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Métamorphoses de l'Acte Juridique

 | 
Marc Nicod

Le développement du commerce administratif

Nathalie Bettio

Texte intégral

  • 1 V. J. Caillosse, “Le droit administratif contre la performance publique ?”, AJDA 20 mars 1999, pp.  (...)
  • 2 M. Hauriou, Précis de droit public, Sirey, 1910, v. p. 294.
  • 3 Le concept de rationalité économique constitue l’hypothèse centrale de la science économique positi (...)

1Dans la théorie libérale classique, le commerce juridique, construit à partir du droit de propriété et de la valeur économique des biens, a servi en creux de faire valoir à la formation de l’identité de l’Administration française et à l’établissement des relations entre personnes publiques qui se sont constituées comme un monde à part, sur un modèle bureaucratique et hiérarchisé, irrigué par l’intérêt général et la puissance publique1. “L’avènement du régime de l’échange et l’incorporation d’un marché intérieur à l’institution politique ont été le point de départ d’un des équilibres les plus précieux du régime d’État, la séparation du pouvoir politique et du pouvoir économique”2. Le commerce ou le marché sont ainsi en principe associés aux relations et au comportement des individus, des propriétaires privés animés par la rationalité économique3, par opposition à la rationalité politique qui structure l’administration.

  • 4 Ord. no 2006-460 du 21 avril 2006, en vigueur à compter du 1er juillet 2006, ratifiée par la loi no(...)

2Traditionnellement, les relations patrimoniales n’étaient alors que marginales entre personnes publiques et jusqu’à l’entrée en vigueur du Code général de la propriété des personnes publiques, le 1er juillet 20064, le cadre juridique de ces relations se caractérisait par sa complexité et son imprécision. Dans ce contexte, seuls les transferts de dépendances du domaine privé entre les patrimoines administratifs étaient associés à des rapports subjectifs d’essence propriétariste. En revanche, les transferts de dépendances du domaine public étaient entièrement centralisés par l’État et enfermés dans des rapports de droit objectif déterminés par l’affectation d’utilité publique et la distribution des compétences dans l’ordre uniformisé et hiérarchisé de l’organisation administrative.

  • 5 V. Ph. Yolka, La propriété publique. Éléments pour une théorie, préf. Y. Gaudemet, LGDJ 1997, Bibli (...)
  • 6 F. Zénati et T. Revet, Les biens, PUF, Droit civil, 2e éd. 1997, p. 13-19.
  • 7 F. Zénati, “Pour une rénovation de la théorie de la propriété”, RTD civ. 1993, p. 305 ; F. Zénati e (...)
  • 8 Cons.const., déc. no 86-207 D. C., 25-26 juin 1986, Rec. p. 61, RJC I-254, P. Avril et J. Gicquel, (...)

3Du point de vue de la logique juridique, étaient ainsi faussées les implications du droit de propriété des personnes publiques fondé sur la personnalité publique de ses titulaires5. Le droit de propriété défini comme une prérogative du sujet sur un bien6, non seulement détermine les droits afférents aux biens publics qui peuvent circuler entre personnes publiques, mais il implique également que le transfert de ces droits soit en principe une prérogative du propriétaire public sur ses biens. La propriété ne se focalise pas sur les utilités de la chose, elle est un pouvoir d’une personne sur une chose7. Cet aspect du droit de propriété ne pouvait plus être occulté s’agissant du transfert des dépendances du domaine public entre personnes publiques, depuis qu’en 1986, le Conseil constitutionnel a établi que la protection reconnue au droit de propriété au titre des articles 2 et 17 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789 “ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers, mais aussi à un titre égal, la propriété de l’État et des autres personnes publiques”8. Cette jurisprudence contribuait ainsi à assimiler la propriété des personnes publiques sur l’ensemble de leurs biens, indépendamment de leur domanialité, à la conception subjective et économique du droit de propriété en droit français, établie par l’article 17 de la Déclaration, qui en imposant une “juste et préalable indemnité” en contrepartie d’une privation autoritaire exceptionnelle du droit de propriété, fait de ce droit un droit à une valeur pour son propriétaire.

  • 9 V. loi organique no 2001-629 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, J.O. 2 août 2001, p. 1 (...)

4D’un point de vue pratique, la rupture du lien entre le droit de propriété et le pouvoir de transférer les droits afférents aux biens du domaine public s’avérait en outre inadaptée à l’objectif de valorisation économique de l’ensemble des propriétés publiques, avancé depuis une trentaine d’années comme une priorité. La crise des finances publiques et les besoins en financement croissants des personnes publiques ne leur permettent plus de vivre en vase clos, en dehors des réalités du coût de leur action et du marché. Ces préoccupations ressortent clairement des nouveaux impératifs de la gestion publique affirmés depuis la réforme budgétaire de 20019 qui souligne le caractère majeur des enjeux financiers de la gestion des biens publics, notamment immobiliers, pour favoriser la performance des personnes publiques et permettre une maîtrise des finances publiques. Il s’agit d’opérer un allègement des charges et de rechercher des ressources nouvelles permettant aux personnes publiques d’améliorer les conditions de mise en œuvre de leurs missions.

  • 10 V. La réforme des propriétés publiques, Université Paris II (Panthéon-Assas), Institut de la gestio (...)
  • 11 Loi no 2004-809 du 13 août 2004, J.O. du 17 août 2004, p. 14545.

5En raison de ces inadaptations et de l’accélération ces dernières années des mouvements de biens publics entre les patrimoines administratifs, liés notamment au renforcement de la décentralisation territoriale en 1982/1983, la modernisation des modalités juridiques des transferts de biens publics entre personnes publiques devenait indispensable et était vivement réclamée par la doctrine et les praticiens du droit10. Cette clarification s’avérait d’autant plus nécessaire à la suite de la reconfiguration du patrimoine des collectivités territoriales et des établissements de coopération territoriale opérée par les transferts de biens publics organisés par la loi du 13 août 2004 relative aux libertés et responsabilités locales11, qui appelait la multiplication de ces relations.

  • 12 V. J.-A. Mazères, “L’un et le multiple dans la dialectique marché-nation”, in Marché et nation : re (...)

6Le Code général de la propriété des personnes publiques a vocation à réaliser les aménagements nécessaires et opère une réelle mutation de l’organisation de la vie administrative. Par le recentrage du droit des propriétés publiques sur la personnalité publique le nouveau dispositif s’inscrit en rupture avec la logique domaniale antérieure. La libre rencontre des volontés qui fonde le commerce juridique devient l’état naturel des relations qui se nouent entre propriétaires publics à l’occasion de la circulation courante des biens publics quel que soit leur régime domanial (I). “Le commerce juridique a envahi les institutions publiques”12 ce qui conduit à développer la circulation des propriétés publiques entre les patrimoines administratifs. Ce commerce juridique est néanmoins soumis à un régime spécifique en raison de la personnalité publique des parties à la relation, spécificité qui justifie la qualification de “commerce administratif” (II).

I – LA GÉNÉRALISATION DU COMMERCE JURIDIQUE ENTRE PROPRIÉTAIRES PUBLICS

  • 13 Sur le développement de la contractualisation entre personnes publiques : V. Denoix de Saint Marc, (...)

7Dans sa logique propriétariste, le Code général de la propriété des personnes publiques opère une véritable subjectivisation des transferts de biens publics entre propriétaires publics à travers la contractualisation de cette circulation indépendamment de la domanialité des biens concernés13, généralisant ainsi le commerce juridique entre propriétaires publics (A). Il s’ensuit un véritable bouleversement de la circulation des propriétés du domaine public qui se libéralise entre propriétaires publics (B).

A – La contractualisation des transferts de biens entre propriétaires publics

8Afin de mesurer la clarification opérée par le Code général de la propriété des personnes publiques de par la contractualisation des transferts de biens entre propriétaires publics (2), il importe de rappeler la dichotomie classique du régime de ces transferts, fondée sur la domanialité des biens concernés, à laquelle met fin le nouveau dispositif (1).

1) La dichotomie classique du régime des transferts de biens entre propriétaires publics

  • 14 En droit administratif le principe de spécialité fait généralement l’objet d’une définition trop re (...)
  • 15 V. M. Hauriou, La gestion administrative, étude théorique du droit administratif, Librairie de la s (...)
  • 16 V. M. Hauriou, “Étude sur la décentralisation administrative”, op. cit.
  • 17 V. CE, 27 juin 1913, L’État contre Ville de Toulouse, note M. Hauriou, t. 3 du recueil des notes d’ (...)

9La distinction de deux masses de biens publics, selon que ces derniers sont ou non affectés à l’utilité publique, a longtemps brouillé la systématisation des fondements et des effets de leur transmission entre les patrimoines administratifs. D’une part, le transfert des dépendances du domaine privé entre personnes publiques s’est classiquement fondé sur le droit de propriété encadré par l’affectation à l’intérêt général du bien concerné en raison du principe de spécialité qui finalise l’ensemble des activités des personnes morales de droit public14. Néanmoins ces relations n’étaient pas totalement assimilées à celles qui se nouent entre propriétaires privés. Les travaux de la doctrine du début du XXe siècle mettent en lumière la spécificité de cette dynamique qui ne s’analysait pas en termes de relations commerciales mais de collaboration à l’intérêt général15. Tout en étant des personnes distinctes par rapport à l’État, ces dernières n’expriment qu’une “manière d’être de l’État”16, aussi cette collaboration qui s’impose à elles conduisait la plupart du temps à étouffer leur intérêt patrimonial dans leurs relations17. Les différents propriétaires publics n’administrent pas dans leur propre intérêt mais dans celui de la collectivité des administrés, dans l’intérêt général qui les finalise.

10D’autre part, malgré la reconnaissance de la propriété des personnes publiques sur les dépendances de leur domaine public depuis le début du XXe siècle, les transferts de ces dépendances entre les différents patrimoines administratifs apparaissaient juridiquement comme de simples compétences d’attribution du propriétaire public et étaient entièrement fondés par l’affectation à l’utilité publique des dépendances concernées. Le droit de propriété des personnes publiques infra-étatiques sur leur domaine se limitait aux utilités de la chose mais ne leur conférait aucune maîtrise sur la chose. Seul l’État disposait d’une réelle maîtrise sur les dépendances du domaine public en raison de la valeur législative du principe d’inaliénabilité. Le transfert de ces biens entre les patrimoines administratifs était ainsi totalement centralisé, prenant la forme unilatérale et s’appuyant seulement sur la constitution du patrimoine statique de la personne publique bénéficiaire, visant ainsi à établir son corps conformément à l’ordre uniforme et hiérarchisé des structures et des territoires.

  • 18 Plusieurs procédures avaient en effet été codifiées au profit de l’État, sans équivalent dans le CG (...)
  • 19 Le législateur a ainsi plusieurs fois organisé le transfert des biens du domaine public des personn (...)
  • 20 V. F. Zénati, “Pour une rénovation de la théorie de la propriété”, op. cit., p. 305. Par le recours (...)

11Lorsque cette circulation était ponctuellement réglée par les textes ou la jurisprudence, son utilisation relevait alors principalement de l’initiative soit de l’État propriétaire18, et généralement dans le cadre de transferts de compétences, soit de l’État souverain, dans l’hypothèse exceptionnelle de l’exercice de son pouvoir sur les biens des autres personnes publiques19. De ce point de vue, il apparaissait délicat de distinguer sur le domaine public l’exercice du dominium (maîtrise souveraine du sujet sur ses biens)20 de l’État propriétaire, de l’exercice de l’imperium (pouvoir de commandement du souverain sur les sujets) de l’État souverain sur le territoire, les deux paraissant confondus par le droit.

12Dans ce contexte difficile également de reconnaître un véritable dominium aux propriétaires publics infra-étatiques sur les dépendances de leur domaine public. Le droit positif n’avait pas jusqu’ici clairement institué de régime conventionnel général pour la circulation courante des pouvoirs de gestion, ou du droit de propriété des dépendances du domaine public entre les propriétaires publics. En refusant d’encadrer ce phénomène, il niait ainsi la reconnaissance au profit de ces derniers d’une capacité générale à faire circuler entre eux les droits afférents aux propriétés de leur domaine.

13La circulation contractuelle des dépendances du domaine public n’était réglementée que dans le cadre de procédures spéciales quant aux biens et aux personnes publiques concernés. Malgré l’assouplissement du cadre juridique des relations entre collectivités territoriales par les lois de décentralisation en 1983, les textes étaient restés relativement muets quant au régime de leurs relations patrimoniales, alors même que ce type de rapports, jusque-là peu répandu concernant le domaine public, était implicitement appelé à se développer. L’article L. 5111-1, 2ème aliéna du Code général des collectivités territoriales issu de l’article 6 de la loi du 7 janvier 1983 prévoit en effet que “les collectivités territoriales peuvent conclure entre elles des conventions par lesquelles l’une d’entre elles s’engage à mettre à la disposition d’une autre collectivité ses services et moyens afin de lui faciliter l’exercice de ses compétences”.

  • 21 M. Waline, Les mutations domaniales. Étude des rapports des administrations publiques à l’occasion (...)
  • 22 CE, 11 octobre 1995, Tête, Rec., p. 781, concl. M.-G. Bachelier, RDP 1996, p. 1217 ; Dr.adm., 1995, (...)

14Finalement, la question n’avait pas beaucoup évolué depuis que Marcel Waline, en 1925, s’interrogeait sur la nature des mécanismes juridiques fondant “Les mutations domaniales” ou les “rapports des administrations publiques à l’occasion de leur domaine public respectif »21. Dans l’imprécision des textes, le juge administratif manifestait une certaine hostilité à l’égard de la subjectivisation du régime de cette circulation. En l’encadrant strictement par des considérations tenant à l’affectation d’utilité publique et en la limitant aux transferts de gestion, il imposait ainsi un certain statisme patrimonial des propriétés soumises à la domanialité publique, jusqu’à leur éventuel déclassement. Il n’ait qu’à rappeler la décision “Tête” de 1995 pour illustrer la réticence du juge s’agissant des transferts conventionnels de propriété du domaine public entre propriétaires publics sans déclassement préalable, malgré le maintien de l’affectation publique de l’immeuble en cause22.

2) La clarification opérée par le Code général de la propriété des personnes publiques

  • 23 Le Code général de la propriété des personnes publiques consacre une définition purement organique (...)
  • 24 Y. Gaudemet, “Synthèse des travaux”, in La circulation des propriétés publiques, colloque organisé (...)

15La dynamique propriétariste du Code général de la propriété des personnes publiques opère une réelle évolution du régime des transferts de biens publics entre personnes publiques. Désormais, la spécificité de ces mouvements de biens publics ne découle pas seulement des particularités inhérentes aux régimes de la domanialité publique ou privée auxquels les biens en circulation sont soumis, mais se fonde plus globalement sur l’appropriation publique de ces biens et la personnalité publique des propriétaires en relation23. Le nouveau code, comme déjà la décision du Conseil constitutionnel de 1986 précitée, s’inscrit en faux contre l’idée, que l’État ne pouvait pas être un propriétaire ordinaire et les collectivités décentralisées des propriétaires ordinaires vis-à-vis de l’État24. Au-delà de la clarification juridique du rapport des personnes publiques avec leurs biens, le nouveau code contribue ainsi à clarifier les relations qui se nouent entre personnes publiques à l’occasion des transferts de biens publics en organisant cette dynamique autour du dominium de la personne qui transfère son bien.

  • 25 CGPPP : art. L. 2123-4 et suiv.
  • 26 Contrairement au commerce juridique fondé sur la justice commutative, la distribution opère sous fo (...)

16En premier lieu, la circulation patrimoniale qui s’appuie sur des rapports unilatéraux se limite désormais à des cas de figure spécifiques dont le champ se réduit. D’une part, les transferts entre propriétaires publics issus de l’exercice du pouvoir de l’État souverain sur les biens des propriétaires publics infra-étatiques (dans le cadre des transferts de gestion autoritaires concernant le domaine public25 et dans le cadre de l’expropriation s’agissant du domaine privé) s’inscrivent dans des hypothèses exceptionnelles. D’autre part, le champ des transferts unilatéraux fondés sur des rapports statutaires, circulation que nous nommons “distribution” par opposition au commerce juridique, correspond à des hypothèses législatives limitées de transferts de compétences entre personnes publiques26.

  • 27 C’est ce qu’il ressort implicitement de la formulation de l’article L. 2123-3 du CGPPP relatif aux (...)
  • 28 V. CGPPP : – pour les transferts de propriété conventionnels des dépendances du domaine public entr (...)
  • 29 CGPPP : art. L. 2123-3 (transfert de gestion volontaire) et L. 2123-7 (superposition d’affectations (...)
  • 30 CGPPP : art. L. 3112-1 (cession amiable) et L. 3112-2 (échange de deux dépendances du domaine publi (...)

17En second lieu, à côté de la restriction des rapports objectifs de subordination, s’est juridiquement affirmé le principe des rapports subjectifs entre propriétaires publics amenant à généraliser le commerce juridique entre eux et la circulation ordinaire des biens publics entre les patrimoines administratifs. Il apparaît en effet clairement, au regard des procédés de circulation institués par le Code général de la propriété des personnes publiques, que cette circulation se fonde en principe sur l’initiative et la libre rencontre des volontés des propriétaires publics qui s’exprime dans le cadre de procédures conventionnelles, quelle que soit la domanialité des propriétés concernées, qu’il s’agisse d’en transférer la gestion27 ou la propriété28, dans le cadre de procédures générales ou spéciales. A ce titre le nouveau code clarifie et généralise le régime des transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine public entre propriétaires publics29 et réalise une véritable innovation en instituant des procédures conventionnelles d’aliénation de ces dépendances entre personnes publiques à l’intérieur du domaine public30.

  • 31 V. X. Bioy, “La propriété éminente de l’État”, RFDA sept.-oct. 2006, pp. 963 et suiv., v. p. 965.
  • 32 Ibid., v. p. 966.
  • 33 V. CGPPP: art. L. 2123-2 concernant les conventions de gestion relatives aux immeubles du domaine p (...)
  • 34 Loi no 2009-179 du 17 février 2009, J.O. 18 février 2009, p. 2841, art. 19. Code de la santé publiq (...)

18Toutefois, malgré le renforcement de l’altérité des propriétaires publics infra-étatiques par rapport à l’État, en raison de la reconnaissance juridique d’un dominium au profit de ces derniers sur les dépendances de leur domaine public, l’évolution du droit des biens publics notamment du domaine public montre bien que l’État est un “super propriétaire”31, disposant en raison de sa souveraineté de prérogatives de propriété sur ses biens plus étendues que les autres propriétaires publics. Cette solution découle logiquement du fondement organique de la propriété publique et de la spécificité de la personnalité juridique de l’État, ce Janus à la fois propriétaire de biens propres et souverain politique sur le territoire. “L’analyse permet ainsi d’établir une cohérence entre puissance publique, propriété et personnalité achevant de faire de l’État un sujet de droit complet sur le modèle individuel et libéral dont il demeure par ailleurs le garant”32. L’État dispose notamment de procédures spécifiques qui lui sont réservées pour faire circuler les droits afférents aux biens de son domaine public et de son domaine privé en raison de la spécificité de la nature de ces biens, comme les concessions de plages ou les conventions de gestion33. Il dispose en outre de moyens particuliers pour dynamiser l’exploitation économique des propriétés de son domaine public. A ce titre l’article L. 2141-2 lui permet, à lui seul et à ses établissements publics, de céder un immeuble de son domaine public alors même qu’il est encore affecté à un service public, tout en maintenant et en conservant son affectation pendant une durée qui ne peut excéder trois ans après la cession. Si cette procédure a été récemment ouverte par le législateur au profit des établissements publics hospitaliers, elle reste en revanche fermée aux collectivités territoriales34.

  • 35 Sur l’analyse de ce phénomène nous nous permettons de renvoyer à notre thèse : La circulation des b (...)

19Relevons toutefois que la suspicion à l’égard de l’État, doté d’un dominium et de l’impérium, conduit à réduire son intervention en qualité de propriétaire, notamment du domaine public, dans le commerce juridique entre propriétaires publics. La recomposition des patrimoines administratifs issue du phénomène massif de la distribution opérée ces dernières années, diminue en effet largement son intervention de la gestion directe des biens soumis à la domanialité publique et le cantonne à la régulation des politiques domaniales35. Il n’a alors vocation à opérer dans le commerce juridique entre propriétaires publics que dans des hypothèses limitées : soit pour se procurer les moyens nécessaires à sa mission de régulateur, soit pour faire circuler ses propres biens.

20Cette restriction intervient comme une tentative de rationalisation et de distinction des deux “casquettes” de l’État dans le commerce juridique entre propriétaires publics : son intervention en tant qu’acteur au même titre que les autres propriétaires publics d’une part, et son intervention en tant que régulateur de cette circulation d’autre part, qui lui permet notamment d’intervenir exceptionnellement, pour des motifs d’intérêt général, soit pour organiser la distribution de la propriété du domaine privé dans le cadre de la procédure de l’expropriation, soit pour déterminer l’affectation d’utilité publique d’une dépendance du domaine public dans le cadre des transferts de gestion autoritaires de ces biens.

B – La libéralisation de la circulation des biens du domaine public entre propriétaires publics

21La contractualisation de la circulation des biens du domaine public entre propriétaires publics entraîne une véritable réorganisation juridique de ce phénomène (1) qui se “libère” du poids des normes de droit public dans l’espace et dans le temps pour répondre aux objectifs de performance et de rentabilité de l’action publique (2).

1) La réorganisation de la circulation des biens du domaine public entre propriétaires publics

22Si l’affirmation du principe conventionnel des transferts de biens publics entre les patrimoines administratifs est relativement classique concernant les dépendances du domaine privé, elle est en revanche véritablement “salutaire” concernant le régime de la circulation courante des dépendances du domaine public sans déclassement préalable entre propriétaires publics. Elle entraîne une véritable libéralisation de ce phénomène qui se fluidifie et s’adapte aux besoins des personnes publiques en matière de gestion publique.

  • 36 V. M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey 1910, p. 189. V. R. von Jhering, Zweck im recht, tr (...)

23Le droit positif, notamment les règles découlant de l’affectation publique, ne limite plus a priori la circulation conventionnelle des biens du domaine public entre propriétaires publics, il encadre ce phénomène. Pour reprendre Hauriou lorsqu’il commente Ihering : “Les règles objectives du commerce juridique viennent conditionner les rapports juridiques créés par la libre activité individuelle, seulement, à la différence des règles inspirées par les nécessités de l’institution publique, elles ne tendent pas à introduire (…) des inégalités et de la hiérarchie, mais au contraire de l’égalité”36.

  • 37 V. CE, Sect., 28 janvier 1998, Société Borg-Warner, req. no 138650, CJEG 1998, p. 269, chron. F. Mo (...)
  • 38 V. F. Linditch, th. op. cit., p. 202; J.-Cl. Douence, “L’analyse théorique du principe de spécialit (...)
  • 39 Cette question est spécifique aux relations entre personnes publiques et personnes privées. A propo (...)
  • 40 V. F. Linditch, th. op. cit. v. p. 185, p. 235, p. 278 ; C. Chamard, “Transferts domaniaux”, in S. (...)

24Cette évolution s’inscrit dans le droit fil de la liberté contractuelle reconnue aux collectivités territoriales par une jurisprudence récente du Conseil d’État37, mais qui est une vieille coutume découlant logiquement de la capacité juridique impliquée par la personnalité juridique des personnes morales. Néanmoins cette liberté contractuelle doit être relativisée. Le champ d’exercice de la capacité juridique des personnes publiques reste limité par celui de leurs compétences38. En outre, si les propriétaires publics sont libres de contracter dans le cadre d’un transfert de gestion ou de propriété, leurs relations restent encadrées par les procédés prévus à cet effet dans le Code général de la propriété des personnes publiques. De ce point de vue par exemple, le juge administratif a récemment rappelé dans plusieurs affaires que les personnes publiques ne sauraient être considérées comme des occupants privatifs du domaine public39. La circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics reste strictement conditionnée par les exigences tenant à l’affectation publique des biens concernés qui doit être en adéquation avec les compétences de la personne publique bénéficiaire40.

  • 41 V. CGPPP : art. L. 2123-4, les transferts de gestion autoritaires qui affectent le domaine public d (...)
  • 42 V. par ex. sur ce point : D. Bordier, “Les chassés-croisés de l’intérêt local et de l’intérêt natio (...)

25La réorganisation de la circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics est notable. Désormais la cohérence et l’efficacité de la gestion de ces biens ne sont plus garanties par un propriétaire éminent au-dessus des autres propriétaires publics, mais relèvent des intéressés eux-mêmes qui doivent l’organiser dans le cadre de leurs relations patrimoniales. La seule existence des propriétaires publics, avec leurs fonctions et leur patrimoine respectif, créé des situations qu’il faut désormais gérer et cela ne se fait plus de l’extérieur, par l’État, mais cela doit se faire par eux-mêmes. L’État n’intervient plus en principe dans l’encadrement de ce phénomène qu’à travers la détermination du droit positif, ou exceptionnellement, pour décider de l’affectation publique d’une dépendance dans le cadre des transferts de gestion autoritaires, lorsque des motifs d’intérêt général le justifient41. L’intérêt du domaine n’est donc plus rattaché au seul État, il se confond de plus en plus avec l’intérêt général des propriétaires publics infra-étatiques. Aujourd’hui est légitimée la démultiplication des intérêts publics relatifs au domaine public, alors que traditionnellement subsistait un doute notamment sur la valeur de l’intérêt public local, liée à la nature originellement privée des collectivités territoriales42.

26L’équilibre du système ne se fonde plus sur la hiérarchie mais sur la collaboration et l’autorégulation des intérêts publics qui se confrontent librement dans le cadre des procédures prévues par le Code général de la propriété des personnes publiques. Ce modèle de régulation, directement inspiré des codes du marché, repose largement d’une part sur la responsabilisation patrimoniale des propriétaires publics renforcée par la subjectivisation contemporaine des biens publics et d’autre part sur l’autolimitation de ces derniers qui ne peuvent agir que dans le cadre de leurs compétences. S’ensuit la nécessité d’encadrer la circulation des propriétés publiques entre eux par leur affectation à l’intérêt général sous le contrôle du juge.

2) L’évolution de la circulation des dépendances du domaine public dans l’espace et dans le temps

a) L’évolution de l’organisation spatiale de la circulation

  • 43 C’est la conception du territoire telle qu’elle est retenue par la doctrine objectiviste. V. par ex (...)
  • 44 V. L. Rigaud, La théorie des droits réels administratifs, Sirey 1914, v. p. 294, no 163.
  • 45 V. l’article 53 de la Constitution de 1958 selon lequel “nulle cession, nul échange, nulle adjoncti (...)

27Le territoire, juridiquement discipliné par la distribution territoriale des rôles entre les personnes publiques, est un point d’ancrage essentiel des rapports entre propriétaires publics et de la circulation des dépendances du domaine public entre eux. Dans cette perspective, le territoire est appréhendé de manière objective comme la portion de l’espace où se trouve en principe limitée la validité de l’ordre étatique. Son rôle est défini de manière parfaitement neutre par rapport à l’État, comme la limite de l’étendue sur laquelle ce dernier pourra exercer sa compétence de manière exclusive43. Relevons néanmoins, sans nous y attarder car cette hypothèse relève du droit international matériel, que rien n’empêche l’État de céder des propriétés de son domaine privé à un autre État. En outre, comme l’affirmait déjà L. Rigaud44, les biens du domaine public sont susceptibles de faire l’objet d’une certaine circulation internationale. A côté de la circulation exceptionnelle qui concerne l’hypothèse de la succession d’États, les États ont également la possibilité de procéder entre eux à des cessions ou échanges de parcelles du territoire45.

  • 46 V. CGCT : art. L. 1115-1 et suiv. L’article L. 1115-1 précise notamment que “Les collectivités terr (...)
  • 47 V. CGCT : art. L. 1115-5 selon lequel : “Aucune convention, de quelque nature que ce soit, ne peut (...)

28Seul l’État souverain ayant des relations directes avec l’étranger, les propriétaires publics infra-étatiques n’ont pas la faculté quant à eux de faire circuler leurs biens à l’échelle internationale au profit de personnes publiques étrangères. Cette circulation n’a pas lieu de s’établir dans le cadre des conventions de coopération territoriale susceptibles d’être conclues par les collectivités régionales et locales avec leurs homologues étrangers46 ou, dans l’hypothèse exclusive de la création d’un groupement européen de coopération territoriale47, avec des États étrangers.

29Ces précisions ayant été apportées, on doit surtout, pour ce qui nous intéresse, distinguer sur le territoire national la dimension spatiale de la circulation des dépendances du domaine privé entre propriétaires publics, de celle qui s’établit entre eux concernant les dépendances du domaine public. La circulation des biens du domaine privé entre propriétaires publics par voie contractuelle échappe en effet classiquement au découpage territorial en dehors duquel elle a toujours pu en principe s’établir. Les exigences tenant au conditionnement de cette circulation par l’affectation à l’intérêt général des biens confiés impliquent simplement l’absence de contradiction entre la destination du bien et la satisfaction d’un intérêt général relevant des compétences de la personne publique destinataire.

30En revanche, s’agissant de la circulation sans déclassement préalable des dépendances du domaine public, principalement immobilières, le maintien de l’affectation publique impose qu’elle soit strictement conditionnée par la distribution des compétences et qu’elle ne puisse s’établir, qu’il s’agisse des transferts de gestion ou de propriété, qu’au profit des propriétaires publics susceptibles d’être affectataires de ces dépendances en vertu de leurs compétences. Cette circulation était ainsi traditionnellement encadrée par des considérations territoriales tenant à la répartition des rôles entre personnes publiques, en raison de l’affectation de ces dépendances à l’usage direct du public ou à un service public, objets qui concernent directement l’organisation du territoire et la structuration de l’espace. Or la contractualisation de la circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics reconfigure cette organisation spatiale.

  • 48 Sur l’idéal centraliste de l’État : v. notamment les travaux de P. Legendre : Trésor historique de (...)
  • 49 Par ex. : l’article 15 de l’ordonnance du 20 décembre 1944 a autorisé les départements qui étaient (...)
  • 50 C. Chamard, “Les transferts domaniaux”, in S. Caudal et F. Robbe (dir.), Les relations entre collec (...)

31En premier lieu, cette contractualisation opère une véritable décentralisation de la circulation des dépendances du domaine public qui peut désormais s’établir à l’initiative des propriétaires publics infra-étatiques et entre eux. Or jusqu’en 2006, compte tenu de la dimension territoriale et politique de la circulation de ces dépendances, ce phénomène s’était constitué selon la rationalité de l’État centraliste qui est celle de la France depuis au moins 178948. Cette circulation, peu dynamique, s’organisait en effet classiquement dans le schéma de la structure institutionnelle de l’espace représentée par la métaphore de la pyramide : du centre vers la périphérie, de l’État propriétaire au profit des autres propriétaires publics. Cette circulation ne s’établissait que rarement de la périphérie vers le centre et résultait dans ce cas principalement de l’exercice du pouvoir de l’État souverain sur les propriétés publiques d’autrui, par voie législative ou réglementaire49. Mme Chamard relevait ainsi, un an avant l’entrée en vigueur du nouveau code, que “l’étude des transferts domaniaux révèle que pour la plupart, l’État intervient d’une manière ou d’une autre : soit il bénéficie du transfert d’un bien d’une collectivité territoriale ou d’un établissement public, soit c’est l’une de ces propriétés qui fait l’objet d’un transfert domanial, soit encore il décide d’office le changement d’affectation d’un bien qui ne lui appartient pas”50.

  • 51 Concernant le refus du juge d’admettre les transferts de propriété des dépendances du domaine publi (...)
  • 52 C’est notamment le cas des transferts de propriété forcés, législatifs ou réglementaires, réalisés (...)

32En outre, la circulation périphérique entre propriétaires infra-étatiques était plutôt marginalisée par le droit positif. Celle-ci était encadrée par les textes à travers des procédures spéciales, limitées quant aux dépendances en circulation et aux propriétaires publics en relation. Dans ce contexte, le juge administratif l’avait seulement admise dans le cadre de contrats de transfert de gestion lato sensu, fondés sur la collaboration à des missions de service public51. Du reste, cette circulation périphérique pouvait exceptionnellement résulter de l’exercice du pouvoir de l’État souverain sur les propriétés des autres personnes publiques52.

  • 53 Sur la notion et les effets de la déterritorialisation : v. notamment J.-A. Mazères et S. Regourd, (...)
  • 54 Même si aujourd’hui ces querelles semblent dépassées, rappelons que pendant longtemps la doctrine f (...)

33En second lieu, la décentralisation de la circulation des dépendances du domaine public opérée par sa contractualisation, amène le droit à généraliser un processus qui s’affirme depuis un peu plus d’une vingtaine d’années et qui consiste à déterritorialiser53 ces relations patrimoniales, c’est-à-dire à les inscrire en dehors des cadres territoriaux traditionnels. Les contrats de droit public qui organisent la circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics portent en effet sur l’exécution d’actes bien déterminés. Ils sont soumis à des contraintes liées au but de l’opération et aux fonctions des autorités administratives, qui recentrent la circulation sur l’affectation publique, indépendamment de la nature des personnes publiques propriétaires dans l’organisation administrative. Tout en assurant le maintien de l’affectation d’utilité publique, ces conditions permettent d’envisager une mise en concurrence des bénéficiaires potentiels, susceptibles d’être affectataires du bien en vertu de leurs compétences, et pouvant se trouver dans des logiques spatiales ou fonctionnelles différentes. Elles rendent ainsi admissible la possibilité d’une circulation fondée sur la libre rencontre des propriétaires publics infra-étatiques avec l’État. Elles permettent d’envisager la cohabitation d’une éventuelle autonomie de la volonté de l’État et des limitations d’un État néanmoins souverain54.

34Il en résulte une véritable libéralisation de la circulation des propriétés du domaine public entre propriétaires publics. La contractualisation de la circulation restructure spatialement ce phénomène autour de réseaux de circulation fonctionnels à dimension variable. A la structure pyramidale classique fondée sur l’ordre territorial institutionnel, se substitue une superposition de cercles de relations entre propriétaires publics, dont les parties varient en fonction de l’affectation publique des biens en circulation.

b) L’évolution de l’organisation temporelle de la circulation

35L’organisation du régime juridique de la circulation contractuelle des biens publics entre propriétaires publics ne saurait être analysée en dehors du temps dans lequel s’inscrivent les relations qui se nouent entre propriétaires publics et dans lequel se déroule et se déploie le phénomène global de cette circulation.

  • 55 V. J. Caillosse, “Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA 1999, p. 198.

36En premier lieu, la contractualisation de la circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics entraîne une évolution du déploiement dans le temps de ce phénomène. De ce point de vue, cette circulation s’est traditionnellement différenciée de celle des dépendances du domaine privé entre propriétaires publics caractérisée par son dynamisme, le principe de sa forme contractuelle lui permettant de s’adapter à la mouvance permanente des besoins et des intérêts patrimoniaux. Au contraire, la fonction de gestion du domaine public s’entendant classiquement comme une activité visant à la conservation et à la protection, la circulation des biens soumis à la domanialité publique entre les patrimoines administratifs s’est habituellement distinguée par une certaine inertie. La continuité de l’affectation publique marquée par la durée, voire par la pérennité concernant le domaine public naturel, a toujours justifié la stabilité patrimoniale des droits afférents à ces dépendances, jusqu’à leur éventuel déclassement. “Dans ce monde là, il reste possible de penser la longue durée, car les faits ne bougent qu’à la marge et lentement”55.

  • 56 Ces préoccupations ressortent en effet clairement notamment : - d’une part, de l’article L. 2141-2 (...)
  • 57 Pour l’État et ses établissements publics : v. loi organique no 2001-629 du 1er août 2001 relative (...)
  • 58 F. Linditch, “Recherche sur la place de l’amortissement en droit administratif”, AJDA 1996, pp. 101 (...)

37Or l’évolution des modalités de circulation des biens publics entre personnes publiques montre que cette rationalité juridique est aujourd’hui adaptée par le droit au regard des objectifs de performance de l’action publique et de valorisation des propriétés publiques qui s’imposent désormais aux propriétaires publics, quelle que soit la domanialité de ces biens. Si la domanialité publique, par les principes notamment d’inaliénabilité et d’imprescriptibilité, continue de servir la gestion d’évolutions lentes, ce régime a aussi désormais intégré les exigences liées à l’aléatoire56 des besoins matériels des personnes publiques d’une part, et à l’impératif d’exploitation efficace et rentable de ces propriétés d’autre part. L’amortissement comptable des biens publics qui s’impose aux propriétaires publics57, susceptible de jouer sur la légalité des actes relatifs à leur transfert patrimonial, montre la prise en compte des effets du temps sur le coût et l’utilité de ces dépendances58.

  • 59 Ainsi le pouvoir de disposition des établissements publics sur leurs biens propres s’exerce sous le (...)

38Les impératifs de performance de l’action publique conduisent à dynamiser la circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics. La contractualisation de la circulation des biens du domaine public entre propriétaires publics ouvre la possibilité que se nouent entre eux des relations spontanées, motivées par la mouvance des besoins et les nécessités de l’affectation publique, dans un but d’efficacité et de rentabilité. Le dynamisme du commerce juridique s’est substitué au statisme traditionnel du domaine public. Dans ce contexte, la portion des biens du domaine public insusceptibles de circuler dans le commerce administratif se réduit à l’essentiel et ne semble plus concerner que les dépendances qui constituent le support substantiel des compétences des personnes publiques59. Pour cette dernière catégorie de biens, seule est envisageable la circulation-distribution fondée sur les transferts de compétences entre personnes publiques et caractérisée par sa stabilité en raison des situations institutionnelles qu’elle détermine, situations qui ne peuvent être brusquement dissoutes pour inexécution des obligations.

39En second lieu, les impératifs de valorisation et de performance engendrent une véritable rationalisation temporelle des relations qui se nouent entre propriétaires publics à l’occasion de la circulation des biens du domaine public. Précisons en effet, qu’en dehors de leur date de naissance marquée par la signature et l’entrée en vigueur des actes qui les formalisent, ces relations, quelle que soit la domanialité des propriétés concernées, sont également saisies par le droit dans leur rapport au temps en terme de durée. On distingue ainsi traditionnellement les transferts de propriété définitifs nés de relations instantanées, des transferts de gestion temporaires donnant lieu à des relations durables.

40Si le régime de la domanialité privée, caractérisé par sa souplesse, a toujours permis d’adapter ces relations en fonction de l’effectivité temporelle des besoins matériels, en revanche la rigueur et les imprécisions du régime applicable aux dépendances du domaine public ont généralement conduit à des incohérences de ce point de vue. Jusqu’ici en effet, la réticence du juge administratif pour reconnaître dans le silence des textes les transferts de propriété sans déclassement préalable entre propriétaires publics, conduisait à généraliser la précarité du transfert de gestion, quelle que soit la durée de ces besoins, pour l’exercice des compétences. Les mutations juridiques contemporaines apportent de réelles innovations. La consécration de procédures administratives contractuelles générales, ouvertes à l’ensemble des propriétaires publics, pour transférer la gestion ou la propriété des dépendances du domaine public entre eux sans déclassement préalable, permet d’adapter les relations qui se nouent entre personnes publiques à la durée de leurs besoins matériels.

41L’adaptation de l’organisation de la circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics montre combien cette sphère de relations est juridiquement restructurée d’une part, au regard de l’implantation d’une culture de la performance dans l’action publique et d’autre part, du fait de la généralisation de l’idée d’un nécessaire désengagement de l’État pour laisser plus d’espace au commerce entre propriétaires publics. Ces changements amènent une véritable évolution de la typologie des relations entre propriétaires publics à l’occasion de la circulation des dépendances du domaine public fondées désormais sur la commutation, prenant en considération l’intérêt patrimonial des propriétaires publics.

II – LA SPÉCIFICITÉ DU COMMERCE JURIDIQUE ENTRE PROPRIÉTAIRES PUBLICS

  • 60 V. M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey, 1910, pp. 176 à 199.

42Le commerce juridique entre propriétaires publics s’organise désormais comme un marché spécifique où se nouent, indépendamment de la domanialité des biens concernés, des relations contractuelles caractérisées par la libre confrontation de l’offre et de la demande publiques, appréhendées en terme de volonté et d’intérêt. Cette sphère de relations est soumise à un régime particulier découlant de la personnalité publique des parties et fondé à ce titre sur l’équilibre variable entre collaboration à l’intérêt général et prise en considération de l’intérêt patrimonial des propriétaires publics partenaires. Cette spécificité conduit à retenir une définition organique du “commerce administratif” (A). Elle amène en outre à s’interroger sur l’application entre propriétaires publics, de par la généralisation du commerce juridique entre eux, des préceptes de la justice commutative qui pose “le principe de l’égalité dans les échanges et de la rémunération de tous les services rendus d’après l’estimation de celui qui les rend”60. En effet, la question de l’égalité dans ces relations contractuelles et celle de leur valorisation économique ne sont pas une évidence en raison de l’intégration des propriétaires publics dans la hiérarchie administrative et de la spécificité des biens publics en circulation (B).

A – La consécration d’une définition organique du commerce administratif

  • 61 V. notam. : M. Hauriou, Principes de droit administratif et de droit public, 8ème éd., Paris, Sirey (...)
  • 62 Le Professeur Ph. Yolka utilise ainsi l’expression “commerce administratif” à propos des cessions c (...)
  • 63 V. CGPPP : art. L. 2311-1. V. Cass. 1ère civ., 21 décembre 1987, B.R.G.M. c/ S.A. Lloyd continental(...)
  • 64 V. supra, note no 14.
  • 65 Sur ce point : nous nous permettons de renvoyer à notre thèse, La circulation des biens entre perso (...)
  • 66 Le principe constitutionnel de l’incessibilité des biens publics en dessous de leur valeur réelle ( (...)

43Le champ du commerce juridique entre propriétaires publics ne dépend plus de la domanialité des biens publics, il découle naturellement de leur appropriation publique. Dans la perspective juridique actuelle, contrairement à la définition retenue par la doctrine publiciste de la première moitié du XXe siècle61, ce n’est donc pas une définition matérielle du commerce administratif que l’on doit adopter mais une définition organique62. Le commerce administratif doit ainsi se définir comme la circulation contractuelle des droits patrimoniaux afférents aux biens publics, fondée sur l’initiative et la collaboration des propriétaires publics. Les règles découlant de la domanialité publique ou privée des biens concernés ne font que se superposer à celles de la personnalité publique des propriétaires en relation qui caractérisent le régime de cette circulation conventionnelle. D’abord, parce que l’exercice du dominium implique l’accord des volontés. Ensuite, parce que la personnalité publique imprime sa spécificité aux droits patrimoniaux en circulation caractérisés par leur appropriation publique impliquant notamment leur insaisissabilité63. En outre, elle impose le conditionnement variable du régime de l’opération par l’affectation à l’intérêt général des dépendances qui circulent en raison du principe de spécialité qui finalise l’ensemble des activités des personnes morales de droit public64. Ce troisième paramètre, dont la rigueur varie en fonction de la domanialité du bien en circulation et de l’intérêt général poursuivi par les personnes publiques65, implique des conditions alternatives spécifiques comme le transfert d’obligations liées à l’affectation du bien qui grèvent les droits patrimoniaux transférés, ou encore la possibilité de déroger au principe d’incessibilité des biens publics en dessous de leur valeur réelle66.

  • 67 M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey 1910, p. 177.

44Le commerce administratif révèle ainsi différentes sphères juridiques de circulation conventionnelle des biens publics entre propriétaires publics, en fonction des conditions qui encadrent les intérêts publics en présence dans le contrat, dont la rigueur varie selon les exigences de l’affectation à l’intérêt général des biens en circulation. Ces conditions permettent alors d’adapter la conciliation des impératifs de collaboration à l’intérêt général avec la prise en considération des intérêts patrimoniaux des différents propriétaires publics. Elles garantissent un certain équilibre entre, pour reprendre des expressions de M. Hauriou67, les forces économiques et les forces politiques qui animent cette dynamique contractuelle. A cet égard, on distingue trois grandes sphères de relations entre propriétaires publics au sein du commerce administratif : une sphère de relations spécifiques à la circulation des dépendances du domaine public et deux sphères de relations propres à la circulation des dépendances du domaine privé.

  • 68 Pour les transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine public entre personnes publiq (...)
  • 69 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, JCP A. 2007, act. 170.
  • 70 Pour les transferts de gestion volontaires du domaine public prévus à l’article L. 2123-3, le propr (...)

45Les conditions tenant à l’affectation manifestent effectivement leurs effets les plus exorbitants lors de la circulation des dépendances du domaine public. Le maintien de l’affectation à l’utilité publique de ces dépendances implique en effet la soumission du contrat qui formalise la relation à un régime de droit public et cet acte doit se fonder sur l’adéquation de l’affectation du bien avec l’exercice des compétences de la personne publique bénéficiaire68. De plus, on note d’une part, une certaine précarité des droits patrimoniaux transférés qui sont obérés des obligations tenant à l’affectation d’utilité publique. D’autre part, ces transferts ont jusqu’ici justifié des dérogations au principe de l’incessibilité à vil prix des biens publics. On peut cependant regretter les imprécisions du nouveau code sur ce point69 qui sans exclure la valorisation économique de cette circulation reste flou quant aux critères de son appréciation70.

  • 71 V. L. Siorat, “La notion d’affectation en matière domaniale”, RDP 1958, p. 878 ; J. Dufau, “Domaine (...)

46S’agissant en outre de la circulation des dépendances du domaine privé entre personnes publiques, les exigences de la condition de l’affectation à l’intérêt général des biens en circulation varient selon la volonté des parties et amènent à différencier deux sphères de relations. D’une part, un régime de droit public s’applique pour les contrats relatifs aux transferts de dépendances du domaine privé qui se fondent sur l’affectation expresse du bien concerné à une mission de service public relevant du bénéficiaire public71. Dans cette hypothèse, les droits patrimoniaux qui circulent sont relativement précaires puisqu’ils sont grevés des obligations tenant à la continuité du service public auquel les biens sont affectés. Des dérogations au principe d’incessibilité étaient jusqu’ici admises, mais là encore le nouveau code pêche par son imprécision. D’autre part, un régime de droit commun, centré sur la valeur économique, peut s’appliquer pour les contrats qui concernent les transferts de dépendances du domaine privé fondés sur l’affectation implicite des biens en circulation à la finalité d’intérêt général du bénéficiaire public. Cette condition est peu rigoureuse cependant, puisqu’elle suppose seulement la non contradiction de la destination de la chose avec le but d’intérêt général poursuivi par la personne publique. Les droits patrimoniaux en circulation n’en sont pas moins spécifiques en raison de la personnalité publique de leur titulaire qui implique leur insaisissabilité et leur affectation à l’intérêt général.

47Précisons enfin, qu’au sein de ces trois grandes sphères de relations “commerciales”, doivent être distingués : – le commerce administratif spécial d’une part, qui renvoie à des procédures conventionnelles spéciales réservées aux relations de certains propriétaires publics ou à la circulation de certains biens publics – le commerce administratif ordinaire d’autre part, qui renvoie à des procédures conventionnelles générales ouvertes à l’ensemble des propriétaires publics pour la circulation entre eux des droits afférents aux propriétés publiques.

B – La question de l’égalité des propriétaires publics dans le commerce administratif

48Afin d’éviter l’inégalité entre les personnes publiques contractantes, les contrats qui organisent ces relations sont précisément encadrés par le droit positif. Dans ce contexte, le régime des contrats qui se nouent dans le commerce administratif entre propriétaires publics amène à s’interroger : en premier lieu sur l’égalité du consentement des parties dans la formation du contrat (1) et en second lieu sur l’égalité des intérêts qui se confrontent dans le contrat, ce qui pose la question de la valorisation de la circulation des biens publics entre propriétaires publics (2).

1) Le principe de l’égalité du consentement des propriétaires publics dans la formation du contrat

49En fondant le principe de la régulation de la circulation des biens publics entre propriétaires publics sur l’équilibre du contrat et la bilatéralité, le droit positif s’appuie sur l’égalité des volontés qui se rencontrent dans la formation du contrat. Le droit des contrats considère en effet, de manière traditionnelle et théorique, chacune des parties sur un pied d’égalité. Une égalité imposée en outre par le Code général de la propriété des personnes publiques qui reconnaît un véritable dominium des propriétaires publics sur l’ensemble de leurs biens quelle que soit leur domanialité.

  • 72 V. par ex. : S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, (...)

50Ce principe suppose que les volontés qui se rencontrent, participent également à la formation du contrat et à la détermination de son contenu. La liberté contractuelle implique en effet que chacune des parties, dans le cadre de ses compétences et des procédures prévues pour la circulation des biens publics, ait le libre choix d’une part de son cocontractant et d’autre part du contenu du contrat et de ses modalités d’exécution72. Si la liberté contractuelle des parties reste conditionnée par leurs compétences et par la nature des biens publics en circulation, c’est le principe de cette égalité des volontés dans la formation du contrat qui prévaut dans le commerce administratif, qu’il s’agisse du commerce administratif spécial ou du commerce administratif général.

51Concernant la circulation des dépendances du domaine privé, cette égalité des propriétaires publics dans la formation du contrat est classiquement garantie par la reconnaissance à leur profit d’un pouvoir discrétionnaire pour déterminer le contenu du contrat limité à l’exécution d’actes précis. Quant aux dépendances du domaine public, le droit a pour objet de garantir l’égalité des parties dans la formation du contrat en limitant leurs prérogatives à une compétence liée. L’égalité repose sur le régime des contrats de droit public qui organisent ce processus et sont soumis à une contrainte de but et dépendent étroitement des fonctions assignées aux propriétaires publics. Dans ce cadre, les conditions rigoureuses liées à l’affectation publique des dépendances du domaine public en circulation et qui encadrent strictement la rédaction du contenu du contrat empêchent l’exercice de la tutelle d’un propriétaire public sur un autre. Elles laissent une marge de manœuvre relativement restreinte aux parties pour la détermination du contenu du contrat. Le maintien de l’équilibre est donc assuré par une autolimitation des propriétaires publics au regard de ces conditions, sous le contrôle du juge qui s’exerce a posteriori en cas de contentieux relatif : – soit au contrat qui formalise le transfert, – soit à l’acte qui formalise la décision de chaque propriétaire public d’entrer en relation. De ce point de vue les dispositions réglementaires du nouveau code devraient apporter des précisions.

  • 73 V. CGCT : art. L. 1111-3 et L. 1111-4.

52La question de l’égalité des collectivités territoriales dans la formation du contrat, quelle que soit la nature de ces collectivités, ne soulève généralement pas de difficulté en raison du principe de la prohibition de la tutelle d’une collectivité territoriale sur une autre73 non remis en cause par le concept de “collectivité chef de file” développé dans le cadre de la révision constitutionnelle de mars 2003. En revanche, l’établissement de relations contractuelles entre l’État et les collectivités territoriales, même s’il ne surprend plus, demeure toujours remarquable, notamment concernant la circulation des dépendances du domaine public entre les patrimoines administratifs, phénomène jusqu’ici maîtrisé par l’État. Le renforcement au fil du temps de la décentralisation et de la distribution de biens publics afférente a ainsi permis d’admettre que les collectivités territoriales étaient des personnes morales qui pouvaient traiter avec l’État dans un cadre contractuel supposé égalitaire.

  • 74 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs », op.cit., v. (...)

53Est ici particulièrement notable la banalisation de l’État parmi les autres propriétaires publics lorsqu’il recourt aux procédés généraux de circulation du domaine public dans le commerce administratif. Les conditions organisées par le droit positif permettent en effet d’envisager la cohabitation de l’autonomie de la volonté de l’État contractant et les limitations qu’elle implique avec le maintien de sa souveraineté74. Il y a là un véritable bouleversement dans la circulation de ces dépendances qu’il organisait majoritairement jusque-là, en imposant la plupart du temps sa domination aux autres propriétaires publics. On passe de ce point de vue à un système de relations établi entre le supérieur et ses subordonnés à des relations de partenariat.

  • 75 V. CGPPP : art. L. 2123-2 concernant les conventions de gestion relatives aux immeubles du domaine (...)
  • 76 Sur les immeubles concernés : v. supra, note no 49.

54Nous avons relevé à ce titre que l’intervention de l’État en qualité de propriétaire public dans la circulation des biens soumis à la domanialité publique avait vocation à se restreindre dans le commerce administratif et se caractérisait par une certaine spécificité. Notons que dans ce contexte, si l’État peut recourir aux procédures générales de circulation des propriétés du domaine public dans le commerce administratif, il dispose toutefois également de procédures spécifiques lui permettant d’assurer sa domination. Dans le cadre des procédés conventionnels qui lui sont réservés pour transférer ses propres biens à d’autres personnes publiques, comme les concessions de plage, les conventions de gestion75 et la mise à disposition conventionnelle définie aux articles R. 128‑12 et suivants du Code du domaine, l’État définit seul le contenu du contrat qui s’impose au propriétaire public bénéficiaire du transfert. Ce dernier a seulement la liberté d’adhérer ou non au processus contractuel. L’État a en outre la faculté de se procurer les moyens nécessaires à ses missions de service public. Les collectivités territoriales peuvent en effet être tenues de collaborer aux services publics régaliens ou non régaliens et de mettre à sa disposition les immeubles locaux affectés à ces services publics selon le régime de l’article L. 1321-1 du Code général des collectivités territoriales76.

2) Le principe de l’égalité des intérêts dans le contrat

55La subjectivisation des biens publics et de leur circulation conduit les propriétaires publics à penser en termes de volonté et d’intérêt. Ce processus met sur un pied d’égalité les différents intérêts publics qui se confrontent dans le commerce administratif et qui sont tous aussi légitimes les uns que les autres, qu’ils soient domaniaux ou purement patrimoniaux. C’est à chacun de montrer le bien fondé de la défense de son intérêt.

56Si l’égalité formelle des intérêts publics dans le contrat est assurée dans les procédures contractuelles mises en place pour réaliser la circulation des biens publics entre propriétaires publics (a), le droit positif tend néanmoins à établir une hiérarchie matérielle entre les différents intérêts publics qui s’affrontent dans le commerce administratif, afin de concilier la collaboration à l’intérêt général qui irrigue les relations entre propriétaires publics avec l’impératif de valorisation de la circulation des biens publics (b).

a) L’égalité formelle des intérêts dans le contrat

57L’égalité formelle des intérêts publics qui s’affrontent dans le commerce administratif est traditionnellement garantie dans les contrats de droit privé qui organisent la circulation des dépendances du domaine privé. Le droit commun des contrats repose en effet sur l’égalité des prérogatives des parties dans le contrat impliquant qu’il ne puisse être dénoué que par la commune intention des parties. La force obligatoire du contrat fondée sur l’article 1134 du Code civil, permet en outre d’engager leur responsabilité contractuelle en cas de non exécution des obligations contractuelles, puisque selon cette disposition : “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”.

  • 77 Sur ce point : v. notam. N. Poulet-Gibot Leclerc, “La contractualisation des relations entre person (...)
  • 78 Pour les transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine public : le juge administrati (...)

58Cette égalité formelle est également aménagée par le droit positif pour les contrats administratifs qui organisent la circulation des dépendances du domaine privé et du domaine public entre propriétaires publics. En premier lieu en effet, l’inégalité qui prévaut traditionnellement entre les parties dans le régime juridique des contrats administratifs n’est pas applicable telle quelle. Les pouvoirs de sanction et de modification unilatérale fondés sur les exigences du service public ou les principes de continuité et d’adaptation du service public, trouvent difficilement leurs justifications dans ces contrats administratifs77 qui réalisent un simple transfert patrimonial et dans lesquels les intérêts publics finalisés par l’intérêt général sont aussi légitimes les uns que les autres. Lors des transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine public, ou des dépendances du domaine privé dans le cadre de contrats administratifs, le pouvoir du propriétaire public de reprendre son bien à la personne publique est encadré par des conditions spécifiques78.

  • 79 Hauriou, note sous CE, 27 juin 1913, L’État contre Ville de Toulouse, t. 3 du recueil des notes d’a (...)
  • 80 Ibid. p. 411.

59Notons qu’il n’en a pas toujours été ainsi, puisqu’au début du siècle dernier le caractère aléatoire des contrats administratifs prévalait même dans les relations patrimoniales entre personnes publiques. M. Hauriou relevait à cet effet que “toute convention relative à une opération administrative est un contrat aléatoire et les parties sont censées en avoir accepté l’aléa, à moins de stipulations contraires”79. Il criait ainsi à l’injustice, à propos d’une affaire dans laquelle la ville de Toulouse qui avait contracté avec l’État pour l’établissement de deux bataillons militaires contre une subvention, n’avait pas eu droit à une indemnité du fait de leur suppression dix ans plus tard. Une telle solution niait en effet l’individualité patrimoniale de la commune en l’enfermant dans des relations de dépendance vis-à-vis de l’État, faisant prévaloir la continuité de la collaboration à l’intérêt général, sur l’intérêt patrimonial ponctuel des propriétaires publics dans l’opération80.

  • 81 V. CGPPP: art. L. 2123-2 concernant les conventions de gestion relatives aux immeubles du domaine p (...)

60Précisons pour terminer sur ce point que, dans le cadre des délégations de service public pouvant être conclues entre personnes publiques, ou encore dans le cadre des concessions de plage ou des conventions de gestion81 que l’État a le privilège de conclure pour la gestion de ses propres biens avec d’autres personnes publiques, l’égalité formelle des intérêts publics qui s’affrontent dans le contrat administratif n’est pas garantie. Si le bénéficiaire a droit à l’équilibre du contrat, il n’en demeure pas moins que le déléguant, ou l’État, garde un pouvoir de sanction et de modification unilatérale des conditions d’exécution du contrat.

  • 82 V. CGPPP : – pour les transferts de gestion : art. L. 2123-3 et suiv. concernant les transferts de (...)
  • 83 A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, 2ème éd. t. 1, LGDJ (...)
  • 84 V. CE, 12 décembre 1902, S. 1905, III, p. 93.

61En second lieu, il faut souligner que les conditions précises des contrats administratifs qui organisent la circulation des dépendances du domaine public82 et du domaine privé entre propriétaires publics empêchent de les considérer comme de simples engagements moraux dépourvus d’effet juridique. Elles permettent de garantir l’égalité formelle des intérêts qui s’affrontent dans le contrat par la responsabilité contractuelle en cas de non exécution des obligations contractuelles. La doctrine administrative affirme d’ailleurs, et ce principe est valable entre personnes publiques, que “le contrat administratif lie les parties comme tout contrat. Il n’échappe pas au principe énoncé dans le fameux article 1134 du Code civil”83. Est traditionnellement cité à ce sujet l’arrêt de 1902, “Orcibal et Leclère”84, dans lequel le Conseil d’État a admis en s’appuyant sur l’article 1134 du Code civil que “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites et ne peuvent être révoquées que de leur consentement mutuel”.

  • 85 D’ailleurs le risque pour les collectivités teritoriales de contracter avec l’État reste discuté : (...)
  • 86 CE, 2ème et 7ème ss-sect., 21 décembre 2007, Région du Limousin, req. no 293260, 293261, 293262, 29 (...)

62La rigueur des conditions qui encadrent les contrats administratifs à objet patrimonial rend envisageable la responsabilité de l’État à l’encontre du propriétaire public cocontractant en cas de non respect de ses obligations contractuelles. Or il était difficilement imaginable, il y a un siècle, que les relations entre l’État et les autres propriétaires publics puissent être à l’origine d’un contentieux de la responsabilité contractuelle, susceptible en outre de concerner des transferts patrimoniaux portant sur des dépendances du domaine public85. Tout ceci a changé pour des raisons peu contestées qui tiennent à la suppression de la tutelle, à la reconnaissance, par le Conseil constitutionnel, du principe de libre administration des collectivités territoriales, à l’évolution du rôle des collectivités territoriales, et surtout à l’extension de leurs compétences et de leurs dépenses. Il est ainsi désormais clairement admis par la jurisprudence du Conseil d’État, que lorsque le contrat administratif conclu entre l’État et une autre personne publique est soumis à des conditions précises de but, il peut engager la responsabilité contractuelle de l’État, sauf dispositions contractuelles contraires. Dans une décision du 21 décembre 2007, le Conseil d’État a ainsi par exemple reconnu la responsabilité contractuelle de l’État à l’égard de trois régions (Centre, Limousin et Midi-Pyrénées), du fait de la renonciation expresse par ce dernier d’assurer le financement du contrôle externe d’une opération de mise en service de six rames de TGV rendues pendulaires, alors qu’il s’y était engagé par contrat. La Haute juridiction a alors précisé que “si l’État a pu mettre fin unilatéralement à ses engagements contractuels pour un motif d’intérêt général, eu égard notamment au coût élevé et à la faible rentabilité socio-économique du projet de liaison par rames pendulaires, ses cocontractants sont toutefois en droit d’obtenir réparation du préjudice résultant de la résiliation unilatérale de ces contrats particuliers par l’État, même en l’absence de toute faute de ce dernier, dès lors qu’aucune stipulation contractuelle n’y fait obstacle”86.

  • 87 V. CGPPP : art. L. 2123-6.
  • 88 V. CGPPP : art. L. 3112-1.

63La circulation contractuelle des biens publics entre propriétaires publics en garantissant l’égalité formelle des différents intérêts publics qui se confrontent dans le commerce administratif permet de mettre sur un pied d’égalité les différents propriétaires publics qui se rencontrent, mais aussi les différents intérêts qui se croisent dans ces contrats alors même qu’ils sont susceptibles d’être de nature différente. La circulation contractuelle du domaine public met ainsi en balance des intérêts domaniaux et des intérêts patrimoniaux. Par exemple dans le cadre de la procédure générale du transfert de gestion volontaire des dépendances du domaine public prévue à l’article L. 2123-3 du Code général de la propriété des personnes publiques, l’intérêt du bénéficiaire de l’opération, fondé sur l’affectation du bien à l’exercice de ses compétences, est tout autant légitime et garantie que l’indemnité à laquelle a droit la personne publique dessaisie du bien en raison des dépenses et des privations de revenus qui résultent de l’opération pour cette dernière87. De même, dans le cadre de la cession amiable des dépendances du domaine public entre personnes publiques88, l’intérêt du bénéficiaire fondé sur l’affectation du bien à l’exercice de ses compétences semble être mis en balance avec l’intérêt purement patrimonial du propriétaire public qui réalise le transfert. Or de ce point de vue on a déjà relevé les lacunes du nouveau code, relativement imprécis quant à la valorisation de la circulation du domaine public dans le commerce administratif. Il la suggère sans l’encadrer précisément.

b) La question de l’égalité matérielle des intérêts dans le contrat : quelle valorisation de la circulation dans le commerce administratif ?

  • 89 M. Hauriou, Principes de droit publics, Sirey, 1910, p. 181.

64Le commerce administratif fondé sur la collaboration et l’autorégulation des intérêts publics qui se confrontent librement selon les conditions prévues par le droit positif et sous le contrôle du juge, fait de la valeur des biens publics en circulation un critère de la régulation de ce processus. “L’échange (lato sensu) repose sur la valeur”89. La commutation implique en effet l’égalité matérielle des intérêts et des prestations des parties qui impose la rémunération de tous les services rendus selon l’estimation de celui qui les rend. La subjectivisation des biens publics conduit en outre à intégrer l’intérêt patrimonial des propriétaires publics.

  • 90 N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, préf. M. Gobert, LGDJ, 1997, Bibliothèq (...)
  • 91 Ibid.
  • 92 V. Cons.const., déc. no 86-207 D. C. des 25-26 juin 1986, Rec. p. 61.

65Cette subjectivisation fait de ces propriétés des ressources valorisables pour leurs propriétaires publics quelle que soit leur domanialité. La conception économique du droit de propriété en droit français, établie par l’article 17 de la Déclaration des droits de l’homme de 1789, en imposant une “juste et préalable indemnité” en contrepartie d’une privation autoritaire exceptionnelle du droit de propriété, fait de ce droit un “droit à une valeur” pour son propriétaire90. La jurisprudence du Conseil constitutionnel est claire sur ce point : la propriété est respectée par la seule garantie de sa valeur vénale. Cette vision économique et patrimoniale du droit de propriété n’est pas réservée au seul cadre des privations de propriété. Elle régit le droit de propriété dans sa totalité91. Elle semble donc s’appliquer dans les relations entre propriétaires publics au titre de la décision du Conseil constitutionnel des 25-26 juin 1986, dans laquelle le juge a estimé que la protection du droit de propriété, qui s’oppose notamment à la cession de biens publics à des prix inférieurs à leur valeur à des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé, “ne concerne pas seulement la propriété privée des particuliers mais aussi, à titre égal, la propriété de l’État et des autres personnes publiques”92.

66Il résulte de cette subjectivisation, que les personnes publiques se confrontent désormais à l’occasion de leurs relations patrimoniales comme des propriétaires publics pensant et agissant en terme d’efficacité de gestion de leurs biens, par rapport au poids patrimonial des coûts et des charges liés à leurs missions d’intérêt général. La valorisation du domaine public et de sa gestion conduit ainsi à renforcer la pression de la force économique dans les relations entre personnes publiques, comme en témoigne le contentieux de l’installation des radars automatisés de l’État sur le domaine public routier départemental.

  • 93 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, op. cit.
  • 94 V. Ph. Yolka, (“Requiem pour la gratuité ?”, op. cit.) qui relève que l’article L. 2125-1, al. 1er (...)
  • 95 CE, 31 octobre 2007, Min. Intérieur c/ Département Essonne, préc., supra, note no 39.

67Dans cette affaire en effet, suite aux transferts obligatoires de propriété de dépendances du domaine public routier étatique dans le domaine public départemental, “certains élus (se sont irrités) de voir l’État assis sur sa cassette, leur conseillant de faire bonne chère avec peu d’argent”93. Plusieurs départements ont ainsi tenté d’instituer une forte redevance sur les radars fixes que l’État installe le long des routes départementales, en se fondant sur l’obligation faite aux collectivités territoriales et à leurs groupements de faire payer l’occupation de leur domaine public94. Le Conseil d’État a cependant rejeté leur requête, en s’appuyant sur l’article R. 111-1 du Code de la voirie routière qui définit les équipements routiers. La Haute juridiction a ainsi considéré que “ces équipements (les radars), qui concourent à l’exécution du service public de la sécurité routière ne peuvent être regardés comme occupant ou utilisant le domaine public routier au sens de l’article L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques”95. L’État, en tant qu’il est le garant de l’intérêt général et de la mise en œuvre de la sécurité routière, ne saurait être considéré comme un occupant privatif du domaine public. Le juge administratif se fait ainsi gardien de l’intérêt général qui finalise les relations entre personnes publiques, en refusant de les assimiler à celles qui se nouent avec les personnes privées, freinant là les préoccupations vénales des départements.

68Ces tensions économiques liées à la subjectivisation des biens publics révèlent un véritable bouleversement des rapports de la vie administrative jusqu’alors fondés sur la collaboration à l’intérêt général et non sur l’intérêt patrimonial des propriétaires. Dans ce contexte, la valeur des biens et l’appréciation qualitative des choses comme paramètres de l’équilibre de ce système sont une question cruciale. Elle est loin d’être évidente, tant il est difficile de faire un équilibre entre les forces économiques et les forces politiques qui animent la circulation, entre intérêt patrimonial des propriétaires publics et collaboration à l’intérêt général.

69Si la valorisation de la circulation des dépendances du domaine privé n’a jamais posé de difficulté, cette préoccupation est véritablement une nouveauté s’agissant de la circulation des dépendances du domaine public entre propriétaires publics. Dans ce dernier cas de figure, les intérêts de nature domaniale ou purement patrimoniale, qui s’affrontent dans le cadre de la circulation, sont néanmoins matériellement hiérarchisés par le droit positif. L’équilibre du contrat qui organise la circulation des dépendances du domaine public ne saurait être fondé sur l’égalité matérielle des intérêts publics. Il doit s’établir en terme d’équité pour prendre en considération la différence de nature de ces intérêts. On retrouve implicitement cette hiérarchie matérielle des intérêts dans certaines procédures consacrées par le Code général de la propriété des personnes publiques. Ainsi, dans le cadre de la procédure des transferts de gestion prévue à l’article L. 2123-3, si le propriétaire public qui transfère son bien a droit à une indemnité mise formellement en balance avec l’intérêt domanial du bénéficiaire, matériellement cette indemnité ne se fonde pas sur la valeur vénale du bien. L’intérêt patrimonial du propriétaire est pris en considération mais celui-ci est redéfini au regard des règles d’ordre public domanial liées aux exigences de l’affectation publique qui finalise le contrat. Le droit positif fait ainsi prévaloir la collaboration à l’intérêt général sur les intérêts patrimoniaux en présence.

  • 96 V. TA Orléans, 9 mai 2007, La Poste, note J.-D. Dreyfus, préc., v. supra, note no 39.

70La jurisprudence administrative opère également une hiérarchie matérielle entre les intérêts patrimoniaux et les intérêts domaniaux qui s’affrontent dans le commerce administratif. Par exemple, le Tribunal administratif d’Orléans, dans un jugement du 9 mai 2007 “La Poste”96, a annulé la décision du maire d’une commune qui ne saurait décider, sans l’accord préalable de l’exploitant public postal, eu égard aux exigences de continuité et de pérennité inhérentes à toute activité de service public, de substituer à un mode conventionnel de mise à disposition d’un immeuble du domaine public, une autorisation unilatérale d’occupation précaire d’une durée d’un an. Il en ressort que si l’affectation à un service public à caractère national n’empêche pas l’appartenance au domaine public local, elle prive en revanche le propriétaire de certaines de ses prérogatives. Le pouvoir de résiliation du contrat d’occupation est ainsi paralysé afin que les exigences de continuité et de pérennité du service public ne soient pas mises à mal.

  • 97 V. Ch. Lavialle, “L’installation par l’État de radars sur le domaine public des collectivités terri (...)
  • 98 V. loi no 2007-1822, 24 décembre 2007, art. 40, J.O. 27 décembre 2007, p. 21211. V. modification de (...)

71On retrouve la même hiérarchie matérielle entre intérêts patrimoniaux et intérêts domaniaux dans l’arrêt du Conseil d’État du 31 octobre 2007, relative au contentieux des radars automatisés de l’État. Dans ce contexte, il est intéressant de constater que le juge administratif n’a pas uniquement fait prévaloir l’intérêt du domaine public routier en cause sur les prétentions patrimoniales de son propriétaire public, il a surtout fait prévaloir les intérêts étatiques. La motivation de la Haute juridiction est en effet restée ambiguë car le juge a considéré que ces dépendances étaient “intégrées” au domaine public routier en qualité d’équipements permettant d’assurer sa sécurité. Dans cette hypothèse une indemnité ne s’imposait-elle pas au profit des départements au titre du régime des superpositions d’affectations97 ? Cette solution aurait permis de satisfaire les deux intérêts en jeu dans le contentieux : d’un côté, l’intérêt patrimonial du département et de l’autre, l’intérêt du domaine public routier, en l’espèce la sécurité routière. En outre, est ce que cette intégration des radars dans le domaine public routier ne conduisait pas à incorporer les radars dans le domaine public départemental ? La difficulté de la question a finalement été réglée par le législateur, puisque la loi de finances pour 2008 a d’abord prévu d’affecter aux départements une partie des produits des amendes dégagées par ces radars dans la limite de 30 millions d’euros, en tenant compte de la longueur de la voirie de chaque département. De plus, elle a modifié l’article L. 2125-1 du Code général de la propriété des personnes publiques qui désormais écarte toute redevance “lorsque l’occupation ou l’utilisation (du domaine public) concerne l’installation par l’État des équipements visant à améliorer la sécurité routière”98.

  • 99 J.-F. Calmette, La rareté en droit public, préf. L. Rapp, L’Harmattan 2004, coll. Logiques juridiqu (...)
  • 100 R. Trégouret, sénateur du Rhône, Lettre 97 du 13 avril-19 mai 2000, www. trégouret.org.
  • 101 La variante la plus ancienne du fondement objectif de la valeur indépendant de l’observateur émerge (...)
  • 102 V. CGPPP : art. L. 3222-2 et L. 3222-3. V. CGCT : art. L. 2241-1 pour les communes ; L. 3213-2 pour (...)
  • 103 V. CGPPP: art. L. 1211-1. V. CGCT: art. L. 1311-9 à L. 1311-12 pour les collectivités territoriales (...)
  • 104 Le juge a ainsi accepté d’annuler de rares délibérations des collectivités territoriales qui décida (...)

72La hiérarchie matérielle qui s’établit entre intérêt patrimonial et intérêt domanial dans le commerce administratif montre clairement que la valorisation de la circulation des biens publics entre propriétaires publics ne saurait faire l’objet d’une appréciation seulement fondée sur l’utilité et la rareté99 des biens et sur la loi de l’offre et de la demande. “Il ne faut pas confondre biens publics et biens privés. En économie de marché, quand un bien privé est rare, il est normal que se produit soit cher. Dans la gestion d’un bien public quant un produit est rare, les pouvoirs publics doivent tout entreprendre pour que ce bien soit accessible au plus grand nombre”100. La valeur des biens publics, notamment du domaine public, doit reposer sur des considérations objectives permettant de déterminer la valeur d’un bien indépendamment des préférences des acteurs101. D’ailleurs, dans le cadre de la cession des propriétés publiques du domaine privé, la valeur vénale du bien qui constitue normalement le prix de la transaction n’est pas fonction de la seule appréciation subjective des propriétaires publics. Elle doit être égale à sa valeur vénale déterminée à partir du marché. Dans ce cadre, si l’avis des Domaines sur la valeur des biens, formalité substantielle préalable à toute cession102 ou acquisition103 d’immeuble, ne lie pas la collectivité ou l’établissement propriétaire qui peut s’en écarter, cette liberté n’est pas totale puisque le juge accepte de contrôler les conditions financières de l’opération104.

  • 105 CGPPP : art. L. 3112-1.
  • 106 CGPPP : art. L. 3112-2.
  • 107 CGPPP : art. L. 2141-3 et L. 3112-3.

73Concernant la détermination de la valorisation de la cession amiable des dépendances du domaine public105, ou de l’échange d’une dépendance du domaine public contre une dépendance de même nature106 ou contre une dépendance du domaine privé107, sa détermination objective ne saurait néanmoins se fonder sur l’équivalence économique des prestations. Comment par exemple garantir dans l’échange de deux dépendances du domaine public de même valeur vénale sur le marché, que l’affectation à un service public, fondement de l’opération, soit également remplie par ces deux dépendances ?

  • 108 V. le Recueil des normes comptables applicables à l’État, www. performance-publique.gouv.fr.

74Dans ce contexte un équilibre original doit être trouvé afin de préserver les impératifs liés à l’affectation publique sans négliger l’intérêt patrimonial des parties dans une juste mesure. Cet équilibre, qui relève du politique plus que du juridique, doit établir un arbitrage entre les intérêts matériels qui s’affrontent dans le contrat en terme d’équité et non d’égalité. Les critères objectifs qui prévalent pour l’évaluation comptable des propriétés du domaine public108 doivent également être pris en compte lors de sa circulation entre propriétaires publics. Dans ce contexte, la finalité d’intérêt général des personnes publiques et l’affectation à l’utilité publique du bien cédé sur laquelle s’appuie l’opération exigent notamment que soit pris en considération la valeur d’usage du bien, c’est-à-dire l’impact économique de son affectation et de son inaliénabilité.

  • 109 V. en ce sens Y. Gaudemet, “Les travaux de législation privée. Le rapport de l’Institut de la gesti (...)
  • 110 V. F. Linditch, th. op. cit., p. 278.
  • 111 H. Moysan, th. op. cit., p. 194.
  • 112 Ibid. p. 196. V. H. Savoie, concl. sur CE, Sect., 10 mars 1995, Ville de Digne, CJEG 1995, p. 196 ; (...)
  • 113 V. F. Linditch, th. op. cit., p. 278 ; v. en ce sens CE, 2 mai 1969, Société d’Affichage Giraudy, A (...)

75Cette détermination singulière de la valeur des propriétés publiques dans le commerce administratif constitue une différence fondamentale avec le “commerce économique” où prévaut un autre mode de calcul de la valeur des propriétés privées fondé sur l’utilité, la rareté et la loi de l’offre et de la demande. Elle se justifie en raison de la spécificité de l’appropriation publique qui implique que la valorisation économique des biens publics s’entende comme l’exploitation économique au service de l’utilité publique et de la continuité du service public109. L’intérêt patrimonial propre du propriétaire public se distingue en outre de l’intérêt financier car il renvoie “non à l’idée de profit mais plus modestement d’économie ou d’optimisation des moyens matériels dont dispose l’administration pour accomplir sa mission”110. “La réalisation de l’intérêt général qui constitue une finalité irréductible des compétences de propriété publique”111 implique que le propriétaire public “ne pourra jamais exercer son droit comme un particulier”112. Dans ce cadre, “le but financier s’arrête bien en deçà du bénéfice, la collectivité publique recherchant simplement un équilibre entre ses recettes et ses dépenses”113.

  • 114 Hauriou, note sous CE, 27 juin 1913, L’État contre Ville de Toulouse, op. cit., v. p. 411.

76Si la valorisation de la circulation du domaine public doit être encadrée par le droit positif afin de faire prévaloir les exigences de l’affectation publique sur les préoccupations vénales des propriétaires publics, le recours à la gratuité doit en outre demeurer une possibilité pour les propriétaires publics dans le commerce administratif. Généraliser la valorisation de la circulation entre eux conduirait à remettre en cause la souplesse qu’exige la vie administrative pour la collaboration des différentes personnes publiques à leurs missions d’intérêt général. M. Hauriou affirmait ainsi que “les choses s’arrangent, au point de vue de l’équité à raison des ressources que présente (…) la co-administration, et rien ne prouve mieux le caractère spécial du monde administratif. Il faut bien s’y garder d’y transporter en bloc les principes du commerce juridique ordinaire, surtout en matière d’indemnité ; il a ses principes à lui et ses procédés, qui aboutissent à des résultats équitables, tout en ménageant les deniers publics”114. L’intérêt général qui finalise l’ensemble des activités des personnes publiques reste primordial dans la régulation de leurs relations. Même si les considérations économiques sont désormais intégrées dans sa détermination, elles ne sauraient néanmoins réduire les propriétaires publics aux préoccupations de coût et de profit. La performance n’est qu’un moyen au service de l’efficacité administrative, elle n’est pas une fin administrative en soi. Le nouveau phénomène de la valorisation doit donc être strictement encadré par le droit positif sous peine de faire perdre sa spécificité au monde administratif.

77Toulouse, octobre 2009

Notes

1 V. J. Caillosse, “Le droit administratif contre la performance publique ?”, AJDA 20 mars 1999, pp. 195 et suiv., v. p. 197.

2 M. Hauriou, Précis de droit public, Sirey, 1910, v. p. 294.

3 Le concept de rationalité économique constitue l’hypothèse centrale de la science économique positive. Il est apparu au XVIIIe siècle avec l’émergence d’un “naturalisme économique”, au moment où la raison, notamment individuelle, l’emporte sur l’obéissance traditionnelle à Dieu et à la nature. Cette conception émerge dans les travaux de Mandeville, dans La Fable des abeilles (Londres : Aux dépens de la Compagnie, 1740, traduction de Jean Bertrand) et d’Adam Smith, dans La richesse des nations, 1776, Livre I, chap. II. V. aussi l’individualisme méthodologique développé par F. Hayeck, Scientisme et sciences sociales, 1941-44, Press-Pocket 1986. Sur ce courant épistémologique, v. A. Laurent, L’individualisme méthodologique, PUF, Que sais-je ? 1994. Pour une vue synthétique de cette théorie : v. notamment H. Brocher, “La rationalité économique”, Encyclopédie universalis, 2008.

4 Ord. no 2006-460 du 21 avril 2006, en vigueur à compter du 1er juillet 2006, ratifiée par la loi no 2009-526 du 12 mai 2006, (J.O. du 13 mai 2009). V. C. Maugüé et G. Bachelier, “La ratification du code général de la propriété des personnes publiques, enfin !”, AJDA 2009, p. 1177.

5 V. Ph. Yolka, La propriété publique. Éléments pour une théorie, préf. Y. Gaudemet, LGDJ 1997, Bibliothèque de droit public, t. 191.

6 F. Zénati et T. Revet, Les biens, PUF, Droit civil, 2e éd. 1997, p. 13-19.

7 F. Zénati, “Pour une rénovation de la théorie de la propriété”, RTD civ. 1993, p. 305 ; F. Zénati et T. Revet, Les biens, 2e éd. op. cit., p. 124.

8 Cons.const., déc. no 86-207 D. C., 25-26 juin 1986, Rec. p. 61, RJC I-254, P. Avril et J. Gicquel, Pouvoirs, no 40, 1987, p. 178 ; L. Favoreu, RDP, 1989, no 2, p. 399 ; B. Genevois, AIJC, 1986, p. 427 et 454 ; Y. Guyon, Rev. soc., 1986, p. 606 ; J. Rivero, AJDA, 1986, p. 575.

9 V. loi organique no 2001-629 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, J.O. 2 août 2001, p. 12480.

10 V. La réforme des propriétés publiques, Université Paris II (Panthéon-Assas), Institut de la gestion déléguée, Paris 28 janvier 2004, LPA, no 147 du 23 juillet 2004 (no spécial).

11 Loi no 2004-809 du 13 août 2004, J.O. du 17 août 2004, p. 14545.

12 V. J.-A. Mazères, “L’un et le multiple dans la dialectique marché-nation”, in Marché et nation : regards croisés, Montchrestien, CEDIN-Paris, 1995, pp. 81 et suiv., v. p. 137.

13 Sur le développement de la contractualisation entre personnes publiques : V. Denoix de Saint Marc, “La question de l’administration contractuelle”, AJDA 2003, p. 970 ; G. Douence, “Les … contrats entre l’État et les collectivités territoriales. Réflexions sur quelques problèmes juridiques et administratifs”, AJDA 2003, p. 982 ; L. Richer, “La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques », AJDA 2003, p. 973 ; J.-D. Dreyfus, “Contribution à une théorie des contrats entre personnes publiques. Actualité des contrats entre personnes publiques”, AJDA 2000, p. 575 ; J.-M. Peyrical, “Les contrats de prestations entre collectivités publiques. Réflexions et interrogations”, AJDA 2000, p. 581 ; N. Poulet Gibot-Leclerc, “La contractualisation des relations entre les personnes publiques”, RFDA 1999, p. 551 ; G. Marcou, F. Rangeon, Thiebault, La coopération contractuelle et le gouvernement des villes, L’Harmattan 1997 ; F. Moderne, “L’évolution récente du droit des contrats administratifs : les conventions fonctionnelle des contrats entre l’État et les collectivités locales”, Bull. II AP, 1979, p. 309 ; M.-H. Douchez, Les conventions entre personnes publiques, th. Toulouse 1979 ; J.-Cl. Douence, “Les conventions entre personnes publiques”, in Problèmes de droit public contemporains, Mélanges en l’honneur du Professeur Stassinopoulos, LGDJ, 1974, p. 113.

14 En droit administratif le principe de spécialité fait généralement l’objet d’une définition trop restrictive, présenté en effet la plupart du temps comme concernant les seuls établissements publics. En réalité, comme le souligne Mme le Professeur Chamard (La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la définition de la notion de biens publics, préf. J. Untermaier, Dalloz 2004, no 823, v. note 193, p. 613), reprenant sur ce point les travaux de J. Cl. Douence sur le principe de spécialité (“La spécialité des personnes publiques”, RDP 1972, pp. 756 et suiv.) et de L. Michoud sur la personnalité morale (La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, LGDJ, 2ème éd., 1924, no 243 et suiv.), le principe de spécialité intéresse toutes les personnes morales. Il concerne toutes les personnes publiques en permettant l’érection d’intérêts communs et en limitant... les activités de ces personnes par lesdits intérêts. Le Conseil d’État considère que “le principe de spécialité (…) signifie que la personne morale, dont la création a été justifiée par la mission qui lui a été confiée, n’a pas de compétence générale au-delà de cette mission” (CE avis, 7 juillet 1994 : EDCE 1995, no 46, p. 164 ; CJEG 1995, p. 164 ; RFDA 1994, p. 343, obs. A.-G. Delion et M. Durupty ; RFDA 1994, p. 1146, note Rodrigues). En ce sens, le Professeur F. Linditch relève que les droits subjectifs dont disposent les personnes morales de droit public demeurent dominés par le but d’intérêt général qui est assigné à ces dernières (Recherches sur la personne morale en droit administratif, préf. J.-A. Mazères, LGDJ 1996, Bibliothèque de droit public, t. 176, v. notam. p. 5). De même, H. Moysan note (Le droit de propriété des personnes publiques, préf. D. Truchet, LGDJ 2001, Bibliothèque de droit public, t. 219) que “la réalisation de l’intérêt général (…) constitue une finalité irréductible des compétences de propriété publique” (v. p. 194) et que “la poursuite de l’intérêt général apparaît une constante de l’activité des personnes publiques, attachée à leur qualité même et, en conséquence, indifférente à l’appartenance des dépendances aux domaines public ou privé” (pp. 194-195). Le Professeur Ph. Yolka insiste en outre sur le fait que les patrimoines administratifs sont finalisés (“Personnalité publique et patrimoine”, in La personnalité publique, Actes du colloque organisé les 14 et 15 juin 2005 par l’AFDA, Litec 2007, coll. Colloques et débats, p. 35). Dans le même esprit, le Professeur J.-B. Auby rejette l’utilité du principe de spécialité, considérant que la notion d’objet de la personne (c’est-à-dire les intérêts et buts qu’elle doit défendre) est suffisante pour décrire ce phénomène de limitation de l’action des personnes morales (La notion de personne publique en droit administratif, th. Bordeaux I, 1979, pp. 237-265).

15 V. M. Hauriou, La gestion administrative, étude théorique du droit administratif, Librairie de la société et du recueil général des lois et des arrêts, 1899, p. 31 ; “Étude sur la décentralisation administrative”, 1892, br. in-8°, 62 p., Paris, Paul Dupont. Reprise dans le Répertoire Béquet sous le titre “Décentralisation”, pp. 471 à 490 ; V. aussi : R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’État, 2 tomes, éd. Sirey, Paris 1920, réed. CNRS 1962 ; B. Gény, Essai d’une théorie générale de la collaboration des administrés avec l’administration en dehors de leurs rapports contractuels, th. Nancy, Sirey, 1930, p. 282.

16 V. M. Hauriou, “Étude sur la décentralisation administrative”, op. cit.

17 V. CE, 27 juin 1913, L’État contre Ville de Toulouse, note M. Hauriou, t. 3 du recueil des notes d’arrêts, pp. 409 et suiv. Dans cette affaire la ville de Toulouse qui avait contracté avec l’État pour l’établissement de deux bataillons militaires contre une subvention, .... n’avait pas eu droit à une indemnité du fait de leur suppression dix ans plus tard. Cette solution était justifiée par l’idée que les communes et l’État ont des relations suivies et que l’Administration de l’État revaudra cette moins value à la ville par une subvention dans une nouvelle affaire (v. note Hauriou, p. 411).

18 Plusieurs procédures avaient en effet été codifiées au profit de l’État, sans équivalent dans le CGCT pour les collectivités territoriales et leurs établissements publics. Au titre des articles L. 35 et R. 58 de l’ancien Code du domaine de l’État, la procédure du transfert de gestion volontaire consécutif à un changement d’affectation était consacrée au seul profit de l’État propriétaire pour les immeubles de son domaine public. Cette disposition a pu un temps faire l’objet d’une lecture extensive, l’interprétant comme suggérant que seul l’État était compétent pour procéder au transfert de la gestion des immeubles du domaine public entre personnes publiques impliquant un changement d’affectation matériel. De même, le Code du domaine de l’État réglementait seulement la procédure de “l’attribution à titre de dotation” concernant l’affectation ponctuelle des immeubles du domaine public étatique au profit des établissements publics administratifs nationaux. Les articles R. 81 et suiv. du Code du domaine de l’État qui réglementaient cette procédure ont été abrogés par le décret 2008-1248 (J.O. 2 décembre 2008, p. 18387) qui remplace la procédure de la remise en dotation par une procédure spécifique de mise à disposition conventionnelle pour l’affectation des immeubles étatiques aux établissements publics nationaux de toute nature (CDE : art. R. 128-12 à R. 128-17).

19 Le législateur a ainsi plusieurs fois organisé le transfert des biens du domaine public des personnes publiques infra-étatiques : d’une part, en imposant la mise à disposition de biens des collectivités territoriales dans le cadre de la décentralisation territoriale ou dans le cadre de l’intercommunalité sur le fondement de l’article L. 1321-1 et suiv. du CGCT et d’autre part, en prononçant le transfert de propriété de leurs biens en cas de suppression, transformation, ou succession d’une personne publique (Sur ces transferts : nous nous permettons de renvoyer à notre thèse, La circulation des biens entre personnes publiques, Toulouse 2009, à paraître à la LGDJ, Bibliothèque de droit public). En outre, l’État peut exceptionnellement procéder aux transferts autoritaires des biens du domaine public des autres personnes publiques par voie administrative. Ces transferts se sont originellement développés sans texte sur le fondement de la théorie jurisprudentielle des mutations domaniales désormais codifiée à l’article L. 2123-4 du CGPPP (v. CE, 16 juillet 1909, Ville de Paris, Rec. p. 707, concl. Tessier, S. 1909.3.97, note M. Hauriou ; CE, 13 mars 1925, Ville de Paris c/Cie du Chemin de fer d’Orléans, Rec., p. 271 ; CE, 13 janvier 1984, Commune de Thiais, Rec. p. 6, obs. R. Hostiou ; AJPI 1985, p. 136, note P. Bon ; D., 1984, p. 605 ; CE, 23 juin 2004, Commune de Proville, Rec. p. 259 ; BJCL 2005, 2, p. 103, concl. M. Guyomar, note S. Ferrari ; AJDA 2004, p. 2148, note C. Landais et Lénica).

20 V. F. Zénati, “Pour une rénovation de la théorie de la propriété”, op. cit., p. 305. Par le recours à cette formule latine il s’agit d’aller au-delà de l’ambiguïté du mot de propriété qui, dans la langue française, renvoie à la fois à l’état de la chose appropriée et au pouvoir du propriétaire sur sa chose. Si l’état de la chose appropriée se limite à ses utilités pour le propriétaire, en revanche le pouvoir du propriétaire renvoie à sa maîtrise souveraine de la chose.

21 M. Waline, Les mutations domaniales. Étude des rapports des administrations publiques à l’occasion de leur domaine public respectif, Dalloz, Paris 1925, p. 14.

22 CE, 11 octobre 1995, Tête, Rec., p. 781, concl. M.-G. Bachelier, RDP 1996, p. 1217 ; Dr.adm., 1995, no 676.

23 Le Code général de la propriété des personnes publiques consacre une définition purement organique de la propriété publique telle qu’elle a été mise en lumière par le Professeur Ph. Yolka in La propriété publique. Éléments pour une théorie, préf. Y. Gaudemet, LGDJ 1997, Bibliothèque de droit public, t. 191. V. aussi : Ch. Lavialle, “Regard sur l’appropriation publique”, in Qu’en est-il de la propriété ? L’appropriation en débat, Colloque Toulouse, 27 et 28 octobre 2005, Droit et ville, no 61/2006, p. 319.

24 Y. Gaudemet, “Synthèse des travaux”, in La circulation des propriétés publiques, colloque organisé le 9 juin 2006, au Palais du Luxembourg par le Conseil supérieur du notariat et l’Institut notarial des collectivités locales, JCP A no 43 du 23 octobre 2006, p. 1386.

25 CGPPP : art. L. 2123-4 et suiv.

26 Contrairement au commerce juridique fondé sur la justice commutative, la distribution opère sous forme de justice distributive la répartition des biens entre propriétaires publics de manière inégalitaire, donnant à chacun en fonction de ce qu’il est et de ses attributions dans l’organisation administrative. Elle se fonde sur les transferts de compétences entre personnes publiques et se concrétise par l’engendrement et la transformation des patrimoines administratifs. Le fondement de cette circulation la différencie du commerce et l’enferme dans la distribution territoriale et fonctionnelle des rôles entre personnes publiques organisée par la loi. Elle ne saurait faire l’objet d’une valorisation économique. Sur les principes et les effets de la distribution des biens entre personnes publiques et leur évolution contemporaine nous nous permettons de renvoyer à notre thèse, La circulation des biens entre personnes publiques, op. cit.

27 C’est ce qu’il ressort implicitement de la formulation de l’article L. 2123-3 du CGPPP relatif aux transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine public entre personnes publiques qui n’exclut pas le recours des collectivités territoriales à l’acte unilatéral dans la cadre de la distribution fondée sur la décentralisation fonctionnelle. Les superpositions d’affectations se fondent également sur une convention (v. CGPPP : art. L. 2123-7). Pour les transferts de gestion conventionnels entre personnes publiques concernant les dépendances du domaine privé : v. CGPPP : art. L. 2222-1et suiv.

28 V. CGPPP : – pour les transferts de propriété conventionnels des dépendances du domaine public entre personnes publiques, sans déclassement préalable : v. les procédures générales de la cession amiable prévue à l’article L. 3112-1 et de l’échange entre deux dépendances du domaine public prévue à l’article L. 3112-2 – pour les transferts de propriété conventionnels entre personnes publiques concernant les dépendances du domaine privé : v. les différentes procédures générales et spéciales prévues aux articles L. 3211-1 et suiv.

29 CGPPP : art. L. 2123-3 (transfert de gestion volontaire) et L. 2123-7 (superposition d’affectations).

30 CGPPP : art. L. 3112-1 (cession amiable) et L. 3112-2 (échange de deux dépendances du domaine public).

31 V. X. Bioy, “La propriété éminente de l’État”, RFDA sept.-oct. 2006, pp. 963 et suiv., v. p. 965.

32 Ibid., v. p. 966.

33 V. CGPPP: art. L. 2123-2 concernant les conventions de gestion relatives aux immeubles du domaine public de l’État et art. L. 2222-10 relatif aux conventions de gestion qui concernent les immeubles du domaine privé étatique.

34 Loi no 2009-179 du 17 février 2009, J.O. 18 février 2009, p. 2841, art. 19. Code de la santé publique : art. L. 6148-6.

35 Sur l’analyse de ce phénomène nous nous permettons de renvoyer à notre thèse : La circulation des biens entre personnes publiques, op. cit.

36 V. M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey 1910, p. 189. V. R. von Jhering, Zweck im recht, traduit sous le nom de L’évolution du droit, trad. de la 3ème éd. Paris, Chevalier-Maresq, 1901, Chap. III : L’égoïsme au service des buts d’autrui (pp. 23 et suiv.) ; chap. VII : La mécanique sociale, (pp. 64 et suiv. et pp. 97 et suiv.) ; L’indépendance de l’individu assurée par le commerce juridique, (pp. 154 et suiv.).

37 V. CE, Sect., 28 janvier 1998, Société Borg-Warner, req. no 138650, CJEG 1998, p. 269, chron. F. Moderne. Dans cette affaire le Conseil d’État a eu l’occasion de souligner que : “les dispositions (…) de l’article L. 316-2 du Code des communes, qui dérogent au principe de la liberté contractuelle, doivent être interprétées strictement”. Dans la décision du 20 mars 1997 dite Fonds de pension, le Conseil constitutionnel a considéré que “le principe de la liberté contractuelle n’a pas en lui-même valeur constitutionnelle ; que sa méconnaissance ne peut être invoquée devant le Conseil constitutionnel que dans le cas où elle conduirait à porter atteinte à des droits et libertés constitutionnellement garantis ; (…) que ne résulte ni de l’article 4 de la Décalration des droits de l’homme et du citoyen ni d’aucune norme de valeur constitutionnelle un principe constitutionnel dit de “l’autonomie de la volonté””. V. Cons.const., déc. no 97-388 D.C. du 20 mars 1997, Loi créant les plans de retraite, J.O. 26 mars 1997, p. 4661 ; JCP G. 1997, I, 4039, chron. M. Fabre-Magnan ; LPA 17 octobre 1997, p. 328, chron. B. Mathieu, M. Verpeaux ; RFDC 1997, 328, chron. L. Favoreu ; Dr. Soc. 1997, 476, note X. Prétot.

38 V. F. Linditch, th. op. cit., p. 202; J.-Cl. Douence, “L’analyse théorique du principe de spécialité”, op. cit., p. 762 : “A l’inverse des règles de capacité, le principe de spécialité limite non les droits exercés mais les fins poursuivies ; quels que soit par ailleurs les droits dont jouissent les personnes morales, ces droits ne peuvent être exercés qu’en vue de buts déterminés” ; E. Picard, “La liberté contractuelle constitue-t-elle un droit fondamental ? », AJDA, 1998, p. 661 : “Les personnes autres que physique peuvent certes jouir et exercer de vrais droits, mais ces droits – que la fiction de leur personnalité juridique est précisément destinée à leur reconnaître – n’existent que dans le cadre de cette fiction et pour les fins mêmes de cette dernière” ; R. Hertzog, “Les relations entre collectivités territoriales dans une administration locale fragmentée : des régimes juridiques variés au service de finalités multiples”, in S. Caudal et F. Robbe (dir.), Les relations entre collectivités territoriales, l’Harmattan 2005, pp. 201 et suiv., v. spéc. p. 203-204 ; M.-L. Mathieu-Izorche, “La liberté contractuelle”, in Libertés et droits fondamentaux, Dalloz, Paris, 12ème éd., 2006, pp. 677 et suiv. Pour des études récentes sur la question de l’autonomie de la volonté des personnes publiques : v. notam., S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif français : une mise au point”, RFDA 2007, pp. 609 et suiv. et S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, in Contrats publics, Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Guibal, CREAM, Presses de la Faculté de Droit de Montpellier, 2006, pp. 45 et suiv.

39 Cette question est spécifique aux relations entre personnes publiques et personnes privées. A propos de l’occupation d’un immeuble communal par l’établissement public La Poste, le juge administratif a ainsi décidé que l’établissement public, gestionnaire d’un service public, ne saurait être assimilé à un simple occupant privatif du domaine public (V. TA Orléans, 9 mai 2007, La Poste, note J.-D. Dreyfus, AJDA 2007 p. 1406) “Faute de pouvoir invoquer une quelconque participation à l’activité de service public postal dont seul l’établissement public La Poste est chargé, la ville ne pouvait, au seul motif de l’affectation à un service public de l’immeuble litigieux, assimiler l’établissement public, gestionnaire du service public, à un simple occupant privatif de son domaine. Plus précisément, eu égard aux exigences de continuité et de pérennité inhérentes à toute activité de service public, la commune ne saurait substituer à un mode conventionnel de mise à disposition de l’immeuble communal une autorisation d’occupation précaire d’une durée d’un an.” (V. J.-D. Dreyfus, note préc.). V. aussi le contentieux lié à l’occupation du domaine public routier départemental par les radars automatisés de l’État : CE, 31 octobre 2007, Min. Intérieur c/ Département Essonne, JCP A 2007, act. 974, obs. Rouault ; JCP A 2008, 2002, étude F. Dieu ; JCP G. 2007, I, 214, chron. Plessix; JCP G. 2007, IV, 3175; Dr. adm. 2007, comm. 166; Dr. adm. 2008, comm. 3, obs. F. Melleray; AJDA 2007, p. 2111, obs. Pastor; RFDA 2007, p. 1306; v. Ch. Lavialle, “L’installation par l’État de radars sur le domaine public des collectivités territoriales”, JCP A 2007, 2229. V. la modification de l’article L. 2125-1 du CGPPP et de l’article L. 113-2 du CVR par la loi de finances pour 2008 (loi no 2007-1822, 24 décembre 2007, art. 40, J.O. 27 décembre 2007, p. 21211) qui prévoit désormais la gratuité de cette occupation ; v. Ph. Yolka, “La guerre des radars (un épilogue bizarre)”, JCP A., 2008, act. 104.

40 V. F. Linditch, th. op. cit. v. p. 185, p. 235, p. 278 ; C. Chamard, “Transferts domaniaux”, in S. Caudal et F. Robbe (dir.), Les relations entre collectivités territoriales, op. cit., pp. 143 et suiv., v. p. 147 ; v. du même auteur La distinction des biens publics et des biens privés. Contribution à la définition de la notion de biens publics, th. op. cit., no 822 et 823.

41 V. CGPPP : art. L. 2123-4, les transferts de gestion autoritaires qui affectent le domaine public des propriétaires publics infra-étatiques.

42 V. par ex. sur ce point : D. Bordier, “Les chassés-croisés de l’intérêt local et de l’intérêt national”, AJDA 2007, pp. 2188 et suiv.

43 C’est la conception du territoire telle qu’elle est retenue par la doctrine objectiviste. V. par ex. : H. Kelsen, Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, LGDJ et Bruylant, 1999, p. 283 ; … L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, éd. E. de Boccard, 3e éd., 1927 à 1930, t. II, pp. 51 à 59. Pour une synthèse de cette doctrine v. le “territoire-limite”, présenté par F. Fournié in, Recherches sur la décentralisation dans l’œuvre de Maurice Hauriou, préf. J.-A. Mazères, avant propos J. Moreau, LGDJ 2005, Bibliothèque de droit public, t. 245, pp. 109 et suiv.

44 V. L. Rigaud, La théorie des droits réels administratifs, Sirey 1914, v. p. 294, no 163.

45 V. l’article 53 de la Constitution de 1958 selon lequel “nulle cession, nul échange, nulle adjonction de territoire n’est valable sans le consentement des populations sur le territoire”. Pour une application parmi beaucoup d’autres : un traité entre la République française et la principauté d’Andorre a prévu un échange de parcelles pour permettre un accès au tunnel sous l’Envalira (ratification autorisée par la loi no 2001-590, 6 juillet 2001 ; publication par le décret no 2001-761, du 28 août 2001, J.O. du 30 août 2001, p. 13897).

46 V. CGCT : art. L. 1115-1 et suiv. L’article L. 1115-1 précise notamment que “Les collectivités territoriales et leurs groupements peuvent, dans le respect des engagements internationaux de la France, conclure des conventions avec des autorités locales étrangères pour mener des actions de coopération ou d’aide au développement. Ces conventions précisent l’objet des actions envisagées et le montant prévisionnel des engagements financiers (…)”. Cette formulation n’envisage aucunement les transferts de biens à cette occasion, sans pour autant empêcher la coopération patrimoniale entre collectivités territoriales. Il a ainsi été admis qu’un département peut légalement financer la construction d’un collège à l’étranger et la mise en place d’un dispositif de secours aux personnes : v. CAA Bordeaux, 30 octobre 2007, Département des Deux-Sèvres, req. no 05BX00167, JCP A 2008, 2031, note L. Erstein.

47 V. CGCT : art. L. 1115-5 selon lequel : “Aucune convention, de quelque nature que ce soit, ne peut être passée entre une collectivité territoriale ou un groupement de collectivités territoriales et un État étranger, sauf si elle a vocation à permettre la création d’un groupement européen de coopération territoriale. Dans ce cas la signature de la convention doit être préalablement autorisée par le représentant de l’État dans la région”. Concernant les groupements européens de coopération territoriale : v. Règlement (CE) no 1082/2006 du Parlement européen et du Conseil du 5 juillet 2006, J.O. de l’Union européenne L 210 du 31 juillet 2006.

48 Sur l’idéal centraliste de l’État : v. notamment les travaux de P. Legendre : Trésor historique de l’État en France. L’administration classique, Fayard, 1992, v. notam. les développements intitulés “Géopolitique”.

49 Par ex. : l’article 15 de l’ordonnance du 20 décembre 1944 a autorisé les départements qui étaient propriétaires des prisons à les céder gratuitement à l’État (V. B. Bouloc, Pénologie. Exécution des sanctions des adultes et mineurs, 2ème éd. Dalloz, 1998, no 159). En outre, les dépendances du domaine public des propriétaires publics infra-étatiques sont toujours susceptibles de faire l’objet d’un transfert de gestion autoritaire au profit de l’État. Enfin, plusieurs textes législatifs ont imposé aux collectivités territoriales de transférer obligatoirement à l’État, la gestion des biens qui sont leurs propriétés et qui sont affectés à des services publics régaliens ou non régaliens, selon le régime de l’article L. 1321-1du CGCT.
Pour l’application de plein droit de cette procédure : – aux bâtiments affectés aux besoins de la justice : v. l’art. 87 de la loi no 83-8 du 7 janvier 1983, (J.O. du 9 janvier 1983 p. 215), pour les tribunaux administratifs : v. Décret no 85-316, 8 mars 1985, (J.O. du 10 mars 1985) et pour les tribunaux judiciaires : v. Décret no 86-1244 du 8 décembre 1986, (J.O. du 9 décembre 1986, p. 14779) … – aux établissements pénitentiaires, aux bâtiments affectés aux besoins de la police nationale, aux bâtiments affectés aux besoins de la gendarmerie nationale et au domaine public sanitaire : v. CGCT : art. L. 1311-4 et L. 1311-2 qui permettaient jusqu’au 31 décembre 2007 aux collectivités territoriales et aux établissements publics de coopération intercommunale de construire, y compris sur les dépendances de leur domaine public, d’acquérir ou de rénover des bâtiments destinés à être mis à la disposition de l’État, selon le régime de l’article L. 1321-1 du Code général des collectivités territoriales, pour être affectés à ces services publics nationaux. (Une remarque concernant les gendarmeries : l’ordonnance no 2006-460 du 21 avril 2006, op. cit., abroge les articles du Code du domaine de l’État qui disposaient que les casernes de gendarmerie qui appartiennent aux collectivités territoriales étaient occupées par les services de l’État soit sur la base d’un usufruit (article L. 59) soit sur la base d’une convention de location (article L. 4) – aux bâtiments affectés à l’administration préfectorale : v. l’article 11 de la loi no 85-1098, du 11 octobre 1985 relative à la prise en charge par l’État, les départements et les régions des dépenses de personnel, de fonctionnement et d’équipement des services publics placés sous leur autorité (J. O. du 16 octobre 1985, p. 12022) – aux biens des établissements d’enseignement supérieur nécessaires à la création des instituts universitaires de formation des maîtres (C. éduc. : art. L. 722-1 et L. 722-3). Le département peut toujours conserver la disposition de ces biens (C. éduc. : art. L. 722-2).

50 C. Chamard, “Les transferts domaniaux”, in S. Caudal et F. Robbe (dir.), Les relations entre collectivités territoriales, op. cit. ; v. aussi C. Chamard, “Transferts domaniaux. Changements d’affectation”, J. Cl. Propriétés publiques, Fasc. 52.

51 Concernant le refus du juge d’admettre les transferts de propriété des dépendances du domaine public sans déclassement préalable entre propriétaires publics : CE, 11 octobre 1995, Tête, préc.

52 C’est notamment le cas des transferts de propriété forcés, législatifs ou réglementaires, réalisés dans le cadre de la succession entre personnes publiques infra-étatiques. En outre, la procédure du transfert de gestion autoritaire impliquant un transfert d’affectation forcé, codifiée à l’article L. 2123-4 du CGPPP, peut être utilisée par l’État pour affecter à une collectivité territoriale ou à un établissement public, un bien du domaine public d’un autre propriétaire public infra-étatique.

53 Sur la notion et les effets de la déterritorialisation : v. notamment J.-A. Mazères et S. Regourd, “Collectivités locales : du modèle communautaire et territorial au modèle fonctionnel de l’entreprise”, Revue française d’administration publique, no 53, janvier-mars 1990, pp. 119-129 ; J.-M. Pontier, “Territorialisation et déterritorialisation de l’action publique”, AJDA 1997, p. 723.

54 Même si aujourd’hui ces querelles semblent dépassées, rappelons que pendant longtemps la doctrine française a opposé la vision d’un État souverain, extérieur à la société civile, avec la reconnaissance à son profit d’une autonomie de la volonté impliquant la faculté de se lier parce que “tout contrat ne pourrait le conduire qu’à abandonner une partie de sa souveraineté” (v. R. Drago, “Le contrat administratif aujourd’hui”, Droits, 1990, no 12, p. 118 ; v. aussi en ce sens L. Duguit, L’État, le droit objectif et la loi positive, 1901, réed. Dalloz, 2003, spéc. p. 161 et 383). Si certains auteurs comme Jellinek ont fondé la faculté de l’État de contracter sur son auto-limitation, sa volonté ne se déterminait encore que par elle-même (v. Jellinek, Allgemeine Staatslehre, 2ème éd. 1905, p. 357). M. Hauriou invoquait quant à lui l’idée d’une personnalité à double face, tantôt de droit privé, tantôt de droit public (v. M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public, 12ème éd., 1933, réédité par Dalloz, 2002, p. 51). Pour un point de vue global sur la spécificité de l’État contractant : v. F. Linditch, th. op. cit., pp. 115 et suiv.

55 V. J. Caillosse, “Le droit administratif contre la performance publique ? », AJDA 1999, p. 198.

56 Ces préoccupations ressortent en effet clairement notamment : - d’une part, de l’article L. 2141-2 du CGPPP qui offre à l’État et à ses établissements publics la possibilité de déclasser formellement de leur domaine public artificiel, avant toute désaffectation matérielle préalable, un immeuble affecté à un service public en vue de le vendre - d’autre part, de l’article L. 2141-3 du même code qui permet à l’ensemble des propriétaires publics de déclasser un bien affecté à un service public en vue de l’échanger contre une propriété privée ou une dépendance du domaine privé d’une autre personne publique, “afin d’améliorer les conditions d’exercice de ce service public”.

57 Pour l’État et ses établissements publics : v. loi organique no 2001-629 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, J.O. 2 août 2001, p. 12480. Pour les collectivités territoriales : l’instruction M 14 modifiée l’a imposé en 1997 aux communes et l’instruction M 52 modifiée aux départements en 2004.

58 F. Linditch, “Recherche sur la place de l’amortissement en droit administratif”, AJDA 1996, pp. 101 et 110.

59 Ainsi le pouvoir de disposition des établissements publics sur leurs biens propres s’exerce sous le contrôle de la collectivité publique de rattachement (Pour les établissements publics locaux v. CGCT : art. L. 2241-5. Pour les établissements publics nationaux : v. par ex. concernant le Conservatoire de l’espace littoral et des rivages lacustres : C. env. : art. L. 322-3). En outre, concernant les dépendances du domaine public étatique qui ont fait l’objet de transfert de propriété au profit des collectivités territoriales et de leurs groupements sur le fondement de transferts de compétences dans le cadre de la loi no 2004-809 du 13 août 2004 (préc.), seule la propriété de portions de la voirie routière ou du domaine public fluvial paraît susceptible de circuler entre propriétaires publics dans le cadre de procédures spéciales (Pour le transfert de propriété sans déclassement préalable du domaine public routier entre personnes publiques : V. CVR : art. L. 123-3 et R. 123-2 pour la voirie nationale ; art. L. 131-4, R. 131-3 et suiv. pour la voirie départementale ; art. L. 141-3 et suiv. et R. 141-4 et suiv. pour la voirie communale. Pour le domaine public fluvial : v. CGPPP : art. L. 3113-1 et suiv.). De même les locaux des collèges et des lycées qui appartiennent aux communes et aux groupements de communes, qui peuvent être respectivement cédés aux départements (C. éduc. : art. L. 213-3) et aux régions (C. éduc. : art. L. 214-7) affectataires, n’ont pas vocation à circuler entre les patrimoines administratifs une fois acquis par ces derniers, tant qu’ils n’ont pas été désaffectés.

60 V. M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey, 1910, pp. 176 à 199.

61 V. notam. : M. Hauriou, Principes de droit administratif et de droit public, 8ème éd., Paris, Sirey, 1914, et 13ème éd., Sirey 1933, notam. pp. 796 et suiv. ; M. Duverger, L’affectation des immeubles domaniaux aux services publics. Étude théorique et pratique, th. op. cit., v. notam. p. 216.

62 Le Professeur Ph. Yolka utilise ainsi l’expression “commerce administratif” à propos des cessions contractuelles entre personnes publiques, sans distinguer la nature des biens publics en circulation. V. Ph. Yolka, “Protection des propriétés publiques – Régime général”, J. Cl. Propriétés publiques, Fasc. 60, no 187.

63 V. CGPPP : art. L. 2311-1. V. Cass. 1ère civ., 21 décembre 1987, B.R.G.M. c/ S.A. Lloyd continental, Bull. civ. I, no 348 ; CJEG 1988, p. 107, note L. Richer ; RFDA 1988, p. 771, concl. Charbonnier, note Pacteau ; RTD civ. 1989, p. 145, obs. Perrot ; JCP 1989. II, 21183, note Nicod. Ce principe avait déjà été formulé solennellement dans un arrêt du Tribunal des Conflits du 9 décembre 1899, Association syndicale du canal de Gignac, S. 1900. 3. 49, note Hauriou.

64 V. supra, note no 14.

65 Sur ce point : nous nous permettons de renvoyer à notre thèse, La circulation des biens entre personnes publiques, op. cit.

66 Le principe constitutionnel de l’incessibilité des biens publics en dessous de leur valeur réelle (Cons. const., déc. no 86-207 DC des 25-26 juin 1986, Rec. p. 61), peut en effet être neutralisé entre personnes publiques, le Conseil constitutionnel ayant limité cette interdiction aux transferts consentis en faveur “des personnes poursuivant des fins d’intérêt privé » (consid. no 58). Cependant, il ne s’agit là que d’une possibilité et non d’une obligation. Si le législateur peut organiser des transferts gratuits ou au rabais de biens publics entre personnes publiques, il peut également imposer la réalisation de ces opérations à la valeur vénale ou locative de ces biens ou ne pas l’exclure. Dans le silence des textes, les juges judiciaire et administratif ont depuis longtemps admis la neutralisation du principe de l’incessibilité des biens publics entre personnes publiques (V. par ex. : CA Nancy, 1ère ch., 29 décembre 1926, Ville de Pont-à-Mousson c/ État, Gaz. Pal., juris., p. 494 ; CE, Sect., avis, 26 juillet 2005, Terrain d’assiette du Grand Palais, EDCE, 2006, p. 193).

67 M. Hauriou, Principes de droit public, Sirey 1910, p. 177.

68 Pour les transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine public entre personnes publiques : v. CGPPP : art. L. 2123-3. Pour les transferts de propriété des dépendances du domaine public entre personnes publiques v. CGPPP : art. L. 3112-1 (cession amiable) et L. 3112-2 (échange entre deux dépendances du domaine public).

69 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, JCP A. 2007, act. 170.

70 Pour les transferts de gestion volontaires du domaine public prévus à l’article L. 2123-3, le propriétaire public qui transfère son bien à une autre personne publique bénéficie d’une indemnité dont le fondement et le calcul s’appuient sur des considérations tenant à l’affectation publique du bien concerné (CGPPP : art. L ; 2123-6). En revanche, s’agissant des transferts de propriété des dépendances du domaine public entre personnes publiques, le nouveau code reste muet quant au calcul de la contrepartie du propriétaire public qui cède son bien sans l’exclure (v. CGPPP : art. L. 3112-1 (cession amiable).

71 V. L. Siorat, “La notion d’affectation en matière domaniale”, RDP 1958, p. 878 ; J. Dufau, “Domaine privé”, J Cl. Adm., Fasc. 409, no 42 ; M. Duverger, L’affectation des immeubles domaniaux aux services publics, th. op. cit., p. 329 ; J.-M. Auby, “Contribution à l’étude du domaine privé de l’administration”, EDCE 1958, p. 43.

72 V. par ex. : S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, in Contrats publics, Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Guibal, CREAM, Presses de la faculté de droit de Montpellier, 2006, pp. 45 et suiv., spéc. p. 50.

73 V. CGCT : art. L. 1111-3 et L. 1111-4.

74 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs », op.cit., v. spéc. p. 8.

75 V. CGPPP : art. L. 2123-2 concernant les conventions de gestion relatives aux immeubles du domaine public de l’État et art. L. 2222-10 relatif aux conventions de gestion qui concernent les immeubles du domaine privé étatique.

76 Sur les immeubles concernés : v. supra, note no 49.

77 Sur ce point : v. notam. N. Poulet-Gibot Leclerc, “La contractualisation des relations entre personnes publiques”, RFDA mai-juin 1999, pp. 551 et suiv., spéc. p. 563.

78 Pour les transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine public : le juge administratif contrôle en effet les motifs de l’exercice du pouvoir de retrait par le propriétaire du bien en le soumettant à des justifications tirées de la bonne administration de la dépendance ou des nécessités de l’ordre public (CE, 30 octobre 1987, Cne de Levallois-Perret c/Union des syndicats CGT de Levallois-Perret, Rec. p. 335 ; AJDA 1988, p. 43, concl. Hubac ; Rev. adm. 1987, p. 549, note Terneyre). Pour les transferts de gestion volontaires des dépendances du domaine privé fondés sur l’affectation expresse du bien concerné à une mission de service public du bénéficiaire public, compte tenu de l’affectation spécifique du bien, le juge devrait exercer le même contrôle sur l’exercice du pouvoir de retrait prématuré par le propriétaire public.

79 Hauriou, note sous CE, 27 juin 1913, L’État contre Ville de Toulouse, t. 3 du recueil des notes d’arrêts, pp. 409 et suiv., v. p. 410.

80 Ibid. p. 411.

81 V. CGPPP: art. L. 2123-2 concernant les conventions de gestion relatives aux immeubles du domaine public de l’État et art. L. 2222-10 relatif aux conventions de gestion qui concernent les immeubles du domaine privé étatique.

82 V. CGPPP : – pour les transferts de gestion : art. L. 2123-3 et suiv. concernant les transferts de gestion volontaires ; art. L. 2123-7 et L. 2123-8 concernant les superpositions d’affectations – pour les transferts de propriété : v. art. L. 3112-1 concernant la procédure de cession amiable, art. L. 3112-2 pour l’échange entre deux dépendances du domaine public et art. L. 2141‑3 et L. 3112-3 pour l’échange entre une dépendance du domaine public et une dépendance du domaine privé.

83 A. de Laubadère, F. Moderne et P. Delvolvé, Traité des contrats administratifs, 2ème éd. t. 1, LGDJ, 1983 no 722.

84 V. CE, 12 décembre 1902, S. 1905, III, p. 93.

85 D’ailleurs le risque pour les collectivités teritoriales de contracter avec l’État reste discuté : v. par ex. : L. Lalliot, “La notion de contrat État-région et les responsabilités encourues par les parties”, … in Décentralisation et contractualisation clarifier les règles du jeu, actes du colloque de Institut de la Décentralisation/Région Nord-Pas-de Calais, Lille 13 septembre 1999, p. 2-28 ; N. Poulet-Gibot Leclerc, “La contractualisation des relations entre personnes publiques”, RFDA mai-juin 1999, pp. 551 et suiv., spéc. p. 563 ; L. Argentieri, “Du risque pour les collectivités territoriales de contracter avec l’État”, J. Cl. Collec. Terri. janvier 2005, pp. 7 et suiv. Sur la question de l’État responsable : v. F. Linditch, th. op. cit., pp. 105 et suiv.

86 CE, 2ème et 7ème ss-sect., 21 décembre 2007, Région du Limousin, req. no 293260, 293261, 293262, 293263 ; JCP A. no 9, 2008, no 2050, note J.-M. Pontier ; AJDA 2008, pp. 481 et suiv. note J.-D. Dreyfus. Il y a là une avancée considérable de la jurisprudence qui admettait jusqu’ici classiquement que cette responsabilité était susceptible d’être engagée seulement si une faute lourde pouvait être relevée dans l’exercice par l’État de son pouvoir de contrôle sur les collectivités territoriales : v. CE, Ass., 29 mars 1946, Caisse départementale d’assurances sociales de Meurthe-et-Moselle, req. no 41916.

87 V. CGPPP : art. L. 2123-6.

88 V. CGPPP : art. L. 3112-1.

89 M. Hauriou, Principes de droit publics, Sirey, 1910, p. 181.

90 N. Molfessis, Le Conseil constitutionnel et le droit privé, préf. M. Gobert, LGDJ, 1997, Bibliothèque de droit privé, pp. 83 et suiv.

91 Ibid.

92 V. Cons.const., déc. no 86-207 D. C. des 25-26 juin 1986, Rec. p. 61.

93 V. Ph. Yolka, “Requiem pour la gratuité ?”, op. cit.

94 V. Ph. Yolka, (“Requiem pour la gratuité ?”, op. cit.) qui relève que l’article L. 2125-1, al. 1er du CGPPP impose une redevance pour “toute occupation ou utilisation du domaine public” sans même gratifier cette dernière de l’adjectif “privative”. V. Ord. no 2006-460 du 21 avril 2006, J.O. 22 avril 2006, p. 6024. V. Ph. Yolka “Naissance d’un code : la réforme du droit de la propriété des personnes publiques”, JCP A. 2006, act. 452 ; JCP A. 2006, 1242 à 1252.

95 CE, 31 octobre 2007, Min. Intérieur c/ Département Essonne, préc., supra, note no 39.

96 V. TA Orléans, 9 mai 2007, La Poste, note J.-D. Dreyfus, préc., v. supra, note no 39.

97 V. Ch. Lavialle, “L’installation par l’État de radars sur le domaine public des collectivités territoriales”, op. cit.

98 V. loi no 2007-1822, 24 décembre 2007, art. 40, J.O. 27 décembre 2007, p. 21211. V. modification de l’article L. 2125-1 du CGPPP et de l’article L. 113-2 du CVR. Sur ce point : v. Ph. Yolka, “La guerre des radars (un épilogue bizarre)”, op. cit.

99 J.-F. Calmette, La rareté en droit public, préf. L. Rapp, L’Harmattan 2004, coll. Logiques juridiques.

100 R. Trégouret, sénateur du Rhône, Lettre 97 du 13 avril-19 mai 2000, www. trégouret.org.

101 La variante la plus ancienne du fondement objectif de la valeur indépendant de l’observateur émerge avec les Physiocrates selon lesquels la valeur à pour origine la terre. Cette théorie objective sera ensuite définie par les classiques anglais comme A. Smith et D. Ricardo à partir de la théorie de la valeur du travail selon laquelle la valeur d’un bien est formée par le travail qu’il a fallu dépenser pour produire ce bien. Sur la valeur subjective, v. John Moser, The origins of the Austrian School of Economics, Human Studies Review, printemps 1997.

102 V. CGPPP : art. L. 3222-2 et L. 3222-3. V. CGCT : art. L. 2241-1 pour les communes ; L. 3213-2 pour les départements ; L. 4221-4 pour les régions ; L. 5211-37 pour les E. P. C. I. et L. 5722-3 pour les syndicats mixtes.

103 V. CGPPP: art. L. 1211-1. V. CGCT: art. L. 1311-9 à L. 1311-12 pour les collectivités territoriales, leurs groupements et leurs établissements publics.

104 Le juge a ainsi accepté d’annuler de rares délibérations des collectivités territoriales qui décidaient l’achat de biens immobiliers à des prix manifestement trop élevés (TA Grenoble, 6 mai 1998, Ferrand, Dr. adm. 1998, no 274 ; Gaz. Pal. 1998, 2, pan., p. 197). En dehors de la sanction du respect de principe d’incessibilité des biens publics en dessous de leur valeur, qui connaît des adaptations entre personnes publiques, nous n’avons cependant pas connaissance de jurisprudence qui se fonderait sur la liberté excessive prise en matière de prix pour fonder l’annulation d’une décision du directeur des services fiscaux pour l’État, ou d’une délibération de l’organe délibérant pour les collectivités territoriales, leurs groupements et les établissements publics.

105 CGPPP : art. L. 3112-1.

106 CGPPP : art. L. 3112-2.

107 CGPPP : art. L. 2141-3 et L. 3112-3.

108 V. le Recueil des normes comptables applicables à l’État, www. performance-publique.gouv.fr.

109 V. en ce sens Y. Gaudemet, “Les travaux de législation privée. Le rapport de l’Institut de la gestion déléguée”, in La réforme des propriétés publiques, Université Paris II (Panthéon-Assas), Institut de la gestion déléguée, Paris 28 janvier 2004, LPA, no 147 du 23 juillet 2004 (no spécial), p. 11.

110 V. F. Linditch, th. op. cit., p. 278.

111 H. Moysan, th. op. cit., p. 194.

112 Ibid. p. 196. V. H. Savoie, concl. sur CE, Sect., 10 mars 1995, Ville de Digne, CJEG 1995, p. 196 ; CGPPP : art. L. 2221-1 qui précise que “les personnes publiques (…) gèrent librement leur domaine privé” mais “selon les règles qui leur sont applicables”. Il reprend ici l’article 537, al. 2 du Code civil auquel il renvoie expressément et qui oppose à la libre disposition de leurs biens par les particuliers la gestion des “biens qui n’appartiennent pas à des particuliers”, sous entendu qui appartiennent à des personnes publiques, et qui “sont administrés et ne peuvent être aliénés que dans les formes et suivant les règles qui leur sont particulières”. V. également à côté de “l’intérêt général comme finalité des compétences de propriété publique”, d’autres spécificités de cette propriété par rapport à la propriété privée et liées à la personnalité publique, que sont l’insaisissabilité des biens publics et leur incessibilité à vil prix, éléments de distinction développés par Ph. Yolka, th. op. cit., v. également pour une analyse de ces deux dernières caractéristiques, C. Chamard, th. op. cit.

113 V. F. Linditch, th. op. cit., p. 278 ; v. en ce sens CE, 2 mai 1969, Société d’Affichage Giraudy, AJDA 1970.

114 Hauriou, note sous CE, 27 juin 1913, L’État contre Ville de Toulouse, op. cit., v. p. 411.

Auteur

Docteur en droit public

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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