minutes de Mc Charles Julhien, notaire à Saint-Saturnin, 1704-1712 ; pour ces anné (...)
  • 365 ADC, 3 E 245, 10 août 1706, testament de Catherine Maurines, dans la maison de celle-ci, au village (...)

132Dans la paroisse de Saint-Saturnin, nos sources divergent quant à l’application du droit. Mais, la consultation des minutes de Charles Julhien, notaire au début du xviiième siècle, met en évidence à la fois la faible utilisation du testament364 et celle, quasi systématique, de l’institution générale d’héritier dans les contrats de mariage. La plupart des quelques testaments rencontrés ont été passés dans la paroisse voisine de Ségur et, étonnamment, alors que celle-ci était mentionnée dans le procès-verbal de 1510 et dans les tableaux du xviiième comme suivant le droit coutumier, tous les testaments portent une institution générale et universelle d’héritier. Cette utilisation de la pratique romaine se trouve appuyée par l’emploi de la formule, également rencontrée chez le notaire de Saint-Martin-Valmeroux indiquant que le « fondement du testament est l’institution d’héritier »365. En revanche, nous verrons que les nombreux contrats de mariages rencontrés dans les minutes de ces notaires semblent suivre le droit coutumier.

  • 366 Celles dont nous avons consulté les archives des notaires.
  • 367 Chap. xiv, art. 15.

133La pratique testamentaire en Haute-Auvergne était donc très largement inspirée du droit romain. Seules les paroisses d’application exclusive du droit coutumier366 ne connaissaient pas l’institution testamentaire d’héritier. Dans ces mêmes lieux, sont en revanche mentionnées dans les contrats de mariage de très nombreuses donations à cause de mort, autorisées par la coutume d’Auvergne367 et qui faisaient office de dispositions testamentaires.

La fréquente utilisation de l’institution contractuelle d’héritier

  • 368 A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 175.

134Chaque contrat étant différent, il est presque possible de trouver autant de combinaisons juridiques qu’il existe de mariages. La liberté des conventions matrimoniales maintient en effet la diversité des usages qu’avaient tenté de gommer la rédaction officielle des coutumes et la législation royale368. Cependant, les grandes lignes imposées par la loi servaient toujours de structure aux actes. Nous avons vu que le régime dotal étant suivi dans l’ensemble de l’Auvergne, la structure des contrats de mariage était donc la même en pays de droit coutumier auvergnat ou en pays de droit écrit. Cependant nous avons constaté quelques différences, essentiellement liées à la nécessité dans laquelle se trouvaient les habitants des pays de droit coutumier d’utiliser le contrat de mariage pour avantager un de leurs enfants, ce qui n’était qu’un choix dans les pays de droit écrit.

135La structure générale du contrat de mariage repose sur trois points. L’acte, généralement passé dans la maison ou la paroisse d’origine de la fiancée, s’ouvre toujours sur la présentation des futurs mariés et de leurs parents. Dans un deuxième temps, le notaire présente les apports des futurs époux : ceux de la fiancée, la dot, constituée par ses parents ou par elle-même, éventuellement suivis par la réserve de certains biens en qualité de paraphemaux ; ceux du futur époux étaient suivis des cadeaux offerts à la fiancée. Dans un troisième temps, le notaire expose les dispositions concernant la répartition des biens en cas de séparation et, en dernier lieu, les droits du conjoint survivant.

  • 369 A. Zink, op. cit., p. 206.
  • 370 Il se comportait exactement comme un exécuteur testamentaire.
  • 371 ADC, 3 E 270-1. Contrat de mariage entre Jean-Bapstite Gilbert et Madelaine Chaumeil, du 17 octobre (...)
  • 372 Cette pratique se retrouve également dans la Basse-Auvergne, appliquant le droit coutumier et dans (...)

136C’est dans la présentation des apports de chaque futur époux que se rencontre le plus de variété, comme l’a constaté Anne Zink dans les contrats de mariages auvergnats signés à la frontière du Bourbonnais369. Les apports prenaient différentes formes, mais la plupart des contrats de mariage passés en pays de droit coutumier comprenaient soit une institution d’héritier au profit d’un époux de la part de ses parents (le père ou la mère, ou les deux) ou encore du tuteur de l’un des conjoints, soit la donation d’un bien ou de plusieurs biens en avancement d’hoirie. Dans les deux cas, les parents prenaient la précaution d’organiser le partage entre leurs différents enfants. Il est fréquent, dans le cas d’une institution d’héritier, que les parents demandent, en échange, à l’enfant institué héritier qu’il se charge lui-même de remettre leur part à ses frères et sœurs, d’assurer leur éducation et leur situation s’ils sont encore mineurs370. Nous avons trouvé une clause très précise dans un acte du XVIIIème siècle, passé devant un notaire de la paroisse d’Apchon, dans laquelle le père instituait sa fille, la future épouse, son héritière générale et universelle à la charge d’une part de payer à ses deux frères la somme de 1 200 livres et une vache lorsqu’ils auraient atteint l’âge de quinze ans et, d’autre part, de les maintenir à l’école « pour apprendre à lire et écrire »371. Il était ajouté que si l’un d’eux parvenait à l’ordre de prêtrise, les futurs époux seraient tenus d’assurer les frais nécessaires. Ce genre de disposition n’est qu’un exemple des innombrables clauses que les parents, qui instituaient leurs enfants héritiers, imposaient à ces derniers. Nous retrouvons en fait les mêmes précautions que dans les testaments des pays de droit écrit. Les dispositions concernant les apports de chaque époux incluaient donc des mesures qui s’apparentaient aux dispositions successorales, nécessaires pour contourner l’interdiction d’instituer un héritier testamentaire en avantageant l’un des enfants. Il ne s’agit pas là d’une exclusivité des pays de droit coutumier, car l’on rencontre souvent des dispositions similaires dans les contrats passés à Aurillac, mais essentiellement lorsque le patrimoine des familles était relativement important. Nous avons d’ailleurs constaté que cette pratique était moins utilisée dans la paroisse de Maurs, purement de droit écrit comme celle d’Aurillac, mais dans des actes concernant des familles au faible patrimoine. En Haute-Auvergne, en pays de droit écrit ou dans les paroisses d’application mixte du droit, apparaît aussi un usage selon lequel le père réglait très souvent sa succession par l’intermédiaire du contrat de mariage de l’un de ses enfants, souvent le premier ou la première à se marier, contrat dans lequel il désignait généralement le futur époux ou la future épouse comme son héritier général et universel, à charge de répartir les parts revenant à ses frères et sœurs372. Les épouses, même lorsqu’elles avaient participé en partie à la dotation de leurs filles, réglaient généralement définitivement leur succession par le biais d’un testament dans lequel elles désignaient leur héritier.

  • 373 A. Zink, op. cit., p. 209-210.
  • 374 Ibid.

137Les contrats de mariage organisaient souvent le cadre de vie des futurs mariés, notamment l’éventuelle cohabitation avec les parents de l’un ou de l’autre. Cette pratique, fréquente dans l’ensemble du royaume, se différenciait selon les territoires par une influence égalitaire, généralement dans les zones d’application du droit coutumier, ou inégalitaire dans les pays de droit écrit. Anne Zink a relevé que, dans le sud de l’Auvergne, très peu de contrats prévoyaient une mésentente et une rupture de la cohabitation avec les parents373. Selon elle, cette situation était probablement due aux avantages que le couple obtenait en contrepartie de cette communauté de vie, les parents instituant souvent un seul héritier qui pouvait à son tour espérer devenir le maître de maison avec son conjoint374.

  • 375 J. Yver, op. cit., p. 159. Parmi ce groupe de coutumes préciputaires du centre du royaume se trouva (...)
  • 376 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1170 et 1171, chap. xiv, art. 25, 30, 33, 40 et 42.
  • 377 J. Yver, op. cit., p. 160. La coutume de La Marche connaissait la même règle, mais la limite des bi (...)

138La coutume d’Auvergne faisait partie du groupe des coutumes préciputaires375 en ce qu’elle accordait une grande liberté au disposant, admettant les donations entre vifs dans les contrats de mariage et les associations universelles sans en organiser le rapport376. De plus, en matière de dispositions testamentaires, elle admettait l’avantage donné à un héritier par legs, dans la limite du quart disponible des biens du disposant377. Le libéralisme qui se dégage de cette large liberté de disposer de ses biens, notamment en avantageant un héritier par testament par le biais des legs, témoigne de l’influence romaine dans la coutume d’Auvergne.

  • 378 ADC, 3 E 248-240 ; 241 ; 242 etc. Minutes de Me Durif, notaire à Apchon, deuxième moitié du xviiièm (...)

139Il est finalement très difficile de trouver de réelles différences dans la structure générale des contrats de mariage de Haute-Auvergne, que l’on soit dans une enclave de droit coutumier ou non. Si les termes de dot ou de biens dotaux, systématiquement employés dans les pays de droit écrit pour qualifier les apports de la femme, ne l’étaient pas toujours dans les pays de droit coutumier, bien que la coutume d’Auvergne les ait utilisés sans équivoque possible, nous pouvons parfois distinguer un indice de l’application de la coutume dans quelques contrats. Dans les paroisses totalement ou en partie régies par le droit coutumier, les dispositions concernant la répartition des biens en cas de séparation des conjoints confirment sans aucun doute l’application de la coutume. En effet, l’article 10 du chapitre xiv de la coutume générale d’Auvergne indique que les « biens dotaux retournent à la femme, ou à ses héritiers, le mariage dissolu : et en est ladite femme, quant aux immeubles saisie, ou ses héritiers ; sans autre appréhension de fait ». La dot du droit romain étant également restituable, nous constatons que les notaires prenaient généralement soin d’ajouter à la disposition concernant cette restitution que, « le cas arrivant », c’est-à-dire en cas de séparation, les biens dotaux étaient « restituables suivant notre coutume »378.

  • 379 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1169, chap. xiv, art. 16 : « Toutesfois telles donatio (...)
  • 380 ADC, 3 E 231 20, F° 28.

140C’est ensuite la fréquence des clauses concernant la succession des parents de l’un ou des deux époux, ou celle des époux eux-mêmes, qui fournit un indice sur le droit appliqué. Ces clauses, admises par la coutume générale379, permettaient de contourner l’interdiction de l’institution d’héritier testamentaire380. Encore plus qu’en pays de droit écrit, le contrat de mariage était, dans les paroisses régies par le droit coutumier, l’occasion d’administrer ses biens pour le futur, d’avantager un de ses enfants, ce qui était contraire aux règles coutumières qui favorisaient l’égalité entre les enfants. Une des conséquences de cette utilisation des contrats de mariage est peut-être la faible quantité de testaments que l’on rencontre dans les pays de droit coutumier ou, plus encore, la brièveté de leur contenu.

  • 381 ADC, 3 E 245, 28 septembre 1706, mariage entre Gabrielle Proussols et Jean Gibert.
  • 382 ADC, 3 E 245 15, 16 juin 1706, mariage entre Madelaine Cousserand et Robert Maigne, au village de M (...)

141Dans les paroisses de Saint-Saturnin et Ségur, pour lesquelles nous avons constaté une faible utilisation du testament et une application du droit écrit pour ces sortes d’actes, existent de très nombreux contrats de mariage comportant une institution d’héritier. Ainsi, dans le contrat de mariage passé le 28 septembre 1706 au village de Labouleyre, paroisse de Saint-Saturnin, entre Gabrielle Proussols et Jean Gibert, les parents de ce dernier instituent-ils le futur époux comme « leur héritier général et universel de tout et chacun leurs biens et tels qu’ils se trouveront saisis le jour de leur décedz »381. Les parents de l’épouse pouvaient également la favoriser. En 1706, au village de Maliargues, Jeanne Cohendet, mère de Madelaine Cousserand et veuve de Jean Cousserand, et sa belle-sœur Marguerite Cousserand, instituent la future épouse, leur fille et nièce, pour leur héritière générale et universelle382.

142Une formule intéressante se rencontre également dans les contrats de mariage passés dans les paroisses appliquant exclusivement le droit coutumier, comme Apchon, mais que l’on retrouve dans les paroisses de Ségur et Saint-Saturnin qui suivent le droit écrit en matière de testament. Ainsi, dans le contrat passé au village de Soulage paroisse de Saint-Saturnin, « ladite épouse autorisée en tant que besoin seroit de sondit époux a déclaré avoir été bien et duement dottée et après avoir eu et recu sa juste et légitime part et portion de tous biens paternels et maternels esquels elle a quite et renoncé en faveur de sondit frère et a toutes autres successions directes et collatérales échues et à échoir et laquelle constitution lesdits Chardon père et fils et solidairement l’un pour l’autre et l’un d’eux seul pour le tout faire faire division et discution et ont reconnu et assigné à ladite épouse sur tous et chacun leurs biens meubles immeubles présents et à venir pour en cas de restitution lui être rendue et restituée en suivant la coutume ».

143Le contrat de mariage constituait donc toujours, dans l’ensemble de la Haute-Auvergne, un élément essentiel pour la constitution et le devenir des patrimoines familiaux. Il y a là un trait commun à l’ensemble du ressort du siège présidial d’Aurillac, quel que soit le droit appliqué. En cela encore, nous trouvons une certaine unité dans la pratique juridique de ce territoire complexe.

  • 383 Dans les deux premières colonnes sont mentionnées les paroisses appliquant en majeure partie le dro (...)

Tableau pour servir à l’essai de cartographie de la répartition du droit entre les principaux lieux de Haute-Auvergne383

Droit écrit Coutume Mixte
1 Allanche
2 Alleuze
3 Ally
4 Alterines
5 Andelat
6 Anglards-de-Saint-Flour
7 Anglards-de-Salers
8 Anterrieux
9 Apchon
10 Arches
11 Arnac
12 Arpajon
13 Aurillac
14 Auzers
15 Ayrens
16 Bassignac
17 Belinay
18 Bellieres
19 Boisset
20 Bournazel
21 Bournoncles
22 Branzac
23 Bredons
24 Brezons
25 Calvinet
26 Cambourieu
27 Carlat
28 Cassaniouze
29 Cayrols
30 Celles
31 Cezens
32 Chaliers
33 Chalinargues
34 Chambaron
35 Chambon (le)
36 Champagnac
37 Charlus
38 Chastel-Marlhac
39 Chastel-sur-Murat
40 Chaudes-Aigues
41 Chaussenac
42 Cheylade
43 Cheylanes
44 Clavières
45 Coltines
46 Conros
47 Coren
48 Cors
49 Crandelles
50 Crèvecoeur
51 Cropieres
52 Cros-de-Montvert
53 Cros-de-Ronesque
54 Curières
55 Cussac
56 Custrac
57 Deux-Verges
58 Dienne
59 Drignac
60 Drugeac
61 Escorailles
62 Espinadel
63 Favard
64 Faverolles
65 Fontanges
66 Fontbulin
67 Fournoulès
68 Giou-de-Mamou
69 Girgols
70 Glénat
71 Gourdièges
72 Jabrun
73 Jaleyrac
74 Jou-sous-Monjou
75 Junhac
76 Jussac
77 L’Hôpital
78 La Chapelle-d
Alagnon
79 La Peyre
80 La Roche Canilhac
81 La Salvetat
82 La Ségalassière
83 La Trinitat
84 Labesserette
85 Labrousse
86 Lacapelle-Barrès
87 Lacapelle-del-Fraisse
88 Lacapelle-Viescamp
89 Ladinhac
90 Lafeuillade-en-Vezie
91 Lamerlie
92 Lamothe
93 Laroquebrou
94 Laroquevieille
95 Larousse
96 Lasbordes
97 Lascarrières
98 Lascelle
99 Lavastrie
100 Laveissenet
101 Lavige
102 Le Jarry
103 Le Montai
104 Le Morle
105 Le Trioulou
106 Le Vaulmier
107 Le Vigean
108 Les Ternes
109 Leucamp
110 Leynhac
111 Lieuchy
112 Lieutades
113 Ligones
114 Lorcières
115 Loubizargues
116 Loupiac
117 Lugarde
118 Madic
119 Magnac
120 Malbo
121 Mandailles
122 Marchastel
123 Marcolès
124 Marmanhac
125 Mauriac
126 Maurines
127 Maurs
128 Méallet
129 Menet
130 Mentières
131 Moissac
132 Montamat
133 Montbrun
134 Montbrun
135 Montchamp
136 Montchanson
137 Montmurat
138 Montsalvy
139 Mourjou
140 Moussages
141 Murat
142 Muret
143 Narnhac
144 Naucase
145 Naucelles
146 Navaste
147 Neuvéglise
148 Neyrecombes
149 Nieudan
150 Omps
151 Oradour
152 Ourzeaux
153 Parlan
154 Paulhac
155 Paulhenc
156 Pers
157 Pierrefort
158 Pleaux
159 Polminhac
160 Prunet
161 Quézac
162 Raulhac
163 Reilhac
164 Réquistat
165 Riom-es-Montagnes
166 Roannes
167 Rochegonde
168 Roffiac
169 Rouffiac
170 Roumégoux
171 Roussy
172 Roussy
173 Ruynes
174 Saignes
175 Saint-Bonnet-de-Salers
176 Saint-Cemin
177 Saint-Chamant
178 Saint-Christophe
179 Saint-Cirgues-de-Jordanne
180 Saint-Cirgues-de-Malbert
181 Saint-Constant
182 Saint-Etienne-Cantalès
183 Saint-Etienne-de-Chomeil
184 Saint-Etienne-de-Maurs
185 Saint-Flour
186 Saint-Georges
187 Saint-Gérons
188 Saint-Hippolyte
189 Saint-Illide
190 Saint-Jean-de-Done
191 Saint-Juery
192 Saint-Julien-de-Toursac
193 Saint-Just
194 Saint-Mamet
195 Saint-Marc
196 Saint-Martial
197 Saint-Martin-Cantalès
198 Saint-Martin-de-Valois
199 Saint-Martin-sous-Vigouroux
200 Saint-Martin-Valmeroux
201 Saint-Maurice
202 Saint-Michel
203 Saint-Paul-de-Salers
204 Saint-Paul-des-Landes
205 Saint-Projet-de-Salers
206 Saint-Santin-de-Maurs
207 Saint-Saturnin Saint-Saturnin
208 Saint-Simon
209 Saint-Urcize
210 Saint-Vincent-de-Salers
211 Sainte-Anastasie
212 Sainte-Eulalie
213 Sainte-Marie
214 Salers
215 Salins
216 Sansac de
Marmiesse
217 Sansac-Veinazès
218 Sarriu
219 Sauvat
220 Ségur
221 Senezergues
222 Sériers
223 Séverac
224 Siran
225 Sourniac
226 Tagenac
227 Talizat
228 Tanavelle
229 Teissières-de-Cornet
230 Teissières-les-Bouliès
231 Thiézac
232 Tiviers
233 Touls
234 Tournemire
235 Tourniac
236 Trizac
237 Ussel
238 Vabres
239 Valuéjols
240 Vareillettes
241 Vebret
242 Vedrines-Saint-Loup
243 Vézac
244 Vic-sur-Cère
245 Vieillevie
246 Villedieu
247 Virargues
248 Vitrac
249 Ydes
250 Yolet
251 Ytrac

Notes

1 H. Klimrath, Travaux sur l’Histoire du droit français, Paris-Strasbourg, 1843, vol. 2.

2 J. Yver, Coutume et droit écrit : la puissance paternelle en Poitou, 1970 ; du même auteur, Les caractères originaux du groupe de coutumes de l’ouest de la France, Paris, 1952.

3 La remarque de Chabrol à ce sujet est également significative : « Il n’y a point de ligne de division. [...] quelquefois en un même lieu cumulativement, une même maison se régit par la coutume pour une moitié, et par le droit écrit pour l’autre : une succession y est déférée, moitié au plus proche, suivant le droit romain, et moitié aux parens de l’estoc, suivant la coutume ». G.-M. Chabrol, Coutumes générales et locales de la province d’Auvergne, Riom, 1784, vol. 1, p. ix.

4 Ces enquêtes étaient très fréquemment demandées par le roi et le parlement de Paris pour prouver le droit applicable. Ordonnées par la cour sous l’impulsion de Louis ix, elles avaient aussi bien pour but de vérifier la coutume alléguée que l’application du droit coutumier ou du droit écrit. Jean Hilaire a mis en évidence l’importance de la preuve pour le parlement de Paris à travers les registres d’Olim de 1254 à 1318. Quel que fût le droit invoqué, l’important était de le prouver. J. Hilaire, « Coutume et droit écrit au Parlement de Paris d’après les registres d’Olim (1254-1318) », Coutumes, doctrine et droit savant, actes du colloque des 20 et 21 octobre 2006, Poitiers, Jean-Marie Augustin et Véronique Gazeau (dir.), p. 71.

5 AMA, FF 2 (E DEP 1500 132), « Enquêtes faites à l’occasion des différents des consuls et de l’abbé d’Aurillac », 18 novembre 1277, articles des consuls.

6 AMA, AA 4 (E DEP 1500 4), article 20 de la première Paix : « Si un cas, non prévu par le présent arbitrage [la 1ere Paix], se présente, l’abbé ou sa cour seront, quand ils en seront requis, tenus de prononcer selon le droit écrit », 1280.

7 L. BOUCHEL, La Bibliothèque ou trésor du droit français, ou sont traitées les matieres civiles, crimineles, et beneficiâtes, tant reglées par les ordonnances & coustumes de France, que decidées par arrests des cours souveraines ; sommairement extraites des plus celebres jurisconsultes & praticiens français, & conferées en plusieurs endroits avec les loys, & coustumes des nations estrangeres : le tout recueilly et mis en ordre par Me Laurent Bouchel, advocat en la cour de Parlement ; et augmentée en cette nouvelle edition, par maistre Jean Bechefer, substitut de monsieur le procureur general, 1671, vol. 1, p. 699. Arrêt de 1281 : « Ad supplicationem multorum de montants Arverniæ, & auditá relatione baillivi nostri, ordinatum fuit quòd montanœ Arverniæ iure consuetudinario regerentur, & secundùm morem patriæ consuetudinariœ ».

8 R. Grand, Les Paix d’Aurillac, études et documents sur l’histoire des institutions municipales d’une ville à consulat (XIIème-XVème siècle), p. CLXXVIII. J. Meurgey, Une Table des Olim et des registres du Conseil du Parlement de Paris, composée par l’avocat Vincent au début du xviième siècle, Mâcon, Bosse, 1929, p. 24 : « Fut dit que les Montagnes d’Auvergne seront régies par droit escrit en 1281, fol. 405 des Olim ».

9 L’Auvergne est redevenue terre royale à la mort d’Alphonse de Poitiers en 1271.

10 H. Gilles, « La création du parlement de Toulouse », Les parlements de province, Toulouse, 1996, p. 29.

11 H. Gilles, « La creation du parlement de Toulouse », op. cit., p. 29.

12 ADC, 1 J 256-1, « Notice sur la nécessité d’une enquête pour connaître le droit (écrit ou coutumier) applicable dans le bailliage des Montagnes (copies collationnées mais non authentifiées par une signature), s. d. [fin XIIIème-début XIVème siècle] ».

13 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), XIVème siècle. « Déclaration faite au roi que le bailliage des Montagnes est de toute ancienneté régi par le droit écrit ». « Déclaration faite au roi par les procureurs de l’évêque de Clermont, des abbés de Cluny et d’Aurillac, du comte de Rodez, d’Astorg d’Aurillac et des consuls et des habitants d’Aurillac, que le bailliage des Montagnes d’Auvergne est de toute ancienneté régi par le droit écrit (jus scriptum) » ligne 4 du document.

14 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), XIVème siècle. Regunt eam usibus et consuetudinibus dubiis et incertis, ligne 5 du document.

15 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), 5 janvier 1341 (a. s.). La perception de l’impôt, au temps de sa fixation, était donc à l’origine d’un bien plus large débat sur la langue et le droit d’une partie du royaume. Nous avons vu que, plus tard, les habitants du bailliage des Montagnes tenteront aussi, au cours des xivème et xvèmè siècles, d’échapper aux impositions des ducs de Berry, puis de Bourbonnais et d’Auvergne.

16 J. Poumarede, Géographie coutumière et mutations sociales : les successions dans le sud-ouest de la France au Moyen-Âge, thèse droit, université de Toulouse 1, 1972, p. 11.

17 Ce rapprochement a été réalisé par Pasquier puis Savigny. Pour Pasquier, le droit et la langue sont considérés comme les expressions les plus pures de l’identité nationale. J.-L. Thireau, « Droit national et histoire nationale : les recherches érudites des fondateurs du droit français », Droits, n° 38, Naissance du droit français 1, PUF, 2003, p. 49.

18 AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), 18 novembre 1342.

19 AMA, FF 6 (E DEP 1500 136), xiiième-xivème siècles. « Alors que selon le droit écrit, les jugements doivent être rendus gratuitement », l’abbé d’Aurillac perçoit des droits exagérés. Liste de griefs des consuls contre les abus de justice commis par l’abbé.

20 R. Grand, Les Paix d’Aurillac..., p. CLXXIX et document p. 301-303. Arrêt du parlement du 10 juin 1345. « [...] per hoc quod in patria consuetudinaria, qualis est Arvernia, que non regitur jure scripto, non est locus récusation ! judicis nés arbitrorum [...] ».

21 AMA, AA 10 (E DEP 1500 10), Mandement de Philippe VI, du 15 juillet 1350. Publié par R. Grand, Les Paix..., p. 332.

22 AMA, FF 17 (E DEP 1500 147), 16 août 1362, 1. 62 – 63 « [...] pax fuit per curiam Parlamenti Parisius confirmata per quam quidem legem municipalem etiam vos domine abbas et officii vestri jus scriptum facere et reddere tenemini in aliis viis et remediis prout nobis videbiturprotestamur ». Texte publié par R. Grand, Les Paix..., p. 334-343.

23 R. Grand, op. cit., p. 32.

24 Secousse, Ordonnances des rois de France..., vol. XIV, p. 364. AMA, AA 8 (E DEP 1500 8), enregistrement des lettres patentes qui ordonnent que le bailliage des Montagne d’Auvergne ressortira au parlement de Paris, données à Bois Sir-Amé, le 18 juillet 1455, publiées au bailliage des Montagnes d’Auvergne le 10 juillet 1457.

25 Voyez A.-G. Manry (dir.), Histoire de l’Auvergne, Toulouse, Privat, 1974, fig. 8, p. 119.

26 Viala, Le parlement de Toulouse et l’administration royale laïque, 1420-1525 environ, Albi, 1953, p. 286-287.

27 Il faut ajouter que si la Basse-Auvergne suivait majoritairement la coutume générale, certains lieux étaient régis par le droit écrit. C’était notamment le cas de la ville de Clermont, de la châtellenie de Prades, de la ville de Billom, de la châtellenie de Mozun, des villes et justices de Sauxillanges, Saint-Germain-Lembron, de la ville d’Issoire, des justices de Sauvagnat, Chadaleuf, Perdines et Periers. Bourdot de Richebourg, Nouveau coutumier général, Paris, 1724, vol. 4, p. 1195 à 1208.

28 J. Hilaire, « Un cliché énigmatique. Une interprétation de la « carte de la France coutumière », La vie du droit, PUF, 1994, p. 163.

29 « L’Auvergne, en partie se régit par le droit écrit. Tout ce qui appartient à l’Église, ou qui lui appartenait anciennement, est gouverné par le droit écrit. On n’en voit pas d’autres raisons ». « Mémoire concernant la province d’Auvergne dressé par ordre de Mgr le Duc de Bourgogne en 1697-1698 par M. Lefèvre-d’Ormesson, intendant », J.-B. Bouillet, Tablettes historiques de l’Auvergne, Clermont-Ferrand, 1844, vol. V, p. 642. C.-I. Promet, Coutumes du haut et bas pays d’Auvergne, avec les notes de Me Charles Dumoulin, vol. 1, 1745, p. 2. Avant lui Aymon Publicius et, après lui, Chabrol avaient développé la même théorie. Tous ces auteurs ont relevé les nombreuses exceptions à cette « règle », comme l’application du droit coutumier sur les terres des commanderies de l’ordre de Malte, les seigneuries appartenant à l’ordre de Cîteaux, aux Chartreux, aux chanoines réguliers de la congrégation de France ou en encore aux Prémontrés. G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 1, p. XV.

30 C’était le cas de la ville d’Aurillac qui avait une coutume locale concernant le louage des maisons, les pierres de construction ou de réparation pour la maison commune et l’arrestation des « debteurs forains », ce dernier article étant également suivi à Saint-Flour et Laroquebrou.

31 La paroisse, cellule de base de l’administration ecclésiastique, correspondait à la fois à une circonscription territoriale et à une communauté d’habitants, les paroissiens étant confiés à un curé. En tant que circonscription territoriale, une paroisse regroupait souvent plusieurs villages ou hameaux. Les villages étaient des assemblages de maisons situés à la campagne ne formant pas toujours une paroisse. Les hameaux étaient des ensembles de maisons sans église ni juridiction locale, qui dépendaient toujours d’un village ou d’un bourg, le bourg étant, à l’époque moderne, un ensemble plus considérable qu’un village mais moins important qu’une ville. Jean Hilaire relève que les juristes d’Ancien Régime évitaient d’utiliser le terme « village » et avaient d’évidentes difficultés à le définir. J. Hilaire, « Le village, la coutume et les hommes », La coutume au village dans l’Europe médiévale et moderne, Actes des XXèmes Journées Internationales d’Histoire de l’Abbaye de Flaran, septembre 1998, Publications universitaires du Mirail, 2001, p. 7-8.

32 Voyez supra, p. 308 et s.

33 A. zink, « La coutume et la pratique. Les contrats de mariage à la limite de l’Auvergne et du Bourbonnais », ibid., p. 202, note 2.

34 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1214.

35 A. Rigaudiere, « Un rêve royal français : l’unification du droit ». Discours à l’occasion de la séance publique annuelle de l’Académie des inscriptions et belles lettres le 26 novembre 2004, Comptes-rendus de l’ ’Académie des inscriptions et belles lettres, 2004, 4ème fasc., p. 3- 17.

36 Antoine Duprat, né à Issoire le 17 janvier 1463, descendait d’une famille de commerçants d’abord établis à Saint-Flour, dont certains membres exercèrent des charges municipales ou judiciaires. Antoine Duprat avait été lieutenant général du bailliage de Montferrand (1490), puis avocat général au parlement de Toulouse (1495), maître des requêtes au parlement de Paris dont il était président depuis 1507 lorsque Louise de Savoie, comtesse d’Angoulême, lui confia l’éducation de son fils, le futur François Ier. Peu de temps après, il fut donc chargé de présider la rédaction des Coutumes d’Auvergne. Il devint veuf en 1508, à la mort de Françoise de Vény d’Arbouze. Lorsque François Ier monta sur le trône, il le nomma chancelier. Duprat accompagna le roi lors de son expédition en Italie et fut chargé de négocier avec Léon x le concordat signé le 18 août 1516 à Bologne. Prévost, Roman D’Amat, (dir.), Dictionnaire de biographie française, Paris, Letouzey et Ané, 1970, vol. 12, p. 503-505.

37 J. Yver, « Le président Thibault Baillet et la rédaction des coutumes (1496-1514) », RHDFE, 1986, p. 19-40.

38 La plupart des commentateurs font mention de cette rédaction précipitée dans leur préface ; ainsi C.-I. Prohet, Les coutumes du haut et bas pays d’Auvergne, conférées avec le droit civil, & les coutumes de Paris, de Bourbonnais, de La Marche, de Berri, & de Nivernais..., Paris, Coignard, 1695 : « La coutume d’Auvergne a été rédigée en 1510. Monsieur le Premier President Duprat & Monsieur Picot Conseiller au Parlement qui avoient été commis pour cela, commencerent à y travailler le 28 de juin, & elle fut publiée le 28 du mois de juillet de la même année. Il est évident qu’il a fallu faire bien des choses dans ce peu de temps. [...] ».

39 Lettres données à Blois, 19 décembre 1508 et Lyon, 30 mai 1510.

40 La procédure de rédaction fut retardée par les débats entre le procureur du roi et celui de la duchesse d’Auvergne, chacun prétendant être compétent pour diriger les travaux. Finalement, la rédaction se fit sous la direction d’agents du roi, mais ceux de la duchesse y prirent également part.

41 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1220.

42 Ce procès les avait opposés aux demoiselles de Boulogne.

43 J. Lacarrariere, La succession ab intestat dans l’ancienne coutume d’Auvergne, 1910, Paris, p. 219.

44 J. Poumarede, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », Annales de Clermont-Ferrand, vol. 32, 1996, p. 143. L. Mayali, « Droit savant et coutumes : « l’exclusion des filles dotées, XIIIème-XVème siècles », lus Commune, Frankfurt-am-Main, 1987. J. Yver, Egalité entre héritier et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumière, Paris, 1966, p. 37. L’exclusion des filles dotées, nobles ou non, se rencontre « en de nombreux points des pays de droit écrit, depuis la Provence jusqu’au Bordelais et au Limousin ; et [...], dans un groupe de coutumes limitrophe de ces pays de droit écrit : Auvergne et Haute-Marche, Bourbonnais, Nivernais, Berry et Bourgogne ».

45 Le pacte de succéder était identique au pacte de famille qui était un accord passé entre les personnes d’une même famille, et parfois entre plusieurs familles, afin de régler entre les contractants et leurs descendants l’ordre de succéder autrement qu’il ne l’était par la loi. D. Diderot, J. Alembert (d’j, Encyclopédie..., vol. 11, P- 738, art. « pacte de succéder ».

46 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1210, énumération des coutumes locales de Haute-Auvergne.

47 Id., p. 1222. Procès-verbal de la rédaction, indication marginale : « Articles qui ont lieu au pays d’Auvergne, régi par droit escrit ».

48 Ibid.

49 Pour le clergé : Antoine Mondi, licencié dans les deux droits, official de Clermont ; Claude Comitis, docteur ès droits, official de Saint-Flour ; Antoine de Langhat, abbé de Clermont ; Antoine de Montmorin, doyen de Clermont et abbé de Manglieu ; Jacques de Marcenac, abbé de Mozac ; Jean de la Faye, grand archidiacre de Nantes et prieur d’Augeroles et Guillaume Quentin, chanoine de l’église de Clermont. Pour la noblesse : François de Chazeron, bailli de Montferrand ; Jean de Montboissier, Jacques de Montmorin et Lhermite de la Faye, chevaliers ; Alire de Langhat, seigneur Dalet et Crey ; de Rochemont, seigneur de Crest. Pour le tiers état : Honorat Chalier, élu de la ville de Clermont ; Claude Bernard, consul de Riom ; Michel Albiat, consul de Montferrand ; Géraud Boniol, consul d’Issoire ; Paul Brun, docteur en médecine, élu et commis de Brioude ; Jean Rollant, lieutenant général et élu de Cusset ; Jean Escurolles, commis de Saint-Flour et Pierre Gasars, commis de la ville d’Aurillac, id., p. 1223.

50 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1226. « Arrêt donné par la Cour de Parlement sur l’autorisation desdites coustumes, portans inhibitions et deffenses de faire turbes et preuves par tesmoings sur icelles coustumes, et aussi d’en alléguer autres contraires ne derogantes, à la requeste du Procureur general du Roy, et de Madame la Duchesse de Bourbonnois et d’Auvergne ».

51 Le cadre territorial de rédaction des coutumes d’Auvergne, comme celui des coutumes du Poitou ou de la Bourgogne, se situe à un niveau intermédiaire entre celui du Nivernais ou de la Touraine, qui correspondent approximativement aux départements actuels, et ceux, beaucoup plus étendus, des coutumes de la périphérie du royaume de France, comme la Normandie et la Bretagne. Il se trouve, en revanche, à l’opposé des coutumes du Bassin parisien qui se limitent à des ressorts administratifs ou judiciaires. A. Zink, op. cit., p. 133.

52 M. Petitjean, « La jurisprudence civile du parlement de Dijon », Les parlements de province, Toulouse, 1996, p. 358.

53 J. Vendrand-Voyer, « Réformation des coutumes et droit romain : Pierre Lizet et la coutume de Berry », Annales de la faculté de droit et de science politique, Paris, Librairie générale de droit et de jurisprudence, 1981, fasc. 18, p. 313-381. Du même auteur, « Un Auvergnat méconnu : Pierre Lizet, premier président du Parlement de Paris et ami de François Ier », Le Gonfanon, n° 18, 1986, p. 14-17.

54 On peut noter que c’était l’âge de la majorité en droit romain.

55 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1216.

56 J. Masuer, Practica Forensis, s. 1., 1546. Du même auteur, Tractatus aureus stili parlamenti, 1513, Parisiis, J. Arnoul. Cet ouvrage est paru dans sa première édition sous le titre Aureus ac perutilis extractus Mauserii judiciorum praxim haud contemnendas consuetudines curieque Parlamenti supreme stilum continens et en français sous le titre La Practique de Masuer ancien jurisconsulte et practicien de France. A. Zink, op. cit., p. 134, note 4.

57 II naquit vraisemblablement dans le dernier tiers du xivème siècle. Rivière situe sa mort en 1456, corrigeant l’erreur avérée de Dupin qui la situait en 1588, H.-F. Riviere, op. cit., vol. 1, p. 449.

58 A. Tardif, La practica forensis de Jean Masuer, Paris, 1883, p. 4.

59 Ibid.

60 Baluze, Maison d’Auvergne, ii, p. 633.

61 Id, p. 652.

62 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 4, p. 476.

63 Ibid.

64 Selon Anne Zink, cet ouvrage pouvait servir partout, et pas uniquement en Auvergne et dans le Bourbonnais. A. Zink, « Les éditions des coutumes d’Auvergne », Cahiers du Centre de Recherches Historiques, n° 26, avril 2001, p. 133-170, note 5, p. 134.

65 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 4, p. 476. H.-F. Rivière, op. cit., vol. 1, p. 449.

66 A. Tardif, op. cit., p. 8.

67 Bayle-Mouillard, Etude sur l’histoire du droit en Auvergne, 1842, p. 50 ; Mazure, Tableau historique de l’Auvergne, p. 440.

68 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 1, p. V.H.-F. Rivière, op. cit., vol. 1, p. 451.

69 J. Bessian, Arvernorum consuetudines... annotationes, Lyon, Antoine Vincent, 1548. Jean Bessian, ou Jean Besse de Preyssat ou Preyssac, serait né à Pressac près de Blesle, à proximité de Brioude. Il devint avocat, à Riom, puis à Toulouse où il écrivit ses annotations sur les coutumes d’Auvergne. Elles furent rééditées à Utrecht en 1661.

70 Aymonem Publitium, Commentarii in consuetudines Arverniœ, Paris, Angelier, 1548. Aymon Publicius est présenté par son éditeur comme d’origine piémontaise. Il aurait été docteur en droits civil et canon et avocat général, puis président du Sénat de Savoie, à Chambéry. Il fut assigné à résidence pendant cinq années à Montferrand, où il publia ses « commentaires » qui sont très brefs et consistent principalement en des comparaisons entre « le droit auvergnat et ses propres cours de droit ». A. Zink, op. cit., p. 149.

71 A. Zink, « Les éditions des coutumes d’Auvergne », p. 149. Pour l’auteur, Aymon Publicius a proposé « du droit auvergnat pour Parisiens, paraphrasé, de très loin, dans un latin fluide ».

72 J. Basmaison-Pougnet, Paraphrase de M. Jean de Basmaison Pougnet advocat en la seneschaulcee et siège présidial de Riom, sur les coutumes du bas et hault pays d’Auvergne, avec les annotations de M. Charles du Moulin et Procez verbal au long prins sur l’original desdictes coustumes, Clermont, Jean Durand, 1596. L’auteur était originaire de Vic-le-Comte en Basse-Auvergne, comme il le signale lui-même dans l’épître dédicatoire « aux treize anciennes et maistresses villes du bas pays d’Auvergne ».

73 Tous les articles ne sont pas commentés, mais la plupart.

74 J. Basmaison-Pougnet, Paraphrase de M. Jean de Basmaison Pougnet advocat en la seneschaulcee et siège présidial de Riom, sur les coutumes du bas et hault pays d’Auvergne, avec les annotations de M. Charles du Moulin et Procez verbal au long prins sur l’original desdictes coustumes, Clermont, Bertrand Durand, 1628.

75 G. Consul, Coustumes du haut et bas pays d’Auvergne avec la paraphrase de M. Jean de Basmaison-Pougnet, Advocat en la Seneschaussée d’Auvergne, et siege presidial de Riom, et les Notes de M. Charles du Moulin, Clermont, Jean Barbier, 1667.

76 C. Berroyer et E. de Lauriere, Bibliothèque des coutumes, Paris, Rollin, 1745, p. 84. Massé, dans sa thèse sur La coutume d’Auvergne, son origine, ses sources, son commentaire, (Riom, 1913), fait référence à cet auteur sans plus de précision, p. 136. Il écrit à propos de la possession trentenaire donnant lieu à prescription qu’« un auteur, André d’Apchon, a prétendu [...] qu’il avait vu condamner des personnes ayant trente ans de possession continue, et en faisant la preuve, mais dont les témoins n’avaient pas affirmé dans l’enquête que ces trente ans étaient continuels et accomplis selon les termes de la coutume ».

77 G.-M. Chabrol, Commentaire..., vol. 3, p. 601.

78 L. Jalenques, Le libéralisme et l’égalitarisme de la Coutume d’Auvergne. (Son affinité avec le Code Civil), Aurillac, 1920, p. 7.

79 A. Rigault, De diversis temporihus et terminis legis municipalis Avernorum cum iure civili, canonico, Gallicao, consuetudinario collatis : cumque analatyca... Rossillonensis edicti, Paris, François Huby, 1613. Antoine Rigault était avocat auprès de la sénéchaussée et siège présidial de Riom, et son oncle, Gilbert Rigault, était conseiller au siège présidial de Clermont. A. Zink, op. cit., p. 150.

80 A. Zink, ibid. Les prédécesseurs de Durand avaient au contraire voulu concilier la coutume et la loi, c’est-à-dire le droit romain.

81 C.-I. Prohet, Les coutumes du haut et bas païs d’Auvergne conférées avec le droit civil et avec la coutume de Paris, de Bourbonnais, de La Marche, de Berri, et de Nivernais... des observations sur les coutumes générales et locales de la même province d’Auvergne : l’Histoire de ce qu’il y a de plus considérable dans chaque lieu, par les Fondations des Eglises, par les Personnes illustres originaires de cette Province, par les familles qui ont possédé les plus grandes terres et en quelles sénéchaussées et bailliages les lieux particuliers ressortissent, Paris, J.-B. Coignard, 1695.

82 Coutumes du haut et bas pays d’Auvergne avec les notes de Charles Du Moulin les observations de Claude Ignace Prohet et des explications et interprétations suivant les nouveaux édits, déclarations et arrêts par M. *** – Nouv. édit, revue, corrigée et augmentée des notes de Toussaint Chauvelin Julien Brodeau J.M. Ricard, et autres célèbres jurisconsultes, Clermont-Ferrand, Pierre Viallanes, 1770.

83 C’est en particulier aux ordonnances de la première moitié du règne de Louis xiv que l’on doit une certaine unification du droit et de la procédure.

84 II s’agit de l’ordonnance de février 1731 sur les donations et de celle du mois d’août 1735 concernant les testaments. Voyez H. Regnault, Les ordonnances civiles du Chancelier Daguesseau ; Les Testaments et l’ordonnance de 1735, PUF, 1965.

85 BCIU Clermont-Ferrand, Ms 799, P. Artaud, « Annotationes de Arvernorum consuetudine a Petro Paulo Artaud olloixano apud Arvernos, Lutetuœ parisiorum manente[rature], apud D.D. Bazin in parlamento Parisiensi procuratorem, anno domini millesimo septingentesimo vigesimo octavo die mensis augusti quarto ».

86 A. Zink, op. cit., p. 152. Il transforme pour la première fois le titre principal en « coutumes générales et locales de la province d’Auvergne », alors qu’il était jusque là question de « coutume du haut et bas pays d’Auvergne ». Il intitule parfois « titre » les trente et une divisions de la coutume générale qui étaient nommées « chapitre », mais il n’est pas le premier à le faire, Basmaison-Pougnet et, à sa suite, Guillaume Consul ayant déjà pris cette liberté, puis ensuite Prohet. Cet usage était fréquent parmi les praticiens du droit, l’utilisation du terme « titre » étant plus fréquente que celle de « chapitre » dans les mémoires d’avocat. Chabrol modifie aussi l’intitulé du chapitre xii en Successions testamentaires et dispositions de dernières volontés aux lieu et place de Successions, testaments et autres dispositions de dernières volontés.

87 C. Berroyer et E. de Lauriere, op. cit., p. 83.

88 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 309. Chap. xn, art. 10 : « Bastards ne succedent à leurs parens, & lignagers, de quelque estoc qu’ils soient ».

89 La communauté légale est une des « deux plus grandes matières du droit coutumier » selon Bretonnier, Introduction aux œuvres d’Henrys, p. XI. J. Krynen, « Le droit romain « droit commun de la France « », Droits, n° 38, Naissance du droit français, PUF, 2003, p. 32. La seconde matière étant le retrait lignager sur lequel nous dirons quelques mots plus loin.

90 Inst. 2, 23, de fideicomm., 2. (Gaius, 2, 229) Testamenta vim ex institutione heredis accipiunt et ob id velut caput et fundamentum intellegitur totius testamenti heredis institutio. Inst., 2, 23, de fideicomm., 2. (Gaius, 2, 248) Inutile est testamentum in quo nemo recto jure heres instituitur.

91 Voyez infra, p. 389.

92 P. Garrigoux, Le droit des gens mariés dans la coutume d’Auvergne, thèse droit, Paris, 1905 ; C. Augee, Le droit des gens mariés en Auvergne, Clermont-Ferrand, Dumont, 1908 ; P. Prunet, Le droit des gens mariés dans la coutume d’Auvergne, Mémoire DES, Droit romain, histoire du droit, 1952.

93 Art. 1er, chap. xiv de la coutume générale d’Auvergne : « Femme mariée, ou fiancée est en la puissance de son mary, ou fiancé ; excepté quant aux biens adventifs, ou parafemaux, desquels elle est réputée mere de famille, & dame de ses droits ».

94 Art. 2, chap. xiv de la coutume générale d’Auvergne : « Et depuis qu’elle a esté une fois fiancée ou mariée, combien que par viduité ou dissolution de fiançailles soit hors la puissance de son mari ou fiancé, néantmoins ne retourne en la puissance de son pere, n’ayeul paternel ; mais demeure dame de ses droits ».

95 Coutume du Bourbonnais, art. 170 ; coutume de La Marche, art. 296 ; coutume du Nivernais, chap. xxiii, art. 1er ; coutume du Berry, titre I, art. 15.

96 Inst. I, 10, 3. Le mariage cum manu émancipait la femme en la plaçant sous l’autorité de son mari. Mais, dans les autres cas, le père pouvait conserver sa potestas sur sa fille durant le mariage.

97 Et dans les coutumes qui restaient silencieuses sur ce point, Ferrière préconisait l’application de la communauté entre époux, « S’il n’est point parlé dans une coutume de la communauté de biens entre conjoints, cette communauté est tacitement reçue dans cette coutume, à cause que dans la plûpart de nos Coutumes elle est admise ». C.-J. de Ferriere, Dictionnaire..., vol. 2, p. 398, art. « coutume, suivant notre droit français ». La coutume de La Marche connaissait la distinction entre biens dotaux, adventifs et paraphemaux mais il était permis au mari de tous les administrer durant le mariage (art. 297). L’article 305 de cette même coutume prévoit cependant que la femme peut disposer de ses biens adventifs ou paraphemaux durant son mariage sans l’autorisation de son mari, sauf si la disposition est à titre lucratif. La coutume de Normandie, dans son article 389, énonce que « les personnes conjointes par mariage, ne sont communs (sic) en biens, soient meubles, ou conquests immeubles, ains les femmes n’y ont riens que après la mort du mary ». De plus, la division traitant « de brief de mariage emcombré » donne à la femme (ou à ses héritiers) le droit de former une action en réintégrande pour rentrer en possession de ses biens dotaux aliénés par son mari sans son autorisation, le brief étant une commission obtenue du juge. Bourdot De Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 79. La communauté entre époux prenait des formes différentes selon les lieux, la qualité des personnes et les biens. C’est pourquoi Anne Lefebvre-Teillard préfère utiliser le pluriel pour désigner cette catégorie de régime matrimonial. A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF, 1996, p. 155. L’apparition de communautés entre époux paraît plus précoce « chez les roturiers que chez les nobles dont le régime matrimonial s’est avant tout organisé autour du douaire et du maritagium ». P. Ourliac et J. de Malafosse situent également l’origine de la communauté dans les couches inférieures de la société : « Pour elles, le mariage est une « compagnie » qui entraîne forcément une communauté d’intérêts à laquelle la « collaboration » des époux donne tout son sens », P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du droit privé, vol. 3, Le droit familial, Paris, 1968, p. 253.

98 Chap. xrv, art. III : « Les mary & femme, conjointement ou séparément, constant le mariage ou fiançailles, ne peuvent vendre, aliéner, permuter, n’autrement disposer des biens dotaux de ladite femme au préjudice d’icelle [...] ».

99 G. du Rousseaud de Lacombe, Recueil de jurisprudence civile du pays de droit écrit et coutumier, par ordre alphabétique, 1769, art. « dot », p. 226 : « En pays de droit écrit, il y a biens dotaux & paraphemaux, [...], comme aussi en quelques Coutumes, comme Auvergne ».

100 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1170, chap. xiv, art. xxxii : « Lesdites convenances de succeder mises & apposées en contrat de mariage où il y a association entre les mariez seulement, ou entre les mariez & autres, ne sont interrompues par partage subséquent ». Il faut également signaler que la coutume locale d’Ebreuil en Basse-Auvergne – Esbreule dans le texte des coutumes- prévoyait la communauté de biens meubles et conquêts. Bourdot De Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1196, coutume locale d’Esbreule. L’association est présentée à plusieurs reprises dans la coutume d’Auvergne (chap. xii, art. 40 ; chap. xiv, art. 16, 17, 25, 48 ; chap. xv, art 1.). Les gens mariés pouvaient procéder à cette association qui rappelait alors la communauté entre époux. Il était aussi possible d’organiser des communautés de familles, « groupées autour d’un chef, et unissant leurs forces pour le labeur quotidien ». A. Chassaigne, Les communautés de famille en Auvergne, thèse droit, Paris, 1911. Mais, comme l’écrit cet auteur, ces sortes d’associations ne constituaient pas pour autant une forme de régime matrimonial. Elles étaient également utilisées, à moindre échelle cependant, dans les pays d’Auvergne régis par le droit écrit. A. Chassaigne, op. cit., p. 55. Aubenas constate également qu’en Auvergne, Guyenne, Languedoc et Provence se rencontre aussi la pratique de l’affrèrement, « fraternité artificielle » utilisée « pour réaliser une communauté entre époux dans des pays où ce régime n’était pas habituel ». R. Aubenas, Cours d’histoire du droit privé. Anciens pays de droit écrit (XVIIIème- XVIème siècle), Aix-en-Provence, 1954, vol. 2, p. 57.

101 Le cinquième chapitre, parmi les plus volumineux en nombre d’articles de la coutume, après les assiettes de rentes (soixante-dix-neuf articles), les exécutions, ventes et subhastations (soixante-douze articles), les successions (cinquante-cinq articles) et les fiefs (cinquante et un articles).

102 P. Garrigoux, Le droit des gens mariés dans la coutume d’Auvergne, thèse droit, Paris, 1905, p. 151.

103 Dans le droit romain, la dot remplaçait les droits successoraux familiaux que l’épouse perdait dans le cas d’un mariage cum manu, c’est-à-dire lorsque la femme passait totalement sous l’autorité de son mari. Mais elle devait essentiellement subvenir aux besoins de la femme et des enfants.

104 L’épouse pouvait en disposer à sa guise, sauf pour avantager son époux. Cette mesure avait pour but de la protéger contre les pressions que pouvait exercer son mari sur elle. « La femme constant son mariage peut disposer à son plaisir & volonté sans le consentement de son mary, par quelque contrat que ce soit, de ses biens paraphemaux & adventifs, au profit de ses enfants, & autre quelconque personne : fors & excepté au profit de son mary & des enfants de sondit mary d’autre mariage, ou autre à qui le mary puisse ou doive succéder, & sans préjudice, en cas de donation, du droit de légitime aux enfants capables de l’avoir ». Bourdot de Richebourg, op. cit., chap. xiv, art. ix des coutumes d’Auvergne.

105 C., 5, 11,7,2.

106 J. Gaudemet, Droit privé romain, p. 207. Décrétale de 458/459 qui est à l’origine de l’adage canonique médiéval : « il n’y pas de mariage sans dot ».

107 Ibid.

108 J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier du début du XIIIème siècle à la fin du XVIème siècle. Contribution aux études d’histoire du droit écrit, Montpellier, 1957, p. 9-10. Ainsi, la pratique notariale modifia parfois les règles romaines puisqu’il « existait dès le début du xiiième siècle une communauté universelle entre époux réalisée par les notaires à partir de leur formulaire dotal ».

109 J. Poumarede, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », Annales de Clermont-Ferrand, vol. 32, 1996, p. 143.

110 Les coutumes d’Auvergne donnent aux fiançailles la même valeur que le mariage.

111 Bourdot de Richebourg, vol. 4, p. 1169. Chap. xiv, art. viii des coutumes d’Auvergne.

112 La présomption de dotalité existait cependant dans certaines régions de droit écrit. Ainsi, « en Lyonnais [...] si la femme s’était mariée sans dot, tous ses biens devaient être réputés dotaux », P. Ourliac et J. de Malafosse, op. cit., vol. 3, p. 150.

113 J. gaudemet, op. cit., p. 60.

114 Ibid. La dotis dictio était un simple engagement de celui qui constituait la dot qu’il faisait de manière solennelle, probablement au temps des fiançailles, sous condition de la réalisation du mariage. La dotis dictio seule n’opérait aucun transfert de propriété. Cet usage semble avoir rapidement disparu.

115 Si le mariage n’avait pas lieu, le constituant réclamait la restitution de la dot au fiancé. J. Gaudemet, ibid.

116 En droit romain cet usage s’était progressivement transformé en obligation d’abord morale puis légale par Justinien (C. 5, 11, 7, 2 et Nov. 97, 5).

117 J. gaudemet, op. cit., p. 60.

118 « Aliénation des biens dotaux » est une entrée longuement développée par l’avocat Jean Charmes dans son recueil de jurisprudence.

119 Bourdot de Richebourg, vol. 4, p. 1169. chap. xiv, art. 1er des coutumes d’Auvergne.

120 La coutume d’Artois, elle aussi, donnait les mêmes effets aux fiançailles qu’au mariage quant aux droits de l’époux sur les biens de sa femme. G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 175.

121 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 174.

122 L’art. 11 du titre XI, l’art. 37 du titre xii et les art. 2, 3, 27, 28 et 48 du titre xiv traitent également de conséquences des fiançailles.

123 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 175.

124 « Les mary & femme conjointement ou séparément, constant le mariage ou fiançailles, ne peuvent vendre, aliéner, permuter, ne autrement disposer des biens dotaux de ladicte femme, au préjudice d’icelle ; & sont telles dispositions & aliénations milles & de nul effect & valeur, & ne sont validées par serment ».

125 C, v, 23, Defundo dotali et D., XXIII, 5, Defundo dotali.

126 Paul, Sent., 2, 21 b, 2. Lege Julia de adulteriis cavetur, ne dotale praedium maritus invita uxore alienet.

127 Il s’agit de l’action rei uxoriæ qui permettait à la femme de demander au mari ce qui devait équitablement lui revenir de la dot. Dans un premier temps, il semble qu’elle devait permettre à la femme divorcée de réclamer au mari coupable une partie des biens dotaux, en guise de peine, selon l’arbitrage du juge. A. Esmein, op. cit., p. 161 et s. Cette action a été étendue, avant la fin de la République, au cas de prédécès du mari et elle s’est maintenue sous cette forme, où aucune idée de peine n’apparaît. P.-F. Girard, op. cit., p. 1013.

128 Ibid.

129 C., 5, 13, De rei uxoriae actione, 1, 15 b.

130 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 156.

131 Ibid.

132 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 156.

133 C., 5, 23, De fundo dotali et D. xxii, 5, De fundo dotali.

134 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 156.

135 P. Garrigoux, op. cit., p. 58-59.

136 Art. 10, chap. xiv : « Biens dotaux retournent à la femme, ou à ses héritiers, le mariage dissolu : & en est ladite femme, quant aux immeubles saisie, ou ses héritiers ; sans autre appréhension de fait ».

137 C.-I. Promet, op. cit., 1745, p. 166.

138 L. Bouyssou, « Etude sur la vie rurale en Haute-Auvergne. La région d’Aurillac au xvème siècle », RHA, 1945-1946, p. 48.

139 A. dumas, Etude sur le droit romain en pays de droit écrit. La condition des gens mariés dans la famille périgourdine aux xvème et xvième siècles, Paris, 1908. En revanche, en Provence, il semble que seule la femme apportait la dot. P. Ourliac, Droit romain et pratique méridionale au xvème siècle, Etienne Bertrand, Paris, 1937.

140 J. Hilaire, Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier..., p. 241.

141 Voyez infra, p. 392.

142 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1169.

143 Ibid., art. xvi, chap. xiv.

144 S. Puech, « Droit écrit et coutume en Auvergne du xiiième siècle au xvème siècle », Mémoire de DEA d’Histoire du droit et des institutions, Paris II, sous la direction de A. Rigaudière, p. 103.

145 L. Bougon, Le testament en Auvergne du XIIIème à la rédaction des coutumes (1510), thèse droit, Paris, 1911, p. 99-100, art. 43 de la charte : « Item ledict testament rédigé par escript ou sans escript à la dernière volonté et aussi toutes donacions faictes par quelconque personne que ce soit, desquelles y peut apparoir par l’advis et le regard desdits Baile et Consulz, vauldront et tiendront inviolablement en tous lieux, doivent être gardés, et celui ou ceux qui sont institués ou faictz héritiers esdict testament seront préférés tant en la propriété qu’en la possession et saisine des biens et successions desditctz testateurs des quieulx partout sera question à tous autres venant ou voulant venir ab intestat en quelque et par quelconque cause que ce soit ; réservé toutesfoys aux enfants descendus desdictz testants et disposantz, si aucun en y a, la légitime portion a eux deue de droit escript esdictz biens et successions ». Ces chartes étaient de manière générale régies par le droit romain.

146 L. Bougon, op. cit., p. 100. Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. XL des coutumes d’Auvergne : « Institution d’héritier testamentaire n’a point de lieu, & est réputé icelui institué légataire ».

147 L. Bougon, op. cit., p. 13.

148 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. XL des coutumes d’Auvergne.

149 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 54.

150 Bourdot DE Richebourg, op. cit., p. 1167, note d.

151 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 54.

152 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. xli des coutumes d’Auvergne : « Et ne peut aucun par testament, codicile, n’autre disposition de dernière volonté, disposer de ses biens à pies causes, n’autrement, au préjudice de l’héritier ab intestat, que d’un quart chargé de tous légats, et de la quarte partie des debtes, et quarte partie des funerailles ». Cet article est inspiré du droit romain.

153 Art. 51 et 52.

154 Art. 55.

155 Art., 1 chap. xii : « Le mort saisit le vif son plus prochain lignagier habile à lui succéder ab intestat sans appréhension de fait ».

156 Art. 54, chap. xii : « Aucun n’est recevable de foy dire n’être héritier d’aucun, s’il ne répudie & renonce expressement à sa succession ».

157 Ou encore « propre ne remonte ».

158 Art. 2, chapitre XII.

159 D., 5, 2, 15 et Novelle 118 chap. 2 qui accorde la succession aux ascendants en concurrence avec les frères germains par têtes.

160 Les héritages étaient des biens immeubles, terres ou bâtiments.

161 Art. 3, chap. XII. Les conquêts, ou acquêts, étaient les biens acquis par un des époux et ajoutés à la communauté.

162 Alleux roturiers, censives, rentes constituées, offices.

163 Fiefs, alleux nobles, droits seigneuriaux.

164 D. 27, 1,30, (3) et Novelle 118.

165 L. Lacarriere, op. cit., p. 68.

166 bourdot de richebourg, op. cit., p. 1168, art. 51, chap. xii.

167 C.-I. Prohet, op. cit., p. 132. « En récompensant. C’est en cela que notre coutume est singulière, toutes les autres le donnent en précipuité et hors part ».

168 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1192, chap. xxxi « D’assiette de rente », art. 14 : « Toutesfois à la récompense que doit faire le frère aisné à ses puisnez de la principale place, l’estimation se doit faire selon commune valeur ».

169 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 2, p. 115-116.

170 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 2, p. 115-116.

171 Ibid., art. 52, chap. XII.

172 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 2, p. 110.

173 Bourdotde Richebourg, op. cit., p. 1165. Chap. xii, art. IX des coutumes d’Auvergne : « Représentation a lieu tant en droicte ligne que collateralle usqui in infinitum audit pays coustumier ».

174 Novelles 118 de l’an 543, complétée par la novelle 127 de l’an 548. P.-F. Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 1929, rééd. Dalloz, 2003, p. 902. J. gaudemet, Droit privé romain, Montchrétien, 2000, p. 148. Il y avait quatre classes : la première comprenait tous les descendants ; la deuxième était composée des ascendants, des frères et sœurs germains et leurs enfants ; la troisième comprenait les frères et sœurs consanguins et utérins, et leurs descendants au premier degré ; la quatrième classe était composée des autres collatéraux.

175 P.-F. Girard, op. cit, p. 902, précisait que pour cette quatrième classe on se demandait s’ils étaient appelés à l’infini, « comme l’étaient les agnats, ou seulement jusqu’au 6ème degré et au 7èmepour les sobrino nati, comme l’étaient les cognats, d’après l’édit du préteur ».

176 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. ni, p. 1256, Nouvelle coutume de Bourbonnais, art. CCCVI, chap. xxv Des successions : « Les termes de représentation sont ès successions directes des ascendans ou descendans in infinitum : Et en ligne collatérale, des frères & sœurs, ou de leurs enfans [...] ».

177 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1118, art. ccxix du titre xix des coutumes de La Marche : « Représentation a lieu en La Marche en ligne directe, in infinitum ; & en ligne collatérale, jusques aux enfans des frères ».

178 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. III, p. 52, art. cccxx, titre xv De succession en ligne et collatérale, de la nouvelle coutume de Paris : « En ligne collatérale représentation a lieu, quand les nepveuz ou niepces viennent à la succession de leur oncle, ou tante, avec les frères & sœurs du décédé ».

179 Art. 10, chap. XII.

180 Art. 11, chap. xii.

181 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 1, P- 310.

182 D. Salvaing, De l’usage des fiefs et autres droits seigneuriaux, Grenoble, 1731, partie 2, chap. 66, p. 81 et s.

183 G.-M. chabrol, op. cit., vol. 1, p. 314. La question se posait uniquement dans notre coutume d’une désignation comme légataire, puisque l’institution testamentaire d’héritier n’était pas admise.

184 J. Lacarriere, La succession ab intestat dans l’ancienne coutume d’Auvergne, thèse droit, Paris, 1910, p. 66.

185 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, article 47, chap. xiv.

186 Nouvelle coutume de Bourbonnais, art. 219 : « Toutes donations, conventions, avantages, institutions d’héritiers, et autres choses faites en contrat de mariage en faveur d’iceluy au proffit et utilité des mariez, de l’un d’eux, ou des descendans dudit mariage, le mariage fait par paroles de present, sont bonnes et valables en quelque forme qu’elles soient faite [...] contractant ledit mariage, bastards, ou autres quelsconques [...] ». (Chabrol cite par erreur l’art. 217).

187 J. Lacarriere, op. cit., p. 218.

188 Voyez infra, p. 392. V. Lemonnier-Lesage, « Le droit des gens mariés dans l’ancien droit français : l’importance des actes de la pratique à travers les exemples normand et auvergnat », Identités, marginalité ou solidarité : droits et histoire des personnes, Premières journées clermontoises d’histoire du droit, Clermont-Ferrand, 12 et 13 juin 2003, PU Faculté de Droit de Clermont-Ferrand, 2005, p. 99-107.

189 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167. Chap. xii, art. xxv des coutumes d’Auvergne.

190 Ibid., chap. xii, art. xxvii, ibid.

191 Le terme « forclos », utilisé dans la coutume, prend ici le sens d’« exclu ». Bourdot De Richebourg, op. cit., p. 1166, chapitre xii, article xxv : « Fille mariée par le pere, ou par l’ayeul paternel, ou par un tiers, ou d’elle mesme, lesdits pere, ou ayeul paternel et mere vivans, douée ou non douée, ait quitté ou non, ne ses descendans ne peuvent venir à succession de pere, mere, frere, sœur, n’autre quelconque directe ou collatérale, tant qu’il y a masle ou descendant de masle heritant esdites successions, soit ledit descendant masle ou femelle, sinon qu’elle fust mariée en premiere nopces en la maison de sesdits pere et ayeul, ou l’un d’eux, sans constitution de dot : auquel cas, n’est forclose desdites successions ». P. Larousse, Grand dictionnaire universel du XIXème siècle, Larousse et Boyer, 1872, vol. 8, p. 594, col. 3 : « forclos : banni ; exclu ».

192 J. Lacarriere, op. cit., p. 251.

193 Art 55, chapitre xii : « Les prochaines lignagers des d’Eglise seculiers, leur succedent en leurs biens par eux délaissez. »

194 Art. 12, chapitre xii : « Les biens de celuy qui entre en religion ne sont dédiez à l’Eglise, sinon qu’il y eust expresse dédication ».

195 C.-I. Prohet, op. cit., p. 71.

196 C.-I. Prohet, op. cit., p. 71.

197 À ce sujet, J. Lacarrière, op. cit., p. 245-253.

198 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1167, chap. xii, art. xliii des coutumes d’Auvergne.

199 Id., art. xliv des coutumes d’Auvergne.

200 Avant cette règle, selon le Digeste la légitime était fixée au quart de la succession.

201 Bourdot de Richebourg, op. cit., p. 1171, note c sur l’art. 40 du chap. xiv : « sauf la légitime aux descendans ». De cet extrait plusieurs auteurs ont déduit que la légitime n’était point due en pays coutumier aux père et mère et autres ascendants. Louët, lit. P. num. I, uhi dixi.

202 La même disposition existait dans les coutumes de Bordeaux et de Dax.

203 Le commentaire de cette question est l’occasion pour Chabrol de rappeler que, selon lui, le droit romain était le droit commun de la province d’Auvergne et que la coutume était pour lui une exception à ce droit. G.-M. Chabrol, Commentaire..., vol. 1, p. 483.

204 Sur les ordonnances du chancelier Daguesseau voyez H. REGNAULT, Les ordonnances civiles du chancelier Daguesseau : les testaments et l’ordonnance de 1735, PUF, 1965.

205 Art. 22 et 23 de l’ordonnance du mois d’août 1735 : « Il n’y a que deux formes pour les dispositions testamentaires dans les païs coutumiers sçavoir, celle des testamens olographes reglée par les articles précédens, et celle des testamens reçûs par personnes publiques selon qu’il est prescrit par les articles subséquents, toutes autres formes sont abrogées » (art. 22). « Les formalités dans les testamens et codiciles en pais coutumiers, sont d’être reçûs par deux notaires ou un notaire et deux témoins, que le notaire écrive les dispositions telles que le testateur les dictera, et qu’il en soit fait lecture au testateur avec mention, qu’ils soient signés par le testateur et les deux notaires, ou par le notaire et les deux témoins, ou mention de la déclaration du testateur, qu’il n’a pû ou sçu signer » (art. 23).

206 Art. 19 de l’ordonnance du mois d’août 1735 : « Testamens olographes sont bons dans tous les pais, et les cas où ils ont été admis jusqu’à présent ».

207 C.-J. de Ferriere, Dictionnaire..., vol. 2, p. 42 et s.

208 C.-I. Prohet, op. cit., 1745, p. 105.

209 Art. 71 de l’ordonnance du mois d’août 1735.

210 Ibid., Art. 68.

211 Chap. xv de la coutume générale d’Auvergne. C.-I. Prohet, op. cit., éd. 1695, p. 135.

212 A. Lefebvre – Teillard, op. cit., p. 177.

213 J. Yver, Egalité entre héritier et exclusion des enfants dotés. Essai de géographie coutumière, Paris, 1966, p. 160.

214 J. Poumarede, « Géographie coutumière des prestations matrimoniales dans l’ancien droit », Annales de Clermont-Ferrand, vol. 32, 1996, p. 133-151.

215 Les « lods et ventes » étaient perçus par le seigneur en cas de vente de la censive. Ils étaient parfois intitulés « ventes et issues », « ventes et honneurs », « ventes et gants », « treizième » ou encore « vest et devest ». Ce droit représentait une portion du prix de la vente dont le taux variait selon les coutumes.

216 C., 4, 44, De rescindenda venditione, 2 ; 8. P.-F. Girard, op. cit., p. 575.

217 La même action était possible en matière de répartition des bénéfices d’une société. J. gaudemet, op. cit., p. 263.

218 Bourdot De Richebourg, op. cit, vol. 4, p. 1174, note b.

219 J. Brodeau, op. cit., lettre C n° 21, p. 120 : « Ce qui a lieu non seulement en pais coustumier, mais aussi en pais de droict escrit : & en l’un & en l’autre, droict de feudalité, & de cens ne se peut prescrire par le vassal, mesmes par cent ans. Jugé pour ce qui est du pais de droict écrit par arrest donné en la grand’Chambre, le lundy 7 juillet 1603 ».

220 Le terme de « subhastation » écrit Ferrière, est utilisé dans l’article 150 de la coutume de Paris dans le sens de « vente d’immeubles faite par criées et par décret ». Mais il ajoute qu’il est généralement entendu comme « toute sorte de vente publique qui se fait à l’encan et à cri public, au plus offrant et dernier enchérisseur ». L’origine du mot serait romaine, venant du nom de la pique, hasta, qui était placée sur le lieu d’une vente publique à venir. C.-J. de Ferriere, Dictionnaire..., vol. 2, p. 637. F. Gaffiot, Dictionnaire illustré latin français, Hachette, 1934, p. 736, hasta : « arme formée d’un bâton (hampe munie d’un fer), lance, pique, javelot ; encan, vente publique annoncée par une pique enfoncée en terre ».

221 C., 4, 60, 1. « Qui exercendorum mercatuum aut nundinarum licentiam vel veterum indulto vel nostra auctoritate meruerunt, ita beneficia rescripti potiantur, ut nullum in mercatibus atque nundinis ex negotiatorum mercibus convenant, vel in venaliciis aut locorum temporali quaestu et commodo privata exactione sectentur, vel sub praetextu privati debiti aliquam ibidem concurrentibus molestiam possint inferre ».

222 C.-I. Prohet, op. cit., p. 372.

223 Du premier au quarante-cinquième article.

224 Du quarante-sixième au cinquante-troisième article.

225 Du cinquante-quatrième au cinquante-huitième article.

226 Les articles cinquante-neuf à soixante et un.

227 Art. 14, chapitre xxiv : « Toutesfois au haut pays d’Auvergne, pour cause que les villages dudict pays sont grandement séparés & distincts les uns des autres [on peut noter que Chabrol écrit « distants ès uns des autres »], lesdices criées se feront & passeront les jours des dimanches à l’issue de la grand’messe de paroisse où le peuple afflue, comme par cy-devant a esté observé ».

228 Isambert, op. cit., vol. 13, p. 216. Ordonnance qui porte règlement général pour les criées, ventes et adjudications de biens par décret. Fontainebleau, 3 septembre 1551, enregistré au parlement de Paris le 23 novembre. Art. 3 : « [...] seront les criées faites et continuées ainsi qu’il est accoustumé de faire ès jours de dimanche et issuë de grand messe parochiale, tant ès villes que villages, [...] ».

229 Isambert, op. cit., vol. 18, p. 105 et s., ordonnance d’avril 1667.

230 Art. 7, 11, 12, 13, 22, 23 et 24.

231 Bourdot De Richebourg, op. cit, vol. 4, p. 1187, chap. xxviii, art. 1 : « Les pasturages sont limitez en la Limaigne & bas pays d’Auvergne par justices ».

232 Ibid., chap. xxviii, art. 5 : « Au haut pays d’Auvergne & ès montagnes du bas pays, lesdits pasturages se limitent pas mas & villages : tellement qu’il n’est leu ne permis aux habitans en aucun village, jaçois qu’il soit de mesme justice, faire pasturer leurs bestail quel qu’il soit, dedans les appartenances d’autruy village ».

233 C.-I. Promet, op. cit., p. 445.

234 ADPdeD, 1 C 2478. 1731-1734. Ce dossier contient plusieurs mémoires produits par chaque partie au procès.

235 Art. 7.

236 Art. 22.

237 Art. 23.

238 Art. 11. L’article 24 interdisait de laisser pâturer certains animaux comme les porcs et les oies.

239 Art. 12 et 13.

240 Chabrol constate que ces trois articles n’étaient que la répétition des articles 2 du chapitre xxix, 4 du chapitre xxi et 18 du chapitre xxii. G.-M. Chabrol, Commentaire..., vol. 3, p. 631.

241 Art. 4. Selon l’article 2 du même chapitre, cette confiscation a lieu en faveur du seigneur direct.

242 Art. 5.

243 Art. 6.

244 C.-I. Prohet, op. cit., p. 459.

245 ADC, 10 B 27, audience du samedi 1er juillet 1719.

246 Art. xx : « Le seigneur feodal peut avoir par retenue la chose vendue tenue de son fief, en payant le fort principal & loyaux coustemens ; & ce dedans trois mois à les compter du jour de la possession réelle prinse per l’acheteur, & non plus-tost : [...] ».

247 ADC, 10 B 27.

248 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1209-1213.

249 Présentation que Chabrol a choisi de ne pas respecter, rappelons-le.

250 Art. 2 et 3.

251 Art. 4.

252 Art. 1er.

253 ADC non coté, probablement du xviiième siècle. Cet état prend principalement en compte les paroisses des alentours de Saint-Flour, partie Est de la Haute-Auvergne.

254 « La paroisse et ledit village se régissent par le droit écrit ».

255 Orthographié Beillière dans les coutumes.

256 Orthographié Custial dans les coutumes.

257 Possession du monastère de Mauriac.

258 ADC, non coté, « Etat des paroisses... ».

259 ADC, non coté, « Etat des paroisses... ».

260 ADC, non coté, « Indice des lieux qui ressortissent au bailliage de Saint-Flour, de même que des villes et paroisses qui aux termes de l’Edit du 1er février 1523 et des déclarations des mois de novembre 1524 et 26 janvier 1586 devroient composer le baillage de Saint-Flour, et qui forment actuellement le ressort de la maîtrise, de l’élection et des gabelettes, juridictions qui sont établies à la ville de Saint-Flour », 1760.

261 ADC, non coté, « Indice des lieux... ».

262 Nous avons considéré l’application de la coutume générale et non l’existence de coutumes locales puisqu’il n’existe aucune liste exhaustive de ces dernières.

263 Voyez supra, p. 311.

264 Voyez supra, p. 311 et s. C’est dans ce périmètre qu’ont coexisté le bailliage ducal puis royal d’Andelat, les juridictions seigneuriales puis royales du Carladès, à Murat et Vic, ainsi que la lieutenance puis siège fixe du bailli royal des Montagnes à Saint-Flour. Dans son « Etat circonstancié de touts les offices royaux qui existent dans le departement du sr Danty subdélégué à Murat », daté du 1er mai 1725, le subdélégué rappelle que les « titres qui fondent les droits du bailliage d’Andelat établissaient entre autres choses que tout le pays coutumier qui était en deçà des Montagnes de Salers dans la Haute-Auvergne y ressortissoit ». ADPdeD,
1 C 7072.

265 G.-M. Chabrol, op. cit, vol. 4, p. 646 et ADC, non coté : « Etat des paroisses... ».

266 S. Puech, op. cit., p. 74 et L. Bouyssou, « Une notice du xiième siècle relatant la donation de l’église de Bredons à l’abbaye de Moissac et sa consécration », RHA, 1954-1955, p. 499- 500.

267 Chabrol écrit « Chaînage ou Chalvage et Tiouleyre ».

268 Voyez carte, annexe cahier central. Sur le Carladès, voyez J.-L. Boudartchouk, Le Carladez de l’ Antiquité an XIIIe siècle. Terroirs, hommes et pouvoirs, Thèse de doctorat, Toulouse II, 1998.

269 Les auteurs du dictionnaire statistique du Cantal ont opté comme Chabrol pour le droit écrit alors que Amé, dans son dictionnaire topographique, a choisi la coutume.

270 ADC, sous-série 17 B et, déjà en 1788, ADC, non coté, archives du bailliage de Saint-Flour en cours de classement. « Procès-verbal des séances de l’assemblée de Département de St Flour, tenue dans le mois d’octobre 1788 ». p. 188-197.

271 Sur l’absence de motivation des décisions de justice voyez notamment S. Dauchy, V. Demars-Sion, « La non-motivation des décisions judiciaires sous l’Ancien Régime : usage ou principe ? », RHD, 2004, p. 223-239. Nous pouvons cependant signaler une observation des magistrats du siège présidial d’Aurillac dans un mémoire du xviiième siècle, visant à empêcher la suppression de leur juridiction et son rattachement à l’un des sièges présidiaux de Basse-Auvergne : « La difference des mœurs, & du langage de ces deux Pays n’est pas moins grande que celle du climat ; l’idiome particulier à la Limagne d’Auvergne est incomprehensible aux Habitans du Haut Auvergne, ainsi que celui du Haut Auvergne est inintelligible à ceux du Bas ; leurs usages pour l’agriculture, la qualité des fruits & des denrées qui se recueillent dans ces deux Pays, tout est different ; dans l’un on est soumis à la Coutume, dans l’autre on est régi par le Droit-Ecrit. Qu’elle confusion ne s’ensuivroit il pas dans le Jugement, si le Présidial d’Aurillac étoit transféré d’un Pays ou le Droit-Ecrit est inviolablement observé, dans un autre ou la Jurisprudence est si differente ? », BNF, fonds Joly de Fleury, ms 380, F° 380, factum, « Présidial du Haut-Auvergne », 1763 ; ADC, 103 F 2, « Représentations au Roi des officiers du siège pour sa conservation », 1763.

272 Appelés factums au xviième siècle, le terme de mémoire étant progressivement adopté au xviiième siècle, ces « documents « hybrides » à vocation à la fois privée et publique, rédigés à l’occasion d’une affaire particulière et pouvant occuper de 5 à 200 pages, obligatoirement signés par un avocat au nom de son client qui y présente sa cause ». J.-P. Royer, op. cit., p. 174.

273 J.-M. Carbasse dans « Le roi législateur : théorie et pratique », Droits, n° 38, Naissance du droit français 1, PUF, 2003, p. 3, souligne la faible utilisation qui a été faite de ces deux sources jusqu’à présent.

274 J. Hilaire, « Un cliché énigmatique. Une interprétation de la « carte de la France coutumière », La vie du droit, PUF, 1994, p. 159 ; rééd. de « Coutumes et droit écrit : recherche d’une limite », MSHDBR, fasc. 40, 1983, p. 153-175.

275 L’apparition du « droit français » a lieu dans la seconde moitié du xvième siècle, « époque où l’on commence à employer l’expression, ou celles, équivalentes, de « droit de la France », et « droit des Français », et à le prendre pour sujet d’ouvrages spécialisés. J.-L. Thireau, « Droit national et histoire nationale : les recherches érudites des fondateurs du droit français », Droits, n° 38, Naissance du droit français 1, PUF, 2003, p. 37. Louis le Caron serait le premier, selon J.-L. Thireau, à avoir employé dans ses ouvrages l’expression « droit français ». Celle-ci figure également dans le Traité de la réformation de la justice, de Michel de l’Hospital, B. Basdevant-Gaudemet et J. Gaudemet, Introduction historique au droit, xvème-xxème siècle, Paris, 2000, p. 166. Mais la référence formelle au « droit français » n’a été consacrée qu’à la fin du xviième siècle par l’édit de Saint-Germain de 1679 qui crée dans les facultés de droit une chaire de droit français comme étant ce qui est contenu « dans les ordonnances royales et les coutumes ». J. Poumarede, « Enquête sur un juriste au-dessus de tout soupçon : François de Boutaric (1672-1733) », Droits, n° 40, Le monde ancien des juristes, PUF, 2004, p. 24. J. Hilaire, « Les notaires et la naissance du droit français », Droits, n° 40, Le monde ancien des juristes, PUF, 2004, p. 129. C. Chene, L ’enseignement du droit français en pays de droit écrit (1679-1793), Genève, Droz, 1982. Isambert, op. cit., vol. 19, p. 195-202, « Edit touchant l’étude du droit civil et canonique, et du droit français, et les matricules des avocats », Saint-Germain-en-Laye, avril 1679, enregistré au parlement de Paris le 8 mai, art. 14, p. 199.

276 Bourdot DE Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1160. La ville et vicomté de Murat, et les consulats Daubepeyre, des Broz, la paroisse de Virargues, Chastel souz Murat, la Chapelle d’Aillaignon, sont situées en pays de droit escrit, réservé quant aux actes judiciaires esquels se gouvernent par les us et coustumes d’Auvergne.

277 J.-M. Carbasse, op. cit., p. 3.

278 J.-M. Carbasse cite notamment la déclaration du 26 novembre 1639, ibid.

279 Isambert, op. cit., vol. 21, p. 344, ordonnance de février 1731 sur les donations.

280 Id., p. 386 et s., Versailles, août 1735. « Ordonnance concernant les testaments ». Les dix-huit premiers articles de cette ordonnance règlent la forme des testaments dans les pays de droit écrit, les articles suivants concernant la forme des testaments en pays de droit coutumier, selon une consultation des avocats du parlement de Toulouse sur le testament olographe, 24 août 1745.

281 Isambert, op. cit., vol. 22, p. 193, « Ordonnance concernant les substitutions », au camp de la Commanderie du Vieux-Jonc, août 1747.

282 J.-M. Carbasse, op. cit., p. 18.

283 Isambert, op. cit., vol. 21, p. 344, préambule de l’ordonnance de février 1731 sur les donations. Un demi siècle plus tôt, Domat émettait une opinion contraire lorsqu’il traitait des donations entre époux : « On ne mettra dans ce titre aucune des règles du Droit Romain qui regardent les donations entre le mari & la femme, parce que cette matière est si différemment réglée dans les provinces qui se régissent par le Droit écrit, & dans les Coutumes, que ce seroit s’éloigner trop du dessein de cet ouvrage, d’y recueillir les regles dont presque aucune n’est d’un usage commun partout. Mais pour y suppléer on a crû devoir remarquer ici les principes généraux qui sont les fondements de ces diverses jurisprudences sur les donations entre le mari et la femme, pour faire voir dans ces principes l’esprit des differentes regles qui s’observent dans les Provinces du Droit écrit, ou dans les Coutumes ». Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1767, vol. 1, livre 1er, titre x, p. 104.

284 A. Rigaudiere, « Un rêve royal français : l’unification du droit ». Discours à l’occasion de la séance publique annuelle de l’Académie des inscriptions et belles lettres, 26 novembre 2004, Comptes rendus de l’Académie des inscriptions et belles lettres, 2004, 4ème fasc., p. 3- 17.

285 Nous avons orienté notre travail sur la pratique des juristes locaux, mais l’étude des arrêts du parlement de Paris de la période moderne pourrait donner une autre orientation du droit appliqué dans le ressort du bailliage et siège présidial d’Aurillac. L’ampleur de la tâche ne permettant pas de la mener à bien dans le cadre de la présente recherche, nous nous proposons d’y consacrer des travaux ultérieurs.

286 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1168-1171.

287 Un arrêt du parlement de Paris du 30 mai 1768 accorda le renvoi de l’affaire devant le bailliage et siège présidial d’Aurillac.

288 Jean-Baptiste Froquières, conseiller du roi, juge, prévôt de Vic en Carladès.

289 Fonds privé. Mémoire pour Messire Jacques Philippe de Metivier Ecuyer, Seigneur de Vals, Demandeur, & Défendeur contre Dame Jeanne Froquières son Epouse, Défenderesse, & Demanderesse en séparation de Biens, Aurillac, chez Viallanes, 1771. N° 23.

290 J. Poumarede, Géographie coutumière et mutations sociales : les successions dans le sud-ouest de la France au Moyen-Âge, Thèse, Doctorat en droit, 1972, p. 57 et s.

291 P. de Renusson, Traité de la communauté de biens entre l’homme et la femme conjoints par mariage, Paris, 1723, p. 298.

292 Fonds privé, Mémoire pour Messire Jacques Philippe de Metivier Ecuyer, Seigneur de Vals, Demandeur, & Défendeur contre Dame Jeanne Froquières son Epouse, Défenderesse, & Demanderesse en séparation de Biens, Aurillac, chez Viallanes, 1771. N° 23, p. 39 : « L’usage a voulu que le Mari n’ait pour dot que les biens qui lui sont donnés à ce titre, & si la femme ne donne pas en dot tous ses biens présents & avenir, mais seulement de certains biens, la dot est bornée aux biens qui sont donnés sous ce nom, & les autres qui n’y sont pas compris, sont paraphemaux. Les biens dotaux sont donc ceux que la femme apporte au mari pour en jouir, & les avoir toujours en sa puissance pendant leur mariage. (En note : Dotis causa perpetua est, & cum voto ejus qui dat ita contrahitur, ut semper apud Maritum fit L. la. ff. de Jure Dot.) Les revenus en sont destinés pour aider à l’entretien du mari, de sa femme, de leur famille, & aux autres charges du mariage ; c’est pour ces charges que le mari a droit d’en jouir. (En note : Dotis fructum ad Maritum pertinere debere œquitas suggerit. Cum enim ipse onera matrimonii subeat, œquum est eum etiam fructus percipere L. 7a ff. eodem.) »

293 Ibid.

294 D. 16. 3. 1.6. Contractas enim legem ex conventione accipiunt ; D. 16. 3. 31. Bona fides quœ in contractibus exigitur, œquitatem summam desiderat.

295 C. 4. 10. 4. Bonam fidem in contractibus considerai œquum est.

296 Novelle 117, chapitre 1er. Le père n’a pas l’usufruit des biens de ses enfants lorsque c’est la condition imposée par le donateur. Philippe de Metivier utilisait ce texte pour souligner l’absence d’une loi similaire pour l’usufruit des biens de l’épouse apportés en dot : « Il a fallu une loi expresse pour priver le père de l’usufruit des biens donnés à ses enfants. La volonté du testateur ne suffisait pas pour le lui ôter, il falloit le concours de cette volonté, & de la loi ; par la même raison pour priver le mari de l’usufruit des biens de sa femme, il ne suffit pas que celui qui donne, impose la condition, que le mari n’aura pas l’usufruit, il faut qu’une loi expresse le lui ôte, en concourant avec la volonté du testateur. Or je défie qui que ce soit de rapporter une loi, qui dans l’espèce posée prive le mari de l’usufruit des biens de sa femme, [...] par conséquent le mari est toujours le maître des biens de son épouse, quelque clause & condition que le testateur insère ».

297 J. Domat, Les loix civiles dans leur ordre naturel, Paris, 1767, vol. 1, livre 1er, titre ix, section 1, P- 95 et s., De la nature de la dot. Domat expose ici les droits du mari sur les revenus de la dot en raison de leur définition même, puisqu’ils étaient destinés à aider à l’entretien des époux et des enfants, à contribuer aux charges du mariage.

298 J. Papon, Receuil d’arrestz notables des courts souveraines de France, à Lyon, 1559. Livre 7, titre 1er, p. 198, Du droit, et estat des personnes.

299 S. d’Olive, Questions notables du droit décidées par divers arrests de la cour de Parlement de Toulouse, à Toulouse, chez Jean-Dominique Camusat, 1682. Livre 3, chap. 38, p. 539 : Du droit appartenant aux peres sur les biens de leurs enfants, & si la prohibition de l’usufruit des biens adventifs, que la nouvelle constitution de Justinian permet aux meres, a lieu pour la légitime.

300 J. de Catellan, Arrests remarquables du Parlement de Toulouse qui contiennent beaucoup de décisions nouvelles sur toutes sortes de matières, recueillies par Messire Jean de Catellan... et donnez au public par les soins de M. François de Catellan, 2 vol., Toulouse, 1705.

301 B. Automne, Conférence du droict français avec les droit romain, civil et canon, Paris, 1610.

302 A. Despeisses, Œuvres... où toutes les plus importantes matières du droit romain sont méthodiquement expliquées et accomodées au droit français, confirmées par arrêts des cours souveraines et enrichies des plus utiles doctrines des auteurs anciens et modernes, 3 vol., Toulouse, 1778.

303 La légitime se montait à un tiers des biens.

304 Fonds privé. Mémoire signifié pour dame Jeanne Froquières, épouse de messire Jacques-Philippe de Metivier, écuyer, seigneur de Vals, demanderesse en séparation de biens contre le sieur de Metivier, son mari, défendeur, à Aurillac, Antoine Viallanes, 1773. N° 24. Ce procès se déroula pendant la courte existence du conseil supérieur de Clermont, mais nous ne savons s’il fut décidé en 1773 ou poursuivi au-delà.

305 D. 23, 3, 9, 2.

306 C. 5, 14,5.

307 Nov. 117, c. 1.

308 P. Bardet, Recueil d’arrests du Parlement de Paris, T. Girard, 1690.

309 A. Despeisses, op. cit., vol. 2, p. 77.

310 D. Lebrun, Traité de la communauté entre mari et femme avec un traité des communautés aux sociétés tacites, Nyon, 1754, livre 2, chapitre 2, section 4, n° 8.

311 Avec l’importante limitation des droits du mari sur les biens dotaux de son épouse les auteurs se demandaient si le mari avait un droit de propriété sur la dot ou un simple usufruit. P.-F. Girard, op. cit., p. 1022.

312 C. Dumoulin, Coutumes de la prévosté et vicomté de Paris, 1691.

313 Voyez infra, p. 344.

314 Il est vraisemblable qu’il s’agit du même avocat que celui de Jeanne Froquières dans l’affaire précédemment citée.

315 Fonds privé. Mémoire réalisé pour Jean-Annet Vigier, marchand chaudronnier, Marie-Anne Lacarrière, son épouse, Toinette Lacarrière, Antoine Graves, laboureur, son mari, et Marie Lacarrière, fille majeure, demandeurs contre Pierre et autre Pierre Armandies, père et fils, défendeurs ; A Aurillac, Chez Antoine Viallanes, 1773. Le lieutenant général était rapporteur au procès.

316 Les donations de biens présents et à venir étaient autorisées par la coutume d’Auvergne dans l’article 42 du chapitre xiv. L’article 15 de l’ordonnance du mois de février 1731 sur les donations a abrogé cette disposition, n’autorisant que les donations de biens présents. La seule exception à cette règle est posée par l’article 17 de la même ordonnance, qui autorise les donations de biens présents et à venir dans les contrats de mariage en faveur des conjoints.

317 Fonds privé, recueil de mémoires, Mémoire signifié pour Jean-Annet Vigier, marchand chaudronnier ; Marie-Anne Lacarrière, sa femme ; Toinette Lacarrière ; Antoine Graves, laboureur, son mari ; & Marie Lacarrière [ms], fille majeure, demandeurs, contre Pierre & autre Pierre Armandies, pere & fils, defendeurs, Aurillac, Viallanes, 1773.

318 BNF, fonds Pièces originales, ms 2402, du Puy, F° 275. Mémoire signifié pour Mre François de Dienne-Dupuy, chevalier... de Saint-Louis, ancien premier capitaine-factionnaire au régiment de Lyonnois, intervenant... contre Mre Jean-André de Meallet, comte de Fargues, appelant de deux sentences du bailliage d’Aurillac... et encore contre Mre Joseph Descorailles de Fontenille, intimé, et dame Marie-Françoise Descorailles, comtesse de Naucase, intervenante..., Paris, imprimerie d’Houry, 1778. Rédacteur : Boucher d’Argis. Substitution faite par un certain Guyon de Bariac, et réclamée par le chevalier de Dienne, le comte de Fargues, le sieur Descorailles de Fontenille et la comtesse de Naucase.

319 Ibid., p. 24-25.

320 « [...] les Empereurs Valentinien II & Théodose de Grand [...] penserent avec raison que la forme de tester la plus simple & en même tems la plus propre à assurer la volonté des testateurs & à écarter tout soupçon de suggestion est le testament olographe, & qu’étant écrit & signé de la main du testateur, cela suffisoit pour le rendre valable dans tous les cas & entre toutes sortes de personnes sans qu’il fût besoin de l’assistance d’aucun témoin. [...] Telle est la disposition de la novelle de ces Empereurs qui porte : ut quisquis per olographam scripturam supremum maluerit ordinare judicium, libérant habeat facultatem. Cette novelle fut insérée dans le code Théodosien, lib. 2, cod. De testamentis ». Il ajoute que bien que cette novelle ne se retrouve pas dans les compilations justiniennes, comme le code théodosien a été appliqué dans la province d’Auvergne jusqu’au début du xiième siècle, cette sorte de testament était connue. Voyez ce qui a été dit plus haut sur les types de testaments connus en Auvergne avant la rédaction officielle des coutumes.

321 Art. 289 de la coutume de Paris : « Pour réputer un testament solennel, est requis qu’il soit escrit & signé du testateur, ou qu’il soit passé pardevant deux notaires, ou pardevant le curé, de la paroisse du testateur, ou son vicaire général & un notaire, ou dudit curé ou vicaire, & trois tesmoings, ou d’un notaire & deux tesmoings. [...] »

322 C. Henrys, op. cit., livre 5, question 67, vol. 3 de la dernière édition.

323 C.-I. Promet, op. cit., vol. 1, p. 115. Un arrêt du 4 juillet 1601 confirmait une sentence du bailli des Montagnes d’Auvergne qui avait approuvé un testament olographe ; le deuxième, du 7 août 1649, confirmait une décision de la sénéchaussée de Clermont, qui avait également autorisé un testament olographe ; un autre arrêt, du 27 janvier 1651, infirmait la sentence du bailliage de Saint-Flour et ordonnait l’exécution d’un testament olographe ; le dernier, du 20 juillet 1652, confirmait encore un semblable testament.

324 Isambert, op. cit., vol. 21, p. 386 et s.

325 Sur la famille de Jean Charmes, voyez supra, p. 232.

326 G. Leyte, « Le droit commun de la France ». Observations sur l’apport des arrêtistes », Droits, n° 38, Naissance du droit français 1, PUF, 2003, p. 54.

327 Ibid.

328 Avocats et magistrats étant souvent formés dans l’un et l’autre droit, il n’y a donc rien d’étonnant à ce qu’ils fassent appel à tout l’éventail possible de matières juridiques, dont les droits savants. L’utilisation des droits savants par les magistrats a été soulignée par P.-C. Timbal dans la jurisprudence du parlement de Paris en matière d’obligations contractuelles aux xiiième et xivème siècles, dans Les obligations contractuelles dans le droit français des XIIIème et siècles d’après la juriprudence du Parlement, Paris, éd. CNRS, 1973 (vol. 1) et 1977 (vol. 2) ou encore par G. Guyon dans la jurisprudence criminelle du parlement de Bordeaux au xvième siècle, dans « Recherches sur la méthode jurisprudentielle criminelle du parlement de Bordeaux au xvième siècle », Les parlements de Province [...], p. 288.

329 C.-J. de Ferriere, Dictionnaire..., vol. 2, p. 398, art. « coutume, suivant notre droit français ».

330 Ibid.

331 Ibid.

332 Ibid.

333 Son introduction aux œuvres d’Henrys est un véritable éloge du droit romain.

334 C’est aussi le cas pour la coutume de Flandres et celle de Bourgogne. J. Krynen, « Le droit romain « droit commun de la France », Droits, n° 38, Naissance du droit français 1, PUF, 2003, p. 28.

335 A. RIGAUDIERE, « Un rêve royal français : l’unification du droit », op. cit.

336 Charmes se réfère à la loi Julia, de fundo dotali et à la loi C. 5. 13. 1. 15, L uxoriœ § et cum lex cod de Rei uxoriœ acti[on]e, [Et cum lex iulia fundi dotalis italici alienationem prohibebat fieri a marito non consentiente muliere, hypothecam autem nec si mulier consentiebat, interrogati sumus, si oportet huiusmodi sanctionem non super italicis tantummodo fundis, sedpro omnibus locum habere.] ainsi qu’à la loi C. 5. 16. 13. 1 etiam consentiente muliere [...] constante matrimonio codde donati[on]i[bus]. (C. 5. 16.) [Quod si donatione iure celebrata eo, quod vel ante nuptias facta est vel in isdem casihus, in quibus etiam constante matrimonio donatio procedere potest, obligatio insecuta est, factum mariti, quem diem suum obisse memorasti, iuri tuo ojficere non posse certum est.]

337 ADC, 1 B 8, recueil de jurisprudence de l’avocat Jean Charmes, barreau d’Aurillac, fin xviième-début xviiième siècle, p. 1,2 et 3.

338 C. 5. 13. De rei uxoriœ actione in ex stipulant actionem transfusa et de natura dotibus praestita et C. 8. 54. De donationibus quœ sub modo vel condicione vel ex certo tempore conficiuntur.

339 S. d’Olive du Mesnil, Questions notables du droit, decidées par divers arrests de la cour de Parlement de Toulouse, Toulouse, chez Jean-Dominique Camusat, 1682, p. 508, livre 3, chap. 29 : « Si les donations que la femme fait durant son mariage, de ses biens, parmy lesdquels son dot est compris, est rendue valable pour le regard des sommes dotales par le predecés de son mary, ou si elle est en droit de la faire déclarer nulle, & invalide ».

340 J. Brodeau, Recueil d’anciens notables arrests donnez en la covr de parlement de Paris, pris des Memoires de feu monsieur Me Georges Louet, Conseiller du Roy en icelle, 5ème édition, revue, corrigée et augmentée de plusieurs arrests, et autres notables decisions, par Julian Brodeau, advocat en Parlement, A Paris, chez la veuve Abel l’Angelier, 1616, p. 245 : « Aliénation du dot de la femme, et si la loi Julia a lieu en pays de droict escrit ».

341 L. Le Caron, Responses du droict françois : confirmees par arrests des cours souveraines de France, & rapportées aux lois romaines : revues, corrigees, & grandement augmentées, & departies par nouvel ordre en sept livres : plus les annotations sur le tiltre des censiues & droits seigneuriaux, de la coustume reformee de Paris..., 4 vol., A Lyon, Pour Thomas Soubron & Moyse des Prez, 1596, p. 95, livre 2, n° 48 : « Donation faite par la femme à l’un de ses enfans en faveur de mariage ne vaut sans l’auctorité du mary ».

342 Chap. XIV, art. 6 de la coutume générale d’Auvergne. Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1169.

343 Art. 223 de la coutume de Paris réformée : « La femme mariée ne peut vendre, aliéner ne hypothéquer ses heritages sans l’authorité & consentement exprès de son mary. Et si elle fait aucun contract sans l’authorité & consentement de sondit mary, tel contract est nul tant pour le regard d’elle, de sondit mary, & n’en peut estre poursuivie, ny ses heritiers, après le décès de sondit mary ». Renvoi à l’art. 105 de l’ancienne coutume : « Une femme estant en lien de mariage ne peut vendre, aliener, n’hypothéquer ses heritages, sans l’authorité & consentement exprès de son mary ».

344 Voyez supra, p. 71.

345 Ce que soulignait Chabrol comparant cet article au 300ème de la coutume de La Marche qui permettait à l’épouse de disposer de la moitié de ses biens dotaux mais exigeait l’autorisation du mari. G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 3, p. 238.

346 De locato et conducto.

347 J. Brodeau, op. cit., p. 626, lettre L, sommaire 4 : « Locataire contrainct desloger », « Le Jeudy 4 décembre 1522 fut jugé en l’audience que le propriétaire de la maison pouvoit faire sortir le locataire pour y aller demeurer avec sa femme, qu’il avoit espousée peu de temps avant l’action intentée ».

348 ADC, 1 B 8, « Recueil de jurisprudence... », p. 73.

349 Journal des principales audiences du Parlement, Paris, Cochart, vol. 2, livre 5, chap. 8.

350 Voyez supra, p. 128.

351 Nous avons principalement trouvé la formule « institue pour son héritier[ère] généralfe] et universel[le] » qui est exactement utilisée dans les testaments des pays de droit écrit.

352 Nous avons présenté ces auxiliaires de justice dans la première partie, chapitre II.

353 J. Hilaire, La vie du droit, PUF, 1994 ; du même auteur, « Les notaires et la naissance du droit français », Droits, n° 40, 2004, p. 129-140.

354 Ibid., p. 134.

355 En effet selon l’art. XL du chap. XII des coutumes d’Auvergne : « Institution d’héritier testamentaire n’a point de lieu, & est réputé icelui institué légataire », Bourdot DE Richebourg, op. cit., p. 1167.

356 Minutes de Me François Seguy, à Saint-Saturnin, ADC, 3 E 245 15 (1704-1712) et 19 (1733-1759) ; pour Curières, voir les notaires de Cheylade, Chanut et Faghol (même cote) 2 Mi 135-1 (1744-1747 et 1705-1747).

357 G.-M. Chabrol, op. cit., vol. 4, p. 661.

358 Nous pouvons citer un procès pendant devant la sénéchaussée de Figeac qui mettait en cause un marchand de Maurs et un bourgeois de Figeac au sujet d’une vente de vin. Le conflit a finalement été réglé à l’amiable devant notaire. ADC, 3 E 260 2, F° 28, 1755.

359 Le testateur demande généralement que soient régulièrement dites des messes. Il s’agit du préambule religieux, R. Aubenas, Cours d’histoire du droit privé. Anciens pays de droit écrit. (XIIIème-XVIéme siècles), Aix-en-Provence, 1954, vol. 3, p. 68.

360 ADC, 3 E 243 418. Cette formule correspond à celle qui était déjà utilisée à Rome caput et fundamentum totius testamenti : R. Aubenas, op. cit.

361 ADC, 3 E 231 2, F° 3, testament de Anne Boudou, veuve de Jean Biramont, 29 janvier 1769 ; F° 7, testament de Marie Cipières, « femme à Pierre Roussignol », 18 avril 1769.

362 ADC, 3 E 231 3, F° 1, testament de Antoinette Salvaige, épouse de Pierre Delzangles, 8 janvier 1770.

363 ADC, 3 E 270 95, Antoine Tournier notaire, 1710-1713.

364 ADC, 3 E 245 15. Minutes de Mc Charles Julhien, notaire à Saint-Saturnin, 1704-1712 ; pour ces années il n’y a pas plus de 3 testaments par années.

365 ADC, 3 E 245, 10 août 1706, testament de Catherine Maurines, dans la maison de celle-ci, au village de Vintaloux, paroisse de Ségur ; novembre 1706, testament de Jacques Benoît, laboureur, habitant de la paroisse de Ségur.

366 Celles dont nous avons consulté les archives des notaires.

367 Chap. xiv, art. 15.

368 A. Lefebvre-Teillard, op. cit., p. 175.

369 A. Zink, op. cit., p. 206.

370 Il se comportait exactement comme un exécuteur testamentaire.

371 ADC, 3 E 270-1. Contrat de mariage entre Jean-Bapstite Gilbert et Madelaine Chaumeil, du 17 octobre 1753, passé au village de Lestric, paroisse de Collandres, devant Mc Deschadefaux, notaire à Apchon.

372 Cette pratique se retrouve également dans la Basse-Auvergne, appliquant le droit coutumier et dans le Limousin, suivant le droit écrit. Ce choix était davantage influencé par « les mêmes nécessités, découlant d’un environnement analogue » que par les règles juridiques. A. Poitrineau, « Institutions et pratiques successorales en Auvergne et en Limousin sous l’Ancien Régime », Études rurales. La terre : succession et héritage, n° 110- 111-112, éd. EHESS, 1988.

373 A. Zink, op. cit., p. 209-210.

374 Ibid.

375 J. Yver, op. cit., p. 159. Parmi ce groupe de coutumes préciputaires du centre du royaume se trouvaient également La Marche, le Berry, le Bourbonnais et le Nivernais.

376 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. 4, p. 1170 et 1171, chap. xiv, art. 25, 30, 33, 40 et 42.

377 J. Yver, op. cit., p. 160. La coutume de La Marche connaissait la même règle, mais la limite des biens disponibles s’élevait à un tiers.

378 ADC, 3 E 248-240 ; 241 ; 242 etc. Minutes de Me Durif, notaire à Apchon, deuxième moitié du xviiième siècle. ADC, 3 E 270 1 ; 3 ; 4. Minutes de Me Deschadefaud, également notaire à Apchon, deuxième moitié du xviiième siècle. Certains actes de ces mêmes notaires n’apportent pas cette précision, mais ils sont peu nombreux.

379 Bourdot de Richebourg, op. cit., vol. iv, p. 1169, chap. xiv, art. 16 : « Toutesfois telles donations & dispositions [dispositions testamentaires ou autres donations à cause de mort] valent & tiennent entièrement en deux contrats c’est à sçavoir en contrat de mariage, & d’association universelle ; déduite la légitime aux descendans ».

380 ADC, 3 E 231 20, F° 28.

381 ADC, 3 E 245, 28 septembre 1706, mariage entre Gabrielle Proussols et Jean Gibert.

382 ADC, 3 E 245 15, 16 juin 1706, mariage entre Madelaine Cousserand et Robert Maigne, au village de Maliargues, paroisse de Saint-Satumin.

383 Dans les deux premières colonnes sont mentionnées les paroisses appliquant en majeure partie le droit écrit ou le droit coutumier sans considération des coutumes locales. Dans la dernière colonne sont prises en compte les paroisses d’application mixte du droit écrit et de la coutume générale d’Auvergne. Voyez la carte en annexe dans le cahier central.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

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