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Métamorphoses de l'Acte Juridique

 | 
Marc Nicod

Acte électronique et métamorphoses en droit des contrats

Bérénice de Bertier-Lestrade

Testo integrale

  • 1 A. Penneau, Contrat électronique et protection du cybercontractant, Du Code de la consommation au (...)

1“La modalité électronique est bien l’avenir de l’acte de contracter”1 et elle engendre certaines évolutions en droit des contrats.

2Pourtant, la proclamation par le législateur d’un principe d’équivalence entre l’acte conclu par voie électronique et l’acte sur support papier, a parfois masqué les mutations qui s’opèrent à la faveur de l’acte électronique.

  • 2 Loi no 2000-230 du 13 mars 2000 sur la preuve et la signature électronique qui transpose la direct (...)
  • 3 P. Y. Gautier, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des (...)
  • 4 Loi no 2004-575 qui transpose la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000.
  • 5 L. Grynbaum, loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des contrats, 2005/2, (...)

3La loi du 13 mars 20002, consacrant l’écrit électronique à titre probatoire, qualifiée de “révolution majeure”3, et celle du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique4, ne prônent pas en effet la métamorphose, mais bien au contraire, la permanence, la neutralité, l’équivalence entre l’acte conclu par voie électronique et l’acte sur support papier … Le changement renouvelle mais la permanence rassure et la législation nouvelle tend à donner confiance et cherche à “se fondre dans le moule du Code”5, en donnant l’illusion que rien n’a changé.

4Sans s’arrêter néanmoins à ce sentiment premier, d’une permanence qui donne confiance et qui dispense de s’interroger (puisque rien n’a changé !), il est au contraire possible de se demander en quoi la voie électronique renouvelle le droit des contrats.

  • 6 V. D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, Revue des contrats, oct. 2003, p. 295.

5Il ne s’agit plus aujourd’hui de prendre acte de réformes législatives majeures, dans le contexte de leur genèse ou de leur entrée en vigueur, mais avec le recul de leur application, de mener une réflexion en profondeur sur les métamorphoses qu’elles ont induites, en les replaçant dans un champ de réflexion plus vaste, pour constater qu’elles rejoignent certaines mutations décrites de l’ordre contractuel contemporain.6 La présente étude s’inscrit dans une perspective élargie qui tend à considérer l’acte électronique non pas isolément mais dans une démarche comparative et évolutive, inscrite au cœur de la théorie générale du contrat.

  • 7 Le Petit Larousse illustré 2007 V. Métamorphose.
  • 8 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, Etudes à (...)
  • 9 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. (...)
  • 10 “La signature est elle-même acte juridique”, J. Devèze, Vive l’article 1322 ! Commentaire critique (...)
  • 11 T. Revet, Rapport introductif in Le contrat électronique, Travaux de l’Association H. Capitant, éd (...)
  • 12 T. Revet, op. cit.
  • 13 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiolog (...)
  • 14 M. Mekki, op. cit. no 20.
  • 15 J. Huet, Le code civil et les contrats électroniques, in 1804-2004 Le Code civil un passé un prése (...)

6Dans la langue française le terme de métamorphose, qui vient du grec “morphê”, qui signifie “forme”, est défini comme le “changement d’une forme en une autre”7. Assurément, si on assimile la métamorphose à un changement de forme, l’acte juridique subit des métamorphoses dans sa conclusion, lorsqu’elle s’opère par voie électronique. Le formalisme de l’offre électronique et de l’acceptation en ligne, par “double-clic”, contraste avec le consensualisme du droit commun. Dans le commerce en ligne l’acceptation de l’acte juridique “adopte une autre forme”8 et ainsi se métamorphose. Ce nouveau processus contractuel de rencontre des volontés conduit alors à “revisiter la théorie générale de la formation du contrat”.9 Mais c’est bien le même contrat, qui est conclu différemment. Les métamorphoses affectent le mode de conclusion de l’acte juridique et non l’acte juridique lui-même. C’est l’acte de signer et l’acte d’acceptation qui se métamorphosent, plus que l’acte juridique vers la conclusion duquel ils tendent.10 L’acte électronique désigne ainsi moins une nouvelle catégorie d’acte juridique qu’une nouvelle manière de contracter.11 Néanmoins, “ce n’est pas dire que la réception juridique du contrat électronique n’appelait-et n’appelle-aucune adaptation ni transformation”12 car “conclure un contrat par voie électronique n’a rien de commun avec la conclusion d’un contrat classique.”13 Il y a une indéniable “adaptation des éléments traditionnels du processus contractuel”.14 Ce n’est pas une nouvelle catégorie de contrat qui est créée, “c’est la théorie générale des contrats qui se trouve ainsi modifiée dans le Code civil”.15 Cette étude tend ainsi à appréhender ces mutations du droit des contrats.

7Parallèlement à la modification des modalités de conclusion de l’acte juridique, la responsabilité du fournisseur d’un bien ou d’un service change aussi de forme lorsque l’acte est conclu par voie électronique et se métamorphose en une responsabilité contractuelle de plein droit.

  • 16 J. Rochfeld, Economie numérique, loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie n (...)

8“Au rebours de l’hypothèse avancée de la neutralité de la technique de conclusion des contrats, il est alors possible de lire dans les nouveaux articles la marque du caractère perturbateur de cette dernière ainsi que la reconnaissance des bouleversements qu’elle introduit.”16

  • 17 L’ordonnance no 2005-674 du 16 juin 2005 introduit ainsi des dispositions aux articles 1369-7 et 1 (...)

9A côté de ces changements de forme, de l’offre, de l’acceptation ou de la responsabilité des contractants, d’autres changements procèdent au contraire davantage d’une “adaptation à droit constant” que d’une réelle métamorphose. Une ordonnance du 16 juin 2005 relative à l’accomplissement de certaines formalités contractuelles par voie électronique, transpose ainsi un formalisme existant, au contrat électronique, sans créer un formalisme nouveau.17

  • 18 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, op. cit.(...)
  • 19 V. A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqua (...)

10La portée des métamorphoses ainsi circonscrites, s’éclaire aussi des ambivalences et des limites qu’elles comportent. A l’heure où l’on parle déjà de supprimer ou d’aménager le nouveau dispositif d’acceptation par “double-clic”18, il faut s’interroger sur la pertinence et les limites de ce nouveau formalisme de l’offre et de l’acceptation par voie électronique. L’analyse de la portée des métamorphoses, procédant de la consécration de l’acte électronique, permet aussi de constater qu’il incarne avec une particulière acuité les mutations du droit des contrats contemporain et qu’il préfigure les évolutions de demain.19

  • 20 M. Vivant, L’informatique dans la théorie générale du contrat, D. 1994 Chron. p. 117, spéc. no 15.
  • 21 V. P. Malaurie, Droit romain des obligations, droit français contemporain des contrats et l’Europe (...)
  • 22 Sur l’influence du droit communautaire sur les évolutions du droit contractuel français V. H. Aubr (...)

11Une reconsidération de l’acte juridique, à la lumière de l’acte électronique, comme toute relecture du droit des contrats “n’est jamais neutre”.20 Elle conduit à poser un regard neuf sur des questions classiques, à revisiter un processus contractuel tellement familier qu’il semblait à jamais acquis. Mais si l’acte juridique a toujours manifesté, depuis le droit romain une formidable faculté d’adaptation et de renouvellement, la juxtaposition au droit classique du contrat, d’un nouveau droit du contrat électronique, d’origine communautaire, ne peut se faire sans heurt21 et sans métamorphose.22

12Les métamorphoses induites par l’avènement de l’acte électronique renouvellent nos conceptions juridiques classiques et les obligations des contractants (I). L’analyse de la portée des ces métamorphoses (II), permet, au-delà, d’en apprécier la pertinence ou les insuffisances et de les confronter plus largement, aux évolutions actuelles du droits des contrats.

I – LES MÉTAMORPHOSES

13De nouvelles conceptions (A) et de nouvelles obligations (B) émergent à la faveur de l’acte électronique. L’acceptation par “double-clic” revêt une forme imposée, qui contraste avec une conception consensualiste classique de l’acte juridique. Des obligations d’information et une responsabilité renforcées sont aussi appliquées au fournisseur en ligne, renouvelant les obligations des contractants.

A – Le renouvellement des concepts contractuels

  • 23 X. LinantdeBellefonds, La LCEN et le consensualisme, Rev. des contrats avril 2005 p. 592, spéc. p. (...)

14On peut être convaincu avec le Professeur Linant de Bellefonds que la loi pour la confiance dans l’économie numérique “s’affranchit beaucoup plus qu’on le pense de nos cadres conceptuels.”23 Sous couvert de neutralité, le droit contractuel progresse et s’enrichit de nouvelles notions (1°) mais s’affranchit aussi de certains concepts fondateurs qui sont à la base de notre conception classique de l’acte juridique (2°).

1) De nouvelles notions

15Sur la scène électronique les contrats reçoivent de nouvelles appellations et la notion classique de maintien de l’offre pendant un délai raisonnable est aussi adaptée à l’univers des réseaux.

  • 24 V. J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, in Le contrat électronique, Associati (...)
  • 25 V. J. Larrieu, op. cit., p. 97 ; P. Le Tourneau, op. cit. no 11 et s. ; A. Hollande, X. Linant de (...)
  • 26 A. Hollande, X. Linant de Bellefonds, op. cit., p. 249.
  • 27 Article L. 321-3 al. 2 du Code de commerce.
  • 28 V. J. Larrieu, op. cit., p. 101 ; A. Hollande, X. Linant de Bellefonds, op. cit., p. 242.

16 Les nouvelles terminologies contractuelles. De nouvelles terminologies contractuelles ont vu le jour à la faveur de l’internet qui a généré de nouveaux objets de contractualisation, qui n’existaient pas auparavant dans le commerce juridique. Le contrat a ainsi conquis de nouveaux champs d’application. Il peut porter désormais sur l’hébergement ou la création d’un site internet24, sur le référencement auprès d’un moteur de recherche25, sur la cession d’un nom de domaine.26 De nouvelles appellations sont apparues sur la scène contractuelle : le courtage aux enchères à distance par voie électronique27, le contrat de portail28, le contrat d’hébergement…

  • 29 P. Le Tourneau, op. cit. no IV. 3.
  • 30 V. B. Fages, Les contrats spéciaux conclus électroniquement, in Le contrat électronique, Associati (...)
  • 31 V. par ex. N. Dreyfus, Spécificité du contrat de cession de nom de domaine, CCE avril 2010 p. 47.
  • 32 J. Huet, Le code civil et les contrats électroniques, in 1804-2004 Le Code civil un passé un prése (...)
  • 33 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 89 ; Droit de l’internet, e (...)
  • 34 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 98 ; Droit de l’Internet op (...)
  • 35 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 95 ; Droit de l’Internet op (...)
  • 36 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 95 ; Droit de l’Internet op (...)
  • 37 La langue juridique, comme la langue française, s’enrichit à la faveur des nouvelles technologies (...)

17L’internet a aussi “donné l’occasion à des contrats classiques de connaître une nouvelle extension, telle la vente, devenue ″en ligne″”.29 Mais la plupart des contrats spéciaux du commerce électronique se ramènent en réalité à des figures contractuelles connues du droit commercial ou du droit civil.30 Il s’agit ainsi davantage d’un renouvellement terminologique des qualifications et d’une diversification des applications, que d’un renouvellement des catégories d’actes juridiques. On retrouve sur la scène contractuelle numérique, des contrats de vente, d’échange, de louage, de mandat, de courtage… L’internet a néanmoins suscité aussi l’apparition de contrats plus spécifiques, qui empruntent aux modèles contractuels classiques tout en présentant certaines particularités.31 “Contrat d’accès au réseau, contrat de réalisation de site internet, contrat de consultation de base de données… sont autant de figures présentant une certaine originalité.”32 Le contrat d’hébergement s’analyse néanmoins comme un contrat de location33, le contrat de référencement comme un contrat d’entreprise34 et le contrat de création de site internet comme un contrat d’entreprise35 ou de cession d’œuvre.36 Les principales catégories de contrats spéciaux sont ainsi maintenues sous les nouvelles appellations contractuelles. Ces contrats spéciaux se diversifient néanmoins et recouvrent de nouvelles applications. De nouvelles notions sont ainsi consacrées37 et d’autres sont remplacées.

  • 38 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, no 3 (...)
  • 39 M. Vivant (dir.), Lamy Droit de l’informatique et réseaux, éd. 2009 no 2825.
  • 40 V. D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit., no 4.

18 Le renouvellement de la notion de “délai raisonnable”. Si en droit commun, une offre sans délai est présumée être limitée à une durée raisonnable, variable selon les circonstances, dans l’univers numérique, la notion de “délai raisonnable”, est supplantée par celle d’“accessibilité par voie électronique”. L’article 1369-4 du Code civil, relatif au contrat électronique, prévoit que “sans préjudice des conditions de validité mentionnées dans l’offre, son auteur reste engagé par elle tant qu’elle est accessible par voie électronique de son fait.” La règle du “délai raisonnable” est ainsi écartée lorsque l’offre porte sur un acte électronique, ce qui évite les incertitudes d’une appréciation circonstancielle.38 Le nouveau concept plus sûr, moins aléatoire, donne aussi une dimension plus concrète à l’obligation de maintien de l’offre39 et incarne ainsi l’évolution décrite par un auteur, vers une conception plus pragmatique de l’acte juridique.40

19L’adaptation des concepts, liée à l’émergence de l’acte juridique électronique, se réalise néanmoins, au prix d’une certaine altération des concepts. L’offre de contrat est pour la première fois règlementée dans le Code civil, à la faveur de l’acte électronique, mais sa consécration législative n’est pas dépourvue d’ambigüité et le législateur dénature le concept en même temps qu’il le reconnaît.

  • 41 V. P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, s (...)
  • 42 G. Lewkowicz et M. Xifaras, Droit et philosophie face aux nouvelles pratiques contractuelles, Intr (...)

20Comme l’ont souligné certains auteurs, l’offre visée et réglementée par la loi du 21 juin 2004, à l’article 1369-4 du Code civil, ne renvoie pas à la notion stricte d’offre, au sens civiliste et classique du terme, mais désigne toute proposition de contracter ferme ou assortie de réserves, complète ou imprécise, que met en ligne le professionnel, même si elle n’a pas valeur d’offre.41 Les diverses obligations spécifiques d’information, mises à la charge de l’auteur d’une offre électronique, par les articles 1369-4 et 1369-5 du code civil, concernent en réalité plus largement tout auteur d’une proposition de contracter en ligne, même si elle n’a pas valeur d’offre. Le concept d’offre traditionnellement réservé aux propositions de contracter précises, fermes et non équivoques, est ainsi dévalorisé et détourné d’un usage rigoureux. Ce travers participe d’une “évolution contemporaine du contrat qui pourrait bien inaugurer une période de grande confusion sémantique.”42

  • 43 P. Stoffel-Munck, op. cit. no 32.

21Selon le Professeur Stoffel-Munck, “le malentendu provient de l’influence qu’ont exercé l’esprit et la terminologie consuméristes sur la rédaction du texte”.43

  • 44 V. D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit. no 4.
  • 45 V. D. Mazeaud, op. cit. no 11.

22La théorie générale du contrat est parfois refondée à l’aune des droits spéciaux44 et le droit spécial de la consommation a déjà procédé à la rénovation des concepts classiques du droit commun.45 Le concept classique d’offre de contrat est ici consacré à la faveur de ce nouveau droit du commerce électronique et son régime est renouvelé. Mais sa consécration est indissociable de sa dénaturation. D’inspiration consummériste, la nouvelle règlementation, conforte les assises conceptuelles du droit commun mais emprunte aussi au droit de la consommation certaines dérives terminologiques. Si la notion de “délai raisonnable” est adaptée et renouvelée, la notion d’offre perd en rigueur et en clarté.

23L’acceptation de l’acte juridique se métamorphose aussi en un “double-clic” qui modifie notre conception consensualiste classique.

2) De nouvelles conceptions : les métamorphoses de l’acceptation et du consensualisme.

24A l’ère du numérique l’acceptation se métamorphose en un “double-clic”, qui remet en cause le consensualisme, dans un but de protection de l’acceptant.

  • 46 V. P.Y. Gautier, Formation du contrat : un code, deux régimes, Rev. Des Contrats 2005/2 p. 589.
  • 47 V. A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqua (...)

25 Le temps des métamorphoses. La loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 introduit, pour l’acte électronique, une nouvelle conception et un nouveau régime d’acceptation46, qui a une incidence, au-delà, sur notre conception traditionnelle du consensualisme et de la manifestation de volonté.47 A l’ère du numérique qui abolit les contraintes temporelles et rompt avec une acceptation “d’un autre temps”, le temps de l’acceptation devient paradoxalement plus long et emprunte une chronologie bien particulière, qui suppose une première approbation, une vérification, une correction éventuelle et enfin une confirmation. Selon l’article 1369-5 du Code civil “pour que le contrat soit valablement conclu, le destinataire de l’offre doit avoir eu la possibilité de vérifier le détail de sa commande et son prix total, et de corriger d’éventuelles erreurs, avant de confirmer celle-ci pour exprimer son acceptation.”

  • 48 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, no 3 (...)
  • 49 P. Stoffel-Munck, op cit., no 37.
  • 50 D. Noguero, L’acceptation dans le contrat électronique, in J.-C. Hallouin, H. Causse, Le contrat é (...)
  • 51 D. Noguero, op cit., p. 56.
  • 52 H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, op. cit. no 54.
  • 53 L’article 39 du 2d projet de réforme du droit des contrats proposé par la chancellerie réaffirme l (...)
  • 54 V. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux Droit civil, Les obligations, 1. L’acte juridique, 14ème éd. (...)

26L’acceptation par voie électronique présente ainsi une double spécificité. Elle ne peut être prise en compte que si elle est précédée d’une possibilité de relecture et d’amendement de la commande après une première approbation48 et en outre, “seule une seconde approbation (le “deuxième clic”) constitue l’acceptation.”49 Il existe ainsi “une forme technique imposée de l’acceptation”50, qui déroge au “droit du contrat ordinaire”51 et contraste avec la liberté des formes du droit commun. “Il s’agit d’une nouvelle modalité de formation des contrats”.52 L’acte électronique, contrairement à l’acte juridique classique, n’est pas régi par le principe du consensualisme, qui induit une totale liberté pour manifester sa volonté.53 L’acceptation simple du droit commun se mue en un “double clic” qui suppose une possibilité de vérification et de correction préalable, avant confirmation, afin de réduire le risque d’acceptation par inadvertance et les erreurs de manipulation.54 Les métamorphoses, inspirées par un souci de protection de l’acceptant, ont ainsi un sens.

  • 55 Sur la fonction de protection des dispositions communautaires susceptibles d’exercer une influence (...)
  • 56 P. Y. Gautier et X. Linant de Bellefonds, De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attach (...)

27 Le sens des métamorphoses. Les mutations de l’acceptation dans l’univers numérique n’ont pas un sens seulement technique mais poursuivent un objectif de protection du consentement de l’acceptant.55 L’acceptation par “double-clic” tend à attirer l’attention du cybercontractant sur son engagement dématérialisé et à lui éviter des erreurs de saisies. “Toute personne qui a déjà conclu des achats en ligne sait comment se déroule le processus : par fenêtres successives, pendant de longues minutes, tout est expliqué : l’objet du contrat, ses modalités, le paiement, l’accord sur chaque point, tout est détaillé, page après page. C’est le “continuez” ou le “OK” qui fait réfléchir. (…) Ainsi les technologies viennent ici servir un des points fondamentaux du droit des obligations : la nécessité d’un consentement éclairé.”56

28On pourrait néanmoins minimiser la portée de la métamorphose de l’acceptation et du consensualisme, en faisant valoir que le “double clic” n’est qu’une forme de consentement comme une autre et recevable car justement, le droit les admet toutes, en vertu du consensualisme. Notre conception de l’acceptation et du consensualisme n’aurait pas alors à souffrir de la mutation qui procèderait plus d’une conséquence technique, que d’un choix juridique.

  • 57 X. Linant de Bellefonds, La LCEN et le consensualisme, Rev. des contrats avril 2005 p. 592, spéc. (...)
  • 58 H. Causse, Le contrat électronique, technique du commerce électronique, in J. C. Hallouin, H. Caus (...)
  • 59 M. Vivant, Le contrat plongé dans l’économie numérique, Rev. Contrats 2005/2 p. 533, no 15 ; Sur l (...)
  • 60 H. Causse, op cit p. 32.

29Il faut bien reconnaître pourtant avec le Professeur Linant de Bellefonds, que “dans la nouvelle loi l’appareil électronique est clairement associé à la forme et donc au formalisme : ce n’est pas un moyen comme un autre d’exprimer son consentement.”57 L’acte électronique “doit faire l’objet d’un consentement spécial dans une forme spéciale”.58 Il s’agit d’un “formalisme nouveau, formalisme de protection, venu mettre en place une procédure, au sens anglo-saxon du terme, de conclusion des contrats en ligne”.59 L’acte juridique conclu par voie électronique s’apparente dès lors à un acte formel.60 Il s’affranchit de notre conception traditionnelle et consensuelle de manifestation de la volonté, dont la forme est libre et non réitérée.

  • 61 V. C. Castets-Renard, op cit. p. 1533.
  • 62 V. en faveur de cette solution P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, (...)
  • 63 D. Noguero, L’acceptation dans le contrat électronique, op cit, p. 55.
  • 64 D. Noguero, op. cit. p. 55.
  • 65 “Alors feu le consensualisme ? En tous cas sérieusement mis à mal et cette fois-ci dans une applic (...)

30Il ne s’agit pas d’une simple adaptation technique, nécessité par l’environnement numérique. Le formalisme classique du droit commun a parfois été transposé au contrat électronique.61 Au contraire, l’acceptation par “double clic” n’est pas simplement la transposition dans l’univers numérique, d’un mécanisme de droit commun. En dehors des réseaux numériques, l’acheteur qui se présente à la caisse d’un supermarché avec un caddie rempli de produits qu’il envisage d’acheter, ne dispose pas de la faculté de vérifier le détail de ses achats et leur prix total avant de payer, le ticket de caisse n’étant édité qu’après l’encaissement. Le processus d’acceptation par voie électronique constitue ainsi un mécanisme spécifique, qui procède d’un choix délibéré et non d’une simple adaptation technique imposée par l’informatique, car le choix aurait très bien pu être fait d’un “clic unique”62. Le changement de forme de l’acception ne résulte donc pas seulement d’un impératif technique, inhérent à l’usage d’un ordinateur mais aussi d’un choix juridique, inspiré par un souci de protection. Le choix ayant été fait, de consacrer un processus d’acceptation dérogatoire, “dans le cas d’un clic unique… il n’y aura pas manifestation de volonté, au sens de la loi.”63 En outre, les nouvelles conditions d’acceptation étant requises, selon l’article 1369-5 du Code civil “pour que le contrat soit valablement conclu”, donc sous peine de nullité64, le changement semble être de grande ampleur et ne peut être minoré, ni quant à sa nature, ni quant à sa portée.65

  • 66 P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, Dalloz 2008, no 9.23 ; M. Zoia, La notion (...)
  • 67 D. Noguero, L’acceptation dans le contrat électronique, op cit, p. 55.
  • 68 X. Linant de Bellefonds, Le droit du commerce électronique, Que sais-je ? Puf 2005, p. 38.
  • 69 M. Mekki, op. cit. no 6.

31Au-delà de notre conception traditionnelle et consensuelle de l’acceptation, la règlementation nouvelle de l’acceptation par voie électronique remet aussi en cause le principe classique de prééminence de la volonté interne sur la volonté déclarée.66 “La volonté interne semble indifférente, au contraire de l’extériorisation de cette volonté par le mode décrit.”67 On peut se demander néanmoins, jusqu’à quel point, la législation nouvelle fait reculer la volonté réelle. La volonté déclarée ne devrait pas pouvoir l’emporter par exemple, en cas d’incapacité, dans l’hypothèse, où un mineur, utilisant la carte de crédit d’un parent, conclurait une transaction sur internet. Comment prouver néanmoins, que le contrat a été conclu par le mineur et non par ses parents qui en demanderaient l’annulation ? Face à l’impossibilité de prouver l’identité de l’acceptant, l’apparence du paiement et de la volonté déclarée ne l’emporteront-elles pas sur la réalité de l’incapacité ? L’impossibilité pour le vendeur de vérifier la capacité de son client, devrait pouvoir aboutir dans certains cas, à “l’application de la théorie de l’apparence : ce sont les parents qui sont supposés avoir contracté qui seront donc débiteurs du prix.”68 La forme l’emporte ainsi sur le fond, dans la nouvelle conception de l’acceptation par voie électronique. “Le contrat a du céder sur certains de ses aspects fondamentaux au nom de l’économie numérique”69, qui renouvelle aussi les obligations des contractants.

B – Le renouvellement des obligations contractuelles

32Pour compenser la dématérialisation et la désindividualisation du rapport contractuel qui s’établit par voie électronique, une obligation d’information renforcée pèse sur l’opérateur (1°) et sa responsabilité contractuelle est aussi accrue (2°).

1) Les nouvelles obligations

33Les obligations d’information et de délivrance sont renouvelées lorsque l’acte est conclu par voie électronique.

  • 70 A. Raynouard, op. cit. no 28 ; Sur l’émergence d’un nouveau formalisme propre au contrat électroni (...)
  • 71 J. Rochfeld, Economie numérique, loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie n (...)

34 Les nouvelles obligations d’information et de conservation. “Le plus spectaculaire est sans doute la création d’un formalisme de droit commun qui atteint tous les contrats conclus dans l’orbite du commerce électronique.”70 “Des exigences renforcées d’information sont posées, qui viennent contrer à la fois l’absence physique de l’auteur de la proposition de contracter et le caractère circulaire et déséquilibrant de l’usage de la technique.”71

  • 72 A. Raynouard, op. cit, no 7.
  • 73 Selon ce texte “Sans préjudice des autres obligations d’information prévues par les textes législa (...)
  • 74 J. Rochfeld, Economie numérique, op. cit. p. 580.

35La loi pour la confiance dans l’économie numérique institue dans son article 19 une “obligation générale d’information”72 à la charge de toute personne qui exerce une activité de commerce électronique.73 Tout fournisseur de bien, de services ou d’informations en ligne a, en vertu de ce texte, une obligation d’identification et une obligation d’information relative au prix, qui ne sont pas conçues au profit des seuls consommateurs, ce qui donne à cette obligation de transparence une dimension nouvelle. La conclusion d’un contrat électronique nécessite en outre, selon l’article 1369-4 du Code civil, la mise à disposition des conditions contractuelles d’une manière qui permette leur conservation et leur reproduction. L’article 1369-4 du Code civil prévoit également cinq informations supplémentaires qui doivent figurer dans l’offre de contrat électronique. “L’information imposée dans l’offre, s’attache tout particulièrement à la procédure de conclusion, faisant précisément ressortir le risque spécifique de cette dernière.”74 Selon l’article 1369-4 du Code civil, “l’offre énonce : 1° Les différentes étapes à suivre pour conclure le contrat par voie électronique ; 2° Les moyens techniques permettant à l’utilisateur, avant la conclusion du contrat, d’identifier les erreurs commises dans la saisie des données et de les corriger ; 3° Les langues proposées pour la conclusion du contrat ; 4° En cas d’archivage du contrat, les modalités de cet archivage par l’auteur de l’offre et les conditions d’accès au contrat archivé ; 5° Les moyens de consulter par voie électronique les règles professionnelles et commerciales auxquelles l’auteur de l’offre entend, le cas échéant, se soumettre.”

  • 75 Les informations qui sont exigées par l’article 19 de la loi pour la confiance dans l’économie num (...)
  • 76 D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, Rev. des contrats, oct. 2003, p. 295.
  • 77 D. Mazeaud, op. cit., no 11 ; V. aussi A. Penneau, Contrat électronique et protection du cybercont (...)
  • 78 V. art. 44 du second projet de réforme du droit des contrats de la chancellerie sur le devoir d’in (...)

36Il existe une obligation d’identification élargie dans l’acte juridique électronique75, qui compense le fait que les parties ne sont pas en présence. Même si les contractants ne sont pas face à face, la personne qui se cache derrière l’ordinateur est identifiée, l’acte juridique dématérialisé n’est pas déshumanisé. Il n’a donc pas perdu son âme dans les abîmes de l’économie numérique. Il s’imprègne néanmoins d’un esprit consumériste qui n’est pas le sien. Ce formalisme informatif, donne en effet à l’acte juridique une dimension nouvelle, empruntée au droit de la consommation. L’esprit de l’acte juridique se métamorphose ainsi à la faveur des nouvelles technologies et l’acte électronique incarne ce “nouvel ordre contractuel” décrit par un auteur76, qui se manifeste notamment par une influence grandissante du droit spécial de la consommation sur le droit commun du contrat.77 Le projet de réforme du droit des contrats confirme aussi le renforcement de l’obligation d’information en droit commun78.

  • 79 X. Linant de Bellefonds, Le droit du commerce électronique, Que sais-je ? puf 2005 p. 51-52.
  • 80 P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, op. cit., no 9.30.

37Le contrat électronique est ainsi un contrat comme un autre, qui présente toutefois une spécificité du point de vue de l’obligation d’information spéciale dont il fait l’objet, qui compense sa dématérialisation. Une obligation d’information renforcée pèse sur le vendeur ou le prestataire de service engagé dans le commerce électronique pour la raison évidente qu’au moment de l’achat le bien convoité n’est pas sous les yeux de l’acheteur, qui ne dispose que d’une représentation virtuelle.79 La conclusion d’un acte juridique par voie électronique présente ainsi des risques spécifiques pour le cybercontractant, qui ne voit pas le produit in concreto mais sur un écran et qui ne peut pas le saisir pour l’examiner ou le tester.80

  • 81 V. en ce sens B. Fages, Les contrats spéciaux conclus électroniquement, op. cit. p. 75 ; P. Le Tou (...)
  • 82 V. J. Rochfeld, Economie numérique. Loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’écono (...)

38Celui qui contracte par voie électronique est ainsi plus informé que le contractant traditionnel81, ce qui ne signifie pas obligatoirement, néanmoins, qu’il est mieux protégé et que les transactions conclues par voie électronique sont plus sûres, car elles présentent des risques différents, liés aux erreurs de manipulation, à la représentation virtuelle de l’objet ou à l’infériorité de la lecture électronique. Le défilement des informations sur un écran et les liens ″hypertexte″ ne facilitent pas en effet la lecture82 et le contractant prend plus difficilement la mesure de la rupture de stock ou de l’absence d’objet sur internet.

  • 83 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. (...)
  • 84 Actuellement fixé à 120 €, V. P. Le Tourneau, op. cit. no 9.23.2.
  • 85 O. Cachard, op. cit.

39Parallèlement à l’obligation d’information, il existe aussi une obligation de conservation qui “illustre la singularité de l’acte sous seing privé électronique”.83 L’article L. 134-2 du Code de la consommation prévoit que “lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret84, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant”. La conservation de l’écrit électronique incombe donc au contractant professionnel et non aux deux parties à l’acte sous seing privé comme en droit commun.85

40A côté de cette métamorphose entendue, que constitue le formalisme de l’acte juridique électronique, d’autres sont plus indirectes et inattendues. Les obligations du vendeur, comme sa responsabilité, évoluent lorsque la vente se réalise à distance et par voie électronique.

  • 86 Civ 1ère 13 novembre 2008, Contrats concurrence consommation, déc 2008, Com. no 288, p. 43, G. Ray (...)
  • 87 L. Trolle op. cit., et dans le même sens G. Raymond op. cit.
  • 88 A. Bénabent, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 8ème éd. Montchrestien 2008, no 305.
  • 89 A. Bénabent, op. cit.
  • 90 F. Collart Dutilleul, P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 8ème éd., Dalloz 2007, no 229
  • 91 Cass. Com. 8 oct. 1996, Bull. Civ. IV no 229.
  • 92 Loren Trollé, op. cit.
  • 93 Civ 1ère 13 novembre 2008, op cit. et V. aussi infra “les nouvelles responsabilités”.
  • 94 V. C. Aubert de Vincelles, Naissance d’un droit communautaire commun de la consommation, Rev. Des (...)

41 Les nouvelles obligations du vendeur : de l’obligation de délivrance à l’obligation de livraison. La contractualisation à distance et par voie électronique renouvelle aussi indirectement et plus insidieusement les obligations du vendeur. Un arrêt de la Cour de cassation du 13 novembre 200886 “démontre que la Cour de cassation entend mettre à la charge du vendeur à distance une obligation de livraison, et non seulement de délivrance, ce qui bouleverse les solutions traditionnelles”.87 En principe, selon l’interprétation faite des articles 1604 et suivants du Code civil, “l’obligation de délivrance n’est pas une obligation de livraison”88. Il est admis que l’obligation de délivrance du vendeur résulte de la simple mise à disposition de la chose à l’acquéreur, pour qu’il en prenne livraison.89 Dès lors, “lorsque la livraison des marchandises requiert un transport, la délivrance a lieu, en principe, par la remise de la chose vendue au transporteur”.90 Par un arrêt du 8 octobre 1996, la Chambre commerciale de la Cour de cassation avait ainsi précisé que le vendeur qui “avait remis les marchandises litigieuses au transporteur… avait rempli son obligation de délivrance”.91 “La solution semble désormais différente pour les vendeurs à distance vis-à-vis des consommateurs relevant de l’article L. 121-20-3 du Code de la consommation, et plus généralement pour les vendeurs en ligne, quelle que soit la qualité de leurs cocontractants, par application de l’article 15-I de la loi pour la confiance dans l’économie numérique.”92 La Cour de cassation a en effet considéré, dans l’arrêt du 13 novembre 2008, que le vendeur qui avait remis le bien vendu au transporteur, demeurait néanmoins responsable à l’égard de l’acheteur, de la perte du colis par le transporteur.93 Cette mutation des obligations du vendeur préfigure les évolutions à venir puisque la proposition de directive de la Commission européenne relative à la protection des consommateurs du 8 octobre 2008, retient une conception analogue de l’obligation de délivrance.94 Ce renouvellement des obligations du vendeur est indissociable du renforcement de sa responsabilité.

2) Les nouvelles responsabilités

42L’article 15 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, pose un principe de responsabilité contractuelle de plein droit de l’opérateur du commerce électronique, en cas d’inexécution du contrat électronique, applicable à tout contrat et non pas seulement dans les contrats de consommation. Selon ce texte, toute personne physique ou morale exerçant une activité de commerce électronique “est responsable de plein droit à l’égard de l’acheteur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat, que ces obligations soient à exécuter par elle-même ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci. Toutefois, elle peut s’exonérer de tout ou partie de sa responsabilité en apportant la preuve que l’inexécution ou la mauvaise exécution du contrat est imputable, soit à l’acheteur, soit au fait, imprévisible et insurmontable, d’un tiers étranger à la fourniture des prestations prévues au contrat, soit à un cas de force majeure.”

  • 95 B. Tabaka, Retour sur les premières applications de la responsabilité de plein droit des acteurs d (...)
  • 96 M. Bacache, Les nouveaux défis du droit de la responsabilité : l’article 15 de la loi pour la conf (...)
  • 97 V. art. L. 121-20-3 al. 4 du Code la consommation “Le professionnel est responsable de plein droit (...)

43Comme les contrats de consommation conclus sur internet, les contrats conclus entre professionnels par voie électronique sont donc soumis aussi à ce régime de responsabilité de plein droit et les vendeurs non-professionnels relèvent également de ce régime de responsabilité.95 “La responsabilité du fait d’autrui incombe à tout fournisseur et pas seulement au professionnel contractant avec un consommateur”96. Cette responsabilité spéciale transcende donc ici la qualité des contractants pour s’attacher au seul mode de conclusion de l’acte qui incarne sa métamorphose. Au contraire dans les contrats conclus à distance, en dehors des réseaux, seuls les professionnels assument une telle responsabilité à l’égard des consommateurs.97 Le contrat conclu par voie électronique se dissocie ainsi des autres contrats conclus à distance et son mode de conclusion spécifique induit certaines spécificités de régime.

  • 98 En ce sens J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats à l’é (...)
  • 99 F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, 11ème éd. Dalloz 2000, (...)
  • 100 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. (...)
  • 101 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit. no 51.

44La reconnaissance à l’encontre de tout opérateur du commerce électronique d’une responsabilité contractuelle de plein droit, signifie d’une part, que la mise en œuvre de cette responsabilité n’est pas subordonnée à la preuve d’une faute.98 La référence à une responsabilité de plein droit traduit en effet, la reconnaissance d’une “responsabilité objective”99 et revient à imposer une obligation légale de résultat à l’opérateur du commerce électronique pour tous les contrats conclus par voie électronique.100 Toutes les obligations résultant du contrat étant visées, l’innovation est de grande ampleur et aboutit à la disparition des obligations de moyens dans les contrats conclus à distance.101

45La reconnaissance d’une responsabilité de plein droit signifie d’autre part, que l’opérateur de commerce électronique ne peut pas s’exonérer en démontrant qu’il n’a pas commis de faute de négligence ou d’imprudence, les seules causes d’exonération étant la force majeure et la faute de la victime.

  • 102 C. Féral-Schuhl, Cyberdroit, Dalloz 2006, no 51.43.

46Cette responsabilité renforcée a été instaurée par la loi du 21 juin 2004, afin de créer un climat de confiance dans le commerce électronique et de donner au client destinataire d’un service de commerce électronique, un interlocuteur unique : le vendeur électronique.102

  • 103 V. par exemple art. L. 111-13 et s. du code de la construction et de l’habitation relatifs à la re (...)
  • 104 V. par exemple l’art. L. 211-17 du code du tourisme relatif à la responsabilité des agences de voy (...)
  • 105 P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2008/2009, no 3476. Sur (...)
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  • 107 G. Viney, P. Jourdain, Traité de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, Les conditions de la resp (...)
  • 108 Le vendeur en ligne peut en effet être amené, dans le cas ou il ne s’engage pas lui-même au transp (...)
  • 109 J. C. Saint-Pau, JurisCl. Civil Art. 1146-1155 Fasc. 11-20, Conditions de la responsabilité contra (...)
  • 110 M. Bacache op. cit no 46.

47Notre droit connaissait déjà des régimes de responsabilité de plein droit103 ou de responsabilité contractuelle du fait d’autrui.104 Il s’agit toutefois ici d’“une responsabilité objective et autonome du fait d’autrui”105, tout à fait “atypique”106, qui peut s’apparenter dans certains cas à une “garantie du fait d’autrui”.107 Le fournisseur de bien ou de service par voie électronique, comme l’agence de voyage, peut en effet être responsable de l’inexécution par un tiers, d’obligations qui ne lui incombaient pas personnellement, résultant de contrats conclus par son intermédiaire, tels qu’un contrat de transport par exemple.108 Comme le relève le Professeur Saint Pau, “ces responsabilités contractuelles du fait d’autrui sont fondamentalement distinctes du principe général de responsabilité du fait de l’inexécution d’une obligation personnelle par autrui. N’étant pas personnellement débitrices de l’obligation inexécutée, ces personnes ne sont pas responsables de leur fait personnel par représentation, mais constituent des garants légaux d’une obligation contractée par un autre.”109 Madame Bacache relève également que “l’analogie avec le régime de responsabilité des agences de voyage aboutit à modifier la nature de la responsabilité pour autrui dans le cadre du commerce électronique. Il en résulte que l’intermédiaire qui agit à distance devrait répondre des manquements à toutes les obligations contractées par luimême ou par un tiers pas son intermédiaire (...). Dans cette optique, l’article 15 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique ne se limiterait pas à appliquer au contrat électronique un principe général issu du droit commun des contrats, mais consacrerait un cas autonome de responsabilité contractuelle du fait d’autrui”110.

  • 111 E. Poillot, note sous Civ. 1ère 13 nov. 2008, D. 2009 p. 399.

48Ce n’est donc pas seulement le fait que le débiteur s’est substitué un tiers dans l’exécution de ses propres obligations qui sous-tend l’instauration de cette responsabilité spécifique en matière de commerce électronique, c’est aussi la spécificité du mode de conclusion de l’acte juridique. Ces contrats sont “réglementés à raison du procédé contractuel employé”111.

  • 112 V. C. Chabert, Le commerce électronique et la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004, Rev. L (...)
  • 113 V. Communiqué de presse de la fédération des entreprises de vente à distance du 5 mai 2004 “Inquié (...)
  • 114 art L. 211-17 du Code du tourisme.
  • 115 art. L. 211-16 du Code du tourisme.

49S’agissant des transactions conclues par voie électronique, cette responsabilité spéciale a des retombées inédites dans la mesure où elle s’attache à la spécificité du mode de conclusion de l’acte et non à la spécificité de son objet. Il en résulte que des contrats de même nature, tels que la vente traditionnelle et la vente en ligne, et ayant des objets identiques, vont relever de régimes de responsabilité différents, ce qui a engendré certaines critiques ou incompréhensions.112 Les discriminations engendrées par cette nouvelle responsabilité entre les vendeurs traditionnels et les vendeurs à distance par voie électronique ont été dénoncées.113 Le législateur est d’ailleurs intervenu récemment pour remédier à l’inégalité provoquée par cette nouvelle responsabilité de plein droit, entre les agences de voyages classiques qui n’étaient responsables de plein droit que pour les ventes de forfaits touristiques et non pour les ventes de titres aériens, et les agences de voyages en ligne, qui étaient responsables de plein droit en toutes hypothèses. Le nouvel art L. 211-1 II Code du tourisme, issu de la loi du 22 juillet 2009, prévoit désormais que l’art L121-20-3 alinéa 4 relatif à la responsabilité de plein droit, ne leur est pas applicable s’agissant des ventes de titres aériens114, leur responsabilité de plein droit étant limitée aux ventes de forfaits touristiques.115

  • 116 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiolog (...)
  • 117 V. C. Chabert, Le commerce électronique et la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004, Rev. L (...)
  • 118 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit., no 51.

50Des inégalités de traitement subsistent néanmoins entre les opérateurs de l’économie numérique et ceux de l’économie classique. “C’est aujourd’hui à une guerre des mondes que l’on assiste à l’étude de la confrontation du monde virtuel de l’économie numérique et du monde “réel” du contrat.”116 Si un cybercommerçant et une entreprise de grande distribution vendent par exemple, tous deux, des produits informatiques et se fournissent auprès du même fabricant et que ce dernier ne respecte pas le délai de livraison auquel il s’est engagé, le cybercommerçant est alors responsable de plein droit de toutes les conséquences et retards de livraison, alors que l’entreprise de grande distribution pourrait renvoyer son client auprès du fournisseur.117 Le Professeur Stoffel-Munck démontre aussi ce risque d’incohérence à l’appui d’un exemple saisissant : si une promenade équestre est commandée sur un site internet, l’organisateur encourt une responsabilité de plein droit en cas d’accident, alors que si la promenade équestre est commandée sur place, l’obligation reste de moyens conformément à la jurisprudence récente, ce qui paraît absurde !118

  • 119 T. Verbiest, Le nouveau droit du commerce électronique, op. cit., no 221.
  • 120 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit. no 51.
  • 121 P. Stoffel-Munck, op. cit. note bas de p. no 72.

51Ces incohérences procèdent du fait que ce régime de responsabilité spécifique est attaché à la spécificité du mode de conclusion de l’acte et non à la spécificité de son objet. La pluralité d’intervenants n’est pas en effet le seul élément déterminant. Comme le soulignait l’un des rapporteurs, lors des travaux préparatoires, pour justifier l’adoption de ce régime de responsabilité renforcé propre au commerce électronique, “le commerce en ligne est et restera spécifique. Cette spécificité se caractérise par un dialogue limité, via internet, avec le vendeur en ligne. Elle se caractérise également par une perception sensorielle elle aussi limitée de l’objet acheté. Elle se caractérise enfin, si l’on se réfère en comparaison à l’acte d’achat classique en magasin, par l’importance plus grande de la fonction logistique considérée dans son ensemble (stockage, transport, livraison)”.119 Ce n’est donc pas seulement la pluralité d’intervenants qui a justifié l’instauration d’un régime spécial de responsabilité, c’est aussi la spécificité du mode de conclusion de l’acte. Comme le souligne le professeur Stoffel-Munck, “si l’intention du législateur était de réagir à la seule question des contrats dont l’exécution suppose l’intervention de plusieurs prestataires, le texte voté embrasse bien au-delà.”120 Le contrat électronique est pourvu d’un régime spécial de responsabilité non pas à raison de la spécificité de son objet mais à raison de la spécificité de son mode de conclusion, ce qui conduit à des risques inédits d’inégalité, dès lors que des contrats de même nature vont être régis par des régimes de responsabilité différents. La portée de cette responsabilité contractuelle du fait d’autrui est ainsi différente de la portée des autres responsabilités contractuelles du fait d’autrui précédemment consacrées par le législateur car elle engendre des incohérences particulières. Comme le souligne un auteur “affirmer son règne sur le contrat spécial d’agence de voyages, certes ; l’affirmer sur tous les contrats sera plus difficile à organiser.”121

  • 122 A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualif (...)
  • 123 A. Raynouard, op. cit., loc. cit.
  • 124 V. supra : Les nouvelles obligations du vendeur : de l’obligation de délivrance à l’obligation de (...)
  • 125 G. Chantepie, le vendeur à distance engage sa responsabilité de plein droit envers un consommateur (...)

52Le changement de forme de la responsabilité contractuelle consacre sa métamorphose et remet en cause les règles classiques de droit commun. Comme le relève le Professeur Raynouard “la loi prévoit bien une hypothèse de responsabilité contractuelle… qui n’est pas fondée sur l’inexécution du contrat. Ce qui met un peu à mal cette autre idée importante du régime de réparation en matière d’inexécution, qui veut que le débiteur n’est tenu que des dommages et intérêts qui ont été prévus ou que l’on a pu prévoir lors du contrat.”122 Cette nouvelle responsabilité contractuelle du fait d’autrui a “la potentialité de neutraliser l’article 1150 du Code civil”.123 Le fournisseur d’un bien ou d’un service par voie électronique peut en effet être amené à répondre du défaut de sécurité ou de livraison imputable à un tiers et le recours dont il dispose ensuite contre lui est souvent aléatoire. Cette nouvelle responsabilité contractuelle génère de nouvelles obligations comme en atteste la mutation constatée de l’obligation de délivrance du vendeur en une obligation de livraison.124 Avec la dématérialisation du rapport contractuel, s’opère ainsi une extension de ses frontières puisque le contractant répond d’obligations inhérentes à un autre contrat. Le contrat conclu par voie électronique constitue une “nouvelle illustration d’un décloisonnement du cadre contractuel. Le vendeur devient garant de l’ensemble des prestations accessoires réalisées pour son exécution, peu important l’existence d’une pluralité d’intervenants.”125 Il semble difficile de soutenir que la voie électronique n’a rien changé, ni à la conclusion de l’acte juridique, ni aux obligations des contractants. Le processus formaliste imposé à l’acceptant d’un acte électronique, la responsabilité exacerbée de l’opérateur du commerce électronique, contrastent avec l’acceptation consensualiste et la responsabilité contractuelle du droit commun. La responsabilité civile et les obligations d’un fournisseur de biens ou de services changent de nature lorsque l’acte juridique est conclu par voie électronique. Il ne s’agit pas simplement de changements techniques mais bien de changements juridiques affectant certains concepts fondateurs de l’acte juridique et opérant de réelles métamorphoses, dès lors que l’acte d’acceptation et la responsabilité contractuelle changent de forme et de nature dans l’univers numérique. Le renouvellement de la qualité même de contractant, accroît en outre, au-delà, la portée des métamorphoses.

II – LA PORTÉE DES MÉTAMORPHOSES

53L’étude de la portée des métamorphoses conduit à s’interroger sur leur pertinence et sur leurs limites et fait apparaître aussi certaines ambivalences au sein des évolutions marquant l’acte juridique.

54La portée des métamorphoses de la signature, lorsqu’elle est électronique, s’étend au-delà sur la qualité même de contractant. La consécration d’une signature électronique sécurisée par un tiers certificateur, conduit à introduire un tiers dans une relation traditionnellement bilatérale. Il peut alors paraître paradoxal que l’obtention de la qualité de partie signataire, passe désormais par l’intervention d’un tiers. L’acte juridique électronique, empreint de paradoxes, oscille aussi entre conclusion facilitée et rupture facilitée, entre droit commun et droit spécial, entre unilatéralisme et bilatéralisme.

  • 126 J. Rochfeld, Propos conclusifs : la croyance en demi-teinte, in La preuve des actes juridiques éle (...)

55Mais ces ambivalences qui marquent les métamorphoses (A) sont indissociables de certaines insuffisances (B) qui altèrent les mutations juridiques qui s’opèrent. L’analyse de la portée de l’acte juridique électronique révèle un bilan “en demi-teinte”126 qui n’incarne pas un monde contractuel parfait, ni désenchanté. Son évolution est à la fois empreinte de progrès, de limites et de contradictions.

A – L’ambivalence des métamorphoses

56Certaines ambivalences inhérentes aux métamorphoses affectent non seulement l’acte juridique conclu par voie électronique (2°) mais aussi les parties (1°).

1) Les ambivalences affectant les parties : des parties dans la dépendance d’un tiers

  • 127 C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, op. cit p. 1536
  • 128 T. Revet, Rapport introductif in Le contrat électronique, op. cit., p. 11.

57Celui qui conclue un acte juridique par voie électronique et qui souhaite le signer dans les conditions de l’article 1316-4 alinéa 2 du Code civil et de l’article 2 du décret du 30 mars 2001, doit recourir à un tiers certificateur. Ainsi l’acte juridique est sans doute, toujours la ″ chose ″ des parties, mais elles sont moins autonomes dans sa signature et sa réalisation, lorsqu’il s’établit sous forme électronique. Si la dématérialisation donne aux parties une certaine autonomie, en les affranchissant des contraintes spatio-temporelles, elle les place aussi paradoxalement, dans la dépendance d’autrui, pour signer l’acte au moyen d’une signature présumée fiable. Leur volonté n’est plus souveraine pour les doter d’un acte sous-seing privé équivalent à l’écrit papier. L’obtention de la qualité de partie à l’acte dépend de l’intervention d’un tiers intermédiaire. Il y a une “externalisation de la signature électronique, qui échappe aux parties”127 et qui induit au-delà, une externalisation de l’acte juridique, qui requiert l’intervention d’un tiers. Selon l’article 1316-4 du Code civil, “la signature manifeste le consentement des parties aux obligations qui découlent de cet acte”. La signature participe donc de la formation de la relation contractuelle128 et c’est la formation même de la relation contractuelle qui échappe, dans sa plénitude, aux parties.

58Tandis que dans sa conception classique l’acte sous seing privé est l’œuvre des parties, l’acte sous seing électronique passe par l’intervention d’un tiers. Il s’agit alors d’une véritable métamorphose, inscrite au cœur du déclin consommé de l’autonomie de la volonté.

  • 129 C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, op cit p. 1536  (...)
  • 130 D. Guinier, Une signature numérique insatisfaisante est-elle encore une signature ?, G. P. 19 avri (...)
  • 131 A. Raynouard, Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature (...)
  • 132 A. Raynouard, op. cit. no 38 ; C. Charbonneau, F.-J. Pansier, La signature électronique, signature (...)
  • 133 A. Raynouard, op. cit. no 26.

59L’acte sous seing électronique échappe en partie à ses auteurs. “Les contractants ne maîtrisent plus totalement les modalités d’expression de leur volonté et sont contraints de faire confiance à des intermédiaires techniques.”129 Comme le souligne un auteur “en fait, l’utilisateur ne signe rien, c’est un dispositif qui le fait à sa place et dont il ignore tout. C’est bien ce qui constitue le fond du problème.”130 “La loi aboutit à déposséder l’individu de la maîtrise de son signe d’identification”.131 D’aucuns y voient un danger132, cela constitue du moins, un considérable changement, une métamorphose. Les parties sont dépossédées de leur signature et assujetties à un tiers pour son établissement, ce qui change la dimension même de l’acte juridique et la qualité de contractant. “C’est bel et bien la capacité des individus à contracter qui est en jeu”133 !

60Pour bénéficier d’une présomption de fiabilité, la signature doit devenir une donnée objective et cesser d’être un attribut de la personnalité.

  • 134 V. C. Charbonneau, F.-J. Pansier, op. cit. no 69, p. 3 qui soulignent que “les limites de la certi (...)

61L’introduction d’un tiers dans le processus de signature est un gage de sécurité, qui n’est cependant pas absolu.134

  • 135 V. l’article L. 134-2 du Code de la consommation qui prévoit que “lorsque le contrat est conclu pa (...)

62Dépossédé de la conservation de l’acte électronique135 et de sa signature, le contractant par voie électronique devient ainsi un contractant plus dépendant d’autrui.

  • 136 Civ 1ère 13 novembre 2008, op. cit.

63Si la qualité de contractant est modifiée, la contractualisation à distance, par voie électronique, influe aussi sur la qualification de tiers. Un arrêt de la Cour de cassation du 13 novembre 2008136 retient que “le prestataire de service (en l’espèce la Poste) auquel le professionnel a recours pour l’exécution des obligations résultant d’un contrat conclu à distance n’est pas un tiers au contrat au sens de l’article L. 121-20-3 du Code de la consommation”.

  • 137 G. Raymond, op. cit.
  • 138 D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit. no 20.

64En l’espèce, le bien vendu à distance ayant été égaré par La Poste, la société de vente à distance invoquait le fait d’un tiers pour s’exonérer de sa responsabilité mais les juges ont rejeté l’exonération tirée du fait d’un tiers. L’un des annotateurs de l’arrêt se demande alors s’il faut en déduire que le transporteur doit désormais être considéré comme mandataire de l’entreprise de vente à distance.137 A l’appui de son pourvoi, le vendeur faisait ici valoir que “seuls le vendeur et l’acquéreur sont parties au contrat de vente à distance”. Il s’est pourtant vu doté d’un cocontractant sans le savoir. Une extension des frontières contractuelles s’opère ainsi à la faveur de la dématérialisation. Le contrat conclu par voie électronique illustre la fluidité des frontières entre les concepts de partie et de tiers, qui caractérise le nouvel ordre contractuel contemporain.138

65L’acte électronique n’a donc pas une structure totalement identique à celle de l’acte juridique classique. Les contraintes de la signature électronique peuvent placer les parties signataires dans la dépendance d’un tiers et les tiers pris dans le sillage de l’acte électronique, se retrouvent aussi liés aux parties. L’acte électronique modifie ainsi les rapports contractuels. Ce n’est pas un nouveau contrat, plutôt une nouvelle manière de contracter, qui induit une nouvelle manière d’être contractant : un contractant plus dépendant d’autrui mais aussi responsable du fait d’autrui.

66L’ambivalence des métamorphoses affecte les parties à l’acte juridique, conclu par voie électronique, mais aussi l’acte juridique lui-même.

2) Les ambivalences affectant l’acte

67L’acte électronique est empreint de paradoxes. Plus facilement conclu, il peut être aussi plus facilement rompu. Il se spécialise dans l’univers numérique mais préfigure aussi l’émergence d’un droit commun. Il illustre la montée actuelle de l’unilatéralisme en droit des obligations mais incarne aussi son recul.

  • 139 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiolog (...)
  • 140 TGI Paris 4 février 2003 (D. 2003 J. 762, obs. C. Manara ; Com. Com. élec., Com. no 42) a précisé (...)
  • 141 Le tribunal de police des Andelys le 10 décembre 2004 (Com. Com. élec., mars 2005, Com no 43 p. 34 (...)
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  • 143 C. Castets-Renard, La proposition de directive relative aux droits des consommateurs et la constru (...)
  • 144 V. par ex. le délai de 10 jours pour accepter imposé au destinataire d’une offre de prêt immobilie (...)
  • 145 Sur la comparaison entre délai de réflexion et délai de rétractation V. M. Fabre-Magnan, Droit des (...)

68 L’acte électronique entre conclusion facilitée et rupture facilitée. Affranchi des contraintes spatio-temporelles, l’internaute contracte à l’heure qui lui convient, sans subir les contraintes du déplacement physique dans un magasin. Les transactions sont plus “simples et rapides en sorte que les attraits de ce nouveau monde séduisent”.139 Mais le contrat, plus facilement conclu, peut être aussi plus facilement rompu. Le consommateur en ligne, comme le consommateur à distance, dispose d’un droit de rétractation, qui compense l’absence de visualisation concrète du bien convoité. Ce droit discrétionnaire, qui ne saurait être restreint en dehors des exceptions légales140, confère à l’internaute un droit à l’erreur et un droit à l’essai141. Si l’internet favorise l’achat, en le facilitant, en réduisant les distances et les déplacements, il y a néanmoins une possibilité de retour en arrière, qui n’existe pas pour l’acte juridique classique. L’acte conclu par voie électronique comporte ainsi un caractère réversible, qui contraste avec l’intangibilité de l’acte juridique posée par l’article 1134 du code civil.142 Les effets de la rétractation sont désormais clairement précisés par la proposition de directive de la Commission européenne du 8 octobre 2008, qui prévoit dans son article 15, que le droit de rétractation a pour effet l’extinction de l’obligation des parties d’exécuter le contrat.143 Un délai de rétractation déroge ainsi davantage aux principes contractuels de droit commun que l’existence d’un délai de réflexion imposé avant l’acceptation.144 Si un délai minimum d’acceptation remet en cause l’immédiateté de l’acceptation et le consensualisme, la faculté de rétractation va au-delà, en conférant au contractant un droit discrétionnaire de ne pas exécuter le contrat et d’y mettre fin.145 L’acte juridique peut ainsi être plus facilement conclu par voie électronique mais aussi plus facilement rompu et il oscille aussi entre droit spécial et droit commun.

  • 146 P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 5ème éd. Dalloz 2008 no 0.16
  • 147 V. J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, in Le contrat électronique, op. cit.,(...)

69 L’acte électronique entre droit spécial et droit commun. Comme le relève le Professeur Le Tourneau, “les droits de l’informatique et de l’internet génèrent un sang nouveau, vivifiant le Droit des “contrats spéciaux” qui, lui-même enrichit aujourd’hui le régime général des obligations.”146 L’acte juridique s’est spécialisé dans l’univers numérique. L’avènement de l’internet a généré de nouveaux contrats, spécifiques aux réseaux, qui en dehors, auraient été dépourvus d’objets : les contrats d’hébergement, de création de site, de référencement, de portail…147 Les contrats classiques du droit civil ou du droit commercial ont aussi fait l’objet de nouvelles applications spécifiques : la vente en ligne, le courtage aux enchères par voie électronique, les ventes aux enchères par voie électronique, la distribution en ligne….

  • 148 C. Chabert, le commerce électronique et la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004, Rev. Lamy (...)

70Si l’ère du numérique a ainsi fait fleurir de nouveaux contrats spéciaux, elle a engendré aussi un dépassement des frontières disciplinaires et des clivages traditionnels, qui témoigne de la place originale du contrat électronique. L’acte juridique se spécialise dans l’univers numérique et transcende à la fois les spécialisations classiques. La loi pour la confiance dans l’économie numérique rayonne ainsi sur plus de huit codes148 et concerne tout type de relation contractuelle, et non pas seulement les relations entre professionnels et consommateurs.

  • 149 H. Causse, Le contrat électronique, technique du commerce électronique, in J.-C. Hallouin, H. Caus (...)
  • 150 N. Matey, Le commerce électronique dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie n (...)
  • 151 V. A. Raynouard, op cit no 9.

71“Le commerce électronique n’est pas exclusivement commercial”149 et le droit du commerce électronique n’est pas non plus “un droit de la consommation électronique”150, il n’intéresse pas seulement les consommateurs. Il s’étend à la fois aux rapports interprofessionnels, aux rapports entre professionnels et consommateurs et mêmes aux rapports entre consommateurs.151

  • 152 V. A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqua (...)

72Les obligations d’identification et d’affichage des prix, concernent par exemple, tout fournisseur de bien, de service ou d’information en ligne, quelle que soit la qualité du prestataire et la nature commerciale, civile ou mixte du contrat proposé. L’article 19 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 qui institue cette obligation générale d’information pesant sur tout fournisseur de bien ou de service à distance, par voie électronique, n’a d’ailleurs pas été codifié, ni dans le Code de la consommation, ni dans le Code de commerce.152

  • 153 A. Raynouard, op. cit. no 28.
  • 154 T. Verbiest, Le nouveau droit du commerce électronique, la loi pour la confiance dans l’économie n (...)

73Le législateur institue ainsi “un formalisme de droit commun”153 et la traditionnelle dichotomie entre professionnels et consommateurs est supprimée.154

74Contrairement aux autres contractants à distance, celui qui conclue un contrat par voie électronique n’est pas protégé seulement par des dispositions du droit de la consommation. La responsabilité contractuelle de plein droit, instituée par l’article 15 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004, est aussi applicable à tous les opérateurs du commerce électronique et peut être invoquée aussi bien par les consommateurs que par les professionnels.

  • 155 A. Penneau se demande “s’il ne s’agirait pas plutôt d’un droit catégoriel que d’un droit commun”, (...)
  • 156 V. A. Raynouard, op. cit. no 28.
  • 157 M. Vivant, Le contrat plongé dans l’économie numérique, Rev. des Contrats 2005/2 p. 533, no 13.
  • 158 D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit. no 9.
  • 159 D. Mazeaud, op. cit. no 4 et no 11.
  • 160 V. C. Castets-Renard, La proposition de directive relative aux droits des consommateurs et la cons (...)

75La règlementation de l’acte électronique transcende ainsi les frontières du droit des affaires ou du droit de la consommation et la qualité des parties. Ce droit du commerce électronique fait figure tantôt de droit spécial155, tantôt de droit commun156, affecté néanmoins par une certaine “contamination consumériste”157 et témoigne de la “fluidité des frontières”158 entre le droit commun et le droit spécial du contrat. Comme le démontre le Professeur Mazeaud, le droit commun des contrats est parfois refondé à l’aune du droit spécial de la consommation.159 Ce mouvement est aujourd’hui encore accru, à l’heure où le droit de la consommation sert la construction d’un droit européen des contrats.160 Ce droit de l’acte juridique électronique est ainsi ambigu et sert des intérêts qui le dépassent.

76L’acte électronique incarne à la fois un nouveau droit spécial et renouvelle aussi le droit commun. A la faveur de l’acte électronique un nouveau formalisme de droit commun apparaît et l’offre est consacrée dans le code civil.

  • 161 V. J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, in Le contrat électronique, op. cit., (...)

77L’univers numérique a généré d’une part, la spécialisation de l’objet de l’acte juridique et l’apparition de nouveaux contrats spéciaux, spécifiques aux réseaux161, mais aussi d’autre part, le rapprochement de disciplines distinctes, qui empruntent toutes, ce nouveau mode de conclusion de l’acte juridique, qui n’appartient à aucun acte en particulier mais les concerne tous. L’acte conclu par voie électronique illustre le dépassement des frontières entre droit commun et droit spécial, mais aussi le développement de l’unilatéralisme en droit des obligations.

  • 162 V. C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), L’unilatéralisme et le droit des obligations, Economica, 1999 ; (...)
  • 163 V. les arrêts Cass. Ass. Pl. 1er déc. 1995, Bull. civ. no 7.
  • 164 Civ. 1ère 13 oct. 1998, Bull. civ. I no 300 “La gravité du comportement d’une partie à un contrat (...)
  • 165 J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats à l’électronique (...)
  • 166 J. Huet, op. cit.
  • 167 La Commission des clauses abusives s’est déjà employée à les limiter. Dans sa recommandation du 24 (...)

78 L’acte électronique entre unilatéralisme et bilatéralisme. L’acte juridique conclu par voie électronique incarne de manière ambivalente la montée actuelle de l’unilatéralisme en droit des obligations.162 La volonté unilatérale a conquis de nouveaux pouvoirs en droit des contrats, en matière de détermination du prix163 ou de résiliation.164 L’acte juridique conclu par voie électronique illustre aussi l’essor de l’unilatéralisme en droit des contrats. Lorsqu’il s’agit de passer une commande en ligne, le contrat s’apparente le plus souvent, à un contrat d’adhésion, sa rédaction et sa conservation sont dès lors unilatérales. Egalement “la preuve va devenir de plus en plus unilatérale.”165 “Le professionnel sera, bien souvent, l’unique détenteur de la preuve du contrat, étant le seul à disposer d’un système informatique pouvant conserver les données sur une duré assez longue.”166 L’unilatéralisme de l’établissement des modes de preuve peut d’ailleurs générer certains abus167 et accroit l’état de dépendance du cybercontractant qui est déjà assujetti à autrui pour la signature de l’acte lorsqu’elle est sécurisée.

  • 168 TGI Paris 4 février 2003 (D. 2003 J. 762, obs. C. Manara ; Com. Com. élec., Com. no 42) a précisé (...)
  • 169 G. Paisant, Proposition de directive relative aux droits des consommateurs, avantage pour les cons (...)

79Le droit de rétractation offert au consommateur dans un contrat à distance ou conclu par voie électronique, témoigne également, de ce développement de l’unilatéralisme en droit des obligations et la jurisprudence considère que ce droit discrétionnaire ne saurait être restreint en dehors des exceptions légales.168 La proposition de directive européenne du 8 octobre 2008 relative aux droits des consommateurs, va également dans le sens d’un renforcement de ce pouvoir unilatéral puisqu’elle prévoit l’allongement du délai de rétractation de 7 à 14 jours.169

80Mais l’acte juridique conclu par voie électronique, contraste aussi avec ces nouveaux pouvoirs de la volonté unilatérale, puisqu’il conduit à la déposséder de la faculté d’apposer une signature présumée fiable. L’acte de signer qui constituait traditionnellement une prérogative unilatérale se bilatéralise dans l’univers numérique. La volonté unilatérale est au contraire privée d’une attribution traditionnelle, lorsque l’acte juridique est conclu par voie électronique. L’unilatéralisme est alors paradoxalement en recul après avoir conquis de nouvelles avancées en matière contractuelle. Au-delà de ces ambivalences, les métamorphoses liées à l’émergence de l’acte électronique, comportent aussi certaines limites.

B – Les limites des métamorphoses

81L’étude de la portée des métamorphoses conduit à s’interroger sur leur pertinence et sur leurs insuffisances, tant en ce qui concerne la preuve de l’acte électronique (2°) que son mode de conclusion spécifique (1°).

1) La pertinence du “double-clic” et l’insuffisance des nouvelles obligations d’information :

82Au-delà du constat d’une métamorphose de l’acceptation et du consensualisme, la question se pose de la nécessité et des bienfaits de ce nouveau processus d’acceptation. On peut en effet se demander si le particularisme de la contractualisation en ligne justifiait réellement qu’il soit dérogé aux règles d’acceptation de droit commun. Le principe du consensualisme de droit commun aurait certainement suffi à la réception d’une nouvelle forme d’acceptation sans qu’il soit besoin de la règlementer, de l’encadrer et d’imposer des étapes obligatoires dans le processus d’acceptation. La question de la nécessité d’une dualité de formes de l’acceptation classique et par voie électronique, demeure donc posée.

  • 170 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, no 3 (...)

83Le processus d’acceptation par voie électronique, s’il est plus lourd qu’en droit commun, est souvent présenté néanmoins, comme étant plus protecteur. Certains y voient une amélioration de la protection de l’intégrité de la volonté de l’acceptant par rapport au droit commun.170 La protection du consentement de l’acceptant ressortirait ainsi accrue de ces métamorphoses.

  • 171 M. Zoia, La notion de consentement à l’épreuve de l’électronique (2ème partie), G. P. 2001 no 289 (...)
  • 172 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, Etudes à (...)
  • 173 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, Etudes à (...)
  • 174 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, op. cit. (...)

84Il importe néanmoins de pousser plus loin la réflexion sur ce progrès présenté comme systématiquement acquis et sur la sécurisation qui en résulterait comme corollaire automatique de l’alourdissement du processus d’acceptation. La question se pose de savoir si ce renforcement de la protection du consentement de l’acceptant sur internet est absolument nécessaire et non superfétatoire. Celui qui contracte par voie électronique jouit en effet d’une plus grande liberté et d’une plus grande indépendance, par rapport à l’acquéreur qui subit dans un magasin, la pression physique et les conseils insistants du commerçant. Etait-il dés lors indispensable de surprotéger l’acquéreur en ligne par rapport à l’acceptant qui contracte en dehors des réseaux ? En outre, il n’est pas certain que cette réglementation atteint toujours le but louable qu’elle poursuit. “Ce formalisme confirmatif n’évite pas nécessairement les acceptations par inadvertance”171 et si, en théorie, l’intervalle entre deux “clics” est censé favoriser une maturation du consentement, on peut s’interroger avec le Professeur Pierre-Yves Gautier : “quelques secondes suffisent-elles ?”172 Certains dénoncent dès lors cet “alourdissement de la rencontre des consentements”173 et pensent qu’“il n’est pas bon pour l’unité et la cohérence du droit que la formation du contrat diffère selon la nature de l’écrit : acceptation dans les termes du droit commun pour le papier, acceptation à double détente suivie de la confirmation par l’offrant dans le commerce électronique”.174

85Critiquée et parfois même évincée en pratique, par certains sites internet peu scrupuleux, la forme spécifique de l’acceptation par voie électronique semble néanmoins nécessaire.

  • 175 L. Grynbaum, Loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des contrats, 2005/2 p (...)
  • 176 L. Grynbaum, op. cit.

86La contractualisation par voie électronique recèle en effet des risques spécifiques, qui justifient le particularisme de l’acceptation. Si l’acquéreur en ligne ne subit pas la pression physique du vendeur, il est exposé néanmoins à une forte pression publicitaire et à une dématérialisation de l’achat qui le facilite et en amoindrit la conscience. Le processus décisionnel se singularise en effet du fait de l’instantanéité des opérations. Il est tellement plus facile, tellement plus “indolore”, tellement plus confortable, de “cliquer”, que de faire la démarche de retirer un produit physiquement d’un rayon, de le porter jusqu’à la caisse, pour finalement le remettre au vendeur pour l’encaissement. C’est tellement plus facile de contracter par internet, sans se déplacer, parfois même sans ouvrir son portemonnaie ! La gestuelle de ce nouveau formalisme ne sera donc jamais aussi contraignante que le déplacement physique dans le commerce juridique classique. Le temps du “double clic” semble donc nécessaire pour concrétiser cet acte dématérialisé et recréer une “solennisation” de l’engagement “dans la solitude de l’internaute face à son écran”175, pour que “la facilité et même le plaisir avec lequel se pratique le clic de souris ne supprime pas l’instant de raison”.176 Le risque existe en outre, lors d’une commande en ligne, de se tromper dans la saisie des quantités commandées, alors que dans le commerce juridique classique il est assez peu probable d’acheter deux ou trois fois le même produit sans s’en rendre compte.

87Le formalisme de l’acceptation par voie électronique ne semble donc pas inutile, mais il ne faut pas surestimer non plus sa portée sur la protection du consentement. S’il est nécessaire, il semble néanmoins que le “double clic” protège davantage des erreurs de manipulation que des erreurs de compréhension. Il œuvre plus pour l’intégrité de la manipulation, que pour l’intégrité et la maturité du consentement, pour lesquels les nouvelles obligations d’information se révèlent aussi parfois insuffisantes.

  • 177 A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualif (...)
  • 178 M. Mekki, op. cit. no 6.

88Le législateur impose en effet de nouvelles obligations d’information, propres au contrat électronique, sans les assortir néanmoins de sanctions, ce qui affaiblit la portée de ce nouveau formalisme. “Il est dommage que le législateur n’ait pas été plus clair sur les conséquences en droit de ces exigences de forme”.177 “Cette réforme a, en matière de formalisme électronique, un goût d’inachevé”.178

  • 179 P. Stoffel-Munck la réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Commentaires no 1341 (...)

89L’article 1369-4 du Code civil exige en effet la mise à disposition des conditions contractuelles, dans des conditions permettant leur conservation et leur reproduction, sans toutefois prévoir de sanction. Il faut considérer dès lors, que les conditions contractuelles qui ne sont pas mises à disposition sont inopposables au destinataire, à défaut l’obligation légale serait dépourvue de substance.179

  • 180 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiolog (...)
  • 181 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. (...)
  • 182 J. Rochfeld, Economie numérique, loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie n (...)
  • 183 V. O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Re (...)

90En outre, selon l’article 1369-4 du Code civil, le vendeur ou le fournisseur de bien ou de service en ligne n’a pas à “transmettre” ses conditions contractuelles mais seulement à les “mettre à disposition”. Il s’agit donc d’une obligation d’information passive et non active. Il n’est pas tenu de donner une information mais seulement de permettre aux internautes d’y accéder.180 Il suffit que le professionnel insère un lien sur son site permettant à l’internaute de consulter ou de télécharger les conditions générales du contrat.181 “L’utilisateur est donc toujours en charge de la navigation vers ces informations.”182 L’accès aux conditions générales est ainsi plus difficile dans un contrat électronique que dans un contrat classique, dans lequel le contractant lit déjà rarement les conditions générales qu’il a sous les yeux. Le défilement des conditions générales est pourtant prévu dans certains pays.183

91Les autres obligations d’information, mises à la charge de l’auteur d’une offre de contrat électronique, par l’article 1369-4 du Code civil, sont aussi dépourvues de sanctions, ce qui accroit l’incertitude de la protection qui en résulte.

  • 184 En ce sens F. Mas, La conclusion des contrats du commerce électronique, bibl. dr. privé, t. 437, L (...)
  • 185 P. Stoffel-Munck La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit. no 27.
  • 186 V. L. Grynbaum, Loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des contrats, 2005/ (...)
  • 187 V. M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axio (...)
  • 188 A. Penneau, Contrat électronique et protection du cybercontractant, Du Code de la consommation au (...)
  • 189 D. Fenouillet, Formalisme informatif, Rev. des contrats avr. 2005, p. 323 s., spéc. p. 326.

92Le défaut d’information, s’il a pour effet de vicier le consentement du cybercontractant, peut certainement entraîner la nullité du contrat pour erreur ou dol par réticence184 mais cela suppose de prouver le caractère déterminant du vice du consentement, or il n’est pas certain en pratique que l’internaute y parvienne. Certains ne voient donc guère d’autre sanction possible que la mise en œuvre d’une responsabilité civile du fournisseur de bien ou de service en ligne pour manquement à son obligation d’information, sous réserve de prouver l’existence d’un préjudice.185 Ce déficit de la protection donne au formalisme un caractère incantatoire, et superficiel. Il procède d’une métamorphose formelle plus que substantielle186, sans qu’il en résulte une protection véritablement accrue du contractant.187 Pour le Professeur Anne Penneau, sans l’ajout d’une présomption de vice du consentement dans le cas ou l’information fait défaut “on peut aller jusqu’à considérer que la disposition de l’article 1369-4 du Code civil n’a absolument aucun intérêt et que les principes du droit commun issus de la théorie des vices du consentement et de la jurisprudence relative à l’obligation d’information des professionnels suffisaient amplement à régler les différents.”188 En effet, “en subordonnant la nullité à la preuve par le consommateur d’un vice du consentement, on prive la règle de forme de toute utilité autonome à son égard”.189

  • 190 Elle prévoit à l’article 6 que les frais supplémentaires non signalés (taxes, frais de transport) (...)
  • 191 M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats essai d’une théorie, bibl. dr. pr (...)

93L’instauration d’une présomption de dol par réticence dans l’hypothèse ou les informations légales feraient défaut, d’un défilement et d’une consultation obligatoires des conditions générales, sous peine d’inopposabilité, donnerait au recul du consensualisme, davantage de justification. La proposition de directive de la Commission européenne relative aux droits des consommateurs du 8 octobre 2008 améliore aussi la protection, en prévoyant certaines sanctions du défaut d’information.190 La sanction originale du défaut d’information, proposée par le Professeur Fabre-Magnan pourrait aussi accroître la protection.191 Si l’information transmise est erronée ou incomplète et qu’elle est favorable à son destinataire, plutôt qu’une nullité inappropriée, une sanction efficace pourrait consister à faire comme si l’information donnée était entrée dans le champ contractuel en tant qu’obligation devant être exécutée par le débiteur. En application de la sanction proposée, un site internet qui annoncerait par exemple, un prix très bas mais ne préciserait pas suffisamment les limites du tarif applicable ou les conditions pour en bénéficier, ou les limites de la garantie offerte, pourrait être tenu d’en faire bénéficier son cocontractant, victime du défaut d’information, même s’il ne remplit pas les conditions ; de même, l’opérateur ne devrait pas pouvoir réclamer le paiement de frais annexes ou supplémentaires non signalés.

  • 192 J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats à l’électronique (...)
  • 193 J. Huet, op. cit.

94On peut aussi reprocher à l’article 1369-4 du Code civil “de ne pas contenir des prescriptions qui auraient été utiles, notamment, en ce qui concerne l’information que le professionnel pourrait donner aux clients sur les produits et services proposés, sur les conditions de livraison, sur les modalités de remplacement ou de réparation…”192, qui compenseraient l’impossibilité de visualiser concrètement l’objet et de dialoguer avec le vendeur. “L’offre de contracter par voie électronique devrait s’accompagner d’un devoir de renseignement et de conseil renforcé, étant donné la distance qui sépare les interlocuteurs et la richesse du moyen de communication utilisé.”193 Les métamorphoses procédant de ce nouveau formalisme ne sont donc pas un gage absolu de renforcement de sa sécurité. Elles sont marquées par certaines ambivalences et insuffisances, comme en témoignent aussi les limites de l’acte sous seing privé électronique.

2) Les limites de l’acte sous seing privé électronique :

  • 194 L. Grynbaum, Contrat électronique, Jurisclasseur Contrats-Distribution, Fasc. 2480, éd. 20 fév. 20 (...)
  • 195 V. C. Castets-Renard, Droit de l’internet, op. cit. no 433.

95L’avenir de l’acte sous seing privé électronique est aujourd’hui mis en doute194 et l’on peut se demander si sa métamorphose n’engendre pas sa raréfaction et sa dévalorisation, qui était pourtant moins redoutée que celle de l’acte authentique.195

  • 196 V. J. Devèze, Vive l’article 1322 ! Commentaire critique de l’article 1316-4 du Code civil, op. ci (...)
  • 197 Sur la signature électronique V. A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de (...)
  • 198 Sur les signature électronique avancée, qualifiée ou sécurisée V. E. A. Caprioli, Signature et con (...)
  • 199 V. J. Huet, Vous avez dit “contrats électroniques” ?, Rev. des contrats 2005/2 p. 553, spéc. no 2.
  • 200 D. Guinier, Une signature insatisfaisante est-elle encore une signature ? GP 2001 no 109 p. 14.
  • 201 V. A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 891 “ (...)

96L’acte sous seing privé tirant toute sa valeur de la signature des parties dont il est revêtu, ses métamorphoses demeurent liées à celles de la signature, qui elle-même, en tant qu’acte juridique196, se bilatéralise et se métamorphose. Selon l’article 1316-4 du Code civil, “lorsqu’elle est électronique, elle consiste en l’usage d’un procédé fiable d’identification garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache.”197 Contrairement à la signature manuscrite qui est par nature unique, la signature électronique est plurale, d’une part parce que le contractant ne reproduit pas la même signature indéfiniment et d’autre part parce qu’elle peut présenter plusieurs degrés de certitude. La directive du 13 décembre 1999 “pour un cadre commun sur les signatures électroniques” prévoit ainsi plusieurs types de signatures électroniques.198 Cette conception plurale est déroutante199 et rompt avec notre conception classique selon laquelle “une signature devrait être ou ne pas être une signature”.200 Cette typologie communautaire des signatures, n’a pas été reprise en droit français mais l’article 1316-4 du Code civil distingue néanmoins la signature électronique présumée fiable et celle qui ne l’est pas et l’article 1er du décret du 30 mars 2001 distingue “la signature électronique” et la “signature électronique sécurisée”, de sorte qu’une hiérarchisation subsiste.201 La signature électronique certifiée par un tiers certificateur, conformément aux conditions du décret du 30 mars 2001 et du décret du 18 avril 2002, est présumée fiable, alors que celle qui ne satisfait pas à ces conditions contraignantes ne l’est pas. Les juges apprécieront alors au cas par cas la fiabilité des procédés d’identification utilisés.

  • 202 V. A. Raynouard, Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signat (...)
  • 203 V. J. F. Humbert, L’institution d’un acte d’avocat : une construction baroque et dangereuse, JCP N (...)

97La qualification d’acte sous seing privé devient ainsi plus aléatoire et moins uniforme puisqu’il faut désormais distinguer l’acte sous signature privée présumée fiable et l’acte sous seing privé dont la qualification est soumise à l’appréciation du juge.202 Cette gradation de l’acte sous seing privé n’est-elle pas l’amorce de sa rétrogradation et de sa dévalorisation ou du moins la marque de l’éclatement d’une notion jusqu’alors unitaire et qui subit d’ailleurs d’autres assauts ? Ce morcellement des catégories probatoires s’inscrit en effet dans les tendances actuelles puisqu’une nouvelle catégorie, celle de l’acte sous signature juridique, s’intercale aussi, entre l’acte sous seing privé et l’acte authentique.203

98L’absence de développement en pratique de la signature électronique sécurisée, risque de peser sur l’essor de l’acte seing privé électronique et de favoriser l’émergence d’actes sous seings privés dévalorisés.

  • 204 N. Matey, JurisCl. Civ. art 1369-1 à 1369-11, fasc 10, éd. 2008, Des contrats sous forme électroni (...)
  • 205 N. Matey, JurisCl. op. cit. loc. cit. ; V. aussi J. Larrieu, Droit de l’Internet, 2ème éd. ellipse (...)
  • 206 A. Penneau, Rapport de droit français, in La preuve des actes juridiques électronique privés : mos (...)
  • 207 Articles 1316-4 et 1316-1 du Code civil.

99Le risque existe d’une marginalisation de l’acte sous seing privé sur la scène électronique. En effet, en pratique, le contrat électronique ne remplit pas souvent les conditions d’intégrité, d’imputabilité et de fiabilité posées par les articles 1316-1 et 1316-4 du Code civil.204 “La signature électronique fait même défaut dans la plupart des cas”.205 Comme le souligne le Professeur Anne Penneau, “en 2009, force est de constater que les acteurs du marché sont restés indifférents aux charmes de la signature sécurisée et même, plus largement, aux charmes de la signature électronique.”206 L’internaute fait rarement usage d’un procédé fiable d’identification, garantissant le lien avec l’acte auquel il s’attache et son intégrité.207

  • 208 N. Matey, op. cit. ; P.-Y. Gautier, X. Linant de Bellefonds, De l’écrit électronique et des signat (...)
  • 209 P.-Y. Gautier, X. Linant de Bellefonds, op. cit.
  • 210 Les mots de passe peuvent en outre être mémorisés et n’importe quel tiers pourra alors accéder au (...)
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100La plupart des contrats et commandes à distance sur internet doivent donc être considérés, en l’état actuel, comme de simples commencements de preuves par écrit208, ce qui traduit une certaine disparition de l’acte sous seing privé. La grande majorité des contrats conclus sur internet reposent le plus souvent, sur l’indication d’un identifiant et l’introduction d’un numéro de carte de paiement par un internaute, qui ne remplissent pas la fonction d’une signature électronique, car l’ensemble du contrat n’est pas sécurisé.209 S’agissant de la saisie d’un mot de passe choisi par l’internaute, elle ne constitue pas un procédé de signature sécurisée, présumé fiable, au sens du décret du 30 mars 2001. La valeur probatoire de l’acte, loin d’être acquise, sera alors subordonnée à la démonstration de la fiabilité du procédé, alors que le plus souvent, l’internaute choisit le même mot de passe pour toutes ses transactions sur internet et le détermine en fonction de moyens mnémotechniques qui permettent de le découvrir aisément.210 Or, selon Messieurs Hollande et Linant de Bellefonds, “il ne peut y avoir d’acte sous seing privé électronique sans mise en œuvre d’un algorithme de calcul répondant à un minimum de fiabilité”.211 Dès lors, pour ces auteurs, “l’emploi d’une carte bancaire avec utilisation d’un code confidentiel ne réalise pas un paiement dans les conditions requises pour la confection d’un écrit électronique au sens de la loi.”212 Les usurpations d’identifiants et de mots de passe qui se développent en pratique213, démontrent la faiblesse de ces procédés d’identification.214 Le dispositif d’acceptation par double-clic n’a pas non plus, valeur de signature électronique, si les conditions de l’art 1316-4 du Code civil ne sont pas remplies.215

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101De l’avis des auteurs, “il ne peut y avoir d’écrit électronique valant acte sous seing privé qu’à la condition que les éléments constitutifs de l’acte ou transitent par un tiers ou donnent lieu à la possibilité de vérifier des certificats”.216

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102L’acte sous seing privé électronique, dont on proclame l’égalité avec l’écrit-papier, risque dans ces conditions, d’être rarement reconnu dans le commerce électronique. On peut alors penser avec le Professeur Grynbaum, que “l’avenir de l’acte sous seing privé électronique est incertain.”217 Les conditions de l’égalité de l’écrit électronique et de l’écrit-papier sont si contraignantes, qu’elle se réalise au prix d’une marginalisation de l’acte sous seing privé et d’un abaissement de la valeur probatoire des actes juridiques, la plupart des écrits électroniques ne valant que comme commencements de preuve par écrit218.

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103L’appréciation par les tribunaux de la fiabilité des procédés d’identification peut certes contribuer à atténuer ce constat d’appauvrissement probatoire.219 Néanmoins, si les juges assimilent l’écrit électronique assorti d’un simple mot de passe, choisi par l’internaute, à un acte sous seing privé, cela risque de favoriser l’émergence d’une sous-catégorie d’acte sous seing privé, par rapport à celle des actes revêtus d’une signature sécurisée220 et cela risque de caractériser une certaine dévalorisation de la notion et une fusion (confusion) des notions de commencement de preuve par écrit et d’acte sous seing privé. Certains auteurs considèrent au contraire, que l’écrit électronique assorti d’un simple mot de passe choisi par l’internaute, n’est qu’un commencement de preuve par écrit221, ce qui induit une marginalisation de l’acte sous seing privé dans l’univers numérique. En réalité, comme le relève le Professeur Devèze, “s’agissant des techniques informatiques qui présentent les qualités nécessaires pour remplir les fonctions d’intégrité et d’imputabilité… rien n’est acquis. L’incertitude règne sur le point de savoir quelles sont celles (code secret, cryptologie, tiers certificateur…) qui peuvent être acceptées comme présentant des garanties suffisantes ou la façon de les mettre en œuvre.”222

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104L’écrit électronique se développera très probablement par le biais des conventions sur la preuve, en dehors du cadre légal et règlementaire, ce qui peut faire douter du caractère totalement adapté de ce dernier.223 Sa valeur probatoire s’appuiera sur la force conventionnelle et son application sera cantonnée à la sphère contractuelle, en dehors des règles étatiques tendant à une homogénéisation des pratiques. La règlementation de la signature et de la preuve électronique pourrait ainsi favoriser paradoxalement, leur développement conventionnel, en dehors du cadre légal et règlementaire.224 Le droit de la preuve de demain sera sans doute davantage conventionnel, ce qui suppose son encadrement pour éviter les abus.225 La référence faite par l’article 1316-2 du Code civil, à une convention sur la preuve “valable” est ambiguë, dès lors que les conditions de validité ne sont pas précisées.226

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105Le développement de règles de preuve conventionnelles, la difficulté d’insérer l’écrit électronique dans les catégories probatoires classiques que sont l’acte sous seing privé et le commencement de preuve par écrit, et l’absence de développement en pratique de l’acte sous seing privé électronique, équivalent à l’écrit papier, mettent en doute l’équivalence réelle de l’écrit électronique et de l’écrit papier.227 Ce principe d’équivalence dissimule en réalité certaines métamorphoses dans notre conception de l’acte sous seing privé, qui apparaît désormais comme une catégorie probatoire moins unitaire. “L’absence de consensus sur le sens à accorder à ″ procédé fiable d’identification ″ et ″ garantissant son lien avec l’acte auquel elle s’attache ″”228, engendre des incertitudes de qualification, qui peuvent peser en pratique, sur l’essor de l’acte électronique. Le professeur Anne Penneau se demande si “précisément, cette limitation de la pratique à des ″ petits contrats ″ n’a pas parmi ses causes le fait que, dans les autres cas, le régime de la preuve des actes sous seing privés électroniques paraît dissuasif malgré la redondance de l’affirmation du principe de l’équivalence entre l’écrit papier et l’écrit électronique”.229

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106L’acte juridique conclu par voie électronique fait évoluer nos conceptions en matière de preuve, de signature, de responsabilité contractuelle ou de formation du contrat. Mais loin d’être une figure isolée, il incarne et confirme les bouleversements déjà perceptibles, au sein de l’ordre contractuel contemporain, qui témoignent d’un plus grand pragmatisme de l’acte juridique230 et d’une fluidité accrue de ses frontières internes et externes.231 Le contrat conclu par voie électronique illustre ainsi la fluidité des frontières entre le droit spécial et le droit commun, entre les concepts de partie et de tiers, qui interfèrent. Les parties sont tantôt placées dans la dépendance d’un tiers pour apposer sur l’acte, une signature présumée fiable, tantôt responsables du fait d’un tiers.232

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107La consécration d’une nouvelle responsabilité contractuelle du fait d’autrui, propre aux contrats conclus à distance et par voie électronique, rapproche aussi notre conception de l’inexécution de l’acte juridique des conceptions européennes. L’article 8.107 des Principes du Droit européen du contrat prévoit en effet que “celui qui confie l’exécution du contrat à un tiers n’en demeure pas moins tenu à l’exécution”.233 Cette nouvelle responsabilité contractuelle du fait d’autrui, témoigne aussi, d’un décloisonnement du contrat234 et d’une approche plus globale de l’opération contractuelle.235 Le droit contractuel contemporain tend à considérer l’acte juridique, non plus isolément, mais dans ses rapports complémentaires ou antinomiques avec les autres actes juridiques.236

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108L’acte juridique conclu par voie électronique incarne aussi l’essor contemporain du devoir d’information237 et la montée actuelle de l’unilatéralisme en droit des obligations.238 La rédaction, la conservation, la preuve de l’acte juridique conclu par voie électronique, et le droit de rétractation du cybercontractant, confortent cet unilatéralisme grandissant. Il est néanmoins aussi en recul, dans l’univers numérique, dès lors que la sécurisation de la signature électronique induit sa bilatéralisation.

  • 239 V. les principes directeurs du premier projet de réforme du droit des contrats de la chancellerie (...)

109L’acte conclu par voie électronique incarne ainsi certaines évolutions actuelles caractéristiques, du droit des contrats. Il est un creusé symbolique des mutations du droit des obligations qui attestent de sa vigueur. Le droit des contrats se renouvelle à travers la consécration de l’acte électronique et s’adapte au nouvel environnement numérique et européen. A la faveur de l’acte électronique, l’acte juridique se diversifie et se modernise. Il est un progrès, à condition de ne pas le considérer seulement comme la nouvelle égérie d’une surconsommation à exploiter, à condition qu’il soit aussi porteur de justice, de sécurité et de loyauté.239

Note

1 A. Penneau, Contrat électronique et protection du cybercontractant, Du Code de la consommation au Code civil, LPA 13 mai 2004, no 96, p. 3, spéc. no 11.

2 Loi no 2000-230 du 13 mars 2000 sur la preuve et la signature électronique qui transpose la directive 1999/93/CE du 13 décembre 1999 sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques.

3 P. Y. Gautier, Le bouleversement du droit de la preuve : vers un mode alternatif de conclusion des conventions, LPA 5 mai 2000, no 90, p. 14, spéc. no 5 ; V. aussi J. Huet, Vers une consécration de la preuve et de la signature électroniques, D. 2000 Chron. p. 95, no 2.

4 Loi no 2004-575 qui transpose la directive 2000/31/CE du 8 juin 2000.

5 L. Grynbaum, loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des contrats, 2005/2, p. 580.

6 V. D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, Revue des contrats, oct. 2003, p. 295.

7 Le Petit Larousse illustré 2007 V. Métamorphose.

8 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, Etudes à la mémoire du professeur X. Linant de Bellefonds, Litec 2007, p. 195, no 6.

9 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. Lamy dr. Civil 2004 no 8 p. 5, spéc. no 21.

10 “La signature est elle-même acte juridique”, J. Devèze, Vive l’article 1322 ! Commentaire critique de l’article 1316-4 du code civil in Etudes offertes à P. Catala, Litec 2001 p.  531. L’offre est aussi un acte juridique qui se métamorphose lorsqu’elle est faite par voie électronique. Sur l’assimilation de l’offre à un acte juridique V. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations 1-Contrat et engagement unilatéral, 2ème ed. puf 2010 p. 279. L’avant-projet projet Catala de réforme du droit des obligations qualifie aussi l’offre d’acte juridique unilatéral (art. 1105-1).

11 T. Revet, Rapport introductif in Le contrat électronique, Travaux de l’Association H. Capitant, éd Panthéon-Assas L. G. D. J. 2002, p. 10 ; V. aussi L. Grynbaum, Loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des Contrats 2005/2 p. 580 : “Nous sommes en présence d’un contrat conclu par voie électronique et non d’une nouvelle catégorie de contrat” ; J. Huet, Vous avez dit “contrats électroniques” ?, Rev. des contrats 2005 p. 553, spéc. no 2.

12 T. Revet, op. cit.

13 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, Rev. Contrats 2007/3, p. 681, spéc. no 5.

14 M. Mekki, op. cit. no 20.

15 J. Huet, Le code civil et les contrats électroniques, in 1804-2004 Le Code civil un passé un présent un avenir, ouvr. collectif de l’univ. Panthéon-Assas, p. 539, spéc. no 3.

16 J. Rochfeld, Economie numérique, loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique, RTDciv. 2004. 574, spéc. p. 576.

17 L’ordonnance no 2005-674 du 16 juin 2005 introduit ainsi des dispositions aux articles 1369-7 et 1369-8 du Code civil, relatives à la lettre simple et à la lettre recommandée électronique, à l’exigence d’un formulaire détachable, à l’article 1369-10 ou à l’exigence d’un envoi en plusieurs exemplaires à l’article 1369-11 du Code civil… V. aussi C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, Def 2006 no 38464, qui distingue “le formalisme classique transposé au contrat électronique” et “le formalisme nouveau propre au contrat électronique”.

18 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, op. cit. no 8 et s.

19 V. A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualifier le consensualisme dans un élan d’harmonisation du droit des contrats européen sans le dire !, Revue des contrats 2005/2 p. 565, spéc. no 31 “La création d’un droit européen des contrats (électroniques)”.

20 M. Vivant, L’informatique dans la théorie générale du contrat, D. 1994 Chron. p. 117, spéc. no 15.

21 V. P. Malaurie, Droit romain des obligations, droit français contemporain des contrats et l’Europe d’aujourd’hui, JCP G. 2000 I. 246.

22 Sur l’influence du droit communautaire sur les évolutions du droit contractuel français V. H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, PUAM 2002, préface A. Ghozi.

23 X. LinantdeBellefonds, La LCEN et le consensualisme, Rev. des contrats avril 2005 p. 592, spéc. p. 596.

24 V. J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, in Le contrat électronique, Association H. Capitant, éd. LGDJ Panthéon-Assas 2002, p. 85, spéc. p. 89 et p. 95 ; P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 5ème éd. Dalloz 2008 no 10.8 et no 12 et s.

25 V. J. Larrieu, op. cit., p. 97 ; P. Le Tourneau, op. cit. no 11 et s. ; A. Hollande, X. Linant de Bellefonds, Pratique du droit de l’informatique et de l’Internet, 6ème éd. Delmas 2008, p. 246.

26 A. Hollande, X. Linant de Bellefonds, op. cit., p. 249.

27 Article L. 321-3 al. 2 du Code de commerce.

28 V. J. Larrieu, op. cit., p. 101 ; A. Hollande, X. Linant de Bellefonds, op. cit., p. 242.

29 P. Le Tourneau, op. cit. no IV. 3.

30 V. B. Fages, Les contrats spéciaux conclus électroniquement, in Le contrat électronique, Association H. Capitant, éd. LGDJ Panthéon-Assas 2002, p. 71, spéc. p. 73 “Les contrats spéciaux conclus électroniquement ne sont pas fondamentalement éloignés de ceux que l’on connaît.” et p. 82 ; V. aussi P. Le Tourneau, op. cit. no 0.11 et no IV. 3.

31 V. par ex. N. Dreyfus, Spécificité du contrat de cession de nom de domaine, CCE avril 2010 p. 47.

32 J. Huet, Le code civil et les contrats électroniques, in 1804-2004 Le Code civil un passé un présent un avenir, ouvr. collectif de l’univ. Panthéon-Assas, p. 539, spéc. no 3.

33 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 89 ; Droit de l’internet, ellipses 2ème éd. 2010, p. 120 ; P. Le Tourneau, op. cit. no 10.8.

34 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 98 ; Droit de l’Internet op. cit. p. 141 ; P. Le Tourneau, op. cit. no 11.3.

35 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 95 ; Droit de l’Internet op. cit. p. 129 ; P. Le Tourneau, op. cit. no 12.3.

36 J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, op. cit., p. 95 ; Droit de l’Internet op. cit. p. 129.

37 La langue juridique, comme la langue française, s’enrichit à la faveur des nouvelles technologies V. P. LeTourneau, op. cit. no 0.14.

38 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, no 35.

39 M. Vivant (dir.), Lamy Droit de l’informatique et réseaux, éd. 2009 no 2825.

40 V. D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit., no 4.

41 V. P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, spéc. no 31 ; V. aussi M. Vivant (dir.), Lamy Droit de l’informatique et réseaux, éd. 2009 no 2812 “Le législateur de 2004 a fait preuve d’une absence totale de rigueur en parlant dans le même texte de proposition et d’offre sans réellement les distinguer” ; M. Vivant, Le contrat plongé dans l’économie numérique, Rev. des contrats 2005/2 p. 533, spéc. no 12 ; M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, Rev. des contrats, 2007/3, p. 681, spéc. no 21 ; N. Matey, des contrats sous forme électronique, Juris-cl. Civ. Art. 1369-1 à 1369-11 : fasc. 10, éd. 2008, spéc. no 28.

42 G. Lewkowicz et M. Xifaras, Droit et philosophie face aux nouvelles pratiques contractuelles, Introduction in Repenser le contrat, Dalloz 2009, p. 2.

43 P. Stoffel-Munck, op. cit. no 32.

44 V. D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit. no 4.

45 V. D. Mazeaud, op. cit. no 11.

46 V. P.Y. Gautier, Formation du contrat : un code, deux régimes, Rev. Des Contrats 2005/2 p. 589.

47 V. A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualifier le consensualisme dans un élan d’harmonisation du droit des contrats européen sans le dire !, Rev. des contrats 2005/2 p. 565.

48 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, no 37.

49 P. Stoffel-Munck, op cit., no 37.

50 D. Noguero, L’acceptation dans le contrat électronique, in J.-C. Hallouin, H. Causse, Le contrat électronique au cœur du commerce électronique, LGDJ 2005, p. 57.

51 D. Noguero, op cit., p. 56.

52 H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, op. cit. no 54.

53 L’article 39 du 2d projet de réforme du droit des contrats proposé par la chancellerie réaffirme le principe du consensualisme. Selon ce texte “les contrats sont parfaits par le seul échange des consentements quelle qu’en soit la forme”.

54 V. J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux Droit civil, Les obligations, 1. L’acte juridique, 14ème éd. Sirey 2010 no 155-1.

55 Sur la fonction de protection des dispositions communautaires susceptibles d’exercer une influence sur le droit contractuel français V. H. Aubry, L’influence du droit communautaire sur le droit français des contrats, op. cit. no 17 s.

56 P. Y. Gautier et X. Linant de Bellefonds, De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent, JCP G 2000, I, 236, spéc no 13 ; V. aussi C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, Def 2006 no 38464, spéc p. 1550.

57 X. Linant de Bellefonds, La LCEN et le consensualisme, Rev. des contrats avril 2005 p. 592, spéc. p. 595.

58 H. Causse, Le contrat électronique, technique du commerce électronique, in J. C. Hallouin, H. Causse, Le contrat électronique au cœur du commerce électronique, LGDJ 2005, p. 32.

59 M. Vivant, Le contrat plongé dans l’économie numérique, Rev. Contrats 2005/2 p. 533, no 15 ; Sur l’émergence d’un nouveau formalisme propre au contrat électronique V. aussi C. Castets-Renard, op. cit. p. 1543.

60 H. Causse, op cit p. 32.

61 V. C. Castets-Renard, op cit. p. 1533.

62 V. en faveur de cette solution P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, Etudes à la mémoire du professeur X. Linant de Bellefonds, Litec 2007, p. 195, no 8 et s.

63 D. Noguero, L’acceptation dans le contrat électronique, op cit, p. 55.

64 D. Noguero, op. cit. p. 55.

65 “Alors feu le consensualisme ? En tous cas sérieusement mis à mal et cette fois-ci dans une application de portée immense, à savoir la vente en ligne”, X. Linant de Bellefonds, La LCEN et le consensualisme, op. cit, p. 596 ; V. aussi A. Raynouard La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualifier le consensualisme dans un élan d’harmonisation du droit des contrats européen sans le dire !, Revue des contrats 2005/2 p. 565, spéc. no 28 et s.

66 P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, Dalloz 2008, no 9.23 ; M. Zoia, La notion de consentement à l’épreuve de l’électronique (1ère partie), G. P. 2001 no 198 p. 16.

67 D. Noguero, L’acceptation dans le contrat électronique, op cit, p. 55.

68 X. Linant de Bellefonds, Le droit du commerce électronique, Que sais-je ? Puf 2005, p. 38.

69 M. Mekki, op. cit. no 6.

70 A. Raynouard, op. cit. no 28 ; Sur l’émergence d’un nouveau formalisme propre au contrat électronique V. C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, op. cit. p. 1543.

71 J. Rochfeld, Economie numérique, loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique, RTDciv. 2004. 574, spéc. p. 578.

72 A. Raynouard, op. cit, no 7.

73 Selon ce texte “Sans préjudice des autres obligations d’information prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur, toute personne qui exerce l’activité définie à l’article 14 est tenue d’assurer à ceux à qui est destinée la fourniture de biens ou la prestation de services un accès facile, direct et permanent utilisant un standard ouvert aux informations suivantes : 1° S’il s’agit d’une personne physique, ses nom et prénoms et, s’il s’agit d’une personne morale, sa raison sociale ; 2° L’adresse où elle est établie, son adresse de courrier électronique, ainsi que des coordonnées téléphoniques permettant d’entrer effectivement en contact avec elle ; 3° Si elle est assujettie aux formalités d’inscription au registre du commerce et des sociétés ou au répertoire des métiers, le numéro de son inscription, son capital social et l’adresse de son siège social ; 4° Si elle est assujettie à la taxe sur la valeur ajoutée et identifiée par un numéro individuel en application de l’article 286 ter du code général des impôts, son numéro individuel d’identification ; 5° Si son activité est soumise à un régime d’autorisation, le nom et l’adresse de l’autorité ayant délivré celle-ci ; 6° Si elle est membre d’une profession réglementée, la référence aux règles professionnelles applicables, son titre professionnel, l’Etat membre dans lequel il a été octroyé ainsi que le nom de l’ordre ou de l’organisme professionnel auprès duquel elle est inscrite. Toute personne qui exerce l’activité définie à l’article 14 doit, même en l’absence d’offre de contrat, dès lors qu’elle mentionne un prix, indiquer celui-ci de manière claire et non ambiguë, et notamment si les taxes et les frais de livraison sont inclus. Le présent alinéa s’applique sans préjudice des dispositions régissant les pratiques commerciales trompeuses prévues à l’article L. 121-1 du code de la consommation, ni des obligations d’information sur les prix prévues par les textes législatifs et réglementaires en vigueur…”

74 J. Rochfeld, Economie numérique, op. cit. p. 580.

75 Les informations qui sont exigées par l’article 19 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique sont plus nombreuses que celles à indiquer sur une facture en matière commerciale (art. L. 441-3 du Code de commerce) ou même que celles prévues par l’article L. 121-18 du Code de la consommation en matière consumériste. L’obligation d’identification s’étend en outre à tout type de relation contractuelle, entre professionnels, entre non-professionnels ou entre professionnels et consommateurs.

76 D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, Rev. des contrats, oct. 2003, p. 295.

77 D. Mazeaud, op. cit., no 11 ; V. aussi A. Penneau, Contrat électronique et protection du cybercontractant, du code de la consommation au code civil, LPA 13 mai 2004, p. 3, spéc. no 11 “Il y a là un revirement à 90° par rapport à la conception du contrat dans le Code civil, que le législateur escamote discrètement.”

78 V. art. 44 du second projet de réforme du droit des contrats de la chancellerie sur le devoir d’information.

79 X. Linant de Bellefonds, Le droit du commerce électronique, Que sais-je ? puf 2005 p. 51-52.

80 P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, op. cit., no 9.30.

81 V. en ce sens B. Fages, Les contrats spéciaux conclus électroniquement, op. cit. p. 75 ; P. Le Tourneau, op. cit., no 9.22.

82 V. J. Rochfeld, Economie numérique. Loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, RTDciv. 2004 p. 574, spéc. p. 577.

83 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. Lamy dr. Civil 2004/8 p. 5, spéc. no 20.

84 Actuellement fixé à 120 €, V. P. Le Tourneau, op. cit. no 9.23.2.

85 O. Cachard, op. cit.

86 Civ 1ère 13 novembre 2008, Contrats concurrence consommation, déc 2008, Com. no 288, p. 43, G. Raymond ; JCP E. 2009, no 1173, Com. G. Chantepie, le vendeur à distance engage sa responsabilité de plein droit envers un consommateur en cas de perte de la chose au cours du transport ; Rev. des Contrats avr. 2009 p. 515 Chron. O. Deshayes ; D. 2009 p. 399, E. Poillot ; Rev. Lamy droit civ. Janv. 2009, no 3245 p. 12, V. Maugeri ; Rev. Lamy dr. de l’immatériel février 2009, no 1521, p. 49, L. Trolle.

87 L. Trolle op. cit., et dans le même sens G. Raymond op. cit.

88 A. Bénabent, Les contrats spéciaux civils et commerciaux, 8ème éd. Montchrestien 2008, no 305.

89 A. Bénabent, op. cit.

90 F. Collart Dutilleul, P. Delebecque, Contrats civils et commerciaux, 8ème éd., Dalloz 2007, no 229.

91 Cass. Com. 8 oct. 1996, Bull. Civ. IV no 229.

92 Loren Trollé, op. cit.

93 Civ 1ère 13 novembre 2008, op cit. et V. aussi infra “les nouvelles responsabilités”.

94 V. C. Aubert de Vincelles, Naissance d’un droit communautaire commun de la consommation, Rev. Des contrats avril 2009. 578.

95 B. Tabaka, Retour sur les premières applications de la responsabilité de plein droit des acteurs du commerce électronique, Rev. Lamy dr. de l’immatériel fév 2006 p. 36, spéc. p. 39.

96 M. Bacache, Les nouveaux défis du droit de la responsabilité : l’article 15 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique consacre-t-il un nouveau cas de responsabilité contractuelle autonome du fait d’autrui ? in J. Rochfeld (dir), Les nouveaux défis du commerce électronique LGDJ 2010, no 32.

97 V. art. L. 121-20-3 al. 4 du Code la consommation “Le professionnel est responsable de plein droit à l’égard du consommateur de la bonne exécution des obligations résultant du contrat conclu à distance, que ces obligations soient à exécuter par le professionnel qui a conclu ce contrat ou par d’autres prestataires de services, sans préjudice de son droit de recours contre ceux-ci.”

98 En ce sens J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats à l’électronique, Loi LCEN du 21 juin 2004, JCP G. 2004 I no 178, spéc. no 9 ; C. Chabert, Le commerce électronique et la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004, Rev. Lamy dr. civil fév 2005 p. 29 ; C. Rojinsky, G. Teissonniere, L’encadrement du commerce électronique par la loi du 21 juin 2004, JCP G sept 2004 act. 405 ; H. Causse, Le contrat électronique, technique du commerce électronique, in J. C. Hallouin, H. Causse, Le contrat électronique au cœur du commerce électronique, LGDJ 2005, p. 11, spéc. p. 22.

99 F. Terré, Y. Lequette, Les grands arrêts de la jurisprudence civile, t. 2, 11ème éd. Dalloz 2000, no 218-219, spéc. no 9.

100 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. Lamy dr. civil 2004/8, p. 5, spéc no 22 ; sur la qualification d’obligation de résultat V. aussi P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Commentaires no 1341, no 51 ; J. Larrieu, Droit de l’Internet, 2ème éd. ellipses 2010, p199 ; J. M. Bruguière, L’exécution du contrat électronique, in J. C. Hallouin, H. Causse, Le contrat électronique au cœur du commerce électronique, LGDJ 2005, p. 83, no 25.

101 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit. no 51.

102 C. Féral-Schuhl, Cyberdroit, Dalloz 2006, no 51.43.

103 V. par exemple art. L. 111-13 et s. du code de la construction et de l’habitation relatifs à la responsabilité des constructeurs d’ouvrages.

104 V. par exemple l’art. L. 211-17 du code du tourisme relatif à la responsabilité des agences de voyages, article 1797 du Code civil relatif au contrat d’entreprise, article 1953 du Code civil relatif à la responsabilité de l’hôtelier, art. 1994 en matière de mandat…

105 P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2008/2009, no 3476. Sur l’autonomie de cette responsabilité v. M. Bacache op. cit.

106 O. Deshayes, Rev. des contrats 2009, Chron. p. 515

107 G. Viney, P. Jourdain, Traité de droit civil sous la dir. de J. Ghestin, Les conditions de la responsabilité, 3ème éd. LGDJ 2006, no 822 ; O. Deshayes, op. cit. p. 517 ; J. C. Saint-Pau, JurisCl. Civil Art. 1146-1155 Fasc. 11-20, Conditions de la responsabilité contractuelle, spéc. no 118 ; V. Maugeri note sous Civ. 1ère 13 nov. 2008, Rev. Lamy dr. civ. Janv. 2009, no 3245 p. 12.

108 Le vendeur en ligne peut en effet être amené, dans le cas ou il ne s’engage pas lui-même au transport de la chose vendue, à contacter un transporteur pour le compte de son client. V. A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualifier le consensualisme dans un élan d’harmonisation du droit des contrats européen sans le dire !, Rev. des contrats 2005/2 p. 565, spéc. no 26 “Dans bien des cas, le contrat conclu avec le prestataire de commerce électronique ne sera pas la prestation recherchée, mais une intermédiation : “vente” d’une prestation accomplie par un autre.”

109 J. C. Saint-Pau, JurisCl. Civil Art. 1146-1155 Fasc. 11-20, Conditions de la responsabilité contractuelle, spéc. no 118 ; V. aussi O. Deshayes, op. cit. p. 517 ; G. Viney, P. Jourdain, op. cit. no 832-1.

110 M. Bacache op. cit no 46.

111 E. Poillot, note sous Civ. 1ère 13 nov. 2008, D. 2009 p. 399.

112 V. C. Chabert, Le commerce électronique et la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004, Rev. Lamy dr. civil fév 2005 p. 29.

113 V. Communiqué de presse de la fédération des entreprises de vente à distance du 5 mai 2004 “Inquiétude de la FEVAD sur la responsabilité des vendeurs à distance et des e-commerçants” sur www.fevad.com ; V. aussi T. Verbiest, Le nouveau droit du commerce électronique, la loi pour la confiance dans l’économie numérique et la protection du cyberconsommateur, Préface M. Lolivier, LGDJ 2005, no 222.

114 art L. 211-17 du Code du tourisme.

115 art. L. 211-16 du Code du tourisme.

116 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, Rev. des Contrats 2007/3, p. 681, no 5.

117 V. C. Chabert, Le commerce électronique et la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004, Rev. Lamy dr. civil février 2005 p. 29.

118 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit., no 51.

119 T. Verbiest, Le nouveau droit du commerce électronique, op. cit., no 221.

120 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit. no 51.

121 P. Stoffel-Munck, op. cit. note bas de p. no 72.

122 A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualifier le consensualisme dans un élan d’harmonisation du droit des contrats européen sans le dire !, Revue des contrats 2005/2 p. 565, spéc. no 26.

123 A. Raynouard, op. cit., loc. cit.

124 V. supra : Les nouvelles obligations du vendeur : de l’obligation de délivrance à l’obligation de livraison.

125 G. Chantepie, le vendeur à distance engage sa responsabilité de plein droit envers un consommateur en cas de perte de la chose au cours du transport, JCP E. 2009, no 1173 ; V. aussi E. Poillot, note sous Civ. 1ère 13 nov. 2008, D. 2009 p. 399, qui évoque “une approche globale de l’opération contractuelle”.

126 J. Rochfeld, Propos conclusifs : la croyance en demi-teinte, in La preuve des actes juridiques électronique privés : mosaïque de droits européens ou trait d’union ? Colloque organisé par le centre R. Demogue de l’université Lille II le 28 mai 2009, RLDI août-sept. 2009, supp. no 52, p. 42.

127 C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, op. cit p. 1536.

128 T. Revet, Rapport introductif in Le contrat électronique, op. cit., p. 11.

129 C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, op cit p. 1536 ; V. aussi J. Devèze, Vive l’article 1322 ! Commentaire critique de l’article 1316-4 du Code civil, in Le droit privé à la fin du XXème siècle, Etudes offertes à P. Catala, Litec 2001, p. 529, spéc. p. 534 “La maîtrise technique de la signature échappe de toute façon à celui qui s’engage”.

130 D. Guinier, Une signature numérique insatisfaisante est-elle encore une signature ?, G. P. 19 avril 2001, no 109, p. 14 s.

131 A. Raynouard, Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature électronique, Def. 2000 no 10 p. 593, spéc. no 38.

132 A. Raynouard, op. cit. no 38 ; C. Charbonneau, F.-J. Pansier, La signature électronique, signature sous surveillance (A propos du Décret no 2001-272 du 30 mars 2001), LPA 6 avril 2001, no 69, p. 3.

133 A. Raynouard, op. cit. no 26.

134 V. C. Charbonneau, F.-J. Pansier, op. cit. no 69, p. 3 qui soulignent que “les limites de la certification sont nombreuses à raison même de la relation tripartite qu’elle impose. Augmenter le nombre d’intervenants constitue une augmentation assurée du coût et surtout des risques” alors qu’il existait d’autres procédés de sécurisation sans intervention d’un tiers. Les auteurs citent une affaire Verisign/Microsoft, dans laquelle la signature électronique de Microsoft avait été falsifiée. V. aussi H. Morin, Menace sur la signature électronique, Le Monde 5 mars 2005.

135 V. l’article L. 134-2 du Code de la consommation qui prévoit que “lorsque le contrat est conclu par voie électronique et qu’il porte sur une somme égale ou supérieure à un montant fixé par décret, le contractant professionnel assure la conservation de l’écrit qui le constate pendant un délai déterminé par ce même décret et en garantit à tout moment l’accès à son cocontractant”.

136 Civ 1ère 13 novembre 2008, op. cit.

137 G. Raymond, op. cit.

138 D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit. no 20.

139 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, Rev. des Contrats 2007/3, p. 681, no 3.

140 TGI Paris 4 février 2003 (D. 2003 J. 762, obs. C. Manara ; Com. Com. élec., Com. no 42) a précisé que “les exceptions au droit de rétractation sont limitativement énumérées” et jugé abusive la clause prévoyant une mise à l’écart du droit de rétractation, pour une raison non légalement prévue, dans le cas où les produits avaient fait l’objet d’un “usage durable (au-delà de quelques minutes)”.

141 Le tribunal de police des Andelys le 10 décembre 2004 (Com. Com. élec., mars 2005, Com no 43 p. 34, B. Tabaka) a condamné le cybermarchand à une amende de 1000 € pour avoir refusé à un internaute l’exercice du droit de rétractation, au motif que le produit en cause, un scanner, avait été utilisé.

142 V. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1-Contrat et engagement unilatéral, Puf 2ème éd. 2010, p. 271.

143 C. Castets-Renard, La proposition de directive relative aux droits des consommateurs et la construction d’un droit européen des contrats, D. 2009 p. 1158, spéc. p. 1162.

144 V. par ex. le délai de 10 jours pour accepter imposé au destinataire d’une offre de prêt immobilier (art. L. 312-10 al. 2 du Code de la consommation).

145 Sur la comparaison entre délai de réflexion et délai de rétractation V. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1-Contrat et engagement unilatéral, op. cit. p. 271-272.

146 P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, 5ème éd. Dalloz 2008 no 0.16

147 V. J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, in Le contrat électronique, op. cit., p. 85.

148 C. Chabert, le commerce électronique et la loi sur l’économie numérique du 21 juin 2004, Rev. Lamy dr. civil 2005.

149 H. Causse, Le contrat électronique, technique du commerce électronique, in J.-C. Hallouin, H. Causse, Le contrat électronique au cœur du commerce électronique, LGDJ 2005 p. 18.

150 N. Matey, Le commerce électronique dans la loi du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, Com. Com. élec. 2004, étude 13, p. 7, no 5.

151 V. A. Raynouard, op cit no 9.

152 V. A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualifier le consensualisme dans un élan d’harmonisation du droit des contrats européen sans le dire !, Revue des contrats 2005/2 p. 565, spéc. no 7.

153 A. Raynouard, op. cit. no 28.

154 T. Verbiest, Le nouveau droit du commerce électronique, la loi pour la confiance dans l’économie numérique et la protection du cyberconsommateur, Préface M. Lolivier, LGDJ 2005, spéc. no 175.

155 A. Penneau se demande “s’il ne s’agirait pas plutôt d’un droit catégoriel que d’un droit commun”, A. Penneau, Contrat électronique et protection du cybercontractant, Du Code de la consommation au Code civil, LPA 13 mai 2004, no 96, p. 3, spéc. no 8.

156 V. A. Raynouard, op. cit. no 28.

157 M. Vivant, Le contrat plongé dans l’économie numérique, Rev. des Contrats 2005/2 p. 533, no 13.

158 D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit. no 9.

159 D. Mazeaud, op. cit. no 4 et no 11.

160 V. C. Castets-Renard, La proposition de directive relative aux droits des consommateurs et la construction d’un droit européen des contrats, D. 2009 p. 1158 ; V. aussi D. Blanc, Droit européen des contrats : un processus en voie de dilution ?, D. 2008 p. 564 s. “La Commission fait du droit communautaire de la consommation la “matrice” du droit européen des contrats... cette démarche est problématique dans la mesure où elle tend à faire d’un droit spécial (ayant une visée spécifique, à savoir la protection des consommateurs) la base du droit général (censé s’appliquer à toutes les relations contractuelles).” ; A. Raynouard, op. cit. no 31 ; C. Prieto, Une culture contractuelle commune en Europe, in Regards croisés sur les Principes du droit européen du contrat et sur le droit français, Avant-propos J. Mestre, PUAM 2003, no 15 s.

161 V. J. Larrieu, Les contrats spéciaux des réseaux numériques, in Le contrat électronique, op. cit., p. 85.

162 V. C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), L’unilatéralisme et le droit des obligations, Economica, 1999 ; R. Encinas de Munagorri, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, LGDJ 1995, préf. Antoine Lyon-Caen ; Rupture unilatérale du contrat : vers un nouveau pouvoir, Droit & Patrim. mai 2004 p. 55.

163 V. les arrêts Cass. Ass. Pl. 1er déc. 1995, Bull. civ. no 7.

164 Civ. 1ère 13 oct. 1998, Bull. civ. I no 300 “La gravité du comportement d’une partie à un contrat peut justifier que l’autre partie y mette fin de façon unilatérale à ses risques et périls”.

165 J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats à l’électronique, Loi LCEN du 21 juin 2004, JCP G. 2004 I no 178, spéc. no 16.

166 J. Huet, op. cit.

167 La Commission des clauses abusives s’est déjà employée à les limiter. Dans sa recommandation du 24 mai 2007 consacrée aux clauses abusives relatives aux contrats de vente mobilière conclus par internet (recom. no 2007-02 ; JCP E 2008 act no 25), elle considère que serait abusive la clause qui accorderait une valeur probante irréfragable aux enregistrements électroniques réalisés sur des supports numériques dont seul le vendeur professionnel aurait la maîtrise (6°).

168 TGI Paris 4 février 2003 (D. 2003 J. 762, obs. C. Manara ; Com. Com. élec., Com. no 42) a précisé que “les exceptions au droit de rétractation sont limitativement énumérées” et jugé abusive la clause prévoyant une mise à l’écart du droit de rétractation, pour une raison non légalement prévue, dans le cas où les produits avaient fait l’objet d’un “usage durable (au-delà de quelques minutes)”.

169 G. Paisant, Proposition de directive relative aux droits des consommateurs, avantage pour les consommateurs ou faveur pour les professionnels ? JCP G 25 février 2009 I no 118 p. 11 spéc. no 14.

170 P. Stoffel-Munck, La réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Etude no 1341, no 37 ; P.-Y. Gautier et X. Linant de Bellefonds, De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent, JCP G 2000, I, 236, spéc no 13 ; C. Castets-Renard, Le formalisme du contrat électronique ou la confiance décrétée, Def 2006 no 38464, spéc p. 1550.

171 M. Zoia, La notion de consentement à l’épreuve de l’électronique (2ème partie), G. P. 2001 no 289 p. 14.

172 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, Etudes à la mémoire du professeur X. Linant de Bellefonds, Litec 2007, p. 195, no 7.

173 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, Etudes à la mémoire du professeur X. Linant de Bellefonds, Litec 2007, p. 195, no 7 ; V. aussi P. Y. Gautier, Formation du contrat : un code, deux régimes, Rev. Des Contrats 2005/2 p. 589.

174 P. Y. Gautier, L’équivalence entre supports électronique et papier, au regard du contrat, op. cit. no 9 ; V. aussi T. Verbiest, Projet de loi pour la confiance dans l’économie numérique : analyse critique, CCE fév. 2003, p. 9 Chron. no 4 qui dénonce “la discrimination du contrat électronique par rapport au contrat papier, dans lequel l’échange de volonté suffit”.

175 L. Grynbaum, Loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des contrats, 2005/2 p. 580.

176 L. Grynbaum, op. cit.

177 A. Raynouard, La loi no 2004-575 pour la confiance dans l’économie numérique… ou comment disqualifier le consensualisme dans un élan d’harmonisation du droit des contrats européen sans le dire !, Rev. des Contrats 2005/2, p. 565, spéc. no 30 ; V. aussi M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, Rev. des Contrats 2007/3, p. 681, no 29.

178 M. Mekki, op. cit. no 6.

179 P. Stoffel-Munck la réforme des contrats du commerce électronique, JCP E 2004 Commentaires no 1341 spéc no 26 ; M. Vivant, Le contrat plongé dans l’économie numérique, Rev. des Contrats 2005 spéc. n 5.

180 M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, Rev. Contrats 2007/3, p. 681, no 12.

181 O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. Lamy dr. civil 2004/8 p. 5, spéc. no 13.

182 J. Rochfeld, Economie numérique, loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique, RTDciv. 2004. 574, spéc. p. 580.

183 V. O. Cachard, Le contrat électronique dans la loi pour la confiance dans l’économie numérique, Rev. Lamy dr. Civil 2004 no 8 p. 5, spéc. no 13.

184 En ce sens F. Mas, La conclusion des contrats du commerce électronique, bibl. dr. privé, t. 437, LGDJ 2005, Préface M. Vivant, spéc. no 91 ; A. Raynouard, op. cit., no 29 ; N. Matey, le commerce électronique dans la loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance dans l’économie numérique, Cont. Conc. Cons. 2004 étude 13, spéc. no 28 ; L. Grynbaum, Contrat électronique, Juris-cl. Contrats-Distribution, fasc. 2480, éd. 2007, no 22.

185 P. Stoffel-Munck La réforme des contrats du commerce électronique, op. cit. no 27.

186 V. L. Grynbaum, Loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des contrats, 2005/2 p. 580.

187 V. M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, Rev. des Contrats 2007/3, p. 681.

188 A. Penneau, Contrat électronique et protection du cybercontractant, Du Code de la consommation au Code civil, LPA 13 mai 2004, no 96, p. 3, spéc. no 14 ; V. aussi en faveur d’une présomption de vice du consentement en la matière J. Rochfeld, Economie numérique, loi no 2004-575 du 21 juin 2004 pour la confiance en l’économie numérique, RTDciv. 2004. 574, spéc. p. 581.

189 D. Fenouillet, Formalisme informatif, Rev. des contrats avr. 2005, p. 323 s., spéc. p. 326.

190 Elle prévoit à l’article 6 que les frais supplémentaires non signalés (taxes, frais de transport) ne sont pas dus.

191 M. Fabre-Magnan, De l’obligation d’information dans les contrats essai d’une théorie, bibl. dr. privé t. 221, LGDJ 1992, Préface J. Ghestin, no 637 s. ; V. aussi M. Fabre-Magnan, Droit des obligations 1-Contrat et engagement unilatéral, 2ème éd. Puf. 2010 p. 281.

192 J. Huet, Encore une modification du Code civil pour adapter le droit des contrats à l’électronique, Loi LCEN du 21 juin 2004, JCP G. 2004 I no 178, spéc. no 16.

193 J. Huet, op. cit.

194 L. Grynbaum, Contrat électronique, Jurisclasseur Contrats-Distribution, Fasc. 2480, éd. 20 fév. 2007, no 39 ; V. aussi A. Penneau, Rapport de droit français, in La preuve des actes juridiques électronique privés : mosaïque de droits européens ou trait d’union ?, Rev. Lamy dr. de l’immatériel août-sept. 2009, supp. no 52, p. 36, spéc. no 21.

195 V. C. Castets-Renard, Droit de l’internet, op. cit. no 433.

196 V. J. Devèze, Vive l’article 1322 ! Commentaire critique de l’article 1316-4 du Code civil, op. cit. p. 531 “la signature est elle-même acte juridique – actum-acte de signer, qu’il ne faut pas confondre avec l’acte signé – instumentum.”

197 Sur la signature électronique V. A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’Internet, Puf 2001, no 891 ; H. Hollande, X. Linant de Bellefonds, Pratique du droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 1719 ; P. Le Tourneau, Contrats informatiques et électroniques, op. cit. no 9. 25 s. ; J. Larrieu, Droit de l’Internet op. cit. p. 198 ; C. Castets-Renard, Droit de l’internet, op. cit. no 410 s.

198 Sur les signature électronique avancée, qualifiée ou sécurisée V. E. A. Caprioli, Signature et confiance dans les communications électroniques en droit français et européen, in Libre droit, Mélanges en l’honneur du Professeur P. Le Tourneau, Dalloz 2007, p. 159 ; C. Hugon, La directive 1999/93/CE sur un cadre communautaire pour les signatures électroniques, RLDI août sept. 2009, supp. no 52, p. 10.

199 V. J. Huet, Vous avez dit “contrats électroniques” ?, Rev. des contrats 2005/2 p. 553, spéc. no 2.

200 D. Guinier, Une signature insatisfaisante est-elle encore une signature ? GP 2001 no 109 p. 14.

201 V. A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 891 “La signature électronique ″sécurisée″ (art. 1er, 2° du décret) correspond à la signature électronique ″avancée″ de la directive” ; E. A. Caprioli, op. cit. p. 159 ; J.-F. Blanchette, I. de Lamberterie, Le décret du 30 mars 2001 relatif à la signature électronique : lecture critique, technique et juridique, JCP E. 2001 no 30 p. 1269 ; J. Huet, Le code civil et les contrats électroniques, op. cit. no 14 ; A. Penneau, Rapport de droit français, in La preuve des actes juridiques électronique privés…, op. cit. no 2 et no 6.

202 V. A. Raynouard, Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature électronique, observations critiques, Def. 2000 no 10 p. 593, spéc. no 31 ; sur la critique de la présomption de fiabilité V. J. Devèze, Vive l’article 1322 ! Commentaire critique de l’article 1316-4 du Code civil, op. cit. spéc. p. 539 s.

203 V. J. F. Humbert, L’institution d’un acte d’avocat : une construction baroque et dangereuse, JCP N. 2008 no 1320 ; L. Cadiet, Acte d’avocat, acte sous signature juridique, acte sous seing privé contresigné par un avocat, quelques brèves, partielles et perplexes remarques, RDC avril 2010 p. 747 ; P. Y. Gautier, Du contreseing de l’avocat, “simili-authenticité” : le jeu avec le feu, RDC avril 2010 p. 754 ; M. Grimaldi, L’acte “d’avocat” : première vue sur un article de l’avant-projet de loi de modernisation des professions judiciaires et juridiques réglementées, RDC avril 2010 p. 758 ; F. Terré, Le contexte et le texte, RDC avril 2010 p. 762 ; P. Théry, Libres propos sur l’acte d’avocat, RDC avril 2010 p. 773.

204 N. Matey, JurisCl. Civ. art 1369-1 à 1369-11, fasc 10, éd. 2008, Des contrats sous forme électronique, no 47 ; V. aussi L. Grynbaum, Contrat électronique, Jurisclasseur Contrats-Distribution, Fasc. 2480, éd. 20 fév. 2007, no 39 “Le commerce électronique ne se réalise pas à l’aide d’écrits électroniques fiables au sens des articles 1316-1 à 1316-4 du Code civil et du décret du 30 mars 2001.”

205 N. Matey, JurisCl. op. cit. loc. cit. ; V. aussi J. Larrieu, Droit de l’Internet, 2ème éd. ellipses 2010, p198 “ce système complexe n’a pas vocation à s’appliquer dans la majorité des opérations du commerce électronique” ; C. Castets-Renard, Droit de l’internet, op. cit. no 424, qui souligne “le caractère anecdotique de la signature électronique” et pour qui “la signature électronique suppose de mettre en place un dispositif lourd, très peu usité”.

206 A. Penneau, Rapport de droit français, in La preuve des actes juridiques électronique privés : mosaïque de droits européens ou trait d’union ? Colloque organisé par le centre R. Demogue de l’université Lille II le 28 mai 2009, Rev. Lamy dr. de l’immatériel août-sept. 2009, supp. no 52, p. 36.

207 Articles 1316-4 et 1316-1 du Code civil.

208 N. Matey, op. cit. ; P.-Y. Gautier, X. Linant de Bellefonds, De l’écrit électronique et des signatures qui s’y attachent, JCP G. 2000, I. 236, spéc. no 28.

209 P.-Y. Gautier, X. Linant de Bellefonds, op. cit.

210 Les mots de passe peuvent en outre être mémorisés et n’importe quel tiers pourra alors accéder au compte de l’intéressé depuis son ordinateur, en tapant seulement la première lettre de son identifiant, qui est souvent son nom, son prénom ou son adresse mail, le mot de passe s’affichant automatiquement.

211 H. Hollande, X. Linant de Bellefonds, Pratique du droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 1719.

212 H. Hollande, X. Linant de Bellefonds, Pratique du droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 1720 ; V. cependant aussi J. Huet, Le code civil et les contrats électroniques, op. cit., no 15, qui considère que la saisie d’un code de carte de paiement constitue une signature électronique même si elle ne bénéficie pas de la présomption de fiabilité.

213 V. E.-A. Caprioli, Première décision américaine concernant l’authentification par voie électronique d’un client bancaire, CCE avril 2010, Commentaire no 41. L’auteur cite une affaire américaine (TI Illinois 21 août 2009, Shames Yeakel vs Citizen Financial Bank) dans laquelle un tiers avait accédé au compte bancaire de deux époux en utilisant l’identifiant et le mot de passe de la femme et effectué un virement de 26500 $.

214 V. E.-A. Caprioli, op. cit. Selon l’auteur “la lutte contre la fraude impose que l’on passe d’une authentification “standard” (login-mot de passe) à des moyens d’authentification forts (token, certificats électronique, mots de passe uniques…”

215 La Commission des clauses abusives, dans une recommandation du 24 mai 2007, énonce même que la clause qui laisserait croire au consommateur qu’un dispositif d’acceptation par double clic … pourrait avoir la valeur d’une signature électronique, alors qu’il ne remplit pas les conditions de l’article 1316-4 du Code civil et du Décret du 30 mars 2001, serait abusive (recom no 2007-02 ; JCP E 2008 act no 25, clause no 6).

216 H. Hollande, X. Linant de Bellefonds, Pratique du droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 1720 ; V. aussi A. Penneau, Rapport de droit français, in La preuve des actes juridiques électronique privés…, spéc. no 6 “Le caractère de preuve littérale n’est ainsi reconnu à l’acte que si la signature a été délivrée sous le contrôle d’un prestataire de signature délivrant à cette occasion un certificat qualifié”.

217 L. Grynbaum, Contrat électronique, JurisCl. Contrats-Distribution, Fasc. 2480, éd. 20 fév. 2007, no 39 ; V. aussi A. Penneau, Rapport de droit français, in La preuve des actes juridiques électronique privés…, op. cit., no 21 : “Le modèle français de signature sécurisée ne procure aucun succès à l’acte électronique privé.”

218 V. civ. 1ère 30 sept. 2010, D. 2010.2362 ; RTDciv 2010.785, B. Fages ; L. Grynbaum, Le droit de l’écrit électronique : un frein au commerce en ligne (un e-mail n’est pas un écrit électronique au sens du code civil selon la cour de cassation), RLDI janv. 2011 p. 33.

219 V. cependant P. Leclercq, Le nouveau droit civil et commercial de la preuve et le rôle du juge, Com. com. élec. mai 2000, chron no 9 p. 11, qui relève que “le renvoi aux décrets en Conseil d’Etat implique une réduction inéluctable du pouvoir d’appréciation des juges français”.

220 La signature sécurisée perdrait aussi de son intérêt.

221 A. Ayewouadan, La preuve des actes juridiques sous le prisme des contrats électroniques, Rev. Lamy dr. de l’immatériel 2009 no 45, p. 73, spéc. no 31 ; H. Hollande, X. Linant de Bellefonds, Pratique du droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 1720 ; A. Raynouard, Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information … et à la signature électronique, Observations critiques, Def. 2000 no 10 p. 593, spéc. no 26. Même si l’on assimile la saisie d’un code secret à une signature, l’acte sous seing privé constatant un contrat synallagmatique ne sera pas nécessairement fait en autant d’originaux qu’il y a de parties au sens de l’article 1325 du Code civil et ne vaudra que comme commencement de preuve. V. P. Leclercq, Le nouveau droit civil et commercial de la preuve et le rôle du juge, Com. com. élec. mai 2000, chron no 9 p. 11.

222 A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’Internet, Puf 2001, spéc. Informatique et formalisme par J. Devèze, no 872 ; V. aussi J. Devèze, Vive l’article 1322 ! Commentaire critique de l’article 1316-4 du Code civil, op. cit. p. 529, spéc. p. 535 “Qu’adviendrat-il de toutes les signatures électroniques, simples données électroniques jointes ou liées logiquement à d’autres pour authentifier (par ex. les banales compositions de codes secrets), qui ne répondent pas aux exigences à venir de fiabilité ?”.

223 V. A. Raynouard, Adaptation du droit de la preuve aux technologies de l’information et à la signature électronique, Observations critiques, Def. 2000 no 10 p. 593, spéc. no 38.

224 Sur le développement des clauses de force probante V. G. Helleringer, Quand les parties font leur loi, Réflexions sur la contractualisation du pouvoir judiciaire d’interprétation, in G. Lewkowicz et M. Xifaras (dir.), Repenser le contrat, Dalloz 2009, p. 286.

225 La Commission des clauses abusives s’est déjà employée à les limiter. Dans sa recommandation du 24 mai 2007 consacrée aux clauses abusives relatives aux contrats de vente mobilière conclus par internet (recom no 2007-02 ; JCP E 2008 act no 25), elle considère que seraient abusives la clause qui accorderait une valeur probante irréfragable aux enregistrements électroniques réalisés sur des supports numériques dont seul le vendeur professionnel aurait la maîtrise (6°).

226 J. Huet, Le code civil et les contrats électroniques, op. cit. no 16 ; sur l’intérêt et les dangers des conventions sur la preuve et sur les conditions de validité V. A. Lucas, J. Devèze, J. Frayssinet, Droit de l’informatique et de l’Internet, op. cit. no 905 s.

227 V. L. Grynbaum, loi économie numérique : le sacre des égalités formelles, Rev. des contrats 2005/2 p. 580 : “Pour obéir à la nécessité de mettre sur un pied d’égalité l’écrit papier et l’écrit électronique au sein du Code civil, il a été fait appel à une fiction déclaratoire : la proclamation de l’égalité du papier et de l’électronique”. V. aussi M. Mekki, Le formalisme électronique : la “neutralité technique” n’emporte pas “neutralité axiologique”, op. cit. no 29 ; C. Charbonneau, F.-J. Pansier, Le droit de la preuve est un totem moderne, G. P. 1er avril 2000 no 92 p. 2 qui évoquent une “équivalence de dupe” ; J. Huet, Vers une consécration de la preuve et de la signature électroniques, D. 2000 Chron. p. 95, no 3 qui considère que l’article 1316-1 “reconnaît à tort l’équivalence du support électronique et du support papier”.

228 M. Videau, Aspects techniques de la preuve littérale reposant sur l’écrit électronique, in La preuve des actes juridiques électronique privés…, op. cit., p. 15.

229 A. Penneau, Rapport de droit français, in La preuve des actes juridiques électronique privés…, op. cit., no 4.

230 Le projet de réforme du droit des contrats de la chancellerie se réclame ainsi d’un plus grand pragmatisme. V. Rapport de présentation du 1er projet p. 2.

231 D. Mazeaud, Le nouvel ordre contractuel, op. cit. no 9 et s. et no 20 et s.

232 V. art. 15 de la loi pour la confiance dans l’économie numérique du 21 juin 2004 et L. 121-20-3 al. 4 du Code la consommation.

233 P. Le Tourneau, Droit de la responsabilité et des contrats, Dalloz Action 2008/2009, no 3478.

234 G. Chantepie, Le vendeur à distance engage sa responsabilité de plein droit envers un consommateur en cas de perte de la chose au cours du transport, JCP E. 2009, no 1173.

235 E. Poillot, note sous Civ. 1ère 13 nov. 2008, D. 2009 p. 399 ; V. aussi l’art. 13 du projet de réforme du droit des contrats de la chancellerie, qui définit les contrats interdépendants.

236 V. B. de Bertier-Lestrade, Les conflits d’actes juridiques en droit privé, PUAM 2003, préface L. Rozès.

237 V. art. 44 du projet de réforme du droit des contrats et art. 2 : 102 des principes contractuels communs sur le devoir d’information in Assoc. H. Capitant des amis de la culture juridique française, projet de cadre commun de référence, SLC 2008 p. 790.

238 V. C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), L’unilatéralisme et le droit des obligations, Economica, 1999 ; R. Encinas de Munagorri, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, LGDJ 1995, préf. A. Lyon-Caen ; Rupture unilatérale du contrat : vers un nouveau pouvoir, Droit & Patrim. mai 2004 p. 55.

239 V. les principes directeurs du premier projet de réforme du droit des contrats de la chancellerie dont on peut regretter le retrait dans le 2d projet. V. aussi article 1 : 201 des Principes du droit européen des contrats sur le devoir de bonne foi et article 0 : 301 des Principes contractuels communs in Assoc. H. Capitant des amis de la culture juridique française, projet de cadre commun de référence, SLC 2008. V. plus largement dans cet ouvrage les principes directeurs du droit européen des contrats : liberté contractuelle, sécrurité contractuelle, loyauté contractuelle p. 197-198.

Autore

Maître de conférences à l’Université Toulouse 1 Capitole

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2011

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