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Histoire de l’enseignement du droit à Toulouse

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Olivier Devaux

Deux cours de professeurs de droit français toulousains du xviiième siècle conservés à Nancy : le Traite des peines des secondes noces de Laviguerie et le traite [...] concernant les substitutions de Delort

Hugues Richard

Texte intégral

  • 1 Ce travail avait fait l’objet d’une communication aux Journées internationales d’histoire du droit (...)
  • 2 Cote A 1028. Ce livre se trouve dans la salle Jean Imbert à la Faculté de droit, sciences économiqu (...)

1Il s’agit dans cette contribution1 de rendre à l’Université de Toulouse une partie de son passé, deux cours de droit français professés à la fin du XVIIIème siècle, retrouvés par hasard à Nancy. La bibliothèque du Centre lorrain d’histoire du droit possède, en effet, un volume in folio2, relié en cuir, qui contient, à la suite l’un de l’autre, deux manuscrits, munis chacun d’une pagination propre. Leurs pages de titre sont ainsi rédigées :

2– Traité ou commentaire de l’ordonnance de Louis XV, Roy de France et de Navarre donnée au camp de la commanderie du Vieux Jong au mois d’aoust 1747 registrée au Parlement de Toulouse le 27 aoust 1749 concernant les substitutions

3par Me Delort avocat et professeur royal du droit français en l’Université de Toulouse.

  • 3 Cet ouvrage est précédé d’une table (non paginée) des titres, chapitres et articles de l’ordonnance (...)

4commencé de coppier à Toulouse le 26 septembre et fini le 18e octobre 1784 (signé) Gallet3 .

5– et Traité des peines des secondes noces dicté en l’année 1773 par Mr Laviguerie professeur de droit français en l’Université de Toulouse.

  • 4 Page 206. Le Traité proprement dit s’achève p. 183, il est suivi d’Observations qui pourront servir (...)

6On lit, à la fin4, « fini de coppier le 13 aoust 1784 à Toulouse ». Il n’y a pas de signature, mais ce manuscrit est de la même main que celui qui est relié au début du volume.

  • 5 Une petite étiquette en lettres blanches sur fond bleu portant « Librairie Thorin et fils 4, rue Le (...)

7Il n’a pas été possible de retrouver l’origine de cet ouvrage, qui a été acquis chez un libraire parisien5, ni d’identifier le copiste nommé Gallet.

  • 6 Jacques POUMARÈDE, « La chaire et l’enseignement du droit français à la Faculté des droits de l’Uni (...)

8Malgré l’insuffisance de nos informations, il a semblé intéressant de présenter ces cours de droit français toulousains qui n’étaient pas connus jusqu’ici6. Il convient de commencer par rappeler ce que l’on sait de leurs auteurs.

  • 7 J. POUMARÈDE, op. cit., p. 87-89. Cette nomination à la chaire de droit français était une sorte de (...)
  • 8 Le programme des cours était, en effet, annoncé lors des assemblées de la Faculté, ce qui a pennis (...)

9Bernard Lapomarède de Laviguerie (1699-1774) a d’abord été officier dans un régiment d’infanterie avant de faire ses études de droit à Cahors, puis d’entrer au barreau de Toulouse. Avocat très estimé, surtout comme consultant, capitoul en 1740, il est nommé professeur de droit français en 1772, à l’âge 73 ans. Comme il est décédé le 16 avril 17747, sa carrière universitaire n’a même pas duré deux ans. L’on savait qu’il a enseigné un traité des peines des secondes noces8, qui est maintenant connu grâce au manuscrit de Nancy.

  • 9 J. POUMARÈDE, op. cil., p. 89-92. Pierre-Théodore Delort avait été nommé, comme Laviguerie fils, co (...)
  • 10 J. POUMARÈDE, op. cit., p. 126. Le tableau mentionne aussi un cours sur « les substitutions » en 17 (...)

10À sa mort, c’est Jean-Marie Delort (1710-1778), qui a étudié le droit à Toulouse, avocat lui aussi et bâtonnier de l’ordre, qui lui succède. Mais il semble n’avoir guère enseigné, puisque son fils Pierre-Théodore Delort (1736-1793), nommé en survivance en 1775, a en fait exercé ses fonctions9. C’est donc ce dernier et non Delort père qui est l’auteur du commentaire de l’édit sur les substitutions, qui a été professé durant l’année 1779-178010.

11Nous allons présenter, séparément et successivement, ces deux cours en suivant l’ordre chronologique plutôt que celui dans lequel ils se trouvent dans le volume (un ordre qui n’est peut-être dû qu’à celui qui a relié les cahiers !). Nous envisagerons donc le Traité des peines des secondes noces (I) avant le Commentaire de l’ordonnance [...] concernant les substitutions (II), en relevant les éléments d’histoire du droit que l’on peut trouver dans chacun de ces cours.

I – Le Traité des peines des secondes noces de Laviguerie

  • 11 Julien JOLLY, Des seconds mariages. Étude historique sur la législation des seconds et subséquents (...)
  • 12 Michel HUMBERT, Le remariage à Rome. Étude d’histoire juridique et sociale, Milano, Giuffrè, 1972.
  • 13 La part de l’enfant le moins prenant.

12Il s’agit des peines patrimoniales, des incapacités de donner à leur nouveau conjoint qui frappent le veuf ou la veuve qui se remarie11. Les lois de l’empereur Auguste tendaient à favoriser les secondes noces en raison de ses préoccupations démographiques. Au contraire, la pensée chrétienne est défavorable aux remariages et elle a influencé la législation du Bas Empire12. Au Moyen Âge, les pays de droit écrit appliquent ces dispositions du droit romain post-classique. Mais celles-ci ne sont pas en vigueur dans toute la France. Au XVIème siècle, un scandale provoque l’intervention du législateur. Il s’agit du remariage, en 1559, d’Anne d’Aligre, veuve d’Antoine Duprat, fils du chancelier, avec Georges de Clermont. Cette femme a dépouillé les enfants de son premier mariage au profit de son nouvel époux. Un édit de juillet 1560, œuvre du chancelier Michel de l’Hospital, dit « édit des secondes noces », reprend explicitement les dispositions des constitutions impériales romaines pour interdire à celui ou celle qui se remarie de disposer au profit de son nouveau conjoint des biens qu’il tient de son époux décédé et même de ses biens personnels au-delà d’une certaine quotité13. Telle est la matière, particulièrement complexe, que Laviguerie a entrepris d’exposer à ses étudiants. Nous devons envisager l’objet, la méthode et les sources de son traité (A) avant de rechercher les éléments d’histoire du droit que l’on peut trouver dans ce cours (B).

A – L’objet, les sources et la méthode du Traité des peines des secondes noces

13Au début de son cours, le professeur dit que, quoique les secondes noces soient permises par l’un et l’autre droit (le droit romain et le droit canonique) et par les lois du royaume, elles sont parfois sujettes à des peines, des incapacités. Ceci n’occasionne que trop souvent des contestations qui troublent le repos des familles. La connaissance de cette matière est donc utile non seulement à ceux qui se destinent au barreau ou à la magistrature, mais encore à ceux qui pourront se remarier ou même épouser une veuve. Ces derniers doivent savoir à quoi ils s’exposent.

  • 14 Pages 5 et 6.
  • 15 J. POUMARÈDE, « Les arrêtistes toulousains », dans J. POUMARÈDE et J. THOMAS, éd. Les Parlements de (...)
  • 16 Par exemple, p. 109, pour un arrêt « rendu le 4e juillet 1770 en la première chambre des enquêtes, (...)
  • 17 Professeur de droit français à Montpellier, auteur d’un Traité des peines des secondes noces, 1750, (...)
  • 18 Ainsi, p. 33, un arrêt du Parlement de Bordeaux du 13 mai 1737, et p. 77, un arrêt de règlement du (...)
  • 19 P. 81
  • 20 P. 114.

14Les peines des secondes noces ont fait l’objet de l’édit de François II de juillet 1560, mais ce texte est loin d’avoir tout réglé. On se réfère encore souvent au droit romain, au Code et aux Novelles de Justinien. Mais c’est surtout la jurisprudence des Parlements qui joue un rôle essentiel. Or elle n’est pas uniforme dans toutes les cours souveraines du royaume. Et Laviguerie dit qu’il désire faire un traité qui puisse être dicté dans l’année, afin que chaque étudiant ait « l’agrément d’avoir un traité complet ». Il annonce donc qu’il se bornera principalement à faire connaître la jurisprudence du Parlement de Toulouse, en donnant seulement « une idée » de celles des autres Parlements14. L’objet de ce cours est donc essentiellement une étude de jurisprudence et de la jurisprudence toulousaine. Les nombreux arrêts cités par le professeur le sont le plus souvent d’après les œuvres des arrêtistes, toulousains surtout : Laroche-Flavin, Duranti, d’Olive, Cambolas, Maynard, le Journal du Palais (...) de Toulouse, Catellan, Graverol et Vedel15. Lorsqu’il invoque, plus rarement, un arrêt qu’il a connu autrement (mais il n’indique pas comment), il en précise la date, la chambre qui l’a rendu et le nom du conseiller rapporteur16 . Il peut aussi citer des arrêts d’après d’autres auteurs, toulousains ou non, tel Claude Serres17. Et il cite parfois des arrêts d’autres Parlements18. Laviguerie ne se fie pas aveuglément aux informations données par les arrêtistes. Il n’hésite pas à les critiquer lorsqu’il estime que l’un d’eux n’a pas compris le sens de l’arrêt qu’il rapporte. Ainsi Maynard a cru « mal à propos19, Graverol « se trompe »20. Et le professeur n’hésite pas à donner son avis personnel.

15Laviguerie se réfère, à côté des arrêts, à l’opinion des auteurs, à la doctrine. Il en cite de diverses époques, notamment le président Favre, Charondas Le Caron, Bacquet, Ricard, Dumoulin dans son « savant commentaire de l’édit de 1556 », Bretonnier, Ferrière, Serres et Boutaric...

  • 21 P. 34 : « l’usage »..., « usage que je crois le meilleur ».
  • 22 P. 99, à propos de la veuve qui a négligé, en se remariant, « de faire pourvoir de tuteur aux enfan (...)
  • 23 P. 60.
  • 24 P. 100.
  • 25 P. 109.

16Il s’attache surtout à rechercher l’usage21, c’est-à-dire le droit effectivement suivi. Mais il se réserve de l’apprécier. Ainsi estime-t-il que la jurisprudence du Parlement de Toulouse qui a adouci la sévérité de la loi, la Novelle 22 de Justinien, est « plein[e] de justice et d’équité »22. Il rappelle toutefois que, comme l’a écrit le président Favre, il n’est pas libre aux juges de contrevenir aux lois23. Ceux-ci doivent se conformer à l’esprit de la loi. En cas de contrariété d’arrêts, il préfère la solution la plus conforme à cet esprit de la loi, qui lui semble « la plus juridique »24. Laviguerie expose cependant une quatrième peine qui frappe la veuve qui se remarie sans avoir fait pourvoir de tuteur ses enfants. Il s’agit de la privation de la faculté d’élire à un fidéicommis dont elle est chargée dans le testament de son premier mari. « Il n’y a aucune loy qui prononce cette peine, mais le Parlement de Toulouse l’a établie par divers arrêts »25. C’est là reconnaître nettement le pouvoir créateur de droit de la jurisprudence.

17Laviguerie a divisé son traité en huit chapitres, précédés d’une brève introduction :

18Chapitre 1 : Si les secondes noces peuvent être prohibées par des dispositions testamentaires ou autrement et quel est l’effet de ces sortes de prohibitions.

19Chapitre 2 : Quelles sont les peines des secondes noces tant par rapport au mari qu’à l’égard des veuves qui se remarient après l’année de deuil et après avoir fait pourvoir de tuteur aux enfants pupilles du premier mariage.

20Chapitre 3 : Des peines de celles qui se remarient dans l’année de deuil.

21Chapitre 4 : Des peines de celles qui se remariant après l’année de deuil négligent de faire pourvoir de tuteur aux enfants pupilles du premier lit.

22Chapitre 5 : Si les peines des secondes noces peuvent être remises.

23Chapitre 6 : En quel cas les peines des secondes noces cessent ou deviennent pour non avenues.

24Chapitre 7 : Qui est-ce qui doit profiter des pertes occasionnées par les secondes noces.

25Chapitre 8 : Des peines de la malversation des veuves (c’est-à-dire de leur inconduite).

26Le Traité... de Laviguerie est suivi d’Observations qui pourront servir de supplément au traité des secondes noces, dictées par le même professeur. On y étudie la question de la validité d’une libéralité subordonnée à la condition que le bénéficiaire ne se marie pas ou, au contraire se marie. Le professeur distingue les différentes hypothèses possibles.

27Bernard Lapomarède de Laviguerie a bien montré, dans son Traité des peines des secondes noces, l’originalité de la jurisprudence du Parlement de Toulouse. Il convient à présent de regarder s’il recourt à l’histoire du droit dans ses développements.

B – Les éléments d’histoire du droit dans le cours de Laviguerie

28Ces éléments historiques se révèlent bien peu nombreux. On doit d’abord remarquer que le professeur, qui expose, naturellement, les dispositions de l’édit des secondes noces de François II de 1560, ne dit rien de l’histoire de ce texte. Il ne parle ni des circonstances qui ont amené son adoption (le remariage d’Anne d’Aligre), ni du rôle du chancelier de l’Hospital dans son élaboration.

  • 26 P. 7-10.
  • 27 Cf. M. HUMBERT, op. cit., p. 160 et s., 389 et s. et le tableau récapitulatif p. 459-463.
  • 28 P. 79.
  • 29 P. 98-99.
  • 30 P. 26.

29Après cette constatation négative, on peut tout de même relever, de façon positive, que Laviguerie fait un rappel de l’évolution du droit romain en la matière, depuis la législation d’Auguste jusqu’aux constitutions des empereurs du Bas-Empire. Il dit que Justinien a changé d’avis avec sa Novelle 2226. Cette présentation de l’histoire de la législation romaine est assez sommaire et approximative27. Il revient sur la question en disant que la loi qui était trop rude a été mitigée par la Novelle 2228. Le professeur indique, d’autre part, les différences entre le droit romain et la jurisprudence toulousaine de son temps, qui ne suit pas toujours celui-ci. Et il souligne la difference du contexte. Ainsi la mère est en France la tutrice née de ses enfants. Elle n’a pas à prêter serment comme c’était le cas à Rome et le risque de parjure n’existe plus29. Le professeur oppose l’état du droit avant (« autrefois ») et après une réforme législative, l’ordonnance de 1735 sur les testaments30.

  • 31 P. 182 : « Cette jurisprudence a changé... ».
  • 32 Une ordonnance de Charles VII de 1441 sur le viager des maisons de Paris, pour l’évaluation de l’us (...)

30Laviguerie, lorsqu’il expose la jurisprudence, en retrace l’évolution et en signale les revirements31. Mais fait-il là œuvre d’historien ou de juriste ? Il semble bien que la préoccupation historique soit largement absente dans ce traité, qui vise à exposer le droit positif, même lorsqu’il se réfère à un texte ancien32. Toutefois, on constate qu’il est impossible de faire du droit sans un minimum d’informations historiques. Cela ne suffit pas, néanmoins à faire de Laviguerie un historien du droit.

  • 33 A. DESRAYAUD, op. cit., p. 698 et s. cite le traité de Cosme BECHET, à la suite de son commentaire (...)
  • 34 Chr. CHÈNE, op. cit., p. 244 et 256. Astruc a enseigné de 1734 à 1744.
  • 35 Chr. CHÈNE, op. cit., p. 184. Son traité est de 1750.
  • 36 Chr. CHÈNE, op. cit., p. 171. L’introduction du divorce en 1792 allait créer de nouveaux cas d’appl (...)
  • 37 Bibliothèque universitaire de Dijon, manuscrit 178 006 (par un étudiant, Lemulier du Rameau), tome (...)

31Très complexe et très technique, la matière des peines des secondes noces a rarement fait l’objet d’ouvrages qui lui soient entièrement consacrés33. Assez rares sont aussi les professeurs de droit français qui en ont fait l’objet d’un de leurs cours. Il faut citer celui du Toulousain Louis-Anne Astruc34, celui de Claude Serres, de Montpellier35, et celui du dernier professeur de Perpignan, Balanda, qui a consacré son cours de l’année 1791 à un Traité des secondes noces..., qui comporte une condamnation du divorce avant son introduction par la loi de 179236. L’on peut y ajouter le professeur de l’Université de Dijon Duruisseau, qui dans son Traité des donations professé durant l’année universitaire 1754-1755, consacre un gros chapitre à l’édit des secondes noces37.

  • 38 J. POUMARÈDE, op. cit., Recueil de l’Académie de législation de Toulouse, 1967, p. 126.

32Au contraire, des cours sur les substitutions ont été plus fréquemment professés à Toulouse, en 1770-71, 1773-74, 1779-80 (celui qui nous occupe) et 1785-178638. Il convient de présenter celui de Delort.

II – Le Traité ou commentaire de l’ordonnance de Louis XV... d’août 1747 concernant les substitutions de Delort

  • 39 Le copiste Gallet a toutefois écrit Traité ou commentaire de l’ordonnance... par Me Delort..., tand (...)

33Ce traité est beaucoup plus volumineux (511 pages) que le précédent (206 pages). A-t-il néanmoins pu être dicté en une seule année ? L’auteur n’en dit rien39. Nous allons examiner la démarche du commentateur (A), avant de rechercher la place qu’il fait à l’histoire du droit (B).

A – La démarche du commentateur de l’ordonnance sur les substitutions

  • 40 Par exemple, les articles 27 et 28 du titre 1, p. 184 et s., les articles 30 à 32, p. 197 et s. et (...)
  • 41 « Sans interrompre l’ordre qu’a établi le législateur dans ce titre, on divisera la matière en huit (...)

34Il s’agit bien d’un commentaire de la troisième des célèbres ordonnances civiles du chancelier d’Aguesseau, un commentaire annoncé comme tel dès le titre. Le professeur suit l’ordre du texte législatif. Il reproduit chaque article de celui-ci avant de le commenter. Il lui arrive parfois de regrouper l’explication de deux ou plusieurs articles40. Et, tout en respectant leur ordre, il introduit des subdivisions en chapitres à l’intérieur des titres de l’ordonnance41, huit chapitres pour le titre 1 et huit pour le titre 2. Chacun de ces chapitres débute par une petite introduction.

  • 42 « Observations préliminaires : Des différentes espèces de substitutions », p. 5 à 24.
  • 43 Michel PETITJEAN, Essai sur l’histoire des substitutions du IXe au XVe siècle dans la pratique et l (...)

35Après avoir annoncé les deux titres de l’ordonnance, le professeur commence par présenter42 les différentes espèces de substitutions43, puisque l’ordonnance ne concerne que les substitutions fidéicommissaires. Il distingue ces dernières des substitutions directes (vulgaires, pupillaires, exemplaires). Et les substitutions fidéicommissaires, les seules qui seront l’objet du traité, sont à leur tour divisées en universelles et particulières.

36Ces « préliminaires » achevées, Delort commente donc l’ordonnance de 1747 selon le plan annoncé. Le titre 1 « Des biens qui peuvent être substitués » est réparti entre les chapitres suivants :

37Chapitre 1 : Des personnes qui peuvent substituer (article 1)

38Chapitre 2 : Des biens qui peuvent être substitués (articles 2 à 10)

39Chapitre 3 : De l’irrévocabilité des substitutions et de celles faites après coup (articles 11 à 18)

40Chapitre 4 : Des clauses et conditions des substitutions (articles 19 à 29)

41Chapitre 5 : De la durée ou des degrés des substitutions (articles 30 à 38)

42Chapitre 6 : Des droits des héritiers, créanciers et tiers acquéreurs sur les biens substitués (articles 39 à 43)

43Chapitre 7 : Du recours des femmes sur les biens substitués (articles 44 à 54)

44Chapitre 8 : Des droits des adjudicataires par décret et de celui des seigneurs sur les biens substitués (articles 55 et 56).

  • 44 P. 305.

45L’intitulé du titre 2 indique, comme le remarque Delort, que le législateur a divisé ce titre en deux parties, l’une sur les règles que doivent observer les grevés de substitutions et l’autre sur la détermination des juges qui doivent en connaître. Mais le professeur préfère se « conformer à la méthode qu’on a suivie sur le premier titre » et diviser l’étude de « ces deux objets généraux » en huit chapitres44 :

46Chapitre 1 : De l’inventaire prescrit en cas de substitution (articles 1 à 7)

47Chapitre 2 : De la vente des objets inventoriés (articles 8 et 9)

48Chapitre 3 : De l’emploi et du remploi des deniers provenant de la vente et du remboursement des effets substitués (articles 10 à 17)

49Chapitre 4 : De la publication et enregistrement des substitutions (articles 18 à 30)

50Chapitre 5 : De l’effet de la publication et enregistrement et de l’autorité de cette formalité à l’égard des créanciers et tiers acquéreurs et autres (articles 31 à 34)

51Chapitre 6 : De l’ordonnance nécessaire au grevé pour se mettre en possession et gagner les fruits (articles 35 à 46)

52Chapitre 7 : Des juges qui doivent connaître des substitutions et de l’autorité de leurs jugements (articles 47 à 54)

  • 45 L’article 55 est le premier texte législatif français à formuler le principe de la non-rétroactivit (...)

53Chapitre 8 : Des cas où l’ordonnance doit ou ne doit pas avoir un effet rétroactif45 (articles 55 à 58).

  • 46 P. 52, où il les définit comme « les effets destinés au service habituel des pères de famille ». Il (...)

54En élaborant ce plan pour la présentation de l’ordonnance de 1747, le professeur fait un effort pédagogique dont on trouve d’autres manifestations. Ainsi explique-t-il la signification de l’expression « meubles meublants », qui peut étonner le profane ou l’étudiant débutant46.

  • 47 P. 100, où il rejette l’interprétation de Furgole.
  • 48 P. 391.
  • 49 P. 109, à propos des articles 17 et 36 du titre 1.

55Dans son commentaire, Delort tient compte d’abord du texte législatif, de sa lettre. Mais il cherche surtout à en dégager l’esprit. « L’esprit et la lettre de l’ordonnance ne permettent pas d’adopter cette opinion », dit-il à propos de l’article 15 du titre 1, dans un cas où la disposition de la loi est « expresse »47. Et le recours à l’esprit de l’ordonnance permet d’en compléter le texte. Ainsi, sur l’article 23 du titre 2, « L’esprit de l’ordonnance est qu’il ne suffit pas d’avoir fait publier et enregistrer la substitution, mais qu’il faut aussi faire publier et enregistrer les actes d’emploi » des deniers provenant de la vente des effets substitués48. Delort s’efforce de concilier les articles qui semblent s’opposer « par la diversité des objets », ce qui lui paraît le « plus simple »49.

  • 50 Claude SERRES (1695-1768), Explication de l’ordonnance de Louis XV [...] donnée [...] au mois d’aoû (...)
  • 51 Jean-Baptiste FURGOLE (1690-1761), Commentaire sur l’ordonnance de Louis XV sur les substitutions, (...)
  • 52 Jacques-Antoine SALLÉ (11712-1778), L ’esprit des deux ordonnances de Louis XV sur les substitution (...)
  • 53 P. 67, où il ajoute : « Furgole même qui a reconnu sur cet article les vrais principes les avait si (...)
  • 54 P. 80, sur l’article 11 du titre 1. De même, p. 83, sur l’article 12, « il suffira de remarquer con (...)
  • 55 P. 139, sur l’article 20 du titre 1.

56Le professeur explique l’ordonnance en utilisant d’abord le droit romain, qu’il en cite directement les textes ou qu’il se réfère, parfois, à des auteurs plus récents, tel Vinnius. Il se sert aussi, très fréquemment, de la jurisprudence, le plus souvent à l’aide des ouvrages des arrêtistes, mais aussi en citant des arrêts qu’il a pu connaître autrement. Bien entendu, il se réfère très souvent aux commentateurs de l’ordonnance de 1747 dont les écrits ont été publiés : Claude Serres50, Jean-Baptiste Furgole51 et, moins souvent, Jacques-Antoine Sallé52. Mais il n’hésite pas à discuter et parfois même à critiquer vivement leurs interprétations. Ses jugements peuvent être assez tranchés : « il n’est pas de commentateur qui ait saisi l’esprit de cet article », à propos de l’article 10 du titre 153, « on ne doit pas adopter l’opinion de Serres »54, « Il ne serait pas facile, d’ailleurs, d’autoriser la doctrine de Furgole sur cet article »55.

  • 56 P. 320, sur l’article 4 du titre 2.
  • 57 P. 204, où il dit que la substitution est un statut réel, donc soumis à la loi du lieu de situation (...)
  • 58 P. 511, où Delort précise les dates de l’enregistrement à Paris, le 27 mars 1748 et à Toulouse, le  (...)

57Delort est amené à recourir à d’autres ordonnances royales, celles de 1731 sur les donations et de 1735 sur les testaments ou encore à l’édit d’août 1749 sur les établissements de mainmorte. Les personnes morales laïques et ecclésiastiques peuvent recueillir des substitutions, mais dans les limites fixées par cet édit56. On peut dire que Delort donne une explication développée, souvent très approfondie, de l’ordonnance de 1747. Il expose avec beaucoup de précision les conséquences de cette nouvelle loi, en distinguant soigneusement le cas des pays de droit écrit et celui des pays coutumiers. Il n’omet pas de soulever les questions de conflits de statuts que posaient les dispositions de l’ordonnance57. Il indique, à la fin du traité que le texte a été enregistré par tous les Parlements et autres cours souveraines du royaume, sauf le Parlement de Provence58. Cet enregistrement déterminait l’entrée en vigueur de la loi, une question qui a intéressé Delort et que l’on peut mettre en relation avec les données historiques rassemblées dans son commentaire.

B – L’histoire du droit dans le commentaire de l’ordonnance de 1747

  • 59 P. 118, à propos des donations entre mari et femme.
  • 60 P. 86 et 87 il envisage la question de l’irrévocabilité des dispositions par contrat de mariage ou (...)
  • 61 P. 43, sur les articles 4 et 5 du titre 1.

58Le commentateur se préoccupe souvent de l’origine des articles de l’ordonnance. C’est là un élément non négligeable de son explication du texte. Pour cela, il remonte parfois jusqu’au droit romain. Il lui arrive même de rappeler plus précisément l’évolution de celui-ci, lorsqu’il dit que « l’empereur Sévère tempéra la rigueur de l’ancien droit »59. Il retrace aussi l’histoire d’une question juridique depuis Rome jusqu’au droit français60. Ainsi, dans le cas d’une substitution portant sur « des meubles qui ne s’usent que peu à peu par l’usage », le droit romain obligeait tout grevé à fournir caution, mais la jurisprudence française avait cru devoir en décharger le grevé. Et « l’ordonnance n’a pas jugé qu’il y eut dans cette jurisprudence assez de sûreté en faveur du substitué », elle exige l’emploi des deniers ou du prix des meubles objets de la substitution61. On voit donc ici le législateur se rapprocher de la solution romaine, en réagissant contre le laxisme de la jurisprudence. Très souvent, d’ailleurs, le commentateur relève les différences entre les dispositions de la loi nouvelle et les solutions de la jurisprudence, notamment de celle des Parlements de droit écrit et spécialement de celui de Toulouse.

  • 62 P. 96, sur l’article 15 du titre 1, « L’ordonnance donne la préference aux principes du Parlement d (...)
  • 63 P. 128, sur l’article 19 du titre 1. Cf. Jean-Louis THIREAU, « Les arrêtés de Guillaume de Lamoigno (...)
  • 64 P. 178-179, sur l’article 26 du titre 1. L’arrêt est du 10 janvier 1696.

59Delort cite un cas où l’ordonnance a adopté la solution de la jurisprudence du Parlement de Metz de préférence à celles des autres Parlements du royaume et du droit romain62. Il signale ailleurs que telle disposition du texte figurait déjà dans les fameux Arrêtés du premier président de Lamoignon63. Il rappelle aussi que l’ordonnance a adopté les principes qu’avait consacrés un arrêt du Parlement de Paris rendu selon les conclusions de d’Aguesseau, alors avocat général64.

  • 65 P. 86.
  • 66 P. 90-93.
  • 67 P. 85 « La coutume de Berri et l’usage de Roussillon n’ont donc souffert par cette loy aucune dérog (...)

60Cette connaissance de l’origine des règles aide à les comprendre, à les expliquer. L’histoire apparaît donc comme un élément nécessaire du commentaire. Mais le rôle du commentateur est aussi, et l’on pourrait même dire surtout, de montrer en quoi la loi nouvelle s’oppose aux solutions admises jusque-là et qui sont donc condamnées. Delort rappelle donc quelle était la jurisprudence ancienne, pour indiquer dans quelle mesure elle est écartée par l’ordonnance de 1747. Il le montre surtout pour la jurisprudence toulousaine. L’article 13 du titre 1 « a dû nécessairement faire proscrire la jurisprudence du Parlement de Toulouse »65. Il en est de même pour l’article 14. Le professeur ajoute, dans ce dernier cas, que le législateur n’a fait « que se conformer à la pureté du droit » en préférant la jurisprudence des autres cours du royaume à celle du Parlement de Toulouse qui y était « si contraire »66. Ces explications permettent d’apprécier l’unification du droit réalisée par l’ordonnance, qui mettait en œuvre le programme du chancelier d’Aguesseau en assurant par la loi l’uniformité de la jurisprudence, à la place des jurisprudences souvent divergentes des divers Parlements. Delort ne manque pas d’indiquer, à l’inverse, les cas où la loi nouvelle ne déroge pas au droit en vigueur, ainsi pour la coutume de Berry et l’usage du Roussillon67. L’unification du droit n’est toutefois pas entière, puisqu’il subsiste des différences entre pays de droit écrit et pays coutumiers que le professeur ne manque pas de mentionner, en particulier pour des questions de procédure envisagées au titre 2 de l’ordonnance.

  • 68 P. 103. L’ordonnance le déclare d’ailleurs expressément dans son article 55.

61La présentation des solutions anciennes n’avait pas seulement une valeur pédagogique, pour mieux faire comprendre les dispositions de l’ordonnance, mais était aussi d’un intérêt pratique évident. En effet, le droit ancien s’appliquait encore aux substitutions existantes, en vertu de la non-rétroactivité. Pour Delort, « il n’aurait pas été raisonnable de donner un effet rétroactif à la loi », elle ne s’applique que pour l’avenir68.

62Il est toutefois difficile de considérer que le professeur a fait vraiment œuvre d’historien du droit. L’étude d’une ordonnance encore récente obligeait naturellement le commentateur à présenter les solutions antérieures pour mettre en valeur l’originalité du nouveau texte et tout simplement en élucider le sens. Le recours à une démarche historique fait partie de l’activité du juriste.

*
* *

63Que conclure de l’examen -sommaire- de ces deux cours de droit français toulousains ? Ils présentent certes des différences sensibles, en raison de leur objet. L’un étudie une question qu’une loi déjà ancienne n’a que très imparfaitement résolue, ce qui laisse un rôle essentiel à la jurisprudence. Le professeur jouissait donc d’une assez grande liberté dans la conception et la construction de son cours. Dans le second cas, il s’agissait d’expliquer une ordonnance célèbre, à laquelle le prestige du chancelier donnait une autorité accrue, mais qui mettait fin à des traditions juridiques. On peut dire que les deux professeurs se sont bien acquittés de leur tâche. Et il est possible de leur trouver deux points communs. Le premier, c’est la qualité de l’analyse juridique d’une matière qui, dans les deux cas est particulièrement complexe, reflet des difficultés que peuvent rencontrer les familles dans l’organisation de leur vie et de leurs rapports patrimoniaux. Cette qualité est aussi celle de la formation assurée aux étudiants par ces professeurs de droit français. Le second est l’importance primordiale de la jurisprudence du Parlement de Toulouse. Laviguerie annonce qu’il se bornera à son étude par manque de temps. Quant à Delort, quoiqu’il commente l’ordonnance avec une parfaite loyauté envers le législateur, on peut toutefois se demander s’il n’éprouve pas un certain regret lorsque l’œuvre de d’Aguesseau vient « proscrire » les solutions élaborées par les avocats et les magistrats toulousains. Ceci vient confirmer le prestige de la jurisprudence du premier Parlement de droit écrit, le second du royaume.

Notes

1 Ce travail avait fait l’objet d’une communication aux Journées internationales d’histoire du droit de Toulouse sur le thème de L ’Histoire de l’histoire du droit en juin 2005, mais le texte n’était pas prêt pour paraître dans les Actes. Nous remercions les Etudes d’histoire du droit et des idées politiques de l’accueillir.

2 Cote A 1028. Ce livre se trouve dans la salle Jean Imbert à la Faculté de droit, sciences économiques et gestion de l’Université de Nancy II. Nous exprimons notre vive gratitude à M. Cyril Reich, docteur en droit, qui a réalisé une reproduction du manuscrit sur un C.D., dont une copie a été faite au Centre toulousain d’histoire du droit et des idées politiques.

3 Cet ouvrage est précédé d’une table (non paginée) des titres, chapitres et articles de l’ordonnance de 1747. Il comporte 542 pages. Le texte se tennine p. 511 et il est suivi d’une table alphabétique des matières des substitutions (p. 513-542) et de feuilles blanches.

4 Page 206. Le Traité proprement dit s’achève p. 183, il est suivi d’Observations qui pourront servir de supplément au traité des secondes noces, dictées par le même professeur. Ces observations portent sur les clauses insérées dans les libéralités, interdisant ou ordonnant le mariage. Un table alphabétique des matières, enfin, se trouve aux pages 207 à 245.

5 Une petite étiquette en lettres blanches sur fond bleu portant « Librairie Thorin et fils 4, rue Le Goff, Paris » est collée à l’intérieur de la reliure. Elle semble dater du début du XXème siècle. Le livre a pu être acheté par un professeur avant de passer à la bibliothèque de la Faculté.

6 Jacques POUMARÈDE, « La chaire et l’enseignement du droit français à la Faculté des droits de l’Université de Toulouse (1681-1792) », Recueil de l’ Académie de législation de Toulouse, 6ème série, t. IV, 1967, p. 41-13 1 et Christian CHÈNE, L’enseignement du droit français en pays de droit écrit (1679-1793), Genève, Droz, 1982, p. 164.

7 J. POUMARÈDE, op. cit., p. 87-89. Cette nomination à la chaire de droit français était une sorte de récompense pour le fils de Bernard, Jean-Baptiste Lapomarède de Laviguerie, qui accepta de siéger au Parlement de Toulouse à l’époque de la réforme de Maupeou, Chr. CHÈNE, op. cit., p. 35.

8 Le programme des cours était, en effet, annoncé lors des assemblées de la Faculté, ce qui a pennis à J. POUMARÈDE, op. cit., p. 126, d’en dresser la liste à l’aide des registres de délibérations, en notant que ces informations doivent être corrigées d’après les manuscrits des cours. Cf. Chr. CHÈNE, op. cit., p. 146 et s.

9 J. POUMARÈDE, op. cil., p. 89-92. Pierre-Théodore Delort avait été nommé, comme Laviguerie fils, conseiller au Parlement de Toulouse au temps du chancelier Maupeou et le professorat en survivance était une compensation de la perte de sa fonction judiciaire en raison du rappel des anciens Parlements par Louis XVI. Chr. CHÈNE, op. cit., p. 35.

10 J. POUMARÈDE, op. cit., p. 126. Le tableau mentionne aussi un cours sur « les substitutions » en 1780-1781 et un autre en 1785-1786 (ce dernier donc postérieur à la date du manuscrit). Le cours que nous étudions, qui n’est pas daté, cite un arrêt rendu à la grand’chambre le 19 avril 1777, p. 16..

11 Julien JOLLY, Des seconds mariages. Étude historique sur la législation des seconds et subséquents mariages, Paris, A. Rousseau, 1896, thèse de doctorat en droit. René FILHOL, « L’application de l’édit des secondes noces en pays coutumier », dans Mélanges Roger Aubenas, Montpellier, 1974, p. 295-299. Et surtout Alain DESRAYAUD, Les secondes noces dans l’ancien droit français XIIIème-XVIIIème siècle, thèse de doctorat en droit, Paris XII, 1984, 3 vol. dactyl.

12 Michel HUMBERT, Le remariage à Rome. Étude d’histoire juridique et sociale, Milano, Giuffrè, 1972.

13 La part de l’enfant le moins prenant.

14 Pages 5 et 6.

15 J. POUMARÈDE, « Les arrêtistes toulousains », dans J. POUMARÈDE et J. THOMAS, éd. Les Parlements de province. Pouvoirs, justice et société du XVème au XVIIIème siècles, Toulouse, 1996, p. 369-391 ; et Id. « Les arrestographes toulousains », dans S. DAUCHY et V. DEMARS-SION, Les recueils d’arrêts et dictionnaires de Jurisprudence (XVIème-XVIIIème siècles), Paris, La mémoire du droit, 2005, p. 69-89.

16 Par exemple, p. 109, pour un arrêt « rendu le 4e juillet 1770 en la première chambre des enquêtes, au rapport de M. l’abbé de Rey en faveur de Jean Bousquet contre Jeanne Bousquet sa sœur ».

17 Professeur de droit français à Montpellier, auteur d’un Traité des peines des secondes noces, 1750, cf. Chr. CHÈNE, op. cit., p. 184.

18 Ainsi, p. 33, un arrêt du Parlement de Bordeaux du 13 mai 1737, et p. 77, un arrêt de règlement du Parlement de Grenoble du 8 janvier 1718. Il signale, p. 182, que la jurisprudence de Toulouse est conforme à celle du Parlement de Paris, à propos de la preuve de l’inconduite de la veuve.

19 P. 81

20 P. 114.

21 P. 34 : « l’usage »..., « usage que je crois le meilleur ».

22 P. 99, à propos de la veuve qui a négligé, en se remariant, « de faire pourvoir de tuteur aux enfants pupilles du premier lit ».

23 P. 60.

24 P. 100.

25 P. 109.

26 P. 7-10.

27 Cf. M. HUMBERT, op. cit., p. 160 et s., 389 et s. et le tableau récapitulatif p. 459-463.

28 P. 79.

29 P. 98-99.

30 P. 26.

31 P. 182 : « Cette jurisprudence a changé... ».

32 Une ordonnance de Charles VII de 1441 sur le viager des maisons de Paris, pour l’évaluation de l’usufruit, p. 34.

33 A. DESRAYAUD, op. cit., p. 698 et s. cite le traité de Cosme BECHET, à la suite de son commentaire de l’usance de Saintonge, paru en 1633, la Dissertation... de DUPLESSIS de la DAVIERE, de 1738, et le Traité... de Pierre DUPIN, de 1743. Bien entendu, d’autres juristes ont abordé la question, qu’il s’agisse d’arrêtistes, de commentateurs de coutumes ou de ceux qui ont écrit sur les donations ou le droit des gens mariés.

34 Chr. CHÈNE, op. cit., p. 244 et 256. Astruc a enseigné de 1734 à 1744.

35 Chr. CHÈNE, op. cit., p. 184. Son traité est de 1750.

36 Chr. CHÈNE, op. cit., p. 171. L’introduction du divorce en 1792 allait créer de nouveaux cas d’application des peines des secondes noces. Mais ces dernières devaient être abolies implicitement par la loi de nivôse an II sur les successions, avant d’être reprises partiellement dans le code civil (article 1098, profondément modifié par les lois de 1963 puis de 1972).

37 Bibliothèque universitaire de Dijon, manuscrit 178 006 (par un étudiant, Lemulier du Rameau), tome 1er, « Traité de droit français pour le duché de Bourgogne par Mr. Duruisseau professeur en l’Université de Dijon » dont on ne trouve que le titre 19 « Des donations », p. 493-593 « De l’édit des secondes noces ». Sur François Duruisseau (1704-1764), CHÊNE (Chr.), op. cit., p. 48-49 et 176.

38 J. POUMARÈDE, op. cit., Recueil de l’Académie de législation de Toulouse, 1967, p. 126.

39 Le copiste Gallet a toutefois écrit Traité ou commentaire de l’ordonnance... par Me Delort..., tandis qu’il précise Traité des peines des secondes noces dicté en l’année 1773 par Mr Laviguerie... Mais il pourrait s’agir d’une année universitaire incomplète, limitée aux derniers mois de 1773.

40 Par exemple, les articles 27 et 28 du titre 1, p. 184 et s., les articles 30 à 32, p. 197 et s. et les articles 33 à 35, p. 205 et s. De même les articles 2 et 3 du titre 2, p. 313 et s.

41 « Sans interrompre l’ordre qu’a établi le législateur dans ce titre, on divisera la matière en huit chapitres », p. 24. Les articles des deux titres de l’ordonnance sont numérotés séparément, de 1 à 56 pour le titre 1 et de 1 à 58 pour le titre 2. Le commentaire du titre 1 occupe les pages 24 à 304 et celui du titre 2 les pages 305 à 511.

42 « Observations préliminaires : Des différentes espèces de substitutions », p. 5 à 24.

43 Michel PETITJEAN, Essai sur l’histoire des substitutions du IXe au XVe siècle dans la pratique et la doctrine, spécialement en France méridionale, Dijon, Centre de recherches historiques de la Faculté de droit, 1975. Jean-Marie AUGUSTIN, Les substitutions fidéicommissaires à Toulouse et en Haut-Languedoc au XVIIIème siècle, Paris, P.U.F., 1980.

44 P. 305.

45 L’article 55 est le premier texte législatif français à formuler le principe de la non-rétroactivité, Paul ROUBIER, Les conflits de lois dans le temps, Paris, Sirey, 1929, t. I, p. 109.

46 P. 52, où il les définit comme « les effets destinés au service habituel des pères de famille ». Il y comprend les voitures, mais non « les livres ni les tablettes qui les contiennent, le coffre-fort uniquement destiné à renfermer de l’argent ».

47 P. 100, où il rejette l’interprétation de Furgole.

48 P. 391.

49 P. 109, à propos des articles 17 et 36 du titre 1.

50 Claude SERRES (1695-1768), Explication de l’ordonnance de Louis XV [...] donnée [...] au mois d’août 1747, concernant les substitutions, Avignon, 1748, nouvelle édition Avignon, 1766.

51 Jean-Baptiste FURGOLE (1690-1761), Commentaire sur l’ordonnance de Louis XV sur les substitutions, du mois d’août 1747, Paris, 1767, nouvelle édition revue, corrigée et considérablement augmentée, Paris, 1775. Avocat au Parlement de Toulouse, Furgole a été le principal rédacteur des réponses de cette cour au questionnaire adressé par le chancelier d’Aguesseau pour la préparation de l’ordonnance, J.-M. AUGUSTIN, op. cit., p. 59-60.

52 Jacques-Antoine SALLÉ (11712-1778), L ’esprit des deux ordonnances de Louis XV sur les substitutions et sur le faux, et l’esprit des édits et déclarations de Louis XV en matière civile, criminelle et bénéficiale, 2 volumes, Paris, 1754.

53 P. 67, où il ajoute : « Furgole même qui a reconnu sur cet article les vrais principes les avait si fort perdus de vue qu’en interprétant l’article 8 du titre 2 ».

54 P. 80, sur l’article 11 du titre 1. De même, p. 83, sur l’article 12, « il suffira de remarquer contre la doctrine de Serres sur notre article ».

55 P. 139, sur l’article 20 du titre 1.

56 P. 320, sur l’article 4 du titre 2.

57 P. 204, où il dit que la substitution est un statut réel, donc soumis à la loi du lieu de situation des biens.

58 P. 511, où Delort précise les dates de l’enregistrement à Paris, le 27 mars 1748 et à Toulouse, le 27 août 1749.

59 P. 118, à propos des donations entre mari et femme.

60 P. 86 et 87 il envisage la question de l’irrévocabilité des dispositions par contrat de mariage ou par donation entre vifs en droit romain, puis dans la jurisprudence du Parlement de Toulouse.

61 P. 43, sur les articles 4 et 5 du titre 1.

62 P. 96, sur l’article 15 du titre 1, « L’ordonnance donne la préference aux principes du Parlement de Metz sur ceux des autres cours du royaume et des lois romaines ».

63 P. 128, sur l’article 19 du titre 1. Cf. Jean-Louis THIREAU, « Les arrêtés de Guillaume de Lamoignon : une œuvre de codification du droit français ? », Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, n° 39, Paris, P.U.F., 2004, p. 53-68.

64 P. 178-179, sur l’article 26 du titre 1. L’arrêt est du 10 janvier 1696.

65 P. 86.

66 P. 90-93.

67 P. 85 « La coutume de Berri et l’usage de Roussillon n’ont donc souffert par cette loy aucune dérogation ».

68 P. 103. L’ordonnance le déclare d’ailleurs expressément dans son article 55.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2007

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