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Métamorphoses de l'Acte Juridique

 | 
Marc Nicod

La place de l’acte juridique dans les projets de reforme du droit des obligations

Matthieu Poumarède

Texte intégral

  • 1 Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La documentation française (...)
  • 2 Projet portant réforme du droit des contrats, juillet 2008.
  • 3 Projet portant réforme du droit des contrats, mai 2009.
  • 4 F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008.
  • 5 J. Ghestin (dir.), Observations sur le projet de réforme du droit des contrats, LPA 12 févr. 2009.
  • 6 Les deux projets émanant de la Chancellerie se différencient sur le point qui nous occupe en ce qu (...)
  • 7 Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation sur l'avant-projet de réforme du droit des ob (...)
  • 8 Observations du MEDEF sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la pre (...)
  • 9 Pour une réforme du droit des contrats et de la prescription conforme aux besoins de la vie des af (...)
  • 10 Conseil national des barreaux, Conférence des bâtonniers et Ordre des avocats de Paris, Rapport du (...)
  • 11 V. par exemple comment le Doyen Julliot de la Morandière justifie que la commission de réforme du (...)
  • 12 M. Mekki, Le discours du contrat : quand dire, ce n'est pas toujours faire, RDCO 2006, p. 297.

1 1. – L’heure de la réforme a sonné. - Lorsque Monsieur Marc Nicod et Madame Hécqard Théron ont proposé ce cycle de conférence consacré aux métamorphoses de l’acte juridique, il était difficile d’ignorer l’effervescence qui touche depuis l’année 2005 le droit français des obligations après deux siècles de relative torpeur législative. L’avantprojet de réforme du droit des obligations et de la prescription, dit projet Catala, a audacieusement ouvert le bal en proposant une réforme globale du droit des obligations contenu dans le Code civil1. Puis, peut-être en réaction, ce fut le tour de la chancellerie de proposer en juillet 2008 un (contre ?) projet “de réforme du droit des contrats”2 sur le thème de l’accessibilité et de l’attractivité du droit français suivi d’une nouvelle version au printemps de l’année 20093. Enfin, et pour s’en tenir pour le moment aux projets français, François Terré a constitué un groupe de travail ayant proposé ses réflexions sous la forme d’un véritable projet4. Quatre projets, auxquels peuvent être ajoutés les observations du groupe de travail constitué par Jacques Ghestin5. Quatre projets donc6, pour une hypothétique réforme ! Si l’on ajoute à ces textes, les remarques, critiques et avis de la doctrine, de la Cour de cassation7, du Medef8, de la Chambre de commerce et d’industrie de Paris9 ou encore du Conseil national des barreaux10, il semble, a priori, que les juristes français de tous horizons ne manquent pas d’idées en la matière… Alors, parce que l’indigestion est proche, je ne vais pas vous dire quelle doit être la place de l’acte juridique dans la réforme du droit des obligations et encore moins vous proposer une théorie générale de l’acte juridique, en lieu et place des différents projets que je viens de citer. Je me contenterai d’analyser la place qu’occupe l’acte juridique dans ces projets de réforme. Cela nous permettra d’observer comment la doctrine française réceptionne aujourd’hui une notion, celle d’acte juridique, qui n’a été conceptualisée que très tardivement en droit français et qui, il faut bien l’admettre demeure négligée, là où le contrat est sans cesse magnifié. En effet, il existe un paradoxe à propos de cette notion. Alors qu’elle paraît admise par la major pars de la doctrine, privatiste et (surtout) publiciste11, le droit français des obligations, et plus avant le droit civil, ne lui réserve qu’une place ténue. Elle demeure, en effet, dans l’ombre du contrat, devenu, au fil du temps une “formule incantatoire”12.

  • 13 P. Ancel, Acte juridique et déclaration de volonté : la greffe allemande sur le droit français des (...)
  • 14 V. par ex. B. Beignier et C. Bléry, Cours d’introduction au droit, Montchrestien, 2008.
  • 15 Encore que la distinction des actes et des faits juridiques paraît fragile, v. B. Moore, De l’acte (...)

2 2. – L’acte juridique, “concept de base de la pensée juridique française” 13  ? - La notion d’acte juridique semble bien familière aux juristes, du moins telle qu’elle est aujourd’hui admise en droit français. Couramment, l’acte juridique, compris comme source de droits subjectifs, est opposé au fait juridique, même si cette dernière catégorie paraît plus hétérogène. L’un et l’autre, l’acte juridique et le fait juridique, permettraient de décrire, de manière binaire, l’activité humaine, ainsi que les juristes modernes l’admettent et l’enseignent dès la première année14, comme s’il s’agissait de notions fondamentales et bien distinctes15.

  • 16 C. Brenner, Rép. Civ. Dalloz, v° Acte, de l’acte juridique unilatéral, il semble au premie 6.
  • 17 C. Brenner, op. cit., no 6.
  • 18 Sur ce point, v. D. Deroussin, op. cit., p. 100 s.
  • 19 C. Larroumet, Droit civil, t. 3, Les obligations-Le contrat, 1re partie Les conditions de formatio (...)
  • 20 V. sur ce point, J. Hauser, op. cit., no 22 s ; P. Ancel, op. cit., p. 167 s.
  • 21 J. Bonnecase, Supplément au Traité théorique et pratique de Droit civil de G. Baudry-Lacantinerie, (...)
  • 22 J. Carbonnier, Droit civil, t. II, Les biens et les obligations, PUF 1957. L’auteur annonce ainsi (...)
  • 23 G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. 1, Sirey, 1956, no 148 et s. et t. 2, vol. 1, Sirey, 1962, (...)
  • 24 Il convient, en outre, de ne pas oublier l’introduction à l’étude du droit civil de H. Capitant (1 (...)
  • 25 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations tome 1, L’acte juridique et Les obligations t (...)
  • 26 C. Brenner, op. cit., no 7.
  • 27 Par ex. Civ. 1re, 1er déc. 1998, Bull. civ. I, no 338 ; Civ. 1re, 15 juin 1999, D. 1999, IR 181 ; (...)
  • 28 Par ex. Civ. 3e, 17 févr. 1993, Bull. civ. III, no 19.
  • 29 Civ. 1re, 6 nov. 2001, Bull. civ. I, no 268.
  • 30 Pour une critique de la distinction, v. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1 - Contrat et eng (...)

3Pouvant être définie comme une manifestation de volonté destinée à produire des effets de droit, la notion d’acte juridique est ainsi, semble-t-il, aujourd’hui “unanimement reçue en droit privé16. Tous les manuels et traités relatifs au droit des obligations offrent une place à cette notion, “tant il est évident que l’activité juridique des individus ne peut être réduite à la technique conventionnelle17. Si la plupart des auteurs se servent du concept d’acte juridique comme critère de classification des sources des obligations18, certains ouvrages sont organisés à partir de la distinction entre les actes et les faits juridiques, admise par tous les auteurs modernes selon les mots de Christian Larroumet19 ; dès les années 1950, et après d’autres20 tel Julien Bonnecase21, le manuel du Doyen Carbonnier22, élève de celui-là, et surtout le traité de Marty et Raynaud23 lui offrent ainsi une place de choix, tant dans les volumes consacrés à l’introduction au droit24 que dans ceux concernant les obligations. Plus près de nous, les ouvrages de Jacques Flour et Jean-Luc Aubert sont structurés sur cette base25. Quant à la jurisprudence, elle s’y réfère désormais “délibérément26 en matière de preuve27, d’application de la loi dans le temps28 ou de nullité29 si bien qu’il ne vient plus à l’idée de quiconque, ou presque30, de remettre en cause cette notion.

  • 31 La notion était, ainsi, inconnue du droit romain (v. G. Rouhette, La doctrine de l’acte juridique, (...)
  • 32 R.-J. Pothier, Œuvres complètes de Pothier, Nouvelle édition, Traité des obligations, t. I, 1821, (...)
  • 33 Un important courant doctrinal a tenté de limiter les sources d’obligations à la loi et au contrat (...)
  • 34 L. Husson, Les transformations de la responsabilité civile, Études sur la pensée juridique, PUF, 1 (...)
  • 35 La place de la loi parmi les sources d’obligations est pour le moins curieuse. Soit il s’agit de r (...)
  • 36 V. sur ce point, R. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations en droi (...)
  • 37 Jusque là, la Cour de cassation distinguait les “faits juridiques” des faits purs et simples (par (...)

4 3. – La réception tardive de la notion d’acte juridique en droit français. - Pourtant, le droit français n’a que récemment réceptionné cette notion. Conformément à une longue tradition qui l’ignore31, le Code civil de 1804 n’y fait pas référence. L’article 1370, inspiré des écrits de Pothier32, donne une liste limitative des sources d’obligations (le contrat, la loi, les quasi-contrats, les délits et les quasi-délits), pour les uns trop complexe33, pour d’autres largement incomplète34, voire erronée35. En tous les cas, la notion d’acte juridique ne figure pas en son sein. En conséquence, la volonté, ne peut être créatrice d’obligations, pour la doctrine traditionnelle, que sous la forme d’un accord : le contrat36. Il faudra attendre la loi du 12 juillet 1980 relative à la preuve des actes juridiques pour que les articles 1326 et 1348 du Code civil fasse appel à la notion d’“acte juridique37.

  • 38 B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud (coord.), Terminologie contractuelle commune, Société de législa (...)
  • 39 V. H. Moubsit, la volonté et le contrat dans la pensée de Raymond Saleilles, Mémoire sous la direc (...)
  • 40 V. Bufnoir, Propriété et contrat, Paris, 1901 ; adde, Comité de législation étrangère, Code civil (...)
  • 41 V. not. R. Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation, d'après le projet de Code civi (...)
  • 42 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 1927, p. 316.
  • 43 V. sur ce point, G. Rouhette, op. cit., p. 31.
  • 44 V. F. C von Savigny, Traité de droit romain traduit de l’allemand par M. Ch. Guenoux, t. 3, 1845, (...)
  • 45 V. Sur ce point D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, Economica 2007, p. 99.
  • 46 Sur ces deux aspects complémentaires, v. Ancel, Acte juridique et déclaration de volonté : la gref (...)
  • 47 A. Rieg, op. cit., loc. cit.
  • 48 Le droit italien traduit le Rechtsgeschäft par “negozio juridico”.
  • 49 V. J.-F. Gerkens, Droit privé comparé, Larcier, 2007, p. 113 s.
  • 50 B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud (coord.), Terminologie contractuelle commune, Société de législa (...)

5La raison en est la suivante. La notion d’acte juridique est le fruit d’une acculturation. Alors que le droit français, comme les droits de common law38, n’avait théorisé que la convention, voire le seul contrat, ce n’est à l’aube du XXe siècle, temps des (fausses ?39) ruptures, qu’une partie de la doctrine française au premier rang de laquelle se situent notamment Bufnoir40 et bien sûr Saleilles41, mais aussi (et surtout ?) Duguit42, s’y est intéressée. Pourquoi ? Parce que le Bürgerliches Gesetzbuch venait de consacrer la notion très générale de Rechtsgeschäft, au moins développée depuis le XVIIIe siècle43, et que Savigny avait achevée de conceptualiser en définissant l’acte juridique comme une manifestation de volonté en vue de réaliser certains effets de droit44. Le Bürgerliches Gesetzbuch, en effet, lui consacre de nombreux articles dans une partie générale45 - et non, cela est essentiel, dans la partie consacrée au droit des obligations - aux côtés d’un autre concept, celui de déclaration de volonté46 qui allie “la volonté, facteur d’insécurité” et “sa déclaration, fait social et objectif47, conciliant la volonté individuelle et la sécurité des actes juridiques. Le Rechtsgeschäft, traduit par la locution “acte juridique48, recouvre dans le Bürgerliches Gesetzbuch, avec la volonté de les soumettre aux même règles, le contrat, mais aussi ce que les juristes allemands nomment le Dingliche Einigung ou encore l’adoption, le mariage, le testament, le congé, voire la décision d’une assemblée générale d’augmenter le capital d’une société par actions, etc49. Ainsi, le Rechtsgeschäft, sorte de tronc commun, “désigne tout acte privé ayant des conséquences juridiques fondées sur la volonté de celui qui l’a exprimée50. Ainsi compris, il n’est pas une simple source d’obligations.

  • 51 V. la discussion menée au sein de la Commission plénière de réforme du Code civil à propos de la p (...)
  • 52 V. la démonstration critique de J. Bonnecase, op. cit., de l’acte juridique unilatéral, il semble (...)

6Inconnue jusqu’alors du droit français, la notion d’acte juridique, débarrassée de la notion de déclaration de volonté (Willenserklärung) peu compatible avec la théorie de l’autonomie toujours rayonnante, y fit pourtant son entrée par le canal du droit des obligations51. Elle devint alors une source d’obligations. Or, cette transfiguration a considérablement déformé son sens et sa portée. Alors que la notion d’acte juridique était, outre-Rhin, centrale, elle devenait le support d’une classification, d’importance secondaire, des sources d’obligations52.

7Quoi qu’il en soit, alors que notre droit des obligations avait pour modèle le contrat, voire le contrat synallagmatique qui n’est d’ailleurs lui-même qu’une théorisation du contrat de vente, modèle parmi les modèles, l’introduction dans notre droit des obligations de la notion d’acte juridique empruntée aux théoriciens du BGB ne s’est toutefois pas réalisée sans heurts.

  • 53 R. Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation, d'après le projet de Code civil allema (...)
  • 54 V. sur ce point M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain, (...)
  • 55 E. Meynial, La déclaration de volonté, RTD civ. 1902, p. 545, sp. p. 550.
  • 56 J. Chabas, De la déclaration de volonté en droit civil français, thèse, Paris, 1931, p. 146.
  • 57 BGB, § 130 “Lorsqu’une déclaration de volonté a été faite à une autre personne en son absence, ell (...)
  • 58 A. Rieg, op. cit. : la thèse de A. Rieg a en effet pour objet de démontrer que le droit allemand ( (...)
  • 59 V. not. R. Saleilles, Essai d’une théorie générale de l'obligation, d'après le projet de Code civi (...)
  • 60 M. Planiol Classification des sources des obligations, Rev. crit. lég. et jur. 1904, p. 226.
  • 61 J. Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral, thèse, Paris, 1951, no 320.
  • 62 Sur la notion d’engagement unilatéral, v. surtout M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unila (...)
  • 63 V. par ex. l’ouvrage de M. Fabre-Magnan intitulé Droit des obligations, 1 – Contrat et engagement (...)
  • 64 V. M. Fabre-Magnan, op. cit., no 259.
  • 65 Notamment du fait de Worms (De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations en dro (...)
  • 66 V. R. Elias, Théorie de la force obligatoire de la volonté unilatérale, thèse Paris 1909, sp. p. 6 (...)
  • 67 V. la démonstration de A. Rieg, op. cit., no 426 citant les travaux de Siegel.

8 4. – Le contrat, espèce d’acte juridique parmi d’autres. - Le contrat, idole du droit des obligations, devenait alors une sorte d’acte juridique. Alors qu’il était le genre, il n’était plus qu’une espèce. Alors qu’il était selon les termes mêmes de Saleilles “la source normale de l’obligation”53, il devait en devenir une source parmi d’autres. Mais, plus avant, la conceptualisation de la notion d’acte juridique présupposait la consécration de sources d’obligations autres que le contrat, au premier rang desquelles se situe l’engagement unilatéral. En effet, la théorie de l'engagement unilatéral de volonté, permettant au déclarant de faire naître des obligations à sa charge, par sa seule volonté, fut très en vogue outre-Rhin au XIXe siècle54. La raison en est la suivante : la théorie de la déclaration de volonté, liée à celle de l’acte juridique, offrait un terreau propice à la reconnaissance de l’engagement unilatéral en considérant que “le fondement de l’acte juridique, c’est la déclaration de l’agent et non pas la volonté que cette déclaration doit traduire55. La promesse unilatérale peut alors être acceptée comme un fait social objectif engageant son auteur pour des raisons de sécurité juridique. Autrement dit, “l’obligation est créée par la seule promesse de celui qui s’oblige du fait que le milieu social s’est emparé de sa déclaration de volonté56. Sans doute, serait-il exagéré d’opposer le droit allemand, droit de la parole donnée, au droit français, droit de la volonté interne. Le BGB n’a pas consacré toutes les conséquences de l’Erkärungstheorie : la volonté interne n’a pas été sacrifiée, la portée de l’engagement unilatéral n’est pas consacrée de manière générale, de même que la déclaration de volonté n’est pas efficace au jour de son émission57, ce dont il résulte, selon Alfred Rieg, d’importantes similitudes avec le droit français58. Mais, le souci d’assurer la sécurité l’a conduit à retenir des solutions générales conférant, notamment, une réelle portée aux engagements unilatéraux : offre de contracter, fondation, promesse de récompense,… Or, il est peu de dire que la doctrine française, marquée par le sceau volontariste, fut longtemps hostile à l’idée même d’engagement unilatéral notamment importée par Saleilles59. Planiol, dans son célèbre article consacré à “la classification des sources des obligations” publié en 1904 avait ainsi nettement rejeté l’idée que la volonté unilatérale puisse être une source autonome d’obligations en ne s’intéressant qu’au contrat et à la loi, seules sources d’obligations60. Un demi-siècle plus tard, J. Martin de la Moutte sembla même clore le débat en des termes péremptoires : “il n’est pas d’acte unilatéral créateur d’obligation61. Depuis, il faut bien admettre que d’importantes études ont été consacrées à ces notions62 et que peu à peu le concept d’engagement unilatéral s’est affirmé63, au point que l’on a pu parler d’un “renouveau de l’unilatéralisme en droit des obligations64. Mais, ces idées ont bien du mal à pénétrer notre droit positif, faute d’avoir réceptionné la théorie de la déclaration de volonté peu compatible avec celle de l’autonomie de la volonté. Tombé dans le bain de l’autonomie de la volonté65, l’engagement unilatéral devient en effet doublement injustifiable. Pour certains, si la volonté peut se lier seule, elle peut se délier seule66. Pour d’autres, l’admission de l’engagement unilatéral conduirait à admettre l’inacceptable : la toute puissance de la volonté ; tels sont les refrains si souvent entendus, alors que la force de l’engagement unilatéral découlait, dans une perspective objective, de la seule déclaration de volonté67. De surcroît, si la portée, voire l’existence, de l’engagement unilatéral de volonté demeure une énigme en droit français, la notion même d’acte juridique collectif paraît bien peu homogène et difficile à distinguer du contrat et de l’acte juridique unilatéral.

  • 68 C. Witz, Contrat ou acte juridique ? in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, D (...)
  • 69 J. Hauser, op. cit. no 28.

9 5. – Quelle place pour l’acte juridique dans les projets de réforme ? - Ainsi, à l’heure où la réforme est envisagée, il est nécessaire de s’interroger sur l’orientation que les rédacteurs des projets ont choisi de leur donner entre la mise en avant du contrat ou de l’acte juridique. En effet, “tout codificateur moderne est confronté à ce choix, que ce soit dans le cadre de la révision d’un code national ou de travaux d’harmonisation ou d’uniformisation à l’échelle européenne ou internationale68. Plus avant, ainsi que l’a écrit Jean Hauser, “il s’agit au fond de savoir si le règne du vieux concept contractuel à base d’autonomie de la volonté doit voir sa décadence confirmée dans un code au profit d’une structure plus large moins marquée par le pouvoir de la volonté et le caractère personnel de l’obligation et susceptible de rattraper des actes échappant à l’emprise du droit civil, conçu comme le droit de la volonté souveraine, et que le droit moderne a multipliés”69.

  • 70 V. sur ce point, B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud (coord.), Terminologie contractuelle commune, S (...)
  • 71 V. par ex. les Principes du droit européen du contrat, même si l’on trouve dans les remarques prél (...)
  • 72 V. sp. Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey.
  • 73 Le titre 2 du Livre 3 “Vermogensrecht in het algemeen” (“Droit patrimonial en général”) est intitu (...)
  • 74 Les articles 153 et s. contenus dans un chapitre intitulé “les actes juridiques” contiennent la dé (...)
  • 75 V. A. Wald, Code civil brésilien, Edition bilingue brésilien-français, Institutobrasileiro de dire (...)
  • 76 Draft Common Frame of Reference (trad. J. Ghestin). Le livre II intitulé “Contrats et autres actes (...)

10Ont-ils prudemment choisi de suivre la “tradition” française, d’ailleurs reprise par nombre de systèmes juridiques70 et par certains projets d’harmonisation71, en privilégiant l’accord de volonté sur toute autre manifestation de celle-ci et en reléguant, notamment, l’engagement unilatéral au rang d’exception tolérée ? Dans ce cas, la notion d’acte juridique devra alors s’effacer derrière la figure centrale que constitue le contrat. Ont-ils, au contraire, de manière peut-être plus ambitieuse, conféré une réelle place à l’acte juridique en codifiant une véritable théorie de l’acte juridique ainsi que l’avait envisagé, sans doute imprudemment, la commission de réforme du Code civil dans les années 194072 ? Le droit Français n’aurait pas été isolé : outre les exemples classiques dus à l’influence du BGB, plusieurs recodifications récentes ont ainsi fait une place à l’acte juridique : les Pays-Bas73, le Code civil de la fédération de Russie74, le Nouveau Code civil brésilien75, mais aussi, dans une certaine mesure, du Draft Common Frame of Reference76. Cela aurait conduit à distinguer entre des règles générales applicables à tout acte juridique et des règles spéciales concernant chacun des actes juridiques et, sans doute, à donner une réelle place à l’engagement unilatéral. Mais, cela impliquait aussi une réflexion sur le rôle de la volonté.

  • 77 Ph. Rémy, Ouverture, in P. Rémy-Corlay et D. Fenouillet (dir.), Les concepts contractuels français (...)
  • 78 Ph. Rémy, Commentaire de l’article 1er, in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats (...)

11 De toute évidence, c’est la première option que les rédacteurs des trois projets ont retenue. Alors que le projet Terré rejette d’emblée la notion d’acte juridique, les deux autres consacrent cette notion ainsi que la pluralité d’espèce d’actes juridiques. Mais, ils n’en tirent que très peu de conséquences. De ce point de vue essentiel, les projets dont les inspirations et les aspirations sont pourtant différentes se rejoignent. À propos de la place de la notion d’acte juridique, le paradoxe français est ainsi accentué, sans que l’on y trouve une réelle utilité. En effet, malgré les faux-semblants, la distinction entre fait et acte juridique n’a qu’une faible utilité en elle-même dans le domaine du droit des obligations. Tout au plus a-t-elle une “valeur pédagogique77 qui conduit Philippe Rémy à écrire que cette distinction “peut-être utile pour l’enseignement n’est pas à sa place dans un code78. Mais, reconnaître l’existence de la notion d’acte juridique conduit naturellement à considérer que le contrat ne peut être la seule source d’obligations et devrait susciter l’élaboration d’une théorie générale de l’acte juridique applicable à toute manifestation de volonté ayant pour effet de créer des effets de droit.

  • 79 Ph. Rémy, Plan d’exposition et catégories du droit des obligations, in F. Terré (dir.), Pour une r (...)
  • 80 P. Catala (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, la Docum (...)
  • 81 A. Niemiec, L'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription : un (...)

12Or, si les projets Catala et de la Chancellerie, mais non le projet Terré, consacrent et définissent l’acte juridique et ses différentes espèces, il s’agit là d’un faux-semblant. Aucun des projets ne tire de conséquences de cette “superstructure moderne79. Tous continuent de considérer le contrat comme le modèle de la réforme, “la figure rayonnante” pour reprendre une expression des rédacteurs du projet Catala80, qu’un auteur a pu qualifier de “véritable codification de la rencontre des volontés81. Bref, la tradition, figure de la sagesse ou du conservatisme, c’est selon, l’a emporté sur l’innovation. Définitivement, la greffe de l’acte juridique n’a pas pris et sa métamorphose n’aura pas lieu.

I – La consécration de la notion d’acte juridique par les projets de réforme

13Dans deux des trois projets, la consécration de la notion d’acte juridique passe tant par son admission explicite au rang de source de droits subjectifs, que par la description des principaux types d’actes juridiques.

A – L’acte juridique, source d’obligations

14Aujourd’hui, le Code civil ne vise pas l’acte juridique en son article 1370 décrivant les sources d’obligations. Seuls sont cités le contrat, les quasi-contrats, les délits, les quasidélits et la loi. De l’engagement unilatéral, il n’en est pas question, encore moins de l’acte juridique collectif. Le projet Terré est dans cette veine, au moins en ce qu’il ne vise pas l’acte juridique. Au contraire, à ce point de vue, le projet Catala et le projet de la Chancellerie innovent au moins formellement en consacrant l’idée tout de même largement admise selon laquelle l’acte juridique est une source d’obligations, le contrat s’effaçant donc dans cette plus vaste catégorie.

  • 82 M. Gobert, Essai sur le rôle de l'obligation naturelle, thèse Paris 1957.

15 6. – L’absence de la notion d’acte juridique dans le projet Terré. - Le projet Terré conserve une structure plus classique des sources d’obligations. En effet, en guise d’introduction au Livre trois concernant les obligations, deux articles visent les sources d’obligations. L’article 1er dispose ainsi que “les obligations naissent des contrats, des délits, de l’avantage indûment reçu d’autrui ou de la gestion d’affaires ; ces obligations forment la matière du présent titre. D’autres obligations naissent de l’autorité seule de la loi, comme les obligations attachées aux charges publiques”. Quant à l’article 2, il prévoit que “l’obligation naturelle peut donner lieu à une exécution volontaire, sans répétition, ou à une promesse exécutoire de s’en acquitter”. Si ce n’est que les quasi-contrats ont disparu tels quels de cette liste en raison de la confusion que ce vocable peut engendrer, cette présentation est dans la continuité de la “tradition” française. Aussi, elle n’appelle que peu d’observations pour le moment. L’on peut toutefois d’emblée regretter que l’acte juridique unilatéral ne soit pas envisagé, à moins que le visa de l’obligation naturelle ne soit un moyen de lui faire une place. Madame Michelle Gobert n’a-t-elle pas montré que le caractère exécutoire d’une promesse d’exécuter une obligation naturelle n’était autre qu’une consécration de l’engagement unilatéral82 ?

  • 83 Pour Rémy Cabrillac, “les articulations fondamentales entre les différentes sources du droit des o (...)
  • 84 Comp DCFR : “Un acte juridique est une déclaration, un accord ou une déclaration d’intention, expr (...)

16 7. – La consécration de la notion d’acte juridique par le projet Catala et par le projet de la Chancellerie. - Le projet Catala est, a priori, celui qui laissait le plus à penser (ou à espérer ?) à une remise en ordre de la structure et des catégories du droit des obligations83. En effet, son intitulé laisse entendre que ses rédacteurs ont entendu refonder le droit des obligations. D’emblée, le premier alinéa de son premier article (l’article 1101) contenu dans un chapitre préliminaire intitulé “De la source des obligations” pose (trop ?) clairement les bases d’un droit des obligations rénové : “Les obligations naissent d’actes ou de faits juridiques (alinéa 1er). Certaines obligations naissent également de l’autorité seule de la loi, comme les obligations de voisinage et les charges publiques dont il est traité dans les matières qui les concernent (alinéa 2)”, c'est-à-dire ailleurs… Cet article visant à remettre en ordre le petit inventaire de l’article 1370 du Code civil pourrait constituer les prémices d’une distinction entre les actes et les faits juridiques et plus avant d’une théorie de l’acte juridique. Ce sentiment est, par ailleurs, accentué par le fait que l’article suivant (art. 1101-1) du projet Catala, non seulement définit l’acte juridique, mais encore admet qu’il en existe plusieurs sortes dès lors qu’il utilise le pluriel : “Les actes juridiques sont des actes de volonté destinés à produire des effets de droit”84.

  • 85 Voir l’intitulé du chapitre préliminaire : “De la source des obligations”.

17Passons au projet de la Chancellerie dans sa version de mai 2009. Son intitulé même (“Projet portant réforme du droit des contrats”) laisse entendre que la place qu’il réserve à l’acte juridique est ténue. Centré sur le contrat, espèce d’acte juridique, ce projet débute pourtant sur un chapitre introductif intitulé “la source des obligations”. Au-delà de l’emploi du singulier qui, comme dans le projet Catala85 étonne, l’article 1er du projet de la Chancellerie non seulement admet que “les obligations naissent d’actes, de faits juridiques ou de l’autorité seule de la loi” (art 1er) mais encore donne une définition proche de celle donnée par le projet Catala : “Les actes juridiques sont des manifestations de volontés destinées à produire des effets de droit”.

  • 86 C. Brenner, op. cit., no 21.

18 8. – Comparaison des définitions de l’acte juridique dans les projets de réforme. - Il est possible de souligner que sur ce point les deux derniers projets se ressemblent. Dans les deux cas, en effet, les rédacteurs considèrent que tous les actes juridiques se caractérisent, classiquement, comme actes volontaires, par la direction que prend la volonté. Dans l’acte juridique, la volonté est toujours tendue vers l’effet de droit consciemment perçu et recherché par son auteur. L'acte juridique, en effet, “est une manifestation de volonté dont les effets de droit sont l'objet”86, le but. C’est ce que traduit l’utilisation du terme “destinés” par les deux projets.

  • 87 Encore que la distinction des actes et des faits juridiques paraisse fragile, v. B. Moore, De l’ac (...)
  • 88 En ce sens, il peut être soutenu que les actes juridiques ne sont qu’une espèce de “faits juridiqu (...)
  • 89 Comp. la définition retenue par la commission de réforme du Code civil selon laquelle “le fait jur (...)
  • 90 Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 12. Finalement, aprè (...)

19Mais, les deux projets se distinguent toutefois sur un point : le deuxième projet a substitué le terme “manifestation” au terme “actes” dans la définition de l’acte juridique. Pourquoi ? Deux explications sont, semble-t-il, possibles. En premier lieu, il peut être supputé que les rédacteurs du projet de la Chancellerie ont préféré le terme manifestation à celui d’acte pour éviter une simple répétition : “les actes juridiques sont des actes de volonté…”. Il s’agirait donc d’une coquetterie de langage. L’hypothèse est probable, mais serait décevante. Dans le doute, une autre explication finalement plus fondamentale, tenant à la distinction entre les actes et les faits juridiques peut être avancée. En effet, la définition de l’acte juridique retenue par la Chancellerie ne peut être comprise qu’au regard de la définition qu’elle retient du fait juridique : “Les faits juridiques sont des agissements ou des événements auxquels la loi attache des effets de droit”. Cette définition est, d’ailleurs, la même que celle retenue par le projet Catala. Or, si la catégorie des actes juridiques ainsi définie par les projets est bien délimitée87, ce n’est pas le cas de la catégorie des faits juridiques. Celle-ci paraît très hétérogène. Les évènements qu’elle regroupe diffèrent du point de vue de leurs structures, même si leurs effets sont identiques. En effet, non seulement cette catégorie est susceptible d’être composée de faits indépendants de la volonté de l’homme (naissance, écoulement du temps, chute d’une tuile…) mais aussi d’agissements, c'est-à-dire d’actes de l’homme (les délits et les quasi-délits, notamment)88. Aussi, définir les actes juridiques comme des actes de volonté présentait un risque de confusion que les rédacteurs du projet de la Chancellerie ont peut-être voulu éviter puisque les actes de l’homme peuvent constituer des faits juridiques89. Enfin, une dernière explication peut être avancée, sans doute plus hardiment : les auteurs du projet de la Chancellerie ont entendu mettre en avant la manifestation de volonté. Il s’agirait alors d’une concession à la théorie de la déclaration de la volonté élaborée en Allemagne au XIXe siècle ou, du moins, une manière d’introduire plus d’objectivité dans l’acte juridique… Curieusement, d’ailleurs, lors des travaux de la commission de réforme du Code civil, voici ce qu’Henri Mazeaud objectait à la définition de l’acte juridique adoptée par la sous-commission des actes juridiques en vertu de laquelle l’acte juridique est “une manifestation de volonté destinée à créer, modifier ou à éteindre un droit » : “L’expression “manifestation de volonté” rappellerait de façon trop nette celle de “déclaration de volonté” utilisée par le Code civil allemand”90 !

20Malgré cette différence, les projets Catala et de la Chancellerie s’accordent donc sur deux points qui constituent autant de divergences avec le projet Terré.

  • 91 V. en ce sens R. Cabrillac, (Réforme du droit des contrats : révision-modification ou révisioncomp (...)

21Le premier paraît fondamental : l’acte juridique est le genre. Il constitue l’une des sources des obligations aux côtés du fait juridique et, brevitatis causa, de la loi, catégorie hétérogène dont l’intérêt est de compléter une liste des sources, décidément difficile à cerner. Si cela a pu être présenté comme œuvre de créativité91, cela fait, toutefois, longtemps que la doctrine, la jurisprudence et la loi reconnaissent l’existence de la notion d’acte juridique par-delà celle de contrat.

22Le second point de convergence est non moins important, même s’il n’est que la résultante de la première proposition : l’acte juridique n’est pas monolithique. Il constitue une catégorie, un genre appelé à regrouper en son sein diverses espèces, ainsi qu’en témoigne l’emploi du pluriel par les deux projets. In fine, le contrat, dans ces projets n’absorbe donc plus à lui seul la catégorie des actes juridiques, il n’en est qu’une illustration.

B – Les différentes sortes d’actes juridiques consacrés par les projets de réforme.

23Seuls les projets Catala et de la Chancellerie reconnaissent la pluralité des actes juridiques. Le projet Terré, quant à lui, ne connaît pas d’autres sources que le contrat. Reste à savoir quelles espèces d’actes juridiques, ils consacrent. Or, il s’avère que l’on peut constater quelques différences inhérentes au flou qui entoure, en France, la théorie de l’acte juridique.

24 9. – Etat des projets. - Le projet Catala définit trois sortes d’actes juridiques en son article 1101-1. En premier lieu est visé, “l’acte juridique conventionnel ou convention”. Il s’agit, selon les termes du projet de “l’accord conclu entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire de tels effets”. Mais, cette première sorte d’acte juridique n’épuise pas le genre. En deuxième lieu, en effet, est visé l’acte juridique unilatéral qui “est un acte accompli par une seule ou plusieurs personnes unies dans la considération d’un même intérêt en vue de produire des effets de droit dans les cas admis par la loi ou par l’usage”. Enfin, est défini “l’acte juridique collectif” comme “la décision prise collégialement par les membres d’une collectivité”. En contrepoint, le projet de la chancellerie n’en prévoit apparemment que deux sortes : l’acte juridique conventionnel et l’acte juridique unilatéral qui, dans la version de 2009, ne sont plus définis.

  • 92 La proposition peut d’ailleurs être renversée : comment bâtir une théorie générale puisqu’il est i (...)
  • 93 J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, thèse Paris, 1971, no 3.

25Avant de dire quelques mots sur les définitions proposées, je me contenterai d’une remarque : tout d’abord, il est symptomatique que les projets ne s’accordent apparemment pas sur les différentes sortes d’actes juridiques. Alors que le projet Catala en vise trois, le projet de la chancellerie en vise deux, même s’il n’est pas certain qu’in fine, cela entraîne des différences. Pourquoi une telle contradiction apparente ? La réponse semble devoir être la suivante : à défaut d’une théorie de l’acte juridique, il est difficile d’en cerner les contours et les espèces, malgré les importantes et convaincantes études qui ont été consacrées à chacune d’entre elles92. Finalement, peu semble avoir changé depuis que Jean Hauser écrivait que “le droit français semble marqué d’une faiblesse définitive sur le plan de la théorie générale de l’acte juridique93. Le droit français des obligations est, et demeure, le droit du contrat. En dehors de celui-ci, notion cardinale pour nombre de juristes, c’est le flou qui prédomine. Au-delà de ce constat, il est possible de réaliser quelques remarques d’inégales valeurs sur chacune des définitions.

  • 94 L’article 1101-1 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription dispo (...)
  • 95 Art. 5 du projet portant réforme du droit des contrats : “Le contrat est une convention par laquel (...)

26 10. – La convention. - En premier lieu, tant le projet Catala que celui de la Chancellerie visent l’acte juridique conventionnel94 et non le contrat. Ceci est notable en raison des nombreuses incertitudes qui règnent également à propos de la distinction entre la convention et le contrat. Sans revenir sur la distinction entre ces deux notions, qui nous intéresse peu aujourd’hui, il convient de remarquer que le contrat aujourd’hui visé comme une source d’obligation par l’article 1370 du Code civil s’en trouve en quelque sorte “rabaissé” au rang d’un acte juridique parmi d’autres, la définition du contrat, sorte de convention, étant renvoyée aux articles suivants95. Cette mise en ordre conceptuelle (l’acte juridique/la convention/le contrat) que le projet Terré a délibérément écarté n’a pas manqué d’être critiquée.

  • 96 J. Ghestin, Observation préliminaire, in Observations sur le projet de réforme du droit des contra (...)
  • 97 C. Witz, Contrat ou acte juridique ?, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et co (...)

27Voici ce qu’écrit à ce propos Jacques Ghestin : “Sur le plan formel, la définition complète du contrat exige de se référer, par le relai du mot convention, aux textes antérieurs qui définissent l’acte juridique, puis l’acte juridique conventionnel (…). La démarche est intellectuellement logique. Elle s’apparente toutefois au jeu des poupées russes (…) Elle ne met pas suffisamment en valeur la notion essentielle de contrat qui semble mériter mieux qu’une définition sous forme de renvoi à des notions définies auparavant”. En d’autres termes, pour définir le contrat, alpha et oméga du droit des obligations, il ne saurait être nécessaire de recourir aux notions d’acte juridique et de convention. L’auteur poursuit : “S’agissant d’une réforme du droit du contrat, il est permis de s’étonner de voir celui-ci défini comme la simple espèce d’un genre qui le dépasse96… Dans un même ordre d’idées, Claude Witz avance, pour repousser l’avènement d’une théorie générale de l’acte juridique, que “l’immense majorité des actes juridiques sont des contrats. Ainsi, dans les codes reposant sur l’acte juridique, l’usager confronté à un vice de consentement en matière contractuelle doit savoir que le contrat est un acte juridique et que le noyau de l’acte juridique est la déclaration de volonté et qu’il faut donc consulter les dispositions relatives aux déclarations de volontés pour connaître les conditions dans lesquelles le contrat est annulable pour vice du consentement97.

  • 98 J. Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral, thèse, 1951, no 320, catégorique : “il n’est (...)
  • 99 G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ 1961, conclusion.

28Mais, par-delà ces critiques formelles qui relèvent en apparence davantage de l’arithmétique que du juridique, n’est-il pas possible de déceler une critique de fond envers l’engagement unilatéral qui doit demeurer une notion mineure comparée au contrat ? En effet, pourquoi chambouler nos habitudes, c'est-à-dire une législation “contrat centrée”, pour faire une place à l’acte juridique unilatéral, dont la portée est nécessairement limitée ainsi que l’a montré, notamment et pour une grande partie de la doctrine de manière décisive, Jacques Martin de la Moutte98. “Ce parti pris-contractuel99 est d’ailleurs tout entier résumé par Philippe Rémy. Hostile à une recodification du droit des obligations qui passerait par la rédaction d’une théorie générale de l’acte juridique, l’auteur écrit que cela conduirait “à traiter vraiment de l’acte juridique unilatéral et de l’acte collectif : on en a froid dans le dos”… Pourtant, tant le projet Catala que celui de la Chancellerie font une place à la diversité. Le premier définit même tant l’acte juridique unilatéral que, pour l’un d’eux, l’acte juridique collectif.

29 11. – L’acte juridique unilatéral. - S’agissant de la définition de l’acte juridique unilatéral, il semble au premier abord que la définition proposée par l’avant-projet Catala est dans la continuité de la thèse de Jacques Martin de la Moutte (rappelons que si la première version du projet de la Chancellerie donnait une définition de l’acte juridique unilatéral, elle a disparu dans la seconde version). Elle utilise non seulement un critère formel, insuffisant en lui-même, mais également un critère substantiel qui vient le compléter.

  • 100 J. Martin de la Moutte, op. cit., no 31 et s.

30Au premier abord, la définition retenue par le projet peut surprendre, dans la mesure où il est traditionnellement admis que l’acte juridique unilatéral tire sa spécificité d'un critère formel, celui du nombre de volontés nécessaires à sa formation : tandis que la convention requiert au moins deux volontés, l'acte unilatéral procède d'une volonté unique. Or, si la définition fait référence à la volonté unique, elle vise également la pluralité de volonté. Un acte unilatéral pourrait donc être formé par plusieurs volontés ? Ceci s’explique par le fait que le critère formel ne suffit sans doute pas, à lui seul, à cerner la notion d'acte juridique unilatéral. Il a, en effet, été soutenu que certains actes unilatéraux résultent de la coexistence de plusieurs manifestations de volontés. On en déduit parfois que ce type d'actes juridiques trouve son critère distinctif dans « l'intérêt unique » d'une « partie unique”100. Or, celle-ci peut fort bien être constituée par une pluralité de participants unis par un même intérêt. Dans cette perspective, la volonté unilatérale résulterait donc de l'intérêt unique, qui est poursuivi, y compris à plusieurs, et non de la personne, unique, qui l'exprime.

31Ceci étant dit, dès lors que le projet Catala retient une telle approche de l’acte juridique unilatéral, on peut alors douter de la nécessité de prévoir également l’existence de l’acte juridique collectif.

  • 101 V. la définition donnée par G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ 1961, (...)
  • 102 P. Catala (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La docum (...)
  • 103 Dans sa thèse intitulée Essai sur l’acte juridique collectif (LGDJ, 1961), Monsieur Gabriel Roujou (...)
  • 104 R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, LGDJ 1998.
  • 105 C. Brenner, op. cit., no 177.
  • 106 V. infra, no 18 s.

32 12. – L’acte juridique collectif. - Le projet Catala définit l’acte juridique collectif en son article 1101-1, alinéa 4, comme “la décision prise collégialement par les membres d'une collectivité”101. Selon l’exposé des motifs, l’acte collectif vise les décisions prises collégialement par les membres d’une collectivité qu’il s’agisse d’une indivision, d’une société ou encore d’une association102. Il en résulte deux enseignements. D’une part, sont, a priori, exclus les contrats collectifs de cette définition, ce qui est heureux puisque ces contrats, fussent-ils collectifs, sont des contrats103. D’autre part, la définition retenue paraît tout de même assez large au point d’enfermer deux catégories d’actes qui ne sont pas tout à fait identiques, mais qui sont peut-être réductibles à des actes juridiques unilatéraux. Commentant le projet Catala, Georges Rouhette, justement, relève qu’il aurait sans doute pu être distingué deux types d’actes : d’une part, “l'acte proprement collégial qui exprime la volonté de l'organe d'une personne juridique, dans l'intérêt de cette personne à laquelle l'acte est imputé (résolutions d'assemblées de sociétés) et que Gabriel Roujou de Boubée avait notamment en vue dans sa thèse. D’autre part, “l'acte collectif qui exprime les volontés des membres d'un groupe (ou de leur majorité), par exemple dans l'indivision (C. civ., art. 815-3)” que Rémy Cabrillac avait, notamment, traité dans sa thèse consacrée aux actes juridiques conjonctifs104. Or, dans le premier cas, les résolutions prises par des assemblées s’analysent, du fait de la personnalité morale du groupement, comme des décisions de la personne morale. Ainsi que Claude Brenner l’écrit : “la volonté de la personne morale cesse [donc] d'apparaître collective, ses actes sont le fait d'une partie unique”105. Dans le second cas, l'acte conjonctif rassemble plusieurs personnes au sein d'une même partie, même s’il n'opère pas une fusion des volontés individuelles. Or, ainsi compris, l’acte collectif est difficile à distinguer des actes unilatéraux qui peuvent résulter de la coexistence de la volonté de plusieurs personnes106. Ainsi, la différence entre les projets sur ce point n’est donc peut-être pas aussi sensible qu’il n’y paraît, dès lors que la catégorie d’acte collectif est peut-être réductible à celle d’acte unilatéral, seule visée aux côtés des actes juridiques conventionnels (art. 2) par le projet de la Chancellerie qui, de surcroît, se garde d’en donner une définition.

33 13. – Une reconnaissance en trompe-l’œil. - Les trois projets retiennent donc des solutions en apparence assez différentes. Alors que seul le contrat est visé par le projet Terré, conformément à son intitulé, les deux autres projets admettent l’existence de la notion d’acte juridique, sans toutefois s’accorder sur ses déclinaisons. Néanmoins, pour une large part, ces innovations affichées paraissent vaines lorsque vient le temps d’étudier le régime des actes juridiques ainsi consacrés.

II – Le régime des actes juridiques dans les projets de réforme

  • 107 P. Ancel et alii, Points de vue convergents sur le projet de réforme du droit des contrats, JCP 20 (...)

34 14. – La survivance des schémas de pensée classiques : le retour de la distinction contrat/responsabilité délictuelle/quasi-contrats. - La distinction des actes et des faits juridiques que deux des trois projets consacrent aurait bien pu constituer une annonce des dispositions suivantes. En effet, elle pouvait donner lieu à penser que notre droit des obligations allait s’articuler autour de la distinction entre les actes et les faits juridiques et qu’au sein de la première catégorie serait prévue une théorie de l’acte juridique prenant, notamment, en compte le contrat et l’acte juridique unilatéral. Las, la hardiesse des rédacteurs n’a pas dépassé le chapitre introductif des deux projets. Il ne s’agissait là que d’une fausse annonce. D’acte juridique et de fait juridique, il n’en est plus question par la suite, ou presque. Les projets substituent, en effet, à la distinction acte juridique/fait juridique, la distinction classique contrat/quasi-contrat/responsabilité délictuelle… “La distinction “acte/fait juridique”, au demeurant purement doctrinale, semble dépourvue d'effet : elle n'est pas reprise dans le reste du projet qui, de facture plus traditionnelle, ordonne le droit des obligations autour des notions de “contrat”, de “quasi-contrats” et de “responsabilité civile107 Le contrat a donc eu raison de ses “concurrents”, particulièrement de l’engagement unilatéral dont on peut se demander quelle place il lui reste réellement dans ces projets, et donc dans le droit de demain.

A – La force attractive du modèle contractuel

35 15. – La possibilité d’un régime général de l’acte juridique. - La définition de la notion d’acte juridique par les projets Catala et de la Chancellerie semblait appeler un régime général de l’acte juridique, dont le droit français connaît déjà les prémisses.

  • 108 E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, réed. Dalloz 2004, pp. 140 et 141.
  • 109 Par ex. Civ. 1re, 6 nov. 2001, Bull. civ. I, no 268.
  • 110 Par ex. Civ. 3e, 17 févr. 1993, Bull. civ. III, no 19.

36Le droit de la preuve, depuis la loi de 1980, distingue entre les actes et les faits, soumettant les premiers à des règles de preuve communes. Le projet Catala, au demeurant, reprend ces dispositions en ses articles 1283 et suivants, tout comme le projet Terré qui consacre au sein du droit de la preuve une section intitulée “de la distinction des faits et des actes juridiques”, sans toutefois n’avoir défini ni l’une ni l’autre des catégories… Voici, d’ailleurs, le texte de l’article 1284 du projet Catala : “La preuve des actes et des faits d’où naissent les obligations peut être faite, selon les distinctions qui suivent, par écrit, par témoins, par présomption, par aveu et par serment”. L’exposé des motifs précise que “ce texte d’annonce ouvre l’éventail des modes de preuve et introduit l’idée que les règles de preuve ne sont pas les mêmes pour les actes et les faits juridiques, et qu’elles peuvent d’ailleurs différer d’un mode à l’autre. La référence aux actes et faits d’où naissent les obligations fait écho à l’article de tête du Titre des Obligations (art. 1101)”. De même, la question des nullités traitée par le Code civil à propos des conventions aux articles 1304 et suivants a été élargie à tous les actes juridiques par la doctrine. Gaudemet, dans sa Théorie générale des obligations, a ainsi montré que “la théorie des nullités est très générale et sa portée dépasse la matière des contrats108, ce que la jurisprudence a admis depuis longtemps109. Encore, l’application de la loi dans le temps est souvent traitée sous l’angle de l’acte juridique. La Cour de cassation a ainsi décidé que “la loi nouvelle ne s’applique pas, sauf rétroactivité expressément stipulée par le législateur, aux conditions de l’acte juridique conclu antérieurement110.

  • 111 Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, 89.
  • 112 Travaux de la commission de réforme du Code civil, ibid.
  • 113 Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 89 s.

37Il existe donc en droit français des reconnaissances ponctuelles d’une théorie générale de l’acte juridique. Etait-il envisageable et utile d’aller plus loin ? D’aucuns l’ont cru. Voici, à grands traits, ce que prévoyaient finalement les travaux de la Commission de réforme du Code civil dans un livre intitulé “Des actes juridiques111 après, il est vrai d’âpres discussions. Après avoir défini l’acte juridique comme “une manifestation de volonté qui a pour effet de créer, modifier ou éteindre un droit”, le projet prévoyait que « les actes juridiques, qu’ils aient ou non une dénomination propre, sont assujettis aux règles générales qui forment l’objet du présent chapitre, à moins que le contraire ne résulte d’une disposition de la loi”112. S’en suivaient des règles relatives à la volonté, à la capacité, à la représentation, ou encore à l’objet, à la cause, aux motifs, aux conditions de forme et aux nullités censées être communes à tous les actes juridiques113. Puis, s’égrainaient un chapitre consacré aux contrats, un autre aux engagements unilatéraux et aux conventions collectives…

  • 114 Pour ces règles, v. par ex. DCFR, art. 4 : 301 : “Les conditions requises pour un acte juridique u (...)
  • 115 Art. 1136 : “On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties (...)

38 16. – La renonciation à un régime général de l’acte juridique. -Il est donc techniquement possible de concevoir une codification où succèderait à une théorie générale de l’acte juridique, les règles particulières à chacun d’entre eux114. Ce n’est pourtant pas la voie choisie par les projets. À une exception près, l’article 1136 du projet Catala115, aucun d’entre eux ne consacre de règles aux actes juridiques unilatéraux ou collectifs. Mieux, en quelques mots, ces projets ont abandonné toute idée de théorie générale de l’acte juridique et en reviennent à une appréhension classique du droit des obligations par le truchement du contrat.

39L’article clef du projet Catala est l’article 1101-1, alinéa 5, en vertu duquel “l’acte unilatéral et l’acte collectif obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les conventions”. Dans le projet de la Chancellerie, c’est l’article 2, alinéa 2, qui sonne le glas de la théorie générale de l’acte juridique que l’alinéa précédent appelait pourtant : les actes juridiques “obéissent, en tant que de raison, pour leur validité et leurs effets, aux règles qui gouvernent les contrats » (notons l’emploi, ici, du terme contrat et non convention). Enfin, alors que le projet Terré demeure taisant quant aux autres formes d’actes juridiques que le contrat, on y retrouve une disposition similaire : “les actes juridiques autres que les contrats, sont régis en tant que de raison, par les dispositions des présent titres” (art. 12).

  • 116 Telle était d’ailleurs l’opinion défendue par certains membres de la commission de réforme du Code (...)
  • 117 Cette idée avait déjà été défendue lors des travaux de la commission de réforme du Code civil, Ann (...)

40Voici une étonnante volte-face. Pour le projet Catala, par exemple, les actes juridiques autres que le contrat doivent être soumis aux règles qui gouvernent les conventions116. On supposera, de plus, que le contrat est également soumis aux règles qui gouvernent les conventions… Telle est sans doute la raison pour laquelle, pour le projet de la Chancellerie, c’est l’acte juridique lui-même qui est soumis aux règles qui gouvernent le contrat. Le genre suit donc le régime de l’espèce… Sans doute, parce qu’il est difficile de concevoir le régime de l’acte juridique autrement que comme la simple généralisation des règles relatives au contrat117.

41Ainsi, ces dispositions scellent le sort des différents actes juridiques et plus généralement de la notion d’acte juridique. Au-delà de l’affichage, qui consiste à prévoir que le contrat est une sorte d’acte juridique, le naturel revient au galop : le contrat demeure le modèle. Il est La source de droits. Ainsi est perpétuée l’hypertrophie contractuelle, aux dépens des autres actes juridiques, au premier rang desquels se situe l’acte juridique unilatéral.

42 17. – Le régime général des conventions, droit commun de l’acte juridique. - Reste que ces dispositions ne laissent pas de surprendre. L’appel à la raison par les trois projets, peu usuel, étonne. Les rédacteurs prévoient, en effet, en substance que l’acte unilatéral et l’acte collectif obéissent, aux règles du contrat dans la mesure où cela est raisonnable… Pour le reste, il faudra en revenir aux dispositions spéciales les concernant. C’est précisément l’analyse que l’on trouve dans l’exposé des motifs du projet Catala : “Dans son alinéa final, l’article 1101-1 renvoie implicitement les actes juridiques unilatéraux et les actes collectifs aux dispositions spéciales qui les gouvernent respectivement, dans leur validité et leur effet. Mais, quand la raison le commande, il leur rend subsidiairement applicable le régime général des conventions, lequel apparaît ainsi, sous ce rapport, comme le droit commun des actes juridiques. Le contrat est bien, dans cet ensemble, la figure rayonnante”.

  • 118 R. Encinas de Munagorri, L’acte juridique unilatéral dans les rapports contractuels, LGDJ 1996.

43Deux interprétations de ces textes, tous similaires, peuvent être réalisées : l’une optimiste, l’autre plus réservée. D’un côté, on peut être rassuré par le fait que les actes juridiques autres que le contrat ne soient pas tous soumis au régime du contrat. Cela paraît être une évidence, mais cela va sans doute mieux en le disant. Rafael Encinas de Munagorri, dans sa thèse consacrée à l’acte juridique unilatéral dans les rapports contractuels118, a montré que la vie du contrat est jalonnée d’une succession d’acte unilatéraux (acte par lequel une partie met fin au contrat tel le congé, acte par lequel une partie fixe le prix, etc.). Or, ces actes unilatéraux ne sauraient être nécessairement soumis au régime du contrat, acte par nature bilatéral. Il en résulte donc que l’interprète devra à l’avenir s’interroger sur la pertinence de l’application des règles du contrat à un acte unilatéral. D’un autre côté, on peut s’inquiéter du flou qui continuera à concerner le régime des actes juridiques autres que le contrat. Au mieux ces actes seront soumis à deux types de règles. Premier type de règles : les règles spéciales qui les concernent. Par exemple, l’avant-projet de réforme prévoit en son article 1136, alinéa 3, que “dans l’interprétation d’une décision collégiale, on doit faire prévaloir le sens le plus conforme à l’intérêt commun des membres de la collectivité.”. Deuxième type de règles : les règles générales du contrat auxquelles renvoient ces dispositions. Au pire, ils seront soumis à trois types de règles : les deux premières, plus des règles qu’il faudra identifier s’il n’est pas raisonnable d’appliquer les règles générales du contrat. Or ces dernières demeurent largement énigmatiques à défaut d’un régime général de l’acte juridique. Sans doute aurait-il mieux valu, dans un souci de simplicité, prévoir que sauf dispositions particulières, les règles du contrat s’appliquent à tous les actes juridiques. Mais, cela supposait, au moins, que l’on ait pris soin de prévoir des règles spéciales et adaptées aux autres actes juridiques.

44Le procédé de renvoi n’est donc pas pour rassurer, d’autant que le critère choisi, ce qui est raisonnable ou ne l’est pas, n’est pas le plus aisé à identifier si ce n’est après coup. Toutefois, pour limiter les incidences d’une telle disposition, l’avant-projet Catala précise qu’il existe un numerus clausus d’actes juridiques unilatéraux, consacrant une conception classique en vertu de laquelle l’engagement unilatéral est une source exceptionnelle d’obligations et justifiant ainsi, par ricochet, la prévalence du contrat.

B – L’engagement unilatéral, source d’obligations ?

  • 119 L. Aynès, Rapport introductif, in C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), L’unilatéralisme et le droit des (...)
  • 120 D’aucuns ont toutefois cherché à démontrer que le contrat n’est pas un acte juridique, mais un ens (...)
  • 121 Sur ce point, v. R. Encinas de Munagorri,

45 18. – Que reste-t-il de l’acte juridique unilatéral ? Cachez cet acte unilatéral que je ne saurais voir… ou, autrement dit, “l’unilatéralisme (…) a mauvaise presse119. De l’unilatéralisme à l’arbitraire, il n’y a, pour nombre de juristes qu’un pas, au point que les deux notions deviennent vite synonymes. Le contrat libère, l’unilatéralisme opprime. Aussi, du moins en droit privé, la tendance de la doctrine mais aussi de la jurisprudence a (presque120) toujours été de réduire la technique de l’acte unilatéral à celle du contrat, du quasi-contrat, voire du délit ! Il suffit de penser à tous les actes unilatéraux intervenant dans un contexte contractuel que l’on continue souvent d’expliquer par la technique contractuelle121. Ou encore à la nature de l’offre de contracter qui est au juriste ce que le temps normand est à la météorologie : incertaine. Pourtant, l’acte unilatéral est une réalité. Sans doute, s’est-il mieux épanoui dans les domaines où le contrat n’était pas (encore) roi : droit de la famille, droit des personnes… Source de droits, l’acte unilatéral est-il pour autant une source générale d’obligations ?

  • 122 M. Gobert, précité ; adde Cass. 1re civ., 4 janv. 2005, D. 2005. 1393 note G. Loiseau ; RTD civ. 2 (...)
  • 123 G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 1, Les sociétés commerciales, par M. (...)
  • 124 V. par ex. Soc. 5 juin 1996, Bull. civ. V, no 225, Dr. soc. 1996, p. 973, obs. G. Couturier; Soc. (...)

46 19. – L’acte juridique unilatéral, source de droits. - On sait qu’un certain nombre d’actes juridiques unilatéraux ayant des effets juridiques autres que la création d’obligations sont prévus en droit français : reconnaissance d’enfant naturel, testament, renonciation, congé etc. Mais, au-delà, le Code civil ne dit à aucun moment si l’engagement unilatéral, cette fois-ci, est une source d’obligations. Dès lors la question est toujours la même : est-on lié par sa propre promesse ? De ce point de vue, les projets demeurent discrets. En effet, tant le projet Catala que le projet de la Chancellerie se contentent de prévoir que l’acte juridique unilatéral produit des “effets de droit” (art. 1101-1, alinéa 3 ; art. 2). Or, si une obligation est bien un effet de droit, les actes juridiques peuvent donner naissance à d’autres effets : déclaratif, translatif, abdicatif, extinctif, etc. Cette discrétion peut être regrettée. Tant la jurisprudence que la loi reconnaissent l’existence d’engagements unilatéraux générateurs d’obligations. Madame Gobert a ainsi montré que la promesse d’exécuter une obligation naturelle constitue un engagement unilatéral générateur d’obligations122. De même, dans un domaine différent, la souscription d’actions lors de la constitution d’une société anonyme constitue un engagement unilatéral dont résulte des obligations123, tandis que le législateur prévoit que la société “peut être instituée, dans les cas prévus par la loi, par l’acte de volonté d’une seule personne” (C. civ., art. 1832). Encore, la Chambre sociale de la Cour de cassation a-t-elle consacré les engagements unilatéraux de l’employeur124.

47 20. – L’engagement unilatéral, source générale d’obligations ? - Beaucoup plus importante est, semble-t-il, la question de savoir si l’engagement unilatéral constitue une source générale d’obligations. En d’autres termes, les quelques exemples que je viens de citer sont-ils, avec d’autres, des illustrations d’un principe général ou de simples exceptions à l’engagement par convention ? La rédaction, il est vrai maladroite de l’article 1589-1 du Code civil pourrait le laisser penser. En vertu de cet article, “est frappé de nullité tout engagement unilatéral souscrit en vue de l'acquisition d'un bien ou d'un droit immobilier pour lequel il est exigé ou reçu de celui qui s'engage un versement, quelles qu'en soient la cause et la forme”. A contrario, cela ne pourrait-il pas signifier qu’en principe l’engagement unilatéral est valable ?

48Les projets semblent retenir une solution divergente sur ce point. Alors que le projet de la Chancellerie laisse entendre que les engagements unilatéraux pourraient être une source générale d’obligations en n’apportant aucune précision ni définition de l’acte juridique unilatéral, tel n’est pas, de manière certaine, le point de vue des rédacteurs du projet Catala. Celui-ci, en effet, précise en son article 1101-1, alinéa 3, que l’acte unilatéral ne produit d’effets juridiques que lorsque la loi ou les usages le prévoient…

  • 125 F. Limbach, Le consentement contractuel à l'épreuve des conditions générales, LGDJ 2004, p. 106.

49Au premier abord, la précision paraît curieuse. A priori, cela relève d’une évidence. Après tout, les volontés conjuguées ne produisent d’effet juridique que parce que le droit leur attache cet effet : l’article 1134 du Code civil le rappelle : “les conventions légalement formées tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites”. Aussi, quoi de plus normal que l’acte juridique ne produise d’effets que lorsque la loi le prévoit. Que la volonté soit unilatérale ou bilatérale, il ne semble pas faire de doute que ces manifestations de volonté supposent un habillement légal pour engendrer des effets de droit, si bien que la “qualité juridique” n’est attribué qu’à un certain nombre de manifestations de volontés. Ainsi que cela a justement été relevé par M. Limbach, une manifestation de volonté n’a donc vocation à constituer ou à faire partie d’un acte juridique que si, au regard de son contenu, la loi lui reconnaît cette qualité125.

50Toutefois, cette incise n’est en réalité qu’une fausse évidence. Elle constitue une restriction à la portée de l’acte juridique unilatéral. Les auteurs le précisent dans l’exposé des motifs ainsi : “Quant à la volonté unilatérale, elle n’a pas été érigée en source générale d’obligation. Elle peut seulement prospérer sous l’égide de la loi ou (c’est une ouverture) de l’usage”. Sans doute, le projet Catala étoffe-t-il, selon les termes de ses rédacteurs, les effets reconnus à la volonté unilatérale, par exemple en définissant et en reconnaissant la valeur de l’offre en ses articles 1105-1 et 1105-2. Mais, par la limitation contenue dans l’article 1101, alinéa 3, le projet Catala se situe dans le droit fil de la tradition française qui nourrit quelques craintes à l’égard de l’engagement unilatéral. En effet, il est traditionnellement admis que l’engagement d’une seule volonté ne saurait conduire à obliger son auteur. Par exception, tel pourrait être le cas s’il existe une réglementation précise de chacune des situations juridiques où il serait susceptible de jouer. Or, cette réglementation pourra provenir de la loi ou de l’usage. Les juges, lorsqu’ils reconnaissent l’existence d’un tel engagement devront donc à défaut de texte se référer à celui-ci.

  • 126 C. Aubert de Vincelles, Le processus de formation du contrat, in F. Terré (dir.) Pour une réforme (...)

51Cette position est, sans doute, de nature à expliquer pourquoi l’acte juridique ne peut trouver sa place en droit français. A quoi peut bien servir cette notion si les deux seules autres espèces d’actes juridiques, l’acte juridique unilatéral et l’acte juridique collectif, ont une portée, voire une existence qui prête encore à discussion ? Voici, par exemple, ce qu’écrit Carole Aubert de Vincelles, membre du groupe de travail constitué par François Terré, à propos de l’ouvrage de droit des obligations de Muriel Fabre-Magnan : “De manière tout à fait originale, cet ouvrage présente l’engagement unilatéral comme une source autonome des obligations : à côté du contrat se glisse sur le même plan l’engagement unilatéral126 ! C’est dire, si les réticences de la doctrine française à l’admission de l’engagement unilatéral de volonté, et plus généralement de l’acte juridique unilatéral, sont encore vives, malgré d’importants travaux le concernant. En comparaison je me contenterai de citer l’article 1 : 103 du cadre commun de référence : “Une promesse ou un engagement unilatéral valide lie son auteur si elle a été faite ou s’il a été pris en vue d’être juridiquement obligatoire sans acceptation”.

  • 127 Il est toutefois vrai que le périmètre du projet, la réforme du droit des contrats, n’autorisait s (...)
  • 128 V. par ex. R. Encinas de Munagorri, op. cit., no 356.

52 21. – Conclusion. Finalement, tant dans le projet Catala que dans le projet de la Chancellerie, la distinction des faits et des actes juridiques n’a qu’une vocation décoratrice. Elle n’est pas parvenue à se départir de l’utilisation qu’en ont fait la plupart des juristes français au début du XXe siècle : la classification doctrinale des sources d’obligations. A ce titre peut-être faut-il louer le projet Terré pour sa cohérence, mais peut-être pas pour l’absence de réflexion sur la nature et la portée de l’engagement unilatéral127 qui a pourtant semble-t-il sa place dans une réforme du droit des obligations qui ne saurait être entreprise sans regarder du côté du droit administratif128.

  • 129 P. Ancel, Acte juridique et déclaration de volonté : la greffe allemande sur le droit français des (...)
  • 130 D. Deroussin, op. cit., p. 100.
  • 131 L. Duguit, op. cit., p. 331.
  • 132 V. P. Ancel, op. cit.
  • 133 V. V. Lasserre-Kiesow, La technique législative, Etude sur les code civil français et allemand, LG (...)
  • 134 J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Droit des obligations, PUF, 22e éd. 2000, no 37.
  • 135 Par ex. v. A. Sériaux, L’engagement unilatéral en droit positif français actuel, in C. Jamin et D. (...)

53En définitive, “notre théorie générale des obligations reste, d’abord, pour ce qui concerne ses sources volontaires, une théorie générale du contrat129. Hier comme aujourd’hui “l’usage que la doctrine civiliste française fait du concept d’acte juridique reste donc limité et superficiel130. Pouvait-il en aller autrement ? Duguit le laissait penser lorsqu’il écrivait que “les juristes, particulièrement les civilistes, ont rencontré dans l’analyse de l’acte juridique de nombreuses difficultés, qu’ils auraient pu éviter. (…) dans leur analyse, ils ont eu toujours en vue les actes juridiques plurilatéraux et particulièrement le contrat, quand il aurait fallu commencer par étudier l’acte juridique unilatéral et aller suivant les règles de toute bonne méthode du simple au composé”131. Néanmoins, rétrospectivement, il est sans doute possible de penser que l’acte juridique ne peut acquérir, en droit privé français, un rôle autre que celui que lui reconnaissent aujourd’hui les projets de réforme. Dès sa réception en droit français, et malgré les efforts de certains, le Rechtsgeschäft est tombé dans le bain de l’autonomie de la volonté, alors qu’il ne pouvait s’épanouir qu’aux côtés de la déclaration de volonté132. Or, cette dernière, intimement lié au Rechtsgeschäft133, ne s’est jamais acclimatée dans un droit, le droit français des obligations qui encourageait “les exagérations psychologiques134. Dès lors, toutes les conséquences attachées à la théorie de l’acte juridique devenaient incompréhensibles et donc inacceptables pour les juristes français. L’engagement unilatéral, notamment, vu par le prisme de l’autonomie de la volonté est ainsi difficilement justifiable, alors qu’il s’inscrivait originairement dans le berceau accueillant de la déclaration de volonté. Au demeurant, les auteurs qui justifient la force de l’engagement unilatéral par la publicité d'un engagement précis et non équivoque qui fait naître une espérance légitime d'exécution se situent dans cette lignée135.

  • 136 J. Carbonnier, op. cit., loc. cit.
  • 137 Une fois, tous les arguments épuisés, celui de l’inutilité de la reconnaissance de l’engagement un (...)
  • 138 V. l’évolution de la jurisprudence sur les loteries : Civ. 1re, 28 mars 1995, Bull. civ. I, no 150 (...)
  • 139 V. Ph. Jestaz, L'engagement par volonté unilatéral, in Les obligations en droit français et en dro (...)
  • 140 Ph. Jestaz, op. cit., p. 15.

54Mais, s’il existe d’importants obstacles à l’élaboration d’une théorie de l’acte juridique dans un droit “qui monte en épingle la notion de consentement”136, l’on regrettera, du point de vue pratique cette fois-ci, que cette impossibilité conceptuelle ait trop souvent conduit à nier l’expression unilatérale de volonté. En effet, s’il peut, malgré tout, être constaté une approche plus objective de notre droit des obligations, la doctrine dominante continue à conférer à l’engagement unilatéral une place très subsidiaire. Or, la question de l’engagement unilatéral a une importance qui dépasse celle de la classique question de la promesse de récompense ou même de l’offre dont il est symptomatique que le régime varie d’un projet à l’autre, sans qu’il soit réellement possible d’apporter de justification à l’une ou l’autre des positions retenues. Loin d’être inutile comme cela est souvent avancé137, la reconnaissance d’une réelle portée à un engagement unilatéral encadré permettrait d’expliquer, sans l’artifice du recours au contrat, du quasi-contrat138 ou d’autres institutions139, nombre de solutions. Aussi, s’il est certain qu’il ne saurait être question de tout ramener à l’engagement unilatéral, il semble que la tentation de le considérer comme une simple “source d’appoint140 soit tout aussi critiquable. Pourtant, la perpétuation d’un droit positif “contrat centré” ne laisse pas augurer que l’engagement unilatéral puisse trouver à l’avenir sa juste place.

Notes

1 Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La documentation française, 2006.

2 Projet portant réforme du droit des contrats, juillet 2008.

3 Projet portant réforme du droit des contrats, mai 2009.

4 F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008.

5 J. Ghestin (dir.), Observations sur le projet de réforme du droit des contrats, LPA 12 févr. 2009.

6 Les deux projets émanant de la Chancellerie se différencient sur le point qui nous occupe en ce que le second projet ne contient, notamment, plus de définition de l’acte juridique unilatéral, ce que l’on peut regretter.

7 Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, 15 juin 2007.

8 Observations du MEDEF sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, juin 2006.

9 Pour une réforme du droit des contrats et de la prescription conforme aux besoins de la vie des affaires, Réactions de la CCIP à l’avant-projet “Catala” et propositions d’amendements, Rapport de Monsieur Didier Kling au nom de la commission du droit de l’entreprise (19 octobre 2006) ; Vers un droit des contrats modernisé et mieux adapté à la vie des affaires, Réaction de la CCIP à la consultation de la chancellerie de juillet 2008, Rapport présenté par Monsieur Didier Kling au nom de la commission du droit de l’entreprise (9 octobre 2008).

10 Conseil national des barreaux, Conférence des bâtonniers et Ordre des avocats de Paris, Rapport du groupe de travail chargé d’étudier l’avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription, juin 2006.

11 V. par exemple comment le Doyen Julliot de la Morandière justifie que la commission de réforme du Code civil ait choisi de consacrer une partie générale à l’acte juridique : “Notre commission a beaucoup discuté sur le point de savoir s’il fallait se contenter, comme dans le Code civil actuel, des règles sur les contrats et obligations, d’une part, et des règles spéciales aux différents actes juridiques du droit des personnes : mariage, adoption, testament… d’autre part. La Commission à sa majorité, s’est finalement ralliée à l’idée qu’il fallait tenter de rédiger des textes généraux sur les actes juridiques. Je dois dire que les membres de la Commission appartenant au Conseil d’Etat, qui ne se laissent pas lier par les textes du Code civil, mais qui ont à résoudre des questions régies par des actes juridiques contractuels dans lesquels l’administration est partie ou par des actes juridiques unilatéraux, ont beaucoup insisté pour voir figurer dans le Code civil des principes sur les actes juridiques”. (Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey).

12 M. Mekki, Le discours du contrat : quand dire, ce n'est pas toujours faire, RDCO 2006, p. 297.

13 P. Ancel, Acte juridique et déclaration de volonté : la greffe allemande sur le droit français des obligations, in Traditions savantes et codification, Actes du VIIe congrès de l’ARISEC, Poitiers, … 8-10 sept. 2005, p. 161, sp. p. 164. L’auteur émet toutefois un tempérament en écrivant “l’acte juridique semble être devenu, en apparence du moins, un concept de base de la pensée juridique française”.

14 V. par ex. B. Beignier et C. Bléry, Cours d’introduction au droit, Montchrestien, 2008.

15 Encore que la distinction des actes et des faits juridiques paraît fragile, v. B. Moore, De l’acte et du fait juridique ou d’un critère de distinction incertain, Rev. Jur Thémis 1997, p. 277.

16 C. Brenner, Rép. Civ. Dalloz, v° Acte, de l’acte juridique unilatéral, il semble au premie 6.

17 C. Brenner, op. cit., no 6.

18 Sur ce point, v. D. Deroussin, op. cit., p. 100 s.

19 C. Larroumet, Droit civil, t. 3, Les obligations-Le contrat, 1re partie Les conditions de formation, 6e édition, Economica, 2007, no 49.

20 V. sur ce point, J. Hauser, op. cit., no 22 s ; P. Ancel, op. cit., p. 167 s.

21 J. Bonnecase, Supplément au Traité théorique et pratique de Droit civil de G. Baudry-Lacantinerie, t. 2, 1925, no 254 pour lequel la doctrine “a par trop racorni la notion d’acte juridique en se laissant hypnotiser par l’une de ses variétés : le contrat”. adde J. Bonnecase, Précis de droit civil, 1934.

22 J. Carbonnier, Droit civil, t. II, Les biens et les obligations, PUF 1957. L’auteur annonce ainsi les deux premiers Livres de son ouvrage consacré aux obligations : “Il faut que l’on sache que, par delà les contrats, il existe une notion plus large de l’acte juridique, et que les engagements qui se forment sans convention ont pu être ramené à l’unité à travers une notion du fait juridique”. Toutefois, le titre du Livre premier est le suivant : “Les contrats (L’acte juridique)”. L’auteur s’en explique ainsi : “Il est des actes juridiques qui ne sont pas des contrats. Mais, si les actes juridiques de cette sorte sont relativement fréquents, il faut reconnaître que (hormis le testament, qui est de droit successoral) ils présentent très peu de difficultés propres et passent inaperçus dans la pratique. Aussi, est-ce surtout du contrat qu’il sera question dans ce Livre premier”. Cette présentation demeure dans la dernière édition (J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Droit des obligations, PUF, 22e éd. 2000).

23 G. Marty et P. Raynaud, Droit civil, t. 1, Sirey, 1956, no 148 et s. et t. 2, vol. 1, Sirey, 1962, no 20 et s. le volume consacré aux obligations est divisé en deux titres respectivement intitulés : Les actes juridiques et les faits juridiques.

24 Il convient, en outre, de ne pas oublier l’introduction à l’étude du droit civil de H. Capitant (1898) qui, afin de présenter les sources de droit subjectifs réunit sous le concept d’acte juridique les contrats et les actes unilatéraux en ces termes : “on appelle acte juridique les déclarations de volonté qui ont spécialement pour but de créer, de modifier ou d’éteindre des droits : tels sont par exemple le contrat, le testament, la renonciation à un droit, l’acceptation d’une succession, etc” (p. 209).

25 J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Les obligations tome 1, L’acte juridique et Les obligations tome 2, Le fait juridique, Armand Colin.

26 C. Brenner, op. cit., no 7.

27 Par ex. Civ. 1re, 1er déc. 1998, Bull. civ. I, no 338 ; Civ. 1re, 15 juin 1999, D. 1999, IR 181 ; Civ. 3e, 14 mai 2003, Bull. civ. III, no 103.

28 Par ex. Civ. 3e, 17 févr. 1993, Bull. civ. III, no 19.

29 Civ. 1re, 6 nov. 2001, Bull. civ. I, no 268.

30 Pour une critique de la distinction, v. M. Fabre-Magnan, Droit des obligations, 1 - Contrat et engagement unilatéral, Puf, 2008, no 6 : “Au regard du droit des obligations, la distinction n’est pas déterminante” ; Pour une proposition alternative v. G. Rouhette, Regard sur l'avant-projet de réforme du droit des obligations, Revue des contrats 2007, p. 1371 : “Nous sommes ainsi conduit à proposer de remplacer la dichotomie (bien qu'elle soit admise par la quasi unanimité de la doctrine française) par une classification à trois étages, sans disposer il est vrai d'une terminologie entièrement satisfaisante. On appellera “fait” les événements qui agissent sur les situations juridiques. Cette catégorie générale se divise en deux classes : les “faits au sens strict” ou “faits matériels” et les “actes” ; et cette dernière classe comporte deux espèces, les “actes au sens strict” ou, par synecdoque du genre, “actes” tout court (ou “actions”, aujourd'hui dénommés “faits juridiques”) et les “actes juridiques”.

31 La notion était, ainsi, inconnue du droit romain (v. G. Rouhette, La doctrine de l’acte juridique, Sur quelques matériaux récents, in L’acte juridique, Droits 1988, p. 29, sp. p. 30).

32 R.-J. Pothier, Œuvres complètes de Pothier, Nouvelle édition, Traité des obligations, t. I, 1821, no 2, p. 5.

33 Un important courant doctrinal a tenté de limiter les sources d’obligations à la loi et au contrat : Planiol, Classification des sources des obligations, Rev. crit. lég. et jur., 1904, p. 225 ; H. Mazeaud, Essai de classification des obligations, RTD civ. 1936, pp. 16 sqq. Comp. l’article 144 du deuxième projet de Code civil de Cambacérès : “Les obligations peuvent avoir deux causes : Les conventions formées entre les parties, et la loi” (in P. A. Fenet, op. cit., t. I, p. 123).

34 L. Husson, Les transformations de la responsabilité civile, Études sur la pensée juridique, PUF, 1947, pp. 286 s.

35 La place de la loi parmi les sources d’obligations est pour le moins curieuse. Soit il s’agit de relever qu’elle est la source médiate de toutes les obligations, c’est alors un truisme. Soit il s’agit d’en faire à l’égal du contrat ou du quasi-délit une source immédiate d’obligation et alors sa place dans la liste des sources d’obligation est discutable, encore qu’il semble que la loi crée parfois directement des obligations. : voir J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, coll. Thémis Droit privé, 25ème éd. refondue, no 167, p. 296 ; comp. N. Gomaa, Théorie des sources de l’obligation, thèse, LGDJ, Bib. dr. privé, t. 88, 1968, no 229, p. 199 : pour l’auteur, la loi n’engendre que des règles objectives.

36 V. sur ce point, R. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations en droit romain et en droit français, thèse, 1891.

37 Jusque là, la Cour de cassation distinguait les “faits juridiques” des faits purs et simples (par ex. Civ. 1re, 27 avr. 1977, D. 1977, p. 413, note Gaury).

38 B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud (coord.), Terminologie contractuelle commune, Société de législation comparée, coll. Droit privé comparé et européen, t. 6, 2008, p. 128.

39 V. H. Moubsit, la volonté et le contrat dans la pensée de Raymond Saleilles, Mémoire sous la direction de C. Jamin, Université de Lille, 2004-2005.

40 V. Bufnoir, Propriété et contrat, Paris, 1901 ; adde, Comité de législation étrangère, Code civil allemand promulgué le 18 août 1896, entré en vigueur le 1er janvier 1900, t. 1 : la traduction de la partie générale du BGB a été assurée par Bufnoir, puis, à son décès, continuée par Saleilles.

41 V. not. R. Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation, d'après le projet de Code civil allemand, 1890 ; De la déclaration de volonté : contribution à l'étude de l'acte juridique dans le Code civil allemand (art. 116 à 144), 1901 ; Essai d'une théorie générale de l'obligation, d'après le projet de Code civil allemand, 1890 ; Etude sur la théorie générale de l’obligation, 1re éd. 1904 ; adde Gazzaniga J-L, Introduction historique au droit des obligations, PUF, Coll. Droit fondamental, 1992, p. 195 : “Pour [Saleilles] la volonté n’est pas tout ; il faut surtout prendre en compte la volonté déclarée. Ce que les parties ont voulu, compte moins que ce qu’elles ont déclaré vouloir”.

42 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. 1, 1927, p. 316.

43 V. sur ce point, G. Rouhette, op. cit., p. 31.

44 V. F. C von Savigny, Traité de droit romain traduit de l’allemand par M. Ch. Guenoux, t. 3, 1845, sp. § 14, 140 et 141 ; et du même auteur Le droit des obligations traduit de l’Allemand par C. Gérardin et P. Jozon, 1863, § 71 ; adde M. Durma, La notification de la volonté, thèse, Sirey, 1930, 11 ; A. Rieg, Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand, thèse, 1961, p. 7.

45 V. Sur ce point D. Deroussin, Histoire du droit des obligations, Economica 2007, p. 99.

46 Sur ces deux aspects complémentaires, v. Ancel, Acte juridique et déclaration de volonté : la greffe allemande sur le droit français des obligations, in Traditions savantes et codification, Actes du VIIe congrès de l’ARISEC, Poitiers, 8-10 sept. 2005, p. 161 s.

47 A. Rieg, op. cit., loc. cit.

48 Le droit italien traduit le Rechtsgeschäft par “negozio juridico”.

49 V. J.-F. Gerkens, Droit privé comparé, Larcier, 2007, p. 113 s.

50 B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud (coord.), Terminologie contractuelle commune, Société de législation comparée, coll. Droit privé comparé et européen, t. 6, 2008, p. 121.

51 V. la discussion menée au sein de la Commission plénière de réforme du Code civil à propos de la place de la partie générale consacrée à l’acte juridique : Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 101 et s. et p. 127 et s.

52 V. la démonstration critique de J. Bonnecase, op. cit., de l’acte juridique unilatéral, il semble au premie268 s. L’auteur oppose le droit allemand qui a mis en relief le caractère général et indépendant de l’acte juridique par rapport au droit des obligations, à sa réception en droit français dont il est résulté un rattachement trop étroit de l’acte juridique au droit des obligations.

53 R. Saleilles, Essai d'une théorie générale de l'obligation, d'après le projet de Code civil allemand, 1890, Paris, no 138.

54 V. sur ce point M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain, PUAM, no 5.

55 E. Meynial, La déclaration de volonté, RTD civ. 1902, p. 545, sp. p. 550.

56 J. Chabas, De la déclaration de volonté en droit civil français, thèse, Paris, 1931, p. 146.

57 BGB, § 130 “Lorsqu’une déclaration de volonté a été faite à une autre personne en son absence, elle a effet à partir du moment où elle lui parvient”.

58 A. Rieg, op. cit. : la thèse de A. Rieg a en effet pour objet de démontrer que le droit allemand (réputé de point de vue objectif) n’est pas si différent du droit français (réputé de point de vue subjectif) sur la question du rôle de la volonté dans les actes juridiques. Déjà, v. G. Dereux, Etudes des diverses conceptions actuelles du contrat, Rev. crit. Lég et jur. 1901, p. 409.

59 V. not. R. Saleilles, Essai d’une théorie générale de l'obligation, d'après le projet de Code civil allemand, 1890, Paris, no 141 s.

60 M. Planiol Classification des sources des obligations, Rev. crit. lég. et jur. 1904, p. 226.

61 J. Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral, thèse, Paris, 1951, no 320.

62 Sur la notion d’engagement unilatéral, v. surtout M.-L. Izorche, L’avènement de l’engagement unilatéral en droit privé contemporain, préf. J. Mestre, PUAM, 1995 ; Adde M. Gobert, Essai sur le rôle de l’obligation naturelle, thèse, Paris 1957 ; J.-L. Aubert, Notions et rôles de l’offre et de l’acceptation dans la formation du contrat, LGDJ 1970.

63 V. par ex. l’ouvrage de M. Fabre-Magnan intitulé Droit des obligations, 1 – Contrat et engagement unilatéral, Puf, 2008.

64 V. M. Fabre-Magnan, op. cit., no 259.

65 Notamment du fait de Worms (De la volonté unilatérale considérée comme source d'obligations en droit romain et en droit français, thèse 1891), la doctrine explique aujourd’hui encore souvent la force de l’engagement unilatéral par l’autonomie de la volonté (v. M. Fabre-Magnan, op. cit., no 260 : “comme pour le contrat, la force obligatoire de l’engagement unilatéral est souvent justifiée par l’autonomie de la volonté”).

66 V. R. Elias, Théorie de la force obligatoire de la volonté unilatérale, thèse Paris 1909, sp. p. 62 ; adde G. Marty et R. Raynaud, op. cit. no 356.

67 V. la démonstration de A. Rieg, op. cit., no 426 citant les travaux de Siegel.

68 C. Witz, Contrat ou acte juridique ? in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008, p. 51.

69 J. Hauser, op. cit. no 28.

70 V. sur ce point, B. Fauvarque-Cosson et D. Mazeaud (coord.), Terminologie contractuelle commune, Société de législation comparée, coll. Droit privé comparé et européen, t. 6, 2008, p. 128, p. 114 et s.

71 V. par ex. les Principes du droit européen du contrat, même si l’on trouve dans les remarques préliminaires quelques éléments attestant que tout ne saurait se ramener à la notion de contrat. Par exemple, il est indiqué que le fait que “des proportions appréciables de [la] troisième Partie relèvent de la partie générale des obligations plutôt que du seul droit des obligations contractuelles a posé à la Commission un problème d’adéquation avec l’intitulé de Principe du droit européen du contrat” (Principes du droit européen du contrat, Société de législation comparée, 2003, p. 24).

72 V. sp. Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey.

73 Le titre 2 du Livre 3 “Vermogensrecht in het algemeen” (“Droit patrimonial en général”) est intitulé “Rechtshandelingen” (“Des actes juridiques”). Dans ce titre, le Code civil néerlandais définit l’acte juridique ainsi : “Een rechtshandeling vereist een op een rechtsgevolg gerichte wil die zich door een verklaring heeft geopenbaard” (“L’acte juridique nécessite un acte de volonté qui est destiné à produire un effet de droit et qui s’est manifesté par une déclaration (Livre 3, art. 33). Le contrat est quant à lui défini plus loin comme une espèce d’acte juridique : “Een overeenkomst in de zin van deze titel is een meerzijdige rechtshandeling, waarbij een of meer partijen jegens een of meer andere een verbintenis aangaan” (“l’acte juridique multilatéral par lequel une ou plusieurs parties s’obligent envers une ou plusieurs autres” (Livre 6, Titre 5, art. 213).

74 Les articles 153 et s. contenus dans un chapitre intitulé “les actes juridiques” contiennent la définition de la notion d’acte juridique, du contrat, des actes unilatéraux, ainsi que des règles relatives à leur formation et à leur exécution.

75 V. A. Wald, Code civil brésilien, Edition bilingue brésilien-français, Institutobrasileiro de direito comparado, Société de législation comparée, 2009.

76 Draft Common Frame of Reference (trad. J. Ghestin). Le livre II intitulé “Contrats et autres actes juridiques” contient, outre la définition de l’acte juridique (art. 1 : 101), un certain nombre de règles relatives à leur formation et à leur régime.

77 Ph. Rémy, Ouverture, in P. Rémy-Corlay et D. Fenouillet (dir.), Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, Dalloz 2003, no 13.

78 Ph. Rémy, Commentaire de l’article 1er, in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008, p. 111.

79 Ph. Rémy, Plan d’exposition et catégories du droit des obligations, in F. Terré (dir.), Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008, p. 83, sp. p. 91.

80 P. Catala (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, la Documentation française, 2005, p. 26.

81 A. Niemiec, L'avant-projet de réforme du droit des obligations et du droit de la prescription : une véritable codification de la rencontre de volontés, LPA, 23 janv. 2008, p. 11.

82 M. Gobert, Essai sur le rôle de l'obligation naturelle, thèse Paris 1957.

83 Pour Rémy Cabrillac, “les articulations fondamentales entre les différentes sources du droit des obligations, d'une part, et entre les différentes catégories d'actes juridiques, d'autre part, n'apparaissaient qu'implicitement ou confusément dans le plan de 1804”. C’est la raison pour laquelle “l'avant-projet structure l'ensemble pour renforcer sa cohérence globale” (Réforme du droit des contrats : révision-modification ou révision-compilation ?, Revue des contrats 2006, p. 25).

84 Comp DCFR : “Un acte juridique est une déclaration, un accord ou une déclaration d’intention, exprès ou résultant implicitement d’un comportement, qui vise à produire un effet juridique en tant que tel. Il peut être unilatéral, bilatéral ou multilatéral”.

85 Voir l’intitulé du chapitre préliminaire : “De la source des obligations”.

86 C. Brenner, op. cit., no 21.

87 Encore que la distinction des actes et des faits juridiques paraisse fragile, v. B. Moore, De l’acte et du fait juridique ou d’un critère de distinction incertain, Rev. Jur Thémis 1997, p. 277.

88 En ce sens, il peut être soutenu que les actes juridiques ne sont qu’une espèce de “faits juridiques” qui constituerait le genre (v. par ex. F. C. von Savigny, Traité de droit romain, traduit de l’allemand par M. Ch. Guenoux, t. 3, 1845, § 14 ; H. Capitant, op. cit, p. 208 et 210 : “les actes juridiques tiennent la première place parmi les faits juridiques” ; adde sur ce point les références citées par G. Rouhette, op. cit., p. 31-32) ; Adde les Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 110 et la position défendue par Oudinot.

89 Comp. la définition retenue par la commission de réforme du Code civil selon laquelle “le fait juridique est un évènement autre qu’un acte juridique auquel la loi attache des effets de droit” (Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 12).

90 Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 12. Finalement, après passage en commission plénière, le texte définitivement retenu fut le suivant “L’acte juridique est une manifestation de volonté qui a pour effet de créer, modifier ou éteindre un droit” (Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 126).

91 V. en ce sens R. Cabrillac, (Réforme du droit des contrats : révision-modification ou révisioncompilation ?, Revue des contrats 2006, p. 25).

92 La proposition peut d’ailleurs être renversée : comment bâtir une théorie générale puisqu’il est impossible d’énumérer de façon précise les actes juridiques autres que le contrat (v. sur cette problématique les Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 106).

93 J. Hauser, Objectivisme et subjectivisme dans l’acte juridique, thèse Paris, 1971, no 3.

94 L’article 1101-1 de l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription dispose que “l’acte juridique conventionnel ou convention est l’accord conclu entre deux ou plusieurs personnes en vue de produire de tels effets”.

95 Art. 5 du projet portant réforme du droit des contrats : “Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres”. Et article 1102 de l’Avantprojet de réforme du droit des obligations : “Le contrat est une convention par laquelle une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres à accomplir une prestation”.

96 J. Ghestin, Observation préliminaire, in Observations sur le projet de réforme du droit des contrats, LPA 12 févr. 2009, p. 15.

97 C. Witz, Contrat ou acte juridique ?, Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008, p. 57.

98 J. Martin de la Moutte, L’acte juridique unilatéral, thèse, 1951, no 320, catégorique : “il n’est pas d’acte unilatéral créateur d’obligation”.

99 G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ 1961, conclusion.

100 J. Martin de la Moutte, op. cit., no 31 et s.

101 V. la définition donnée par G. Roujou de Boubée, Essai sur l’acte juridique collectif, LGDJ 1961, p. 15 : acte résultant “d’un faisceau de déclarations de volontés ayant toutes le même contenu et dirigées vers un même but” ; la définition donnée par A.-L. Pastré-Boyer, L’acte juridique collectif en droit privé français, PUAM 2006, p. 416 : “un acte juridique, de nature conventionnelle ou unilatérale, simple ou plural, dont les effets de droit sont destinés à régir la situation juridique d’une collectivité abstraite d’individus, étrangère à la création de l’acte”.

102 P. Catala (dir.), Avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription, La documentation française, 2005, p. 26.

103 Dans sa thèse intitulée Essai sur l’acte juridique collectif (LGDJ, 1961), Monsieur Gabriel Roujou de Boubée avait écarté les contrats collectifs ; Comp. V. A.-L. Pastré-Boyer, L’acte juridique collectif en droit privé français, PUAM 2006.

104 R. Cabrillac, L’acte juridique conjonctif en droit privé français, LGDJ 1998.

105 C. Brenner, op. cit., no 177.

106 V. infra, no 18 s.

107 P. Ancel et alii, Points de vue convergents sur le projet de réforme du droit des contrats, JCP 2008, I, 213, no 6.

108 E. Gaudemet, Théorie générale des obligations, réed. Dalloz 2004, pp. 140 et 141.

109 Par ex. Civ. 1re, 6 nov. 2001, Bull. civ. I, no 268.

110 Par ex. Civ. 3e, 17 févr. 1993, Bull. civ. III, no 19.

111 Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, 89.

112 Travaux de la commission de réforme du Code civil, ibid.

113 Travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 89 s.

114 Pour ces règles, v. par ex. DCFR, art. 4 : 301 : “Les conditions requises pour un acte juridique unilatéral sont :(a) que son auteur ait l’intention d’être juridiquement lié ou de réaliser l’effet juridique recherché, (b) que l’acte ait un contenu suffisamment certain, (c) et que la notification de cet acte atteigne celui auquel elle est adressée ou, si l’acte est adressé au public, qu’il soit rendu public par publicité, notification publique ou autre moyen”.

115 Art. 1136 : “On doit dans les conventions rechercher quelle a été la commune intention des parties contractantes, plutôt que de s’arrêter au sens littéral des termes (al. 1er). On doit semblablement dans l’acte unilatéral, faire prévaloir l’intention réelle de son auteur (al. 2). Dans l’interprétation d’une décision collégiale, on doit faire prévaloir le sens le plus conforme à l’intérêt commun des membres de la collectivité (al. 3)”.

116 Telle était d’ailleurs l’opinion défendue par certains membres de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 106. Ainsi lors de l’examen des textes en Commission, Henri Mazeaud s’interrogeait-il : devons-nous revenir au vieux système qui consiste à donner les règles des contrats en ajoutant que pour les autres actes juridiques, sauf les exceptions qui seront prévues dans la réglementation de certains d’entre eux, ce sont les règles générales des contrats qui joueront ?”.

117 Cette idée avait déjà été défendue lors des travaux de la commission de réforme du Code civil, Année 1947-1948, Sirey, p. 105.

118 R. Encinas de Munagorri, L’acte juridique unilatéral dans les rapports contractuels, LGDJ 1996.

119 L. Aynès, Rapport introductif, in C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), L’unilatéralisme et le droit des obligations, Economica, 1999, no 1.

120 D’aucuns ont toutefois cherché à démontrer que le contrat n’est pas un acte juridique, mais un ensemble de deux actes juridiques distincts, l’offre et l’acceptation (R. Worms, op. cit., Paris, 1891), tandis que d’autres pourraient laisser entendre que le contrat est un mécanisme fondateur d’actes juridiques unilatéraux (R. Encinas de Munagorri, précité).

121 Sur ce point, v. R. Encinas de Munagorri,

122 M. Gobert, précité ; adde Cass. 1re civ., 4 janv. 2005, D. 2005. 1393 note G. Loiseau ; RTD civ. 2005. 397 obs. J. Mestre et B. Fages.

123 G. Ripert, R. Roblot, Traité de droit commercial, t. 1, vol. 1, Les sociétés commerciales, par M. Germain : LGDJ, 18e éd., vol. 2, no 1425.

124 V. par ex. Soc. 5 juin 1996, Bull. civ. V, no 225, Dr. soc. 1996, p. 973, obs. G. Couturier; Soc. 28 oct. 1997, Bull. civ. V, no 341, Dr. soc. 1998, p. 77, obs. G. Couturier ; Soc. 24 sept. 2008, pourvoi no 07-40.717.

125 F. Limbach, Le consentement contractuel à l'épreuve des conditions générales, LGDJ 2004, p. 106.

126 C. Aubert de Vincelles, Le processus de formation du contrat, in F. Terré (dir.) Pour une réforme du droit des contrats, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2008, p. 119, sp. p. 122, note 15.

127 Il est toutefois vrai que le périmètre du projet, la réforme du droit des contrats, n’autorisait sans doute pas cette réflexion.

128 V. par ex. R. Encinas de Munagorri, op. cit., no 356.

129 P. Ancel, Acte juridique et déclaration de volonté : la greffe allemande sur le droit français des obligations, in Traditions savantes et codification, Actes du VIIe congrès de l’ARISEC, Poitiers, 8-10 sept. 2005, p. 161, sp. p. 165.

130 D. Deroussin, op. cit., p. 100.

131 L. Duguit, op. cit., p. 331.

132 V. P. Ancel, op. cit.

133 V. V. Lasserre-Kiesow, La technique législative, Etude sur les code civil français et allemand, LGDJ 2002, p. 129.

134 J. Carbonnier, Droit civil, t. 4, Droit des obligations, PUF, 22e éd. 2000, no 37.

135 Par ex. v. A. Sériaux, L’engagement unilatéral en droit positif français actuel, in C. Jamin et D. Mazeaud (dir.), L’unilatéralisme et le droit des obligations, Economica, 1999, p. 7, sp. p. 11.

136 J. Carbonnier, op. cit., loc. cit.

137 Une fois, tous les arguments épuisés, celui de l’inutilité de la reconnaissance de l’engagement unilatéral est très souvent avancé pour rejeter sa portée obligatoire : v. par ex. Rieg, op. cit., no 450 : après avoir écrit que l’idée d’un engagement unilatéral créateur d’obligation est “théoriquement viable”, l’auteur poursuit : “la grande critique que nous devons adresser à la théorie est son inutilité”, les mécanismes pouvant se justifier “en recourant tantôt aux principes contractuels, tantôt aux règles de la responsabilité civile”. cette critique a été reprise à leur compte par nombre d’auteurs (v. les réf. citées par M.-L. Izorche, op. cit., no 29 et 54).

138 V. l’évolution de la jurisprudence sur les loteries : Civ. 1re, 28 mars 1995, Bull. civ. I, no 150, D. 1996, jur. p. 180, note J.-L. Mouralis ; Cass. mixte, 6 sept. 2002, Bull. civ. no 4, D. 2002, jur. p. 2963, note D. Mazeaud.

139 V. Ph. Jestaz, L'engagement par volonté unilatéral, in Les obligations en droit français et en droit belge. Convergences et divergences. Actes des journées d'étude organisées les 11 et 12 décembre 1992 par la faculté de droit de Saint Maur et l'université libre de Bruxelles, Dalloz-Bruylant, 1994, p. 3, sp. p. 14.

140 Ph. Jestaz, op. cit., p. 15.

Auteur

Professeur à l’Université Toulouse 1 Capitole

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