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Histoire de l’enseignement du droit à Toulouse

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Olivier Devaux

Construire un cours de droit français : le manuscrit de Louis Astruc, Toulouse, C. 1737-17381

Pierre Bonin

Texte intégral

  • 1 Monsieur le Professeur Chêne a bien voulu relire ce texte et l’enrichir de ses réflexions et de réf (...)
  • 2 Un ex-libris collé porte « De Saignard-Sasselange », la mention manuscrite « H. de Saint-Genest » y (...)

1« Je dois vous dicter cette année, les Institutes du droit françois ». C’est par cette première personne que commence un manuscrit dont la page de titre porte « Les Instituts de Justinien conferés avec le droit françois par noble Louis Astruc professeur en droit françois de l’Université de Toulouse », et la première personne est employée tout au long des six cents pages du document, qui reprend le plan du premier livre des Institutes de Justinien, consacré aux personnes. Trouvé au hasard des boites de bouquinistes en bord de Seine, il est impossible de savoir d’où vient ce volume2.

  • 3 Nous nous appuyons ici, sans y renvoyer systématiquement, sur J. POUMAREDE, « La chaire et l’enseig (...)

2Document isolé, le manuscrit touche en revanche à une institution bien connue, en général, et particulièrement pour Toulouse : l’enseignement du droit français en pays de droit écrit3. Nous nous contentons de rappeler que les professeurs royaux de droit français sont apparus avec l’édit de Saint-Germain d’avril 1679 : à Toulouse, Louis (ou Anne-Louis) Astruc (ou d’Astruc) est le quatrième, de 1733 à sa mort en 1744, après Antoine de Martres, Jean Duval, et François de Boutaric, le plus fameux de tous, à qui il succède après son décès.

  • 4 Nous résumons ici les renseignements des bibliographies usuelles (A. M. LATOUR, dans le Dictionnair (...)
  • 5 J. et P. SALIES, Les capitouls de Toulouse 1590-1790, liste des capitouls, Archistra, supplément n° (...)

3Astruc est né probablement en 1685, d’une famille d’origine noble4. Son père, pasteur, se convertit à la révocation de l’édit de Nantes, et devint avocat à Montpellier. Le frère cadet de Louis, prénommé Jean, est le grand personnage de la famille : médecin du Roi, professeur au Collège royal, auteur de nombreux travaux de médecine, mais aussi d’exégèse et d’histoire, sa fille épousa Silhouette, son fils devint maître des requêtes et président honoraire à la Cour des aides. Jean Astruc fut capitoul en 1731, dispensé de service, et perçut néanmoins ses émoluments5.

  • 6 Outre les références déjà citées, voir en particulier J. L. GAZZANIGA, « Note sur les avocats toulo (...)
  • 7 Arch. mun. de Toulouse, BB 49, fol. 191, BB 50, fol. 116, BB51, fol. 92 ; P. BONIN, « Conseillers j (...)

4Louis est socialement un peu moins brillant peut-être, il a néanmoins sa place parmi les juristes notables : professeur de droit, il a dû cette charge à une très belle carrière d’avocat au Parlement de Toulouse, unanimement reconnue de son vivant6. Lui aussi capitoul, en 1721, il est devenu en 1738 (comme Boutaric en 1733) l’un des six membres du conseil de robe longue, composé à titre viager d’anciens capitouls avocats, et qui est l’organe d’expertise juridique de la municipalité toulousaine7.

5Mais si, dans le document dont nous proposons l’analyse, Astruc parle tout du long à la première personne, il n’est pas véritablement de sa main. Ce manuscrit semble la copie de notes prises en cours, par un étudiant remarquablement attentif. On sait que les professeurs de droit français dictaient mot à mot leurs enseignements, et en français. La première personne s’explique ainsi.

6Pour autant, même si beaucoup de phrases mal ajustées trahissent l’origine orale, il ne peut s’agir de notes brutes. Quantité de détails le confirment, des répétitions de mots, des lignes oubliées à la copie et rajoutées avec un signe d’appel en haut ou en bas de page, des noms propres défigurés en recopiant, des renvois d’une page à une autre dont le numéro est donné... Et surtout celui qui tenait la plume prend parfois lui-même la parole, dans des gloses marginales, pour des compléments de bibliographie ponctuels, et surtout à l’occasion de passages d’une ou deux pages, intercalés dans les développements d’Astruc, et qui en reprennent un point particulier. Ces passages ajoutés par le disciple anonyme sont nettement distingués de la pensée du maître. Ils commencent souvent par Nota, et s’achèvent par exemple par « cette note n’est pas de M. Astruc, je l’ai faite moy-même ». Dans la plupart des cas, ces gloses renvoient à un arrêt récent du Parlement de Toulouse. En les combinant avec le calendrier annuel des cours professés à Toulouse, on peut dater le manuscrit de l’année 1737-1738. Parfois aussi le copiste confronte Astruc à d’autres auteurs, voire lui donne tort. L’élève fait donc preuve d’un véritable regard critique sur l’enseignement qu’on lui a dispensé. Par ailleurs, mettre au propre le cours d’Astruc est un moyen pour lui de se constituer un outil de travail.

7Le soin formel avec lequel sont signalés les passages qui ne sont pas dictés par Astruc donne à penser que tout le reste a été scrupuleusement recueilli, sans déformation. C’est ce qui en fait l’intérêt : il s’agit à la fois d’un outil d’étude vivant, utilisé, et en même temps du souvenir le plus fidèle de quelque chose qui pour nous s’est définitivement envolé, la parole de l’enseignant.

  • 8 Bibliothèque universitaire de Toulouse, Ms. 141.
  • 9 Traité du mariage, de la puissance paternelle, des usucapions et des prescriptions, suivant l’usage (...)
  • 10 Voici par exemple dans quel ordre les pages du manuscrit se retrouvent dans le Traité du mariage... (...)

8Car il existe d’autres traces de l’enseignement d’Astruc. Un autre manuscrit correspond à un cours sur les ordonnances de 1731 et 1735 consacrées aux donations et aux testaments8. Et surtout plusieurs ouvrages imprimés à titre posthume reprennent l’enseignement d’Astruc9. Presque les trois quarts du manuscrit ici présenté se retrouvent, mot à mot, dans les traités imprimés Du mariage, De la puissance paternelle, et Des tutelles et curatelles, soit les titres IX à XXVI du premier livre des Institutes. Les autres traités reliés avec ceux-là sont certainement la suite de son cours, puisqu’ils correspondent à la suite des Institutes. Cependant, outre des associations surprenantes sous une même reliure, les éditeurs se sont permis de changer l’organisation des articulations, l’intitulé des subdivisions. Ils ont souvent même interverti l’ordre de certains développements, ou fondu des passages disjoints, particulièrement pour le mariage et la puissance paternelle10.

9Cette recomposition du plan est intéressante pour les pratiques éditoriales, mais ce travail de transformation de la parole dictée en écrit imprimé n’a pas été le fait d’Astruc lui-même. Et surtout ont disparu toutes les considérations par lesquelles Astruc expliquait sa démarche, particulièrement la préface et toutes les considérations des premiers livres sur les sources du droit et l’état des personnes, que nous reproduisons ci-après.

10Dans ce manuscrit, l’enseignement d’Astruc apparaît donc de façon plus pure. Plus que pour son contenu, il faut l’envisager en tant qu’enseignement, comme l’élaboration d’un discours juridique particulier, celui de l’enseignant, la mise en oeuvre d’une technologie pédagogique au service du droit. L’objet de ce cours vise plus à transmettre des connaissances qu’à en établir de nouvelles, il s’agit de permettre à de futurs praticiens d’accéder à un savoir défini (ou présenté comme tel), et non de construire une spéculation abstraite.

  • 11 Cette dimension spéculative visant à ordonner méthodiquement le droit est caractéristique de nombre (...)
  • 12 Les passages inédits étant reproduits ci-après, il nous paraît inutile d’alourdir cette présentatio (...)

11Dès son introduction, Astruc précise quelle va être sa méthode de présentation. Il la signale comme particulièrement originale11, et s’en justifie en reprochant implicitement à ses prédécesseurs, après leur avoir rendu hommage, de ne pas assez distinguer le droit romain du droit français et de s’en tenir à la jurisprudence du Parlement de Toulouse. Son plan reprend les vingt-six titres du premier livre des Institutes de Justinien, pour le manuscrit en question. Mais pour chaque titre, Astruc fait ensuite une présentation divisée en trois sections : « Dans la premiere j’expliqueray la pure théorie du droit civil, dans la deuxieme ce que le droit françois en a retenu, changé ou modifié dans le ressort des quatre Parlements de droit écrit et singulierement de celuy de Toulouse soubs les yeux duquel nous remplissons notre ministere, enfin dans la troisieme j’observeray les formalités et les diferences qu’il y a entre le droit civil, tel qu’il est observé dans les pays de droit ecrit et la coutume de Paris, qu’on regarde communement comme la reyne et la maitresse des autres coutumes »12. Ainsi, pour chaque titre du premier livre des Institutes de Justinien, Astruc distingue successivement dans ses intitulés le « droit romain », puis le droit appliqué dans les pays de droit écrit qu’il intitule « droit français », et enfin le « droit coutumier ». Ce découpage, même s’il n’est plus toujours apparent, subsiste dans les traités imprimés, mais sans les éléments d’introduction qui le justifient.

12L’interrogation centrale d’Astruc se situe donc à l’articulation des concepts de norme et de source du droit, pour employer une terminologie contemporaine. Pour autant, la typologie qu’on peut en dresser doit dépasser le simple catalogue, car suivant leur origine et leur nature, les règles n’ont pas le même statut. Sa perspective mettant la pédagogie au premier plan, c’est en fonction de l’enseignement qu’il faut établir les critères taxinomiques. Ainsi, dans une logique de pluralité des sources du droit, se pose d’abord le souci de leur identification, c’est-à-dire de la référence. Mais le professeur ne se contente de familiariser ses étudiants avec des connaissances et de leur donner les moyens d’y accéder ou de les retrouver. Il cherche à leur transmettre des outils pour raisonner, et ici la norme se fait modèle.

I – Sources du droit et références

  • 13 Pour cette analyse de la méthode d’un auteur, ou plus exactement d’une œuvre, par la typologie des (...)

13« Ce droit françois est formé a l’exemple du droit romain de l’assamblage des differentes pieces, le droit canonique, le droit romain, les ordonnances royaux, le droit non ecrit, ou coutume des lieux et la jurisprudence des arrets en sont a differents egards la consistance ». Comme on le voit, le droit romain a un statut particulier de modèle, d’exemple. Nous n’abordons donc pas pour l’instant les incessants renvois qui y sont faits, puisque le propos même du travail est finalement de constituer une paraphrase commentée de Justinien. En revanche, aux différents corpus de références13 qu’Astruc présente et utilise, et dont la marqueterie constitue le droit que les étudiants auront à appliquer et à faire vivre, il faut ajouter la doctrine, car la bibliographie juridique est également le vecteur par lequel Astruc réunit la matière de son enseignement.

A – Les différents corpus du pluralisme juridique

  • 14 « Discours préliminaire. Il n’est pas des questions plus fréquentes dans l’usage que celles qui s’é (...)

14Au total, les renvois à des textes ou à des ouvrages approchent le millier, compte non tenu du droit romain qui représente au moins autant. La législation royale (en y ajoutant quelques décisions du Conseil d’Etat), pour commencer, est invoquée plus d’une centaine de fois, soit une cinquantaine de textes, certains étant cités à plusieurs reprises. Ils sont parfois très ponctuels, mais on y trouve aussi, à des titres divers, la plupart des grandes ordonnances du XVIe et du XVIIe siècles. Des textes plus récents, comme la déclaration de 1736 sur les registres de baptême, ne sont pas ignorés, mais beaucoup moins fréquemment cités. L’ordonnance de 1731 sur les donations par exemple n’est évoquée qu’une fois, peut-être à cause du propos du premier livre des Institutes qui ne s’y prête guère, ou parce que cette législation neuve a fait l’objet d’enseignements spécifiques, d’autres années. De toute façon, à rebours peut-être de la lecture téléologique qu’on en fait parfois aujourd’hui, ces ordonnances novatrices et unificatrices ne semblent jamais envisagées de façon isolée, coupées de leur contexte de pluralisme juridique. Ainsi, par exemple, on retrouve le souci de la coexistence normative, qui incombe au professeur de droit français, au début du Traité des peines des secondes noces14. Pour autant, apparemment sincèrement autant que par devoir d’état, le professeur de droit français toulousain ne tolère pas que la norme émanant d’une autre puissance puisse limiter celle du Roi, et il estime même que le pouvoir législatif de son temps, remontant au droit de conquête, est mieux fondé que celui des empereurs romains, appuyé sur l’hypothétique lex regia.

15A aucun moment Astruc ne signale à ses auditeurs où consulter les textes législatifs auxquels il renvoie. Il s’agissait peut-être d’une partie pratique de son enseignement dont la trace n’a pas été gardée. Quand des citations, toujours exactes d’ailleurs, sont faites d’articles d’ordonnances, elles se limitent souvent à des éléments d’identification, les premiers mots suivis de « etc. ». C’est peut-être que les étudiants avaient un accès facile à ce type de documentation. Pour autant, ces références généralement concises sont toujours précises et parfaitement identifiables avec un minimum d’habitude : l’ordonnance de Blois sur le mariage est évidement celle de 1579, l’édit des eaux et forêts celui de 1669...

16Pour Astruc, la deuxième source du droit français, le droit canonique, est strictement subordonnée au droit royal, il n’en donne qu’une quarantaine de références seulement, logiquement surtout pour le titre X, consacré aux noces. Dans sa préface, il explique qu’il entend recourir à cette source du droit, « dans les points seulement ou elle corrige ou suplée a notre jurisprudence des pais de droit ecrit ». Les étudiants d’Astruc ne semblent pas très formés au droit canonique quand ils viennent l’écouter, et il leur explique avec assez de détail par exemple, en présentant les sources du droit, quels sont les grands recueils depuis le décret de Gratien et la façon de les citer, ou, à propos du mariage, comment se comptent les degrés de parenté en droit canon et en droit civil. Le droit canonique peut cependant servir de matrice sur certains points, par exemple quand il est précisé que les enfants issus d’un mariage secret peuvent tenir « des benefices sans dispense, ce qui fait probablement consequence pour les offices et autres charges publiques ».

  • 15 Ces questions formaient une exception répandue à l’exclusion du droit public de l’enseignement du d (...)
  • 16 Dans le Traité du mariage, op. cit., p. 31, le passage est devenu « c’est un homme pour nous... », (...)

17Sans surprise Astruc se montre assez ferme sur le gallicanisme, et ne manque pas une occasion de souligner l’autonomie et le prestige de l’Eglise de France15. Il relève ainsi entre autre à propos de la publication des bans, généralisés au quatrième concile de Latran : « C’est un honneur pour nous [...] que cet usage des bancs ait passé de l’eglise gallicane a toutes les autres eglises de la chretienté »16. Autre exemple, c’est le seul moment où peut-être se devinent les origines protestantes d’Astruc, il signale qu’avant la révocation de l’édit de Nantes, les réformés étaient soumis aux mêmes règles de parenté pour le mariage que celles prévues par le droit canonique, mais que c’était en vertu des ordonnances royales. Il ajoute : « l’usage pourtant des dispenses ne leur etoit pas interdit, et lorsque les religionnaires en avoint besoin c’etoit le Roy qui les leur accordoit et non le pape ». Enfin, après avoir exposé les décisions du concile de Trente en matière de mariages clandestins, il ajoute : « en France tout cela a receu des changemens notables et infiniment avantageux pour le bien de la societé civile et pour la dignité meme des mariages ».

  • 17 J. KRYNEN, « Une assimilation fondamentale : le Parlement « Sénat de France « », dans A Ennio Corte (...)

18Après les ordonnances royales et le droit canonique, le troisième corpus des références d’Astruc est la jurisprudence des Parlements (il ne cite pas d’autres juridictions que les cours souveraines). Les avocats toulousains ne semblent pas avoir été aussi timorés face au Parlement qu’on l’écrivait parfois au XIXe siècle, et les professeurs de droit assurément ne l’étaient pas toujours. Ainsi, selon Astruc, « la jurisprudence des arrêts entre encore dans notre droit français, et peut-etre pour plus qu’il ne conviendrait, car la plus part de ces decisions, etant hypothetiques, et fondées sur des circonstances particulieres, il est mal aisé d’en tirer avec sûreté des consequences generalles ». Et, rompant en visière à l’occasion avec le parallèle classique entre Sénat et Parlements17, Astruc souligne ensuite que l’activité normative de ces derniers n’est pas assimilable à la « puissance législative », qui n’appartient qu’au Roi. Par l’analyse des institutions, la logique de typologie des sources du droit n’est donc pas incompatible avec leur hiérarchisation. Un peu auparavant Astruc avait présenté avec détail le régime d’interdiction des remontrances préalables à l’enregistrement qui a prévalu entre 1673 et 1715, et la docilité du Parlement de Toulouse pendant cette période, qu’Astruc a connue quand il était jeune avocat. Il continue d’ailleurs à user de la terminologie louis-quatorzienne de « cour supérieure ».

  • 18 Ponctuellement, pour la jurisprudence, le Parlement de Paris peut jouer le même rôle de modèle que (...)
  • 19 Nous avons essayé, mais en vain, de retrouver plusieurs des arrêts pour lesquels Astruc précise un (...)
  • 20 Sur le problème de l’accès à la jurisprudence essentiellement au travers des arrêtistes, voir C. CH (...)

19Astruc ne renvoie donc qu’à une vingtaine d’arrêts du Parlement de Toulouse, ou accessoirement de Paris18, et la plupart de ses références sont difficilement utilisables, souvent sans date19. Par exemple, pour démontrer que le juge séculier a à connaître d’une opposition à un mariage quand elle est « fondée sur la puissance paternelle, parenté ou affinité de ceux qui se veulent marier », Astruc cite quelques auteurs et conclut « j’ay veu cette distinction observée au palais en plusieurs cas, et notamment dans la cause du sieur de Pugnet gentilhomme du Querci pour qui je plaidois ». De même, à propos de la souplesse dans la publication des bans pour le mariage des gens « vagabonds par état », en l’occurrence un marchand d’orviétan italien, il donne comme seules références (outre le nom des parties) : « je l’ay veu juger ainsy dans une cause que je paiday dans mes premières années de barreau ». De telles imprécisions peuvent s’expliquer de deux façons. D’abord Astruc soutient sa légitimité en renvoyant à des causes où il a été professionnellement impliqué, même s’il ne se fait pas vergogne d’indiquer quand il a perdu. Ensuite, il ne cherche pas à rendre ses références à la jurisprudence plus exploitables probablement parce que les étudiants ne pouvaient pas consulter les arrêts, hormis quand le professeur renvoie à un recueil imprimé20.

  • 21 Pour certains titres, il n’y a même de développements que pour le droit romain. Ainsi, pour le XVII (...)
  • 22 Preuve qu’il s’agit bien de la suite de son cours, qu’éclairent l’introduction et la présentation d (...)

20Le droit coutumier enfin doit retenir l’attention plus particulièrement, car Astruc fait de la distinction entre droit romain, droit français et droit coutumier la grande originalité de son oeuvre. Mais sur ce point, il ne réalise pas entièrement ses ambitions. Hormis pour les titres III, V, IX, XII et XIII-XIV, il présente le droit romain, puis ce qu’il appelle « droit français »21, mais ne consacre pas de rubrique au droit coutumier22. Pour autant, la part de ce dernier n’est pas négligeable. Outre un parallèle parfois point à point entre les solutions coutumières et celles du droit observé plus au Midi, en particulier au titre XXV sur les excuses des tuteurs et curateurs, référence est faite à de nombreux auteurs coutumiers, et même, à une quarantaine de reprises, à des coutumes précises, une vingtaine de coutumes différentes au total.

  • 23 Le passage se termine par : « tout ce qui vient d’etre dit est extrait de differens Institutes cout (...)
  • 24 Incidement, Astruc peut signaler d’autres règles non écrites. Ainsi par exemple, à propos du maniem (...)
  • 25 Astruc signale le débat doctrinal, en s’appuyant principalement sur J. de CATELLAN, Arrests remarqu (...)

21Astruc annonçait dans son introduction qu’il se renfermerait « communement dans cette coutume [de Paris] ; parce qu’elle a obtenu préeminence sur toutes les autres ». En réalité, cette préférence affichée n’est pas nette dans le cours des développements, hormis pour une dizaine de pages sur les gardes nobles et bourgeoises23. Peut-être faut-il voir ces décalages entre l’ambition affichée en introduction et la réalisation effective dans les développements comme la marque d’un travail encore inachevé quand la dictée du cours a commencé ? Même l’existence de coutumes dans les ressorts des Parlements de droit écrit est signalée, particulièrement celui de Bordeaux. Pour celui de Toulouse (outre quelques usages invétérés non écrits en matière de retrait lignager ou de dot24), il s’agit des coutumes de Montpellier et de Toulouse. Mais la seule fois où Astruc les aborde concrètement, à propos de l’émancipation des jeunes Toulousains à leur mariage quand ils reçoivent une donation à cause de noces, c’est pour s’interroger sur la caducité de cette disposition, au moins pour les filles25. Il est très révélateur d’ailleurs qu’il traite cette question dans la subdivision du titre XII consacrée au « droit français », et non au droit coutumier.

22Il n’en reste pas moins qu’Astruc a fait une place originale au droit coutumier dans son cours. Ce qu’il appelle, au moins dans son introduction, droit français, est le droit pratiqué à Toulouse, le « droit françois, tel qu’il est receu, usité et observé dans les Parlements du droit écrit », le « droit françois des pays de droit écrit ». Refuser, jusqu’à un certain point, l’assimilation entre droit romain et droit des pays de droit écrit permet de faire de ce dernier la combinaison, sur un substrat romain, des ordonnances royales, du droit canonique, de la jurisprudence des arrêts, et de la doctrine. Le droit coutumier devient alors, à l’instar du droit canonique, une sorte de droit dérogatoire, pour certaines matières, défini par rapport à ce modèle. C’est atténuer la fracture entre les deux grandes aires juridiques du royaume. Le droit écrit est certes localement la norme, mais un certain droit commun coutumier y a tout de même statut au moins d’exception. On peut supposer une telle présentation pédagogiquement pertinente pour former de futurs avocats ou magistrats toulousains. Dans sa préface, Astruc justifie un tel intérêt pour le droit coutumier, au-delà des quelques dispositions de la coutume de Paris qui s’appliquent à tout le royaume pour les servitudes urbaines ou les fiefs : le renom de l’Université de Toulouse attirant des étudiants de tout le royaume, ils doivent recevoir une formation qui leur soit partout profitable.

B – La doctrine, vecteur du droit

  • 26 Cette réflexion accompagne la question de la validité d’un mariage qui n’est pas célébré par le cur (...)

23Même si Astruc ne l’intègre pas en tant que telle dans le catalogue qu’il dresse des sources du droit français en commentant les premiers titres des Institutes, c’est grâce à la doctrine (le terme est souvent employé) qu’il va pouvoir mobiliser toutes les autres sources du prisme offert par le pluralisme juridique de son temps. La doctrine présente d’abord un intérêt intrinsèque. Sur quantité de points, Astruc signale les incertitudes et les contradictions entre différentes normes et les débats doctrinaux, « car sur quoy les theologiens ne disputent-ils pas, aussy bien que les jurisconsultes »26. Ainsi par exemple se pose la question de savoir si le tuteur a une hypothèque « sur les biens de son pupille a raison des sommes qui peuvent luy etre deues et dont il est declaré créancier par la cloture du compte ? Cela est merveilleusement disputé dans les auteurs et a été diversement jugé par les arrêts ». La jurisprudence du Parlement de Paris décide qu’il n’y a d’hypothèque qu’à partir du jour de la clôture des comptes, et, contre Vedel, Astruc se rallie à l’opinion de Boutaric pour qui il en va de même à Toulouse.

24Il n’hésite d’ailleurs pas à se montrer critique à l’égard de certaines positions : « Accurse [...] a avancé que la puissance paternelle etoit inconnue en France [...], en quoy il s’est evidament trompé, singulierement eu egard aux pays de droit ecrit ou cette puissance telle qu’elle etoit dans les derniers tems, est receu à peu prés comme chés les Romains ». Parfois même Astruc propose des solutions originales et le signale, par exemple pour savoir si après une émancipation tacite le père conserve l’usufruit de la moitié des biens du fils, ce qui est la règle dans les cas d’émancipation expresse : « je n’ay veu jusques icy cette question expressement decidée en aucun lieu, mais je suis persuadé qu’il faut la resoudre par la negative et repondre que dans le cas de cette emancipation le pere ne conserve aucune sorte d’usufruit ». Pour autant, Astruc se défie d’un penchant doctrinal à la pure spéculation, qui soulèverait des questions sans qu’il y ait conflit ou lacune dans les autres types de normes. Ainsi, partant de l’affranchissement de la puissance paternelle que procurent à Rome diverses dignités, en particulier celle de patrice, plusieurs auteurs « par des argumens de comparaison » ont prétendu que les charges d’avocat général et de procureur général produisaient le même effet (et d’autres ont souhaité l’étendre aux fonctions plus éminentes de ministres, secrétaires d’Etat, conseillers d’Etat, présidents des cours souveraines et maîtres des requêtes). Pour Astruc, « ce raisonnement seroit juste a passer l’exemption de ceux-cy [procureurs et avocats généraux], mais surquoy cette exemption est-elle fondée, sur quelque temoignage d’autheurs sans ordonnance, sans declaration, sans arrêt, cet appuy paroit bien fragile, et l’on n’y scauroit faire aucun fonds ; l’on ne comprend pas dans ce qui vient d’etre dit la dignité episcopale, car [...] elle n’a pas varié a l’exemple des charges et [...] elle est la meme aujourd’huy qu’elle etoit parmi les Romains ».

25La bibliographie utilisée par Astruc a un autre statut : dans sa démarche d’enseignement, elle est aussi le principal support par lequel il a accès, et donne accès, aux autres sources du droit. Il renvoie plus de six cents fois à des auteurs, soit près de cent cinquante ouvrages différents. Ses références, matérialisées dans le manuscrit comme les citations latines par un trait pour les souligner, sont dans ce domaine aussi concises, mais toujours précises. Il donne des compléments quand il y a des risques de confusions, par exemple quand un auteur a écrit plusieurs livres et que le contexte ne permet pas avec certitude de savoir celui qui est invoqué. Ainsi, il est précisé pour Loyseau, Ordres ou Offices ; les passages originaux des Institutes coutumières de Loysel sont bien distingués des développements ajoutés par Laurière dans son édition ; l’année de parution de l’exemplaire du Traité de la noblesse de La Roque utilisé est mentionnée (il intègre en effet des éléments de la polémique sur la noblesse des capitouls suscitée par la première édition)... Les fragments allégués sont clairement référencés, par titre, chapitre, question, page etc. et ils sont aisés à retrouver dans les ouvrages.

  • 27 Il est précisé qu’il vivait au XIVe siècle, il n’était donc pas une référence évidente pour les étu (...)
  • 28 Il est vrai que l’influence de Domat sur les praticiens du XVIIIe siècle paraît avoir été assez fai (...)
  • 29 J. de CORAS, Resolution de droict, contenons cent questions notables de matieres beneficiales, civi (...)
  • 30 J. POUMAREDE, « Les arrêtistes toulousains », dans Les Parlements de province, pouvoirs, justice et (...)
  • 31 G. de VEDEL, Observations sur les arrêts remarquables du Parlement de Toulouse, recueillis par Mess (...)

26Dans cette masse, le Moyen Age est réduit à la portion congrue (Accurse, Bartole27 ou Balde), et peu valorisé. Curieusement, certains contemporains sont aussi manquants, principalement Domat, qui apparaît pourtant dans une note ajoutée par l’étudiant28. Mais les très grandes figures du XVIe siècle et même du XVIIe siècle sont présentes, Bodin, Coquille, Cujas, Le Bret, Loisel, Loyseau, Tiraqueau..., dont nombre d’auteurs coutumiers. Hormis Coras29, tous les arrêtistes toulousains30, les « auteurs domestiques », sont abondamment cités, même le plus récent, Vedel, avec qui Astruc avait rédigé certains factums31.

  • 32 D. LEBRUN, Traité des successions, Paris, Guignard, 1692.

27D’autres auteurs apparaissent pour des thèmes précis, comme La Roque pour la noblesse, ou Bacquet sur l’anoblissement, la bâtardise ou l’aubaine. Astruc n’hésite pas d’ailleurs à commencer des développements de plusieurs pages en déclarant qu’il paraphrase un auteur. C’est le cas du passage consacré à la légitimation par lettres du prince, « nous l’avons extrait presque en entier de Lebrun32 [...], où cette matière est fort bien traitée d’après les autres auteurs qui en ont écrit ».

  • 33 La question est abordée à propos de l’âge du mariage, elle l’est à nouveau lors des développements (...)
  • 34 Dans le même esprit, s’appuyant apparemment sur Ferrière, Astruc ne se fait faute de professer : «  (...)
  • 35 P. BONIN, « De l’histoire au droit, les fondements d’un privilège municipal à la fin du XVIIe siècl (...)

28D’autres de ces ouvrages spécifiques traduisent chez Astruc une démarche d’historien du droit, comme par exemple quand il renvoie à Mézeray, de Thou, et « autres historiens », pour l’incidence précise du mariage du fils du connétable de Montmorency sur le contenu de l’édit de 1556 contre les mariages clandestins. Par des références précises ou par des renvois plus vagues (« les historiens »...) sur des points qu’il n’est pas de son propos d’approfondir, la dimension historique est toujours prise en compte par Astruc. En particulier, dans un mode d’exposition et de pensée fondé sur les typologies et les définitions, la question de l’origine est souvent un critère efficacement mobilisé, comme pour expliquer les institutions féodo-seigneuriales (et donc les coutumes) par leur naissance. De même parfois, en ayant au besoin recours à des sources extra-juridiques (Juvénal, Aulu-Gelle...), les institutions publiques romaines sont replacées dans leur contexte et leur évolution, en signalant par exemple que l’examen des corps pour déterminer la puberté, qui choque tant la pudeur, avait disparu depuis plusieurs siècles quand Justinien se glorifie de l’avoir aboli33. La pure érudition est cependant bannie : ainsi, pour savoir quel magistrat défère la tutelle dative, « il faut distinguer sur cette question entre le droit ancien, le moyen et le moderne », mais si dans le dernier état du droit romain la compétence dépend de seuils monétaires, « on dispute pour sçavoir qu’elle etoit la valeur de ces especes reduite a nostre monnoye, et c’est chose d’une si mince utilité que ce n’est pas la peine d’entrer dans cette discussion ». Enfin, Astruc se montre sensible à l’historiographie locale, en citant les ouvrages et, non sans complaisance peut-être intéressée34, les idées de Lafaille, le grand défenseur de la noblesse des capitouls35, en particulier pour les enfants nés avant la magistrature de leur père.

  • 36 Même si elle connaît d’infinies déclinaisons, la cohérence de la forme, assurée par le respect de l (...)
  • 37 J. L. GAZZANIGA, « Quand les avocats formaient les juristes et la doctrine », dans Droits, n° 20 : (...)
  • 38 F. HELO, La jurisprudence française, conferée avec le droit romain sur les instituts de l’empereur (...)
  • 39 Sur l’importance de ses Institutes pour fixer la fonne reprise par ses successeurs, en faisant une (...)
  • 40 G. de la ROCHE, Les institutes impériales de Justinien, joinctes avec la jurisprudence françoyse mi (...)
  • 41 La preuve en est que l’introduction et les huit premiers titres des Institutes représentent 170 pag (...)

29Mais la principale source d’inspiration pour Astruc est ailleurs, même si ce n’est pas la bibliographie qu’il cite le plus fréquemment en détail. « Voila quel doit être le principal fonds de nos Institutes, dit-il dans son introduction, c’est les Institutes de ceux qui nous ont précédé ». Sans aborder les traductions, même commentées36, nombreux en effet sont les auteurs qui vont retenir cette forme pour « mettre le droit français dans les cadres ordonnés du droit romain », avec un esprit pratique où s’illustrent les avocats et particulièrement les professeurs de droit français37. C’est donc très explicitement qu’Astruc s’inscrit dans une tradition en reprenant ce modèle pédagogique prestigieux et éprouvé, et il énumère nombre de prédécesseurs. Il y manque certes par exemple Mercier ou Hélo38, mais on trouve de Martres39, Duval, Argoud, Beaucager, La Roche, et surtout Ferrière, le père, et Boutaric40. Ce sont là sans doute, au besoin dans le détail et surtout dans l’esprit, ses deux modèles, ce qui explique peut-être que ses références soient parfois un peu datées. En particulier, Astruc reconnaît beaucoup s’inspirer de son prédécesseur toulousain. Et à de nombreuses reprises, lorsqu’on lit en parallèle les Institutes de Boutaric et le cours d’Astruc, on identifie des emprunts textuels du second, de l’ordre d’une phrase ou deux, voire du paragraphe ou plus, au risque parfois, sinon du hors sujet, du moins de longueurs. Pour autant, ces passages recopiés de Boutaric sont toujours enchâssés dans un raisonnement dont les articulations demeurent propres à Astruc41. Mais ils ne sont pas signalés comme des citations. En revanche, il n’est pas rare non plus qu’Astruc (non sans accumuler alors les autorités pour se justifier) discute les opinions de son illustre prédécesseur, en y renvoyant alors explicitement, à la fois pour s’en démarquer et pour proposer plusieurs points de vue à l’auditoire.

30Cette tradition universitaire de cours en forme d’Institutes permet de mieux saisir certaines pratiques. Astruc signale dans son introduction celles de son prédécesseur Duval « qui sont imprimées », et aussitôt après celles de Boutaric, « qui sont en la main de tout le monde », et enfin celles de De Martres, qu’il a eu du mal à se procurer, et de nos jours encore manuscrites. On peut en déduire la confirmation de ce que le cours d’Astruc n’est pas postérieur à 1738, année de la première édition des Institutes de Boutaric.

31On devine ainsi l’existence d’une littérature juridique diffusée de façon « infra-éditoriale », par des copies manuscrites, un peu comme les cours polycopiés du XXe siècle, avant la généralisation de la photocopieuse et a fortiori des imprimantes de bureau. En témoignent cette diffusion de Boutaric, avec des renvois à des numéros de pages précis dans le cours d’Astruc ici présenté, l’existence même du manuscrit de celui-ci, et celle d’autres cours relativement nombreux de divers professeurs de droit français qui sont recensés dans les bibliothèques publiques. Astruc lui-même fait référence à son propre Traité des peines des secondes noces, qui ne sera imprimé qu’à titre posthume en 1750, mais qui était donc déjà professé. Et le propriétaire du manuscrit, qu’il a assorti de soixante-six pages d’index, renvoie dans ses gloses marginales à d’autres pièces manuscrites de sa bibliothèque, en particulier « mon recueil d’arrêts » écrit-il, ou un second livre d’Institutes dont la pagination semble continuer le premier.

II – Normes et modèles

32Des outils, au sens matériel, à partir desquels Astruc et ses étudiants travaillaient, on en vient aux outils intellectuels en fonction desquels ils devaient construire leurs raisonnements, leurs sources d’inspiration. Une articulation dialectique, au moins pour l’instant, oppose d’un côté le rôle que joue le modèle romain, et de l’autre la marque de l’expérience de l’avocat, le bon sens que procure la pratique.

A – Le droit romain, cadre de pensée

  • 42 En particulier, Boutaric reprend non seulement le plan des livres et des titres des Institutes de J (...)

33Il y a bien entendu quelque chose d’un peu forcé et réducteur à présenter le droit romain simplement comme un modèle. Et, à la première lecture du document, dans un enseignement qui, par sa nature et son esprit, est cependant vécu et présenté comme une émancipation, on ne peut manquer de relever la part considérable encore donnée au droit romain. C’est peut-être un moyen pour un praticien de marquer sa légitimité universitaire. En effet, le droit romain fournit le plan, les passages qui lui sont spécifiquement consacrés forment un petit quart de l’ensemble (en nombre de pages), et surtout il est sans cesse présent dans les autres développements pour fournir une définition, un point de comparaison, une autorité. A l’inverse de certains historiens du droit actuels, qui envisagent le droit du passé en fonction de celui du présent, pour Astruc, et sans doute ses collègues42, le droit de la France semble ne pouvoir trouver son existence que par l’établissement des similitudes et surtout des différences avec la référence antique.

  • 43 Incidement, Astruc admet cependant que le droit romain puisse fonder une jurisprudence méridionale (...)
  • 44 Ainsi, pour les moyens par lesquels cesse la puissance paternelle, « nostre droit français est conf (...)
  • 45 Le débat théorique sur le droit supplétoire est devenu moins brûlant qu’au XVIe siècle où ses terme (...)
  • 46 C’est le même empirisme dans l’utilisation des différentes sources du droit, sans hiérarchisation a (...)

34Très classiquement, Astruc en précise la place : « le droit romain est observé presque entier dans plusieurs provinces du royaume, et y a force de loy par la permission ou la tolerance de nos roys, autant que leurs ordonnances n’y sont pas contraires43 ; mais dans les autres provinces du royaume qui sont regies par les coutumes, ce droit n’y est regardé qu’autant que l’équité l’exige, et comme une raison écrite ». Dans certains domaines cependant, le droit romain est suivi même en pays coutumier44. Très classiquement aussi, Astruc signale « une celebré question dans les pays coutumiers », celle de savoir si le droit romain est leur droit commun, ou si dans le silence d’une coutume il faut recourir aux coutumes voisines ou à celle de Paris. Mais il estime « inutile d’entrer plus avant dans cette discussion sur laquelle on n’est pas meme d’acord »45, et se rallie à la position de Ferrière, « scavoir que les juges ne prennent pour regles de leurs jugemens au defaut de la coutume de la province, que ce qui leur paroit le plus juste ou le plus equitable en le puisant dans les principes des loix romaines ou dans les autres coutumes »46. Et il conclut en rappelant la prééminence des lois royales.

  • 47 D’une façon générale, conformément à la lettre de Justinien qui y voit une matière trop difficile p (...)
  • 48 Théoriquement, les étudiants devaient suivre le cours de droit français la troisième année de prépa (...)

35Ce n’est donc pas la question du statut du droit romain qui est en jeu ici, et moins encore ses implications politiques47, mais bien l’utilisation concrète de ce droit, à commencer par l’enseignement. Très pédagogiquement, Astruc dans sa démarche, pour amener les étudiants à ce qu’ils ne connaissent pas, part de ce qu’ils connaissent apparemment déjà, le droit romain48. Par exemple, il n’a pas rappelé, en présentant les sources du droit, comment s’étaient constitués les grands recueils de droit romain, alors qu’il l’a fait pour le droit canonique : cela semble acquis pour ses auditeurs. Ce souci de partir du droit romain amène parfois Astruc à des développements certes traditionnels (à l’occasion de l’esclavage par exemple, sur les mainmortables, le rachat des captifs aux infidèles, ou les colonies), mais dont on peut penser qu’ils sont plus dictés par le souci de trouver des équivalents aux institutions romaines que par l’utilité concrète pour la future pratique juridique des étudiants.

  • 49 De la même façon, le droit public est introduit dans le plan personnes-choses-actions par les auteu (...)

36Pour autant, Astruc prend également des libertés avec ce modèle romain, il n’en est pas toujours prisonnier49. Ainsi, à propos du titre V, « ce qui est dit dans ce titre de l’affranchissement, des différentes maniérés de l’accorder et des differentes conditions d’affranchir, est absolument inutile et hors d’usage parmy nous, a moins qu’on veüille raisonner par des argumens de comparaison en se conformant au goût des auteurs qui veulent trouver necessairement dans le droit romain les principes de notre jurisprudence ».

  • 50 Après avoir signalé que les formules de Marculf témoignent d’une certaine survie de l’institution a (...)
  • 51 Certains de ces passages ont demeuré dans les éditions du cours d’Astruc, annonçant un plan qui exc (...)

37Une première façon d’envisager la souplesse face au cadre de présentation antique est quantitative, à partir de la place de chaque titre des Institutes par rapport à l’ensemble du premier livre dans l’original de Justinien et dans le manuscrit d’Astruc. Pour les deux le titre X, consacré aux noces, est le plus long. C’est donc le plus représentatif. Or il fait tout de même moins de 10 % du livre I des Institutes de Justinien, alors qu’Astruc lui consacre en proportion trois fois plus de place. Le très bref titre IX, sur la puissance paternelle, est même en proportion cinq fois plus important chez le professeur que chez l’empereur. D’autres titres, en particulier le XI, sur l’adoption, sont en revanche quatre fois plus longs, relativement, pour Justinien que pour Astruc, qui se contente souvent alors de résumer le droit romain, de réfuter les arguments de ceux qui ont voulu établir des parallèles trop systématiques avec l’Antiquité50, ou de renvoyer à un autre titre où la matière pour le droit français a déjà été traitée par un exposé systématique. Mais peut-être la précision serait-elle ici illusoire, car le droit romain ressurgit souvent aussi à l’improviste, au cœur même des développements consacrés au droit français, particulièrement à Toulouse. Astruc ajuste aussi le plan des Institutes à son propos en recomposant les subdivisions sans en changer Tordre, soit en réunissant certains titres dans son exposé, les deux premiers par exemple, sur les définitions et les sources du droit, soit en annonçant que plusieurs qui se suivent développent la même question51. De même, en distinguant dans ses développements sur le droit romain plusieurs « questions » à l’intérieur de chacun des titres des Institutes, Astruc témoigne de la distance qu’il prend dans son analyse.

38Marque peut-être aussi de l’oralité de l’enseignement, Astruc s’offre également parfois de grandes libertés en raisonnant par analogie et par rapprochements d’idées, par glissements de la pensée, ce que les littéraires appellent le principe du ricochet, c’est-à-dire des enchaînements du type « marabout-bout de ficelle ». Le cas le plus net est celui du titre VIII, à propos des pouvoirs du maître sur l’esclave. Pour le droit français, Astruc évoque la question en une douzaine de lignes en renvoyant au code noir de 1685. Puis, s’appuyant sur un texte cité par Justinien qui signale incidemment les esclaves qui se réfugient dans les temples, il établit un parallèle avec l’asile dans les églises, qui conduit à l’asile accordé en France à des étrangers, puis à la question des délits commis à l’étranger contre des Français, ou par des Français, pour finir sur l’exécution de l’arrêt du Parlement de Paris prévoyant la confiscation des biens de Concini dans les principautés italiennes. Au total le thème des droits des maîtres sur leurs esclaves fournit prétexte à un exposé d’une dizaine de pages sur l’application de la règle pénale dans l’espace. De même, l’affranchissement de ses esclaves par un maître qui veut organiser son insolvabilité est l’occasion d’un bref exposé sur la preuve de la fraude en cas de faillite.

  • 52 J. L. THIREAU, « Pothier... », loc. cit., p. 118.

39Enfin parfois Astruc se montre explicitement critique à l’égard des sources romaines, que, à l’instar de Pothier, il n’utilise généralement pas « comme des règles normatives mais en tant qu’expression d’une doctrine qu’il est permis de discuter, de critiquer, d’admettre mais aussi de rejeter »52. Ainsi, il présente la tutelle comme « une charge qu’on impose a quelqu’un de veiller a la conservation de la personne et des biens d’un ou de plusieurs pupilles ». Et il ajoute « la definition du droit est plus chargée et n’est peut-être pas plus claire ». Il la cite, et ajoute encore « les interpretes du droit on fait d’assez longs commentaires sur chacune des paroles de cette definition, je crois pouvoir les omettre icy parce qu’ils obscurcissent plutot qu’ils n’eclairent ». Il souligne également les contradictions entre différentes sources (pour l’âge à partir duquel on peut affranchir ses esclaves par exemple), voire à l’intérieur d’un même texte (la loi Aelia Sentia pour les affranchissements entre vifs par exemple).

B – La pratique de l’avocat, entre source du droit et source d’inspiration

  • 53 Pour une définition précise du terme sur la période, plus rigoureuse que l’emploi que nous en faiso (...)

40Astruc ne craint pas de faire appel à un robuste sens du concret, et on l’a déjà vu invoquer son expérience du palais, il rappelle également qu’il a participé à une assemblée à la sénéchaussée « des avocats les plus anciens et les plus employés » pour fixer par un acte de notoriété une question relative à l’augment dotal. Il met particulièrement en avant cette connaissance personnelle au moment crucial de la préface où il expose sa méthode de coordination des sources. C’est la deuxième source d’inspiration explicite d’Astruc, sa pratique53 d’avocat.

41Il faut commencer par signaler qu’Astruc est à peu près complètement insensible à l’esprit des Lumières, dans ses formulations au moins, ce qui n’a rien d’étonnant en 1738. Les développement du deuxième titre sur le droit naturel et le droit des gens restent très classiques, et se démarquent peu de l’original romain. La seule exception, pour autant qu’on puisse apprécier un « ton », serait la présentation des différentes sortes d’émancipation, et en particulier de celle qui est dite légitime, et qui correspond à une simulation de vente du fils de famille suivie d’un affranchissement : « la legitime descend de la loy des douze tables et se faisoit avec beaucoup de ces fictions et vaines ceremonies dont l’ancien droit civil etoit tout plein », il emploie à deux autres endroits l’expression « frivole ceremonie » pour cette émancipation légitime.

42Le bon sens permet d’abord de trancher le nœud gordien d’inextricables débats doctrinaux. Il en va ainsi des droits à succéder des enfants légitimés par lettres royaux, suivant que les héritiers présomptifs y consentent ou non et alors qu’en pays coutumiers les collatéraux peuvent avoir acquis des droits sur les biens : « mais toute cette dispute paroit devenir inutile par un point de fait, c’est qu’on n’accorde constament, du moins depuis assez longtems, des lettres de legitimation avec la clause de succeder, qu’en ajoutant cette condition expresse, que les heritiers présomptifs y donneront leur consentement ; consequament par le defaut de ce consentement la clause demeure inutile et sans effet ». Astruc considère également comme « questions purement d’ecole dont il seroit inutile de nous occuper » celles posées par la nature du cautionnement donné par un tuteur ou un curateur, et écarte par la même raison le problème du mariage sans dispense d’un homme avec la fille de l’arrière-petit-fils de son frère, autorisé selon le droit canonique, mais pas selon le droit civil, ou même du mariage en ligne directe au-delà du quatrième degré, ce qui d’après Fevret a été envisagé par des juristes espagnols pour la sauvegarde de la maison d’Autriche. Astruc présente les raisonnements brièvement, et conclut « la question est purement speculative, car comment concevoir qu’un homme peut vivre assés pour epouser la fille de son arriere-petit-fils, et le cas put-il arriver, seroit-ce un bon moyen pour la propagation de l’espece ? ».

  • 54 « Votum, vis, error, cognatis, crimen honestas,
    « Dissimilisque fides, raptus, ordo, ligamen et aeta (...)
  • 55 « Il ne faut pas toujours croire qu’un homme soit impuissant parce que tous les témoins de sa viril (...)

43Un certain souci pédagogique apparaît donc dans ces passages un peu imagés. Outre la rigueur de son exposé, les rappels du plan par lesquels il scande son propos, Astruc n’hésite pas à se montrer très scolaire, reprenant classiquement les vers mnémotechniques latins pour énoncer la liste des empêchements dirimants au mariage, qu’il suit fidèlement54. Mais fréquemment, le sens du concret se signale lors de la description des éléments de fait. Astruc se laisse même parfois aller à une certaine complaisance, par exemple en rentrant dans le détail des différentes façons de prouver l’impuissance d’un mari, « une des matières curieuses et dont les exemples se presentent meme assés souvent dans les tribunaux ecclésiastiques et seculiers ». La plupart de ces preuves n’étaient pourtant plus employées de son temps, même s’il les commente55.

44Il lui arrive d’ailleurs d’avoir d’autres réflexions pittoresques, et peut-être beaucoup plus réalistes, par exemple quand il mentionne la prise en compte de la position sociale dans l’appréciation des situations juridiques. C’est ainsi qu’il enseigne que, face à la violence d’un mari, « il en faut bien moins pour separer [de corps] une femme de condition que pour separer la femme d’un artisan. C’est ce qui resuite de la doctrine, des livres ou l’on trouve tout plein d’exemples en cette matiere, et c’est ce que j’ay vu pratiquer dans une infinité de causes de cette espece, que j’ay plaidées au palais ». L’appréciation des faits sociaux joue à l’inverse dans un autre exemple : à la différence du droit romain, « parmy nous l’inegalité des conditions est un foible moyen contre le mariage, et on n’en pourrait tout au plus induire qu’une preuve de seduction en la personne du mineur ». Les réflexes de l’avocat apparaissent encore quand il est précisé que pour obtenir une dispense de parenté pour un mariage, on peut invoquer « l’âge avancé de la fille sans encore avoir trouvé de parti hors de sa parenté » ; ou lorsqu’après qu’a été souligné la légitimité du salaire qui peut accompagner la charge d’une tutelle est ajouté : « c’est une precaution dont le tuteur qui est dans le cas d’avoir besoin de retribution doit s’aviser a l’entrée de son administration, sans quoy il luy seroit difficile de l’obtenir dans la reddition de son compte ». L’expérience de l’usage apparaît enfin dans l’infléchissement apporté dans l’application des textes : ainsi les femmes sont « maîtresses absolues » de plaider pour leurs paraphemaux, ou « a raison du commerce, si elles sont marchandes publiques, art. 8 du tit. 34 de l’ordonnance de 1667, ou [quand elles sont...] mises en prévention quand il s’agit du criminel. On commence meme a negliger assés dans ces trois cas la ceremonie de l’auctorisation des maris ou de la justice a leur refus ». De même, pour la prescription des ordonnances que les témoins signent les registres de mariage : « cela n’est guere exactement observé en aucun lieu, et il faut convenir que cette contravention toute seule ne fourniroit pas un bon moyen d’abus ».

  • 56 On pourrait donner d’autres exemples d’un retour au droit romain comme à la sagesse, après avoir en (...)

45Mais cette expérience du praticien n’est pas toujours en contradiction avec le droit, on aurait tort d’opposer norme et pratique. Ainsi, après avoir expliqué qu’à la différence de l’Antiquité la captivité à la guerre ne porte pas, de son temps, atteinte à la puissance paternelle, parce qu’on ne connaît pas l’esclavage entre chrétiens, Astruc interroge : « mais si l’on etoit fait prisonnier par les heretiques ou autres infideles ches qui l’esclavage est receu, la puissance paternelle en souffriroit-elle ? On estime que non quant au droit, mais dans le fait elle seroit sans exercice par le defaut de liberté ». On reste ici dans du raisonnable tout commun. La suite éclaire sur la véritable source d’inspiration d’Astruc : « rien n’empecheroit d’ailleurs qu’on decida la question dont s’agit suivant les principes du droit romain et la chose reviendroit au meme ; on pourroit donc supposer que dans cette espece la puissance paternelle est suspendue, et que dans le cas du retour ou du décès du captif chés les infideles on doit user des fictions du postliminum et de la loy Cornelia dont nous avons déjà parlé ». Le droit romain ici n’est pas appliqué mécaniquement, mais, raison écrite, il est bien une source d’inspiration vivante56. Ainsi, après avoir défini la fonction du droit romain ex cathedra, par un argument d’autorité, et paru l’isoler, c’est peut-être finalement l’habileté rhétorique du grand avocat qui lui fait apporter à de nombreuses reprises la preuve par l’exemple que le droit romain est utile pour construire le droit français, y compris celui des pays de droit écrit qu’il en distingue au moins en principe.

* *

  • 57 Il ne faut cependant pas surévaluer l’influence des professeurs de droit français : « la place que (...)

46La question de la coexistence des sources du droit et normes de l’ancienne France n’est donc pas posée en amont, en termes théoriques. D’un premier point de vue, à la différence des juristes des siècles précédents, Astruc semble peu se soucier de définir des critères abstraits et nécessairement réducteurs pour articuler les règles d’origine et de nature différentes du pluralisme juridique de son temps. En témoigne son peu d’intérêt pour la question du droit subsidiaire dans le silence d’une coutume, ou ses tentatives pour dépasser en un seul droit français la dialectique entre droit écrit et droit coutumier. Les enjeux politiques, qui font qu’en privilégiant un type de norme on conforte le pouvoir dont elle émane ou qui s’y rattache, sont énoncés. Mais ils ne paraissent pas avoir une influence directe sur la présentation d’Astruc : non menacée et admise, l’autorité du Roi, en l’occurrence au travers de la prééminence relative de la loi, n’est guère discutée. Cependant elle ne prétend pas tout régir et s’accommode de la réalité d’un ordonnancement juridique hérité d’un passé riche et souvent éclairant. Et en cela Astruc à l’inverse ne fait pas figure d’un novateur, qui aurait recours en particulier au droit naturel pour définir d’en haut une harmonie totalisante. Il se situe donc à l’écart, ou peut-être à mi-chemin, tant d’une conception ancienne de la coexistence des normes qui ne fait appliquer la générale qu’à défaut de la particulière, que d’une conception plus récente qu’on peut considérer comme aboutie dans la pyramide de la hiérarchie des normes. Tenant pour théorique ces débats doctrinaux, Astruc s’attache plus concrètement à énoncer quel est le droit applicable, de sources variables, suivant les situations. Il s’agit donc à la fois de dresser, à partir de la matrice romaine, un catalogue pertinent et coordonné des problèmes rencontrés dans la pratique juridique courante, et de transmettre les corps de référence et les outils de raisonnement pour les régler. Mais loin de s’attacher à fixer des principes généraux et cohérents, son ambition pédagogique semble admettre que le droit ne soit pas une mécanique sans incertitudes, et parier sur la capacité de son auditoire à accepter la complexité. C’est encore une leçon d’un enseignement d’excellente qualité, et suivi avec un sérieux qui dépasse la seule obligation d’assiduité, preuve s’il en était besoin que le piètre niveau des diplômes, incontestable pour les Universités des XVIIe et XVIIIe siècles, n’implique pas nécessairement celui des professeurs ni de certains de leurs étudiants57.

Conventions d’édition

47Le texte présenté ici couvre un gros quart du manuscrit (170 pages sur 605). Il correspond à l’introduction et aux huit premiers titres du premier livre, soit la partie de cet enseignement d’Astruc qui ne semble pas avoir fait l’objet d’une édition dans les différents traités posthumes. Outre l’introduction qui présente la matière et surtout la méthode, les deux premiers titres se signalent par des considérations générales sur les sources du droit, et comme exemple du détail dans lequel Astruc commence déjà à entrer, en particulier sur les incidences procédurales des conflits de coutumes. Les titres suivants, sur l’état des personnes, outre des éléments classiques de droit privé, donnent lieu selon l’usage des institutaires à des développements sur l’organisation sociale, car les juristes de la société d’ordres ne méprisaient pas ses cadres institutionnels.

48Sans doute quant au fond ne faut-il pas attendre une grande originalité, et Astruc ne dissimule pas ses sources. L’intérêt de ces pages réside plus dans le témoignage qu’elles offrent de la façon dont s’enseignait (et se recevait) in concreto le droit français au milieu du XVIIIe siècle, avec un professeur qui revendique une véritable réflexion pédagogique sur sa méthode d’exposition, même s’il ne parvient pas toujours à la mettre en oeuvre de façon pertinente. On attend d’un cours qu’il présente de façon simple les choses les plus importantes, l’enjeu réside donc dans ce qu’Astruc retient dans la masse des lieux communs pour le transmettre aux étudiants. Dès lors, il était inutile d’en alourdir le contenu de notes d’érudition et de commentaires : oeuvre de synthèse par nature, un cours pourrait donner lieu à des précisions et à des développements infinis. En l’état, le document offre matière à comparaison avec d’autres cours de droit français édités ou manuscrits, et d’autres travaux qui adoptent la forme très convenue fournie par le cadre des Institutes, dont la matrice permet de mettre aisément en évidence les variations les plus fines.

  • 58 Pour une présentation commode et précise, on peut consulter M. REULOS, Comment transcrire et interp (...)

49Afin d’en faciliter la lecture, toutes les abréviations susceptibles de poser problème ont été développées, en particulier dans les citations latines et les titres des ouvrages cités (y compris ceux du Code ou du Digeste). En revanche, tant pour les renvois à des textes, en particulier de droit romain, que pour la bibliographie, ce serait pure cuistrerie de doubler d’une reformulation selon les usages actuels les références d’Astruc. Elles sont suffisamment rigoureuses pour qu’avec un minimum de pratique des éditions scientifiques d’Ancien Régime58 (ff. pour le Digeste...) on puisse sans difficulté remonter à la source. De surcroît, le travail d’identification et de localisation à partir des titres est aujourd’hui considérablement simplifié par l’existence de versions électroniques des grands textes romains, dans des formats qui autorisent la recherche par occurrence d’une expression. Bien entendu, les citations correspondent à l’édition Godefroy du Corpus iuris civilis.

50Toujours en vue d’une lecture fluide, les ratures et repentirs ont été intégrés dans le texte, en revanche, les notes du copiste sont mentionnées comme telles. La ponctuation a parfois été modernisée, mais l’accentuation et l’orthographe demeurent conformes à l’original. Le copiste n’est pas sans défaut de ce point de vue. Il adopte parfois des usages inhabituels (il omet le t euphonique entre le verbe et le sujet dans les formulations interrogatives à la troisième personne, il ignore généralement l’emploi de cet et recourt toujours à ce, y compris devant une voyelle, il orthographie eu le passé simple eut). Et certaines fautes témoignent, sinon de son ignorance, du moins de ce que le document original avait été recueilli sous la dictée. Il en résulte des problèmes d’accord dans des phrases un peu longues, voire quelques contresens dus à l’homophonie (édits currules pour édiles curules, Grossus pour Grotius par exemple), et de nombreuses formulations incohérentes.

Instituts de Justinien conférés avec le droit français par noble Louis Astruc professeur en droit français de l’Université de Toulouse tome I. Préface

51Je dois vous dicter cette année les Institutes du droit françois, et j’en veux démontrer dans ce discours préliminaire, l’utilité, la methode, et les raisons de cette methode. Cette explication du plan de mon ouvrage vous donnera des ouvertures pour l’intelligence de l’ouvrage meme.

52C’est par degrés qu’on marche dans toutes les sciences ; il faut proposer [p. 2] d’abord aux jeunes gens qui s’y appliquent les choses les plus aisées, les instruire des premiers principes, des principes generaux, et leur former insensiblement l’esprit, et le goût pour tout ce qu’il y a de plus relevé et de plus difficile ; un empereur celebré dans nos ecoles, et dont le nom est d’une autorité respectable parmy nous, s’en est ainsi expliqué, in quatuor libros institutiones partiri iussimus, ut sint totius legitimae scientiae prima elementa.

53C’est le moien, dit-il, d’emmener a la connoissance des loix romaines : les elements du droit civil qui sont des aliments legers et proportionés a la portée de ceux a qui cet empereur s’adresse, cupidae legum iuventuti, et par cette voye simple et facile, on les prepare a l’intelligence de ce detail immense des divisions renfermées dans nos livres, iura populi Romany, ita videntur commodissime posse tradi, si primo levi ac simplici via, post deinde diligentissima atque exactissima interpretatione, singula tradantur. [p. 3]

54En user autrement c’est surcharger des sujets encore foibles, et tous nouveaux par la multitude des objets, alioquin si ab initia rudem et infirmum animum studiosi, multitudine ac varietate rerum oneraverimus, duorum alterum aut desertorem studiorum efficiemus, aut cum magna labore, saepe etiam cum diffidentia, quae plerumque juvenes avertit, serius ad id perducemus, ad quod leniore, via ductus, sine magna labore, et sine ulla diffidentia, maturius perduci potuisset.

55Tel a été le plan oeconomique des Institutes du droit civil, et ce ouvrage est redigé sous l’auctorité publicque par un des premiers officiers de l’empire et par deux illustres proffesseurs du droit, et encore de nos jours, le sujet de l’admiration des scavants, et le vehicule, s’il est permis de parler ainsi, le plus assuré pour pouvoir entrer dans tous les misteres de la jurisprudence romaine.

56L’utilité de ces elements a fait deplorer a des grands hommes, que si le droit [p. 5, sic] canonique fut destitué de ce avantage, comme le droit civil, de l’assamblage des differentes pieces, il presente aux yeux un édifice superbe, mais on n’y aperçoit aucune entrée, je veux dire aucun element qui puisse conduire ceux qui commencent dans le détail des canons, des sentences des peres, d’extrait des conciles, des constitutions des souverains pontifes, champ si vaste et si varié, qu’on peut s’y egarer sans peine.

57Je scay que des scavants canonistes ont consacrés leurs travaux et leurs veilles a remedier a ce mal, et les Institutions qu’ils ont dressées ne laissent presque rien a desirer que l’autorité publique qui leur manque.

58C’est le zele public qui a produit ces abregés penibles, ce meme motif d’utilité publique en a produit dans presque toutes les sciences, dans celles ou les regles sont les plus severes, comme dans celles ou l’incertitude et le changement se font le plus remarquer, [p. 6]

59Euclide de la meme main qu’il trasse des démonstrations geometriques travaille pour la posterité a ces elements fameux qui sont aujourd’huy la clef de la sience des mesures, des surfaces, et des dimensions.

60Hypocrate dés le berceau de la medecine qui n’étoit guere encore experimenté, se forme des regles et des maximes des évenements qu’il avoit le plus communement observé, il les donne au public soubs le nom d’aphorismes, comme l’abregé de son art, et ces aphorismes sont encore en honneur aujourd’huy, et cependant la medecine n’est guere plus celle de Hypocrate.

61Quintilien met a profit le temps d’un loizir honnete et justement medité pour nous donner l’institution de l’art oratoire, c’est-a-dire le plus exact des ouvrages que nous ayons en ce genre, et toutefois, si j’excepte quelques idées du beau et du vray quy font une egale impression dans tous les siecles, qu’y a-il de plus exposé que ce art seduisant, au caprice du gout, a la vicissitude des changements, [p. 7]

62L’eloquence de Ciceron n’est pas celle de Seneque, ny celle de Seneque celle de Quintilien, ils ont eu cependant la meme part a l’estime publique, et les uns et les autres ont étés regardés comme des prodiges dans l’art de parler. Notre jurisprudence elle-meme a ses revolutions, le temps fait connoitre les inconvenients des loix etablies ou des coutumes introduites par un long usage, et l’on y remedie en les abrogeant ou par des loix nouvelles, ou par des coutumes contraires.

63Quel changement n’aperçoit-on pas dans les loix romaines depuis la fondation de Rome jusqu’au tems de Justinien, ou pour se remfermer dans une espace infiniment plus courte, depuis la publication du dernier Code de ce empereur jusqu’au tems de ses Nouvelles, et c’est ce qu’il a voulu indiquer luy-meme par ces parolles tant celebres, omnis noster status in perpetuo motu consistit. [p. 8]

64Mais rien montre tant l’utilité d’un abrégé du droit soubs le nom d’Institutes que cette variation du droit meme, c’est dans ces elements qu’on decouvre d’un coup d’oeil, et comme dans un tableau dont les traits sont vifs et ramassés, tous les changements successifs de nostre jurisprudence, droit ancien, le moyen, le moderne, et qu’on aprend levi ac simplici via ce qu’on ne sauroit apprendre sans ce secours, cum magno labore, saepe etiam cum diffidentia.

65La raison seule le justifie, faut-il qu’elle soit ecrite pour conserver son authorité ; j’appelle toujours le meme empereur a garant, in quibus institutionibus breviter expositum est, et quod antea obtinebat, inumbratum, imperialy remedio illuminatum est.

66Mais quelle doit être la methode d’un ouvrage si necessaire, et que les changements arrivés parmy nous depuis le tems de Justinien par l’introduction des loix, et meme des matières nouvelles ont pu rendre si [p. 9] difficile.

67Je vay m’en expliquer brievement en prenant toujours le meme empereur pour guide, mal aisement en trouveroit-on de plus respectable, quas institutiones, dit-il, ex antiquorum institutionibus et praecipue ex commentariis Gaii nostri, tam institutionum, quam rerum quotidianarum, aliisque multis commentariis compositas, legimus et cognovimus et plenissimum, nostrarum constitutionum robur eis accommodavimus.

68Voila quel doit être le principal fonds de nos Institutes, c’est les Institutes de ceux qui nous ont précédé.

69Dans ce nombre celles de Justinien y tiennent, sans doute, le premier rang, je pretend m’accomoder a son ordre, a ses decidions [sic], a ses distributions de la matiere par des titres tous pareils, j’en veux expliquer la doctrine et les decisions ; mais c’est pour faire observer tout de [p. 10] suite ce que nos moeurs en ont retenu, modifié ou abrogé.

70J’ay bezoin pour cela du secours de ceux qui par cet etat ou par zele ont travaillé a des Institutes appropriées a nos usages, a notre droit françois, le nombre en est grand, je ne parleray que des plus notables ; le judicieux Coquille nous a donné une institution au droit françois, elle est admirable en son genre mais elle ne comprend que le droit coutumier dont ce excellent jurisconsulte propose les maximes et les regles les plus usitées, et conferant les coutumes les unes avec les autres, aussy a-t-il intitulé son ouvrage, Institutions du droit françois ou nouvelles conférences des coutumes de France.

71Antoine Loisel avocat celebré au Parlement de Paris, dans le 16e siecle, et au commencement du 17e, est auteur d’une institution encore, mais elle ne contient que des maximes ou sentences soutenues du droit coutumier, sans etre appuyées [p. 11] d’aucuns roisonnemens ny autorités, ainsi ce ouvrage porte pour titre Institutes coutumieres, ou manuel de plusieurs et diverses regles, sentences et proverbes du droit coutumier. Monsieur de Lauriere avocat au Parlement de Paris a illustré ce recueil depuis quelques années par des notes scavantes et curieuses, j’en puis tirer quelque secours pour mon ouvrage.

72L’Institution du droit français de Maître Argout avocat de Paris, mais originaire de cette prouvince, comprend tout ensemble le droit coutumier et le droit civil, elle propose le principe de l’un et de l’autre droit, dans un tel ordre, avec des raisons fortes, claires et solides, soutenues quelquefois de l’autorité des auteurs et des arrets ; mais l’ouvrage est d’ailleurs trop abregé, et ne porte que bien peu sur la jurisprudence des arrets, et cependant cette jurisprudence entre necessairement dans l’oeconomie de notre droit françois.

73Ferriere docteur agregé de Paris, professeur du droit a Rheims, a fait deux [p. 12] sortes d’Institutions, l’une en françois coupée par maximes, et dans le goût de celle de Loisel ; l’autre en latin avec une conférence du droit coutumier, cette derniere me sera utile et pour le fonds meme du travail et plus encore pour la methode.

74Monsieur Beaucager a donné des Institutions encore du droit romain et du droit françois ; mais l’ouvrage ne repond guere au titre, il embrasse trop de matieres, et quoy qu’elle soit bien traitée [sic], on y desireroit les preuves qui manquent presque par tout.

75Monsieur de Laimail [sic, pour Launay] celebre proffesseur du droit françois dans l’Université de Paris a fait neammoins tant de cas de cette compilation qu’il l’a honorée de quelques remarques de sa façon, je respecte son goût sans le suivre.

76Tachons de trouver prés de nous des modelles, mes trois illustres prédecesseurs ont tous composés des Institutes, celles de Monsieur Duval sont imprimées, celles de Monsieur de Boutaric sont en la main de tout le monde ; mais je n’ay recouvré qu’a peine celles de Monsieur de Martres qui avoit ecrit le [p. 13] premier, encore sont-elles defigurées par les fautes des copistes, c’estoit trois grands hommes dans des caracteres differens, je mettray leur travail a profit, je m’enrichirai de leurs lumieres ; mais je ne prendray pas mon plan dans leur ouvrage.

77Ces trois scavans professeurs ont conferés le droit écrit avec la seule jurisprudence du Parlement de Toulouse, du moins rarement vont-ils au delà ; ils ont d’ailleurs mellés de si prés les principes du droit romain, et ceux du droit françois, qu’ils ont eu besoin de tous leurs talents pour ne pas les confondre ; mon plan est plus étendu et si j’oze le dire plus net, suposé que l’execution y reponde ; je m’en explique en peu de mots, sur chaque titre des Institutes de Justinien, j’ay trois operations a faire, autant que la matiere l’exige.

78Dans la premiere j’expliqueray la pure théorie du droit civil ; dans la deuxieme ce que le droit françois en a retenu, changé ou modifié dans le ressort des quatre Parlements du droit écrit [p. 14] et singulierement de celuy de Toulouse soubs les yeux duquel nous remplissons notre ministere ; enfin dans la troisieme j’observeray les formalités et les diferences qu’il y a entre le droit civil, tel qu’il est observé dans les pays de droit ecrit et la coutume de Paris, qu’on regarde communement comme la reyne et la maitresse des autres coutumes.

79Ce plan est beau, dira-on, mais pourquoy s’écarter ainsi des routes ordinaires des chemains batus ? Pourquoy separer par chapitre le droit romain et le droit françois, au lieu de les mener de front, comme on a fait jusques icy ? Pourquoi ces disgressions sur la coutume de Paris, a nous qui vivons dans le pais de droit ecrit, n’est-ce pas une perte de tems pour le professeur et les ecoliers ?

80Ces difficultés sont specieuses, je vay les resoudre et les finir, la science du droit romain est absolument necessaire a ceux qui se destinent a la magistrature ou au barreau, et ce n’est que dans cette source feconde qu’on puise abondament les [p. 15] principes de l’equité naturelle, les principes de l’equité naturelle [sic], les preceptes du droit des gens et les regles de la jurisprudence universelle.

81On ne scauroit donc trop ramener la jeunesse a l’esprit de ces loix qui éclairent son entendement, et retiffient son coeur, je ne veux pas neammoins mettre la faux dans une maison étrangere, je laisse a messieurs les professeurs du droit civil le soin d’illustrer les Institutes de Justinien par des scavants commentaires, et je veux seulement y rappeller mes ecoliers par une explication litteralle du texte en reduisant meme tous les paragraphes de chaque titre aux differentes questions qu’on en peut extraire par la voye de la methode.

82Cette explication doit être suivie d’une comparaison ou conférence toute distincte du droit françois, tel qu’il est receu, usité et observé dans les Parlements du droit écrit.

83Cette separation des matières est soulagente pour l’editeur et pour [p. 16] le lecteur, elle fixe plus nettement ses idées, et c’est une grande partie de l’instruction publique.

84La deuxième operation dont je viens de parler, je veux dire cette conférence du droit civil et du droit françois des pays de droit ecrit, est importante et penible, le droit canonique, les ordonnances royaux, certaines maximes generalles quy semblent etre de pure tradiction et jurisprudence des arrets qui [sic] dans leurs differentes epoques entrent tous dans sa consistance soubs differents rapports.

85Les institutaires qui ont déjà passés me rendront ce travail moins penible ; mais on me fera peut etre la justice de croire que j’iray aussy aux sources originales, une longue expérience du barreau me les a rendues assés famillieres, et cette expérience me fournira d’ailleurs des lumieres propres et particulieres, je veux dire un assés grand nombre [p. 17] d’arrêts sur des questions importantes, et dont les especes me sont tres connues, parce qu’ils ont étés rendus me orante, aut escribente, aut consulente.

86Enfin mon dessein est d’observer separement dans un dernier chapitre les conformités et les differences de la jurisprudence des pays de droit ecrit avec la coutume de Paris.

87Je me renfermeray communement dans cette coutume ; parce qu’elle a obtenu préeminence sur toutes les autres, soit par les privilèges de la capitale, soit parce que ses dispositions sont en effet plus raisonables, plus claires et mieux redigées, c’est du moins le temoignage de presque tous les auteurs coutumiers.

88Bien que les coutumes se soint introduites dans des temps d’ignorence et de barbarie, [p. 18] et qu’on n’y aperçoive pas les memes liaisons des regles et des consequences que dans le droit civil, on retrouve neanmoins dans toutes, certains principes generaux a peu prés conformes et c’est ce que les docteurs françois apelent l’esprit coutumier, la clef des coutumes, introduction aux coutumes.

89Cette portion de notre droit françois ne sauroit etre negligée dans des Institutes du droit françois, il est vray qu’on pourroit ne les faire entrer que comme le droit canonique, c’est-a-dire dans les points seulement ou elle corrige ou suplée a notre jurisprudence des pais de droit e.

90J’employeray, par exemple, le droit canonique dans les matières de mariage, d’interet, d’engagemens soubs pacte d’antthicrese, parce qu’a ce egard les principes de ce droit font plier ceux du notre, ou en portent les decisions plus loin. [p. 19]

91Pareillement je pourrois n’employer la coutume de Paris que pour les servitudes urbaines, car a ce egard elle a force de loy dans tout le royaume a cause que les principes du droit civil sont tres courts sur cette matiere par des raisons que presque persone n’ignore.

92Ou bien je pourrois n’employer cette coutume que pour des matières de justice, de fiefs, attributs de seigneuries et autres pareilles, toutes inconnues dans le droit romain, et cependant d’un tres grand usage dans notre jurisprudence, quy a puisé presque toutes ces decisions sur ces differens sujets dans les dispositions coutumieres.

93Mais ce ne seroit pas assés pour cette Université celebre, la reputation dont elle jouit depuis tant des siecles attire dans son sein des sujets de toutes les provinces du royaume, nous devons donc les former pour toutes ces provinces [p. 20] et leur donner, autant qu’il est en nous, des principes quy puissent leur etre utiles dans tous les pays, et dans tous les tribunaux, afin qu’en sortant de nos mains pour entrer dans la magistrature ou dans le barreau, ils ne se regardent pas comme transportés dans un monde tout nouveau, car il y a longtemps qu’on se plaint que nos eleves transeuntes a scholis ad forum videntur tanquam in alium orbem delaty.

94En ay-je dis assés pour justifier ma methode, et faut-il joindre a la raison le secours de l’autorité, la chose m’est aisée.

95C’est des mains de monsieur le chancellier que je tiens le plan qui vient de vous etre developé et que je me propose suivre. C’est ce premier magistrat, c’est ce illustre depositaire des loix du royaume quy m’a communiqué ses idées, son amour pour le bien public les a produites, et mon respect m’en fait une loy. [p. 21]

Livre premier des Institutes du droit françois

Titre 1er, De la justice et du droit, et Titre 2e, Du droit naturel, des gens et civil

96On peut joindre ensemble ces deux titres à cause de la conexité des matières qui y sont traitées.

Droit romain [p. 22]

97On réduit aux questions suivantes tout ce quy est traité dans les deux premiers titres des Institutes de Justinien.

98Ie question, Qu’est-ce que le droit et quelles sont les différentes significations de ce mot ?

992e Qu’est-ce que la jurisprudence ?

1003e Qu’est-ce que la justice ?

1014e Quelles [sic] sont les préceptes generaux du droit, et quel en est le nombre ?

102Sur la 1ere question : Qu’est-ce que le droit et quelles sont les différentes significations de ce mot ?

103Le droit dont nous traitons icy est définy par les jurisconsultes dans la premiere distribution et dans la loy 1ere ff. [p. 23] De justicia et jure : est ars aequi et boni. C’est un art ou plutot une sience quy donne des preceptes pour conoitre ce quy est juste et honete, et metre en état ceux qui en sont instruits de rendre a chacun ce quy luy appartient.

104Cette expression, ius, le droit, a plusieurs autres significations : on l’employe pour l’objet meme de la sience dont nous venons de parler c’est-a-dire pour dezigner ce quy est juste, verbi gratia Titius habet ius romanum ; ou pour designer les loix memes, ius vetat, ius jubet, permittit ; ou pour le lieu où l’on rend la justice, de là cette formulle usitée dans le droit, et dans les auteurs, in ius vocare, in ius rapere ; ou pour les facultés, comme dans la définition de l’usufruit, ius fruendi ; ou pour le pouvoir qu’on a sur nous ou que nous avons sur autruy, de là cette distinction des personnes quy sont sui iuris, vel iuris alieny, et [p. 24] tant d’autres dont il seroit ennuyeux de faire icy le denombrement. C’est assés de scavoir que le droit dont il s’agit icy, est ars aequi et boni.

105Sur la 2e question : Qu’est-ce que la jurisprudence ?

106Le droit la définit : la connoissance des choses divines et humaines et la science du iuste et de l’injuste ; en peu de mots c’est la connoissance du droit, de cet art dont nous venons de parler.

107On entendoit par choses divines tout ce qui regardoit les misteres, les ceremonies et le culte des dieux, c’etoit au college des pontifes d’en conoitre, et pour cette raison il y avoit touiours dans ce college de célébrés jurisconsultes.

108Nous entendons par choses humaines, [p. 25] les choses temporelles et prophanes qui regardent le public en general, ou les particuliers dans leur interet propre.

109Sur la 3e question : Qu’est-ce que la justice ?

110Elle est definie : une volonté constante et perpetuelle de rendre a chaq’un ce quy luy appartient, et ainsy la justice et la jurisprudence sont deux habitudes de l’ame dont l’une fait aimer tout ce qui est iuste, et l’autre le fait connoitre.

111On divise la justice en deux especes, la distributive, et la comutative. La premiere consiste dans une distribution egale des recompences et des peines selon le merité, la dignité et la qualité des personnes, l’exercice de cette justice, quant aux recompences, n’est guere qu’entre les mains des souverains, des republiques, des prouvinces ou des villes qui ont des charges, des [p. 26] commissions, des grâces a distribuer ; mais a l’egard des peines, les magistrats sont chargés d’en faire l’aplication suivant l’exigence des cas, et la disposition des loix, en gardant les formes de l’ordre de proceder qu’elles ont etablies.

112La seconde qui est la comutative maintient et conserve l’egalité et la bonne foy dans les contrats, dans les negotiations, et en un mot dans toutes les affaires que les hommes peuvent avoir ensemble ; de telle maniere que les uns ne s’avantagent pas trop sur les autres, singulierement par dol, fraude, surprise, et l’exercice de cette espece de justice est soubs la main des magistrats.

113Sur la 4e question : Quels sont les principes generaux du droit, et quel en est le nombre ?

114Il y en a trois, vivre honnettement, n’offenser personne, et rendre a chacun [p. 27] ce qui luy apartient honeste vivre [sic], alterum non laedere, ius suum cuique tribuere. Ces trois preceptes renferment implicitement tout le droit, et ce détail immence des decisions que la malice des hommes a rendu necessaire, n’en est presque qu’une emanation.

115De ces preceptes, le premier se rapporte a chacun de nous en particulier, et nous enseigne a nous abstenir de ce qui est contre l’honneteté et les bonnes moeurs, bien qu’il ne soit pas defendu, car tout ce qui est licite n’est pas honnete, non omne quod licet, honestum est, leg. 144 ff. De regulis iuris...

116La deuxieme comprend le devoir de chacun de nous a l’egard du prochain, et nous defent de l’offenser dans sa reputation, dans son corps, dans ses biens, en un mot de faire a autruy ce que nous ne voudrions qu’il nous fut fait a nous mesmes, car c’est une reglé du droit des gens, que alteri per alterum iniqua conditio [sic] non debet inferri.

117La troisieme renferme l’office de l’homme public, du magistrat envers les citoiens, et ordonne au juge de rendre a chacun ce qui [p. 28] luy appartient, pro causa meriti et contingentia facti, dans tout ce qui depend de leur ministere.

118Sur la 5e question : Quelles sont les différentes especes du droit ?

119Le droit se divise en droit public et en droit privé ou des particuliers.

120Le droit public se rapporte a l’Etat de l’empire romain, aux choses sacrées, aux pontifes, aux magistrats, aux traités d’alience, a la paix, a la guerre, aux embassades, et autres choses semblables.

121Il y a des commentateurs qui ont crus que ces sortes de choses étoint du ressort des politiques, des ministres d’Etat, plutot que des jurisconsultes. C’étoit par cette raison que l’empereur [p. 29] Justinien n’en avoit pas parlé dans ses Institutes, mais c’est une erreur, et ce qui le prouve, c’est que ce empereur a traité de toutes ces differentes matières dans les premiers livres du Digeste et dans les premiers et derniers livres du Code, ces volumes sont pourtant l’objet de l’étude de ceux qui s’apliquent a la jurisprudence, et rien n’est plus de leur ressort, et si Justinien n’a pas parlé du droit public dans ses Institutes, c’est qu’il n’est pas a la portée de ceux qui commencent.

122Le droit privé, dont nous nous occuperons principalement dans ce ouvrage, est celuy qui tend à l’utilité des particuliers, il est formé des préceptes du droit naturel, des gens, et du droit civil.

123Le droit naturel est celuy dont la nature a instruit tous les animaux, car le droit n’est pas propre du genre humain, mais il est commun a tous les animaux. Les exemples que les loix en donnent sont la compagnie des deux sexes, la procreation des enfans, leur [p. 30] nourriture, leur education, l’amour de la liberté, la defense de la vie et comme les betes ont quelque usage de ces choses, on supose qu’elles participent au droit naturel iuris naturallis peritia censetur, ce n’est pourtant en elles qu’un instinct de la nature, au lieu que dans l’homme cette propension est réglée, conduite et perfectionnée par les regles.

124Le droit des gens est propre du genre humain seulement, et c’est celuy dont usent toutes les nations, du moins un peu policées, on le divise en primitif et secondaire.

125Le droit des gens primitif est comme né avec nous, ce n’est presque autre chose que des sentiments produits par la seule nature ; tels sont verbi gratia la religion envers Dieu, la pieté envers les parents, l’amour de la patrie, la charité a l’égard du prochain ; c’est de ce droit que Cicéron disoit dans son oraison Pro Milione : est haec enim non scripta, sed nota lex. [p. 31]

126Le droit des gens secondaire n’a pas pris sa naissance comme le precedent avec le genre humain ; mais la raison naturelle l’a etably pour la conservation de la société generale entre les hommes a l’ocasion de leur besoin et a mesure qu’ils se sont multipliés.

127C’est en vertu de ce droit qu’on a separé les nations, distingué les possessions, planté des bornes, fait la guerre pour repousser les injures ou les violences des peuples voisins, ce qui a produit la captivité, l’esclavage, les manumissions ou affranchissements, de ce meme droit decendent presque tous les contracts pour lesquels le droit civil a produit ensuite certaines regles.

128Il y en a quelques uns neamoins [sic] dont l’origine se rapporte au seul droit romain des Romains, tels que l’emphiteose, la stipulation, l’obligation, appellée litterarum obligatio, la donation a cause de noces.

129Du reste il faut observer que le droit des gens s’est formé par des chengements, [p. 32] retrenchemens, ou modifications du droit naturel, nous venons d’en voir des exemples ; par le droit naturel tous les biens etoint communs ; ils sont distingués et separes par le droit des gens ; par le droit naturel tous les hommes étoient libres et le droit des gens a auctorisé l’esclavage ; le droit civil des Romains est formé aussy de ce qu’ils ajoutoint au droit naturel des gens ou de ce qu’ils en retranchoint, cum aliquid addimus et detrachimus civile efficimus.

130Comme le droit naturel et des gens dont les principes sont generaux et consequament assés courts, ne pouvoit suffire a chaque peuple en particulier a cause des necessités propres a chaque nation, il fallait que chaque cité ou chaque Etat se fit un droit particulier et different a plusieurs egards du droit naturel ou des gens, qu’on peut regarder comme le droit commun de toutes les nations, voila l’origine du droit civil.

131Il est défini dans les Institutes : le droit que chaque peuple s’est étably lui-meme ; d’où il suit qu’il y a autant de droits [p. 33] civils que des villes ou des Etats usant d’un droit qui leur est propre ; il faut cependent observer que quand on dit, le droit civil seulement, c’est du droit romain qu’il faut entendre, § 2° Inst. De jure naturali, gentium et civili.

132Le droit civil des Romains se divise en droit ecrit et droit non ecrit ; on appelle droit non écrit, celui qu’un long usage a introduit sans être redigé par écrit soubs l’auctorité publique ; car il est certain que la pratique constante des memes choses, approuvées par le consentement tacite des interessés, imite la loy, et en acquiert la force soubs le nom de coutume § 9° Inst. De jure naturali, gentium et civili, et passim ff. et legibus.

133Le droit ecrit se definit de luy meme et par l’opposition au precedent ; c’est celui que l’auctorité publique a fait rediger par [p. 34] ecrit, il se divise en six especes differentes ; la loy, le plebiscite, le senatus-consulte, les edits des magistrats, les réponses des jurisconsultes et les ordonnances des princes.

134La loy est ce que le peuple romain assemblé dans des commisses par centuries statuoit sur la proposition qui luy en étoit faite par un magistrat de l’ordre des senateurs, tel que le consul, dictateur ou preteur, ce qui se faisoit en cette forme. Le magistrat proposoit au peuple la loy projettée, et ensuite l’interpelloit de s’expliquer sur l’acceptation ou sur le rejet, en ces termes velitis jubeatis quirites, et le peuple répondoit en donnant ses souffrages par des lettres initiales ; si s’etoit par la lettre A, cela signifioit antiquo, je rejette la loy, si s’étoit par les lettres V.R. cela signiffioit uti rogatis, et c’étoit l’acceptation ; on trouve cette formule dans les anciens, et notament dans Aulu-Gelle. [p. 35]

135Au reste ce qui vient d’etre dit doit s’entendre de la loy proprement dite, car en these cette expression lui doit être entendue [sic], et convient egallement a toutes les parties du droit civil.

136Le plesbliscite [sic], c’est que le peuple, plebs, établissoit dans des comisses par des tributs sur la proposition d’un magistrat plebeyen, tel qu’un des tribuns.

137Il importe d’observer que ces mots, plebs, et populus, ne doivent pas etre regardés comme synonismes, le dernier renferme les sénateurs et patriciens compris, et le premier ne comprend pas ces premières personnes de la republique qui étoint présque toujours en dissention avec le reste du peuple.

138Le senatus-consulte c’est ce que le senat avoit ordonné ; car le peuple romain s’etant sy fort acreu qu’il n’etoit plus possible de l’assembler en un seul lieu pour faire des loix, on donna [p. 36] ce pouvoir au senat § Senatusconsultum tit. Inst. De jure naturali, gentium et civili.

139La constitution ou l’ordonnance du prince est ce qui se publie sous son auctorité pour avoir force de loi, le § 6e du titre cité assure que le peuple romain transporta tout le droit qu’il avoit a ce égard aux empereurs, et l’on tient communement que ce fut soubs Auguste par une loy appellée Regia, loy royalle.

140Cependant cette loy royalle ne se trouve dans aucun des volumes du droit, et l’on ne scait pas trop nettement ce que c’est, Monsieur Frédéric Gronovius et Monsieur Novult professeurs dans l’Université de Ledem ont fait des dissertations curieuses sur ce sujet ou l’on trouve plutot des conjectures que des preuves.

141Les empereurs romains faisoint leurs ordonnances de trois façons, ou par rescript, ou par decret ou par l’édit.

142Le rescript etoit une lettre de l’empereur a quelque juge ou president [p. 37] de prouvince pour y faire quelque reglement ou meme a des particuliers qui plaidoint pour decider entre eux quelque contestation.

143Le decret étoit une sentence definitive rendue par l’empereur sur procès et apres avoir ouy les parties.

144L’édit émanoit du propre mouvement du prince et avoit, ou du moins devoit avoir pour objet l’utilité publique, les deux premières sortes de constitutions avoint force de loy generalle tout comme la derniere, non seulement pour les cas decidés mais dans tous les cas semblables. Nos livres de droit en fournissent divers exemples.

145Ce n’est pas qu’il n’y eu encore des ordonnances particulieres ou personnelles, celles-cy ne pouvoint être tirées a consequence et se renfermoint dans un certain ordre de personnes ; de la vient qu’on les appelloit privileges, tanquam privatorum leges, § 6 Inst. De jure naturali, gentium et civili. [p. 38]

146Les edits des magistracts sont ceux qui étoint publiés soubs l’auctorité des preteurs ou des edits [sic] currules, c’est-à-dire patriciens ; on les appelloit droit honoraires [sic], parce que c’étoit l’ouvrage de ceux qui étoint élevés aux honneurs de la republique.

147Du reste le preteur dont il est icy principalement question ; car l’édit des edits [resic] currules étoit peu considerable, n’avoit pas la puissance legislative, c’étoit au contraire des magistrats préposés pour rendre justice selon les loix établies ; mais insensiblement ils étendirent leur pouvoir non pas neamoins jusqu’à abroger le droit usité et reçu mais pour y supléer dans les cas omis, l’ayder et le mitiger dans plusieurs autres ; et c’est ainsy qu’il faut entendre ces paroles de Papinien dans la loy 7e titre 1er ff. De iustitia et iure : lus praetorium est, quod praetores introduxerunt adiuvandi vel supplendi vel corrigendi juris civilis gratia, propter utilitatem publicam. [p. 39]

148Enfin les réponses des jurisconsultes, Responsa prudentum, qui sont les avis de ceux a qui il etoit permis de repondre du droit, mais ce ne fut que soubs l’empereur Auguste que les plus célébrés d’entre eux furent auctorisés a repondre publiquement du droit et avec tant d’efficacité qu’il n’etoit pas permis aux juges de s’éloigner de leurs avis ou consultations, c’est ce qu’on apprend dans la loy 2e ff. De origine iuris...

149Ce seroit icy le lieu d’expliquer l’origine successive et le progrès de ces loix differentes dont l’assamblage forme le corps du droit romain ; mais outre que ce détail historique n’est pas des Institutes de Justinien dans lesquelles nous nous conformons, nous en craindrions d’ailleurs la longueur, il suffit d’indiquer a ceux qui seront curieux qu’on la trouve dans le titre De origine iuris..., au Digeste.

150Avant de finir sur ces premiers titres des Institutes de Justinien, il nous reste deux observations qui resultent de ces titres memes, [p. 40]

151La premiere qu’il y a cette difference entre le droit naturel et le droit des gens, du moins primitifs, que ces deux derniers comme emanés de Dieu meme sont immuables, au lieu que le droit civil est sujet au changement, ou par le non usage, ou par l’introduction des loix contraires, cependant quelque inebranlable que soit le droit naturel et le droit des gens primitifs, le droit civil peut neamoins en oter ou y ajouter, comme nous l’avons déjà dit, et c’est moins un changement qu’une interpretation qui en tempere la rigueur sans les detruire, car ils ne sauroint jamais l’etre, singulierement en la partie qui ordonne ou qui défend.

152La seconde observation, c’est que le droit privé ou des particuliers a trois objets, les personnes, les choses et les actions ; tout se raporte en effet ou aux personnes a qui il faut rendre justice, ou aux choses a raison desquelles on la demande, ou aux actions par lesquelles on la poursuit, c’est aussy [p. 41] l’ordre des institutions du droit civil, et l’empereur apres les notions preliminaires qu’on a veu sur le droit et la justice, leurs définitions, leur divisions, et leurs especes, commencent [sic] ces elements par les personnes, poerum enim esset ius nosse, si personne quarum causa constitutum ignorentur, c’est la regle 1eDe personnis.

Droit françois

153La plupart des choses qui viennent d’etre observées, ont lieu dans le royaume ; le droit des Romains, qui est en grande consideration dès lors qu’on parle du droit simplement, c’est du leur que cela doit s’entendre ; ce n’est pourtant pas le droit civil de la France, le notre est le droit françois, jus civile est quod unus quisque populus ipse sibi constituit, et ce droit françois est formé a l’exemple du droit romain de l’assamblage des differentes pieces, le droit canonique, le droit romain, les ordonnances royaux, le droit non ecrit, ou coutume des lieux et la jurisprudence des arrets en sont a differents egards la consistance ; on va parler séparément [p. 42] de chacune de ces differentes sources.

154Le droit canonique est reçu par tous les peuples catholiques, il a été redigé soubs l’auctorité des souverains pontifes. On l’apelle canonique parce qu’il contient les canons, ou les regles canoniques (car ces termes sont synonismes) qui servent a decider tout ce qui regarde l’Eglise ou ses ministres.

155Ce droit se divise en deux parties, le decret et les decretales ; et c’est communement la matières de trois volumes, dont le premier est le decret de Grassien, le deuxième les decretales de Gregoire 9e, et le troisième les decretales de Boniface 8e et des papes qui ont vecus aprés luy.

156Le decret est un ample recueil de constitutions ecclesiastiques de toute sorte, ou est ramassé l’ancien droit dont on s’est servy dans l’Eglise jusqu’au milieu du 11e siecle, son auteur, qui est Grassien, moine de l’ordre de saint Benoit, lui a donné le titre De concordia discordantium canonum, et il s’est occupé en effet de cette conciliation, du moins dans les deux premières parties de [p. 43] son ouvrage.

157Il est remarquable que cette compilation ne comprend pas seulement les canons des conciles, les epitres et decrets des papes et plusieurs sentences extraites des peres de l’Eglise, mais qu’on y trouve encore quelques lambaux du droit romain, ou des capitulaires de nos roys, et ces loix civiles ainsy incorporées dans les constitutions canoniques s’appellent les loix canonisées.

158Les decretales sont les epitres des souverains pontifes par lesquels ils prononcent sur quelque sujet contentieux, il y en a cinq collations differentes.

  • 59 En note marginale : « Voyés l’Histoire de France, tom. 7, pag. 104 ».

159La premiere qui forme le deuxième volume du droit canonique fut redigée par Raymond Pegnafort soubs l’auctorité de Gregoire 9e dont elle porte aussi le nom, et comme cette compilation parut après le decret, lorsqu’on en cite quelque texte, on ajoute le mot extra, c’est-à-dire extra decretum. Ce premier recueil est divisé en cinq livres59, [p. 45, sic]

  • 60 En note marginale : « Histoire de France, ibid. ».

160La deuxième collection fut faite par l’ordre de Boniface 8e. On l’appelle le sexte des decretales, parce que la précedente contient cinq livres dont celle-cy est regardée comme le sixième quoi qu’elle soit elle meme divisée en cinq autres livres60.

161Les differents qu’il y eu entre le Roy Philippe le Bel et le pape Boniface 8e auteur de cette compilation, lui ont oté quelque chose de son autorité dans le royaume, cela n’empeche pas neanmoins qu’elle ne soit luë dans les Universités de France et que meme une bonne partie des constitutions qu’elle contient ne soit observée dans les tribunaux.

162Le pape Clement 5e, François de nation, est auteur de la troisieme collection des decretales ; ce pontife la forma tant des decrets du concile general de Vienne en Dauphiné, auquel il avoit presidé en 1311, [p. 46] que de ses epitres ou constitutions, mais sa mort en prevint la publication, elle parut soubs son successeur qui fut Jean 22e François aussy, soubs le nom de Clémentines, de celuy du pape Clement son auteur.

163La quatrième fut faite par Jean 22e. Elle ne comprend que vingt de ses decretales, le recueil s’en appelle les Extravagentes de Jean 22e ; c’est parce qu’on etoit deja en usage d’appeller de ce nom toutes les decretales et constitutions des souverains pontifes posterieures au decret, qui a scilicet vagarentur extra decretum.

164On appelle extravagantes communes la demiere collection des decretales de plusieurs papes depuis Boniface 8e jusqu’à Sixte 4e ; on les appelle communes, parce que cette compilation n’a point d’auteur connu, et qu’il est probable que plusieurs personnes y ont mis la main.

165Ces quatre dernieres collections font communement la matiere du troisième volume [p. 47] que l’on intitule decretales de Boniface 8e bien qu’il contiene les autres collections posterieures.

166Quand on cite quelque texte de la collection de Boniface 8e on ajoute communement in sexto, pour en indiquer la source et quant aux autres collections, on se contente de renvoyer simplement aux clementines, aux extravagantes de Jean 22e, aux extravagantes communes, selon le lieu dont le passage est extrait. Ceux qui voudront être instruits d’avantage sur tout ce qui vient d’etre dit n’ont qu’a lire l’histoire du droit canonique de Monsieur Doujat proffesseur de droit en l’Université de Paris.

167Le droit canonique tel qu’on vient de le décrire, est reçu de toutes les nations qui reconnoissent l’auctorité du Saint Siege, il n’est pas neanmoins (sauf ce qui est de foy) observé en France [p. 48] indistinctement, mais autant seulement que les loix du royaume n’y sont pas contraires ; encore n’y est-il pas consideré comme loy, mais comme raison, comme motif d’equité. Les François ont en effet un droit canonique qui leur est propre, singulierement quant aux benefices, et ce droit est renfermé dans le recueil de nos libertés, dans la pragmatique sanction, dans le concordat, dans les ordonnances, édits et declarations de nos Roys, c’est là ce qui forme nostre vray droit canonique françois.

168Le droit romain est observé presque entier dans plusieurs provinces du royaume, et y a force de loy par la permission ou la tolerance de nos roys, autant que leurs ordonnances n’y sont pas contraires ; mais dans les autres provinces du royaume qui sont regies par les coutumes, ce droit n’y est regardé qu’autant que l’équité l’exige, et comme une raison écrite. De là s’est formée cette distinction des pays de droit ecrit et des pays coutumiers. [p. 49]

169Les pays de droit écrit sont le Languedoc, la Guyenne, la Prouvence, et le Dauphiné ; c’est le ressort des quatre Parlements qu’on appelle par cette raison de droit écrit, scavoir Toulouze, Bourdeaux, Grenoble et Aix.

170Et ce n’est pas que dans le ressort de ces Parlements il n’y ait quelques coutumes locales, singulierement dans celui de Bourdeaux. Nous connoissons meme dans celuy de Toulouse les coutumes écrites de cette ville et de celle de Montpellier ; il y a, qui plus est, dans quelques contrées de son district des coutumes particulieres non écrites, mais conservées par un long usage concernant le retrait lignager, les dots, les augments etc., mais comme ces coutumes écrites ou non écrites, ne tombent que sur peu de questions, et ne renferment que des pays de mediocre étendue, les provinces dont on a parlé n’en sont pas apellées a moins juste titre pays de droit écrit.

171Il y a meme quelques pays de droit écrit dans le ressort du Parlement de Paris ; [p. 50] tels que le Lionnois, Forests, Beaujolois, et une partie de l’Auvergne.

172Tout le reste du royaume est pays coutumier, parce qu’il est en effet regi par des coutumes dont nous parlerons plus en detail ci-aprés.

173Les ordonnances royaux sont les loix vivantes de l’Etat et nostre veritable droit, nos Roys ont seuls la puissance legislative, ils ne la tiennent que de Dieu et de leur épée, iure belli, et comme conquerants des Gaules, au lieu que les empereurs romains l’avoient reçue du peuple en vertu de cette loy royalle dont nous avons cy-devant parlé a la page 36.

174Nous n’avons pas en France l’usage des differentes especes de constitutions ou ordonnances des princes dont il est parlé dans les Institutes du droit civil, l’usage des rescripts nous est inconnu, celuy des decrets l’est encore ; du moins pour leur donner force [p. 51] de loi generalle ; car les arrets qui se rendent au conseil du Roy et en sa presence se raportent bien aux decrets des empereurs mais n’ont pas comme eux force de loy dans les cas semblables, a moins qu’ils le portent par exprés, et qu’ils soint revetus de lettres patentes enregistrées dans les cours, surquoy on peut voir Charondas en ses Pandectes du droit français, liv. 1, chap. 4. Du reste nos Roys ayant établis des juges dans tout le royaume se sont déchargés du soin de décider les differents qui peuvent naitre entre leurs sujets, et n’ont guere accoutumés de s’en meler eux memes.

175Ce que nous appellions proprement constitution du prince est toujours consigné dans une ordonnance, édit ou declaration.

176Ces termes, d’édits ou d’ordonnances sont presque sinonismes, a moins qu’on ne veuillie [sic] dire avec Rebuffe dans sa prefasse sur les Ordonnances royaux, [p. 52] Monsieur Duval dans ces Institutes [sic], et autres, que les edits émanent du propre mouvement du Roy et sont bornés communément a un seul objet, au lieu que les ordonnances contiennent ordinairement plusieurs dispositions sur des matières differentes, et sont données sur des caiers de doléances des Etats generaux du Royaume, comme celles d’Orleans, de Moulins, de Blois ; encore ne sauroit-on faire depuis longtemps aucun usage de cette derniere raison de difference parce qu’il n’y a point eu d’etats generaux assemblés depuis ceux de Paris de l’année 1615. Pour ce qui est des declarations, cette expression ne convient qu’aux reglements qui se font en execution, correction ou interpretation de quelque ordonance ou edit précèdent, et il est remarquable que lorsque c’est en execution ou interpretation, la [p. 53] declaration a contre les regles ordinaires un effet rétroactif, parce qu’on supose que ce qui est declaré etoit déjà dans la loy anterieure bien qu’il n’y fut pas d’une maniére aussy claire. La loy Humanum 8e Cod. De legibus..., nous aprend que lorsque les empereurs romains faisoint publier quelque nouvelle constitution, il [sic] ne la faisoint executer qu’aprés que le senat l’avoit approuvée bene enim cognoscimus, patres conscripti, quod cum verstro consilio fuerit ordinatum, ici ad beatitudinem nostri imperii, et ad gloriam nostram redundare, et nos roys en usent a peu prés de meme, en ce qu’ils ne font executer leurs ordonnances, edits, et declarations qu’apres les avoir fait publier, verifier, et enregistrer dans les parlemens, et autres cours supérieures du royaume ; ce n’est mesmes qu’a compter du jour de ce registre dans chacune des cours que la nouvelle ordonnance ou le nouvel edit acquiert eu egard au district de chacune d’elles, force de loy publique et obligatoire, [p. 54]

177Suivant l’ancien usage du royaume confirmé et renouvellé par l’ordonnance de Moulins en l’article deuxième, il etoit permis aux cours supérieures de faire des remonstrances avant l’enregistrement des ordonnances ou edits qui leurs sont adressés et ces rémonstrances avoint un effet suspensif ; mais ce usage fut abrogé par une declaration du mois de fevrier 1673 qui défend aux cours supérieures de déliberer des remonstrances et d’en faire charger le registre aprés l’arret d’enregistrement pur et simple.

178Tout ce qui emane de la seule auctorité et du propre mouvement du Roy pour affaires publiques, soit de justice ou de finances devant etre enregistré incessament purement et simplement sans aucunes modifications, réstrictions ou autres clauses qui puissent en surseoir la plaine et entiere execution ; Sa Majesté n’exceptant de cette disposition que les lettres patentes exptdiées soubs le nom et au proffit [p. 55] des particuliers, a l’égard desquelles les oppositions peuvent etre receues.

179J’ay remarqué dans plusieurs affaires, dont j’ai été chargé, que le Parlement de Toulouse ne recevoit pas les oppositions dans les cas permis par la derniere partie de la declaration, et que lorsqu’il ne trouvoit pas qu’il eu lieu d’en débouter, il renvoyoit les parties devant le Roy, quelques fois purement et simplement, quelquefois par un interlocutoire avant faire droit sur l’opposition, ce qui etoit ouvrir la voye à la partie interessée pour démander au conseil du Roy le rapport pour revocation des lettres patentes dont l’effet demeuroit en attendant suspendu.

180Le Parlement de Paris procédé avec moins de circonspection et lorsque l’opposition luy paroit fondée, il y fait droit et sans s’arreter aux lettres patentes, prononce dans le fonds ce qui lui paroit juste et [p. 56] raisonable, Duperay, Traité des portions congrues, tit. 1er, chap. 10 dit que le Parlement de Toulouse s’est conformé a l’usage du Parlement de Paris. Lors du partage qui est intervenu au mois d’aoust dernier en la grand chambre entre dom Imbert benedictin de la congregation de Saint-Maur et dom Nais, religieux du meme ordre, mais d’une autre congregation, le premier, pour qui j’avois playdé et ensuite ecrit, avoit obtenu des lettres patentes de Sa Majesté qui l’habilitoint a retenir le prieuré contentieux entre les parties, quoyqu’il n’eu pas satisffait a tems aux conditions prescrites a ceux de la congregation de Saint-Maur par l’edit du mois de novembre 1719 et a la declaration du 1er fevrier 1720 et les avoit faites enregistrer au Parlement. Dom Nays forma opposition a cet arrêt de registre, Monsieur de Rochemonteils rapporteur avec plusieurs des juges étoint d’avis de débouter de l’opposition, et de maintenir dom Imbert, Monsieur Devie compromissaire suivi d’un pareil nombre de juges etoit d’avis [p. 57] au contraire de faire droit sur l’opposition et sans s’arreter aux lettres patentes, d’acorder la maintenue a dom Nays. Ce partage n’est pas encore jugé, mais comme il ne tombe que sur le fonds il en resuite qu’on n’a pas douté que si l’opposition etoit juste on ne du la recevoir, et passer outre au jugement définitif, et cela paroit reguliér en effet, et comforme au propre texte de la déclaration de 1673.

181Au surplus cette declaration de 1673 a étée abrogée en sa premiere partie concernant les remonstrances et par autre declaration du mois de septembre 1715 les choses ont étées remises au meme état qu’elles etoint par l’ordonnance de Moulins ; c’est-à-dire que les cours supérieures ont étées retablies dans le droit de representer tout ce qu’elles jugent a propos avant de procéder a l’enregistrement, et elles sont en possession actuelle de ce droit, [p. 58]

182Voila l’ordre commun et general du royaume, ce qui n’empeche pas au fonds qu’il ne depende toujours du Roy de s’expliquer en ses intentions en la forme et de la maniere que bon luy semble, et que sa volonté de quelque façon qu’elle soit expliquée ne soit une reglé inviolable.

183Il s’explique souvent, par exemple, par des lettres patentes et par des lettres de cachet, il est vrai que c’est dans l’interet des particuliers.

184Il y a encore les lettres patentes de la grande chancellerie ou petite chancellerie qui parroissent toujours au nom du Roy, mais Sa Majesté n’y décide pas, et en les adressant a ses juges, il leur en renvoye l’obligation. [P- 59]

185Il paroit de la combien mal a propos certains auteurs qui veulent toujours trouver dans nos ussages [sic] des conformités avec le droit romain se sont figurés que les lettres de chancellerie étoint les images des rescripts des empereurs romains, sans s’apersevoir que ces respcripts devenoint des loix generalles, et que nos lettres de chancellerie ne sont pas meme une decision particulière, mas une voye simplement pour y parvenir.

186Les coutumes sont le droit non ecrit du royaume, lequel a force de loy dans toute la France coutumiere, et fournit meme quelque fois des decisions dans les pais de droit ecrit, ainsi que nous l’avons observé dans la preface.

187Ce droit est different selon la diversité des prouvinces, et meme des lieux qui ont des coutumes propres ou particulieres ; on l’apelle non écrit, jus non scriptum, non qu’il ne soit a present et meme depuis longtems [p. 60] redigé par écrit, présque par tout en vertu de l’ordonnance de Charles 7e de l’an 1453 et autres posterieures du consentement des trois etats des villes ou des prouvinces, mais c’est eu egard a son origine, et comme ayant été etably d’abord par le seul consentement des interessés, suivy d’un usage constant et d’une pratique non interrompue.

188Avant que ces coutumes fussent redigées par ecrit, il s’elevoit quelquefois des doutes sur leurs vrayes dispositions et pour la fixer, on etoit reçu a faire des enquêtes par turbes, ainsy appellées parce que les temoins deposoint de dix en dix, dix temoins faisant une turbe, et deux turbes faisant une preuve complette. Ces sortes d’enquetes ont meme continué d’etre en usage apres la reformation et redaction par écrit des coutumes, soit parce qu’il en est resté de non écrites, soit parce qu’on ne convenoit pas toujours d’expliquer les autres. Cependant l’experience ayant fait connoitre l’abus de cette procedure et les inconveniens causés par la longeur [sic], [p. 61] les fraix et l’incertitude, ou la varieté des temoignages, elle fut entierement abrogée par l’ordonnance de 1667, tellement qu’au jourd’hui dans des cas pareils on apointe les parties contraires et on ordonne la preuve des faits contestés par titres, par enquetes ou par actes de notoriété.

189Les faits contestés se prouvent donc par des contracts, transactions et sentences et en défaut de cette preuve litterale ou par titres, on a recours aux actes de notoriété ou meme aux enquetes ordinaires dont les temoins doivent être juges officiers, avocats et procureurs du siege etabli dans le pays dont la coutume ou la maniere de l’expliquer est contestée.

190C’est a present la façon de juger en cette matiere ; on connoit sur ce point un arret celebre du Parlement de Toulouse rendu a la premiere chambre des enquetes le 9e avril 1677 au rapport de Monsieur de Madron, c’étoit dans un procès du sieur de Castelnau contre la dame de Combarreau, et il etoit question de savoir quel étoit l’usage du pays de l’Augmane [sic, pour Lomagne] sur le gain de l’augment [p. 62] dotal, et si les femmes l’acqueroint en proprieté ou en usufruit.

191J’ay vu un arrêt a peu prés semblable du Parlement de Paris qui dans le procès du sieur marquis de Furton [sic, certainement pour Curton] Chabanes contre le marquis de Fodoys, avoit ordonné que les parties fixeroint un point de jurisprudence du Parlement de Toulouse dans le ressort duquel les biens contentieux étoint scittués par des actes de notoriété devant le sieur juge mage ; c’est-à-dire par les temoignages des avocats les plus anciens, et les plus employés ; en vertu de quoy nous fumes en grand nombre a l’audience du senechal preter serment entre les mains de ce officier, apres quoy nous donnames nostre attention sur le point interloque. L’usage de ces actes de notoriété est beaucoup plus ordinaire au Parlement de Paris que dans les autres tribunaux.

192Il seroit difficille de déterminer au juste l’epoque de l’origine ou de l’introduction des coutumes. L’avis le plus general tant des historiens que des jurisconsultes est qu’elles s’établirent sur la fin de la race [p. 63] charlovingne [sic] et dans le commencement de la race régnante, c’est-à-dire dans des temps ou la foiblesse du gouvernement avoit invité les grands du royaume a usurper la puissance publique et a s’arroger les droits des souverains dans les prouvinces ou dans les villes ou ils n’etoint auparavant qu’officiers soubs le titre de ducs ou de comtes, or le premier attribut de la souveraineté est de pouvoir donner des loix a des sujets qui s’y soumetent ou d’authoriser celles qu’ils se donnent eux memes ; car on ne sauroit affirmer que la chose se soit faite d’une maniere plutot que de l’autre.

193Cette difference des coutumes ou des loix donne souvent lieu a des contestations sur leur préference, et voicy a peu prés les principes sur lesquels elles doivent être reglées.

194On distingue dans le testament entre les coutumes reelles et les personnelles ; on apele reelles celles qui regardent la maniere de succeder ou de partager l’heritage ; [p. 64] on apelle personnelles celles qui regardent la capacité de la personne.

  • 61 En note marginale : « Probet pag. 86 in fine ».

195S’il s’agit, par exemple, de la maniere de succeder et de savoir de quoy un testateur a pu disposer, ou quelle portion de ces biens il a pu leguer, on doit suivre la coutume des lieux ou les biens sont assis61 ; il y a des coutumes qui en ont fait une disposition expresse, comme celle de Chauny art. 59, celle de Vermandois art. 57e. C’est encore la disposition du droit ecrit dans la loy 32. fine § Lucius ff. De administratione tutorum...

  • 62 En note marginale : « Il y a un arrêt précis dans le Journal du Palais de Paris du 6 septembre 1673 (...)

196S’il s’agit au contraire de la capacité de la personne, et de scavoir, par exemple, a quel âge on peut tester, on doit suivre la coutume du domicile62 ; la raison en est que la capacité personnelle afficit personam, elle est attachée et inherente au sujet, et elle en est inseparable, et elle le suit en quelque lieu qu’il aille et qu’il se trouve, et ce seroit une absurdité tres grande si la capacité des personnes se changeoit selon les lieux ou elle [sic] se trouveroint. C’est une regle [p. 65] observée par tout selon le sentiment des docteurs en la loy Cunctos Cod. De summa trinitate... ; on peut voir la-dessus Monsieur Dolive et les diverses preuves qu’il rapporte sur la distinction du réel et du personnel, c’est au liv. 3e, chap. 25 de ses Questions notables.

197Il y a cette difference entre les coutumes réelles et personnelles que celles-cy on [sic] un pouvoir indéfinye et qui ne peut être borné par le territoire, au lieu que les réelles, suivant l’expression de Dumoulin, suo clauduntur territorio nec ultra territorium disponunt.

198Suposons, par exemple, que Titius habitant de Toulouse ou il est permis de tester a l’age de puberté, ait partie de ses biens dans un pays ou la coutume ne permette de tester qu’a l’age de 20 ou 25 ans, son testament a l’age de 14 ans voudra pour tous ses biens indistinctement, parce que les coutumes qui regardent la capacité du testateur sont personnelles et qu’on n’a égard en cette partie qu’au domicilie de la personne. Le pouvoir des [p. 66] coutumes personnelles n’étant point borné, mais portant leur effet partout, ainsi que l’avons dit page 63.

199Supposons au contraire que Titius ait une partie de ses biens a Toulouse ou la liberté d’en disposer par testament n’est pas bornée, et une autre partie dans les pays ou la coutume ne permet de disposer par testament que de certaines portions, comme du tiers, du quart ou du quint ; son testament n’aura effet dans ces pays coutumiers qu’a concurance des portions dont la coutume des lieux ou les biens sont scittués authorise la disposition testamentaire, parce que les coutumes qui regardent la maniere de succeder ou de partager un heritage sont réelles, or les coutumes réelles ont un pouvoir borné ou restraint dans les limites du territoire pour lequel elles sont faites.

200On observe dans les contracts la meme chose que dans les testaments, c’est-a-dire que s’il s’agit de la capacité ou habilité des contractans il faut se [p. 67] regler par la coutume du lieu de leur domicilie et que s’il s’agit au contraire d’un immeuble ou d’un droit réel, ou d’un droit tenant du reel, comme l’hypotheque, il faut suivre la coutume des lieux ou les biens sont assis ; on trouve des preuves abondantes de cette maxime dans Louet et Brodeau, lettre C, somm. 42, et dans Monsieur Dolive, liv. 3, chap. 25 avec divers exemples de l’un et de l’autre cas.

201Ces observations sont importantes. En voici une autre qui l’est encore, c’est que dans les contracts la coutume du lieu ou ils ont étes passés reglé toute les conventions qui en dependent, lorsqu’il n’y a point de declaration ou de stipulation contraire de la part des personnes contractantes, suivant cette maxime que les auteurs ont pris de la loy Si fundus, 6e ff. De evictionibus... : locus contractas regit contractu judiciorum et agendi decidendique ordinem. Faber en son Code, liv. I, tit. 5 De legibus définition 3e.

202Cette maxime est crée sans doute en these sauf neamoins la distinction du réel et personel ; mais a-elle lieu a l’egard du contract de mariage ? Monsieur Boutaric pag. 12 mon predecesseur l’a soutenu, l’a dicté, et l’a enseigné dans ses écrits : « Lorsqu’un contract de mariage a été passé, dit-il, [p. 68] dans un pays où la coutume a étably la communauté des meubles et des conquets entre les mariées, cette communauté doit avoir lieu quel que soit le dommicille des mariés, et quelque part que leurs biens soint assis, de meme lorsqu’il est question de scavoir quel augment doit avoir la femme, si c’est la moitié ou le tiers de la dot, et si le gain lui demeure acquis en proprietté ou en usufruit. C’est toujours la coutume du lieu ou le contract de mariage a été passé qui reglé ces sortes de differents ». C’est ainsy qu’il parle, il s’ayde de l’authorité du Journal des audiences, tom. Ier, liv. 2, chap. 46 qui est expresse, de celle de Bardet, tom. 2, pag. 139 qui l’est un peu moins, de celle de Dolive, liv. 3, chap. 25 qui ne décide pas sur ce point, mais qui dans ses notes a ramassé diverses preuves qui vont a l’appuy de l’opinion dont s’agit.

  • 63 En note marginale : « Probet pag. 120 ».

203Je n’ozerais affirmer que mon prédessesseur s’est trompé, mais je ne dois pas vous dissimuler que la doctrine dont il s’agit avec l’etendue qu’on lui donne renverse : 1e la distinction des coutumes réelles et personelles, qui est pourtant certaine, tant dans les contracts que dans les [p. 69] testaments, et que Monsieur de Boutatic a enseigné tout comme moy ; en 2e lieu que cette doctrine combat les idées qu’on a en pays de droit ecrit du contract de mariage, que l’on regarde comme d’une nature singuliere, et dont les conventions doivent être reglées, non par la coutume du lieu ou il a été passé, mais par celle du dommicile du mary, a moins qu’il n’y ait eu stipulation contraire63.

  • 64 En note marginale : « Domicilium mariti est verum domicilium ipsius matrimonii. Leg. 5 ff. De ritu (...)

204C’est sur le fondement de la loy Exigere dotem 65 ff. De iudiciis, qu’on le pense communement ainsi, elle est concüe en ces termes : exigere dotem mulier debet illic, ubi maritus domicilium habuit, non ubi instrumentum dotale conscriptum est : Nec enim id genus contractas est, ut et eum locum spectari oporteat, in quo instrumentum dotis factum est, quam eum, in cuius dommicilium et ipsa mulier per conditionem matrimonii erat reditura64. Sur quoi Godefroy a fait cette note, speciale est in contracta dotis, ut non inspiciatur locus contractus, sed domicilium mariti.

  • 65 En note marginale : « Contra Boutaric, Institutes, pag. 12 ».

205C’est de ce oeil que nous regardons le contract, et c’est en vertu de cette loy qu’on estime que c’est le droit observé dans le lieu du dommicile du mary qui doit regler la restitution de la dot, l’augement ou doüaire et autres conventions matrimoniales65, et non celuy du lieu ou le [p. 70] contract de mariage a été passé. Telle est du moins la resolution des docteurs. Fontanella dans son traité De pactis nuptialibus, glose 3, part. 7 n° 82, le président Faber en son Cod., liv. Ier, tit. 5eDe legibus definition 3 in allegatio n° 11, Gregorius Tolosanus in Syntagmaté iuris universi, part. 3e, liv. 45, chap. 14 n° 6 et ce dernier s’appuye de l’auctorité de Panorme, de Selinus, de Bartole et de Chassanée sur la coutume de Bourg.

206Voila les fondements des deux opinions que j’ay été bien aise de vous faire connoitre sans decider neammoins iusqu’à des nouvelles preuves quelles [sic] des deux opinions doit être preferée.

207Au surplus, dans les testaments, comme dans les contracts, on suit toujours pour ce qui regarde la forme, et la solemnité de l’acte, la coutume du lieu ou il a été passé, bien que ceux qui contractent ou qui testent ayent leur domicilie ailleurs. In his quae concernant nudam ordinationem, dit Du Moulin (sur la loy 1e, Cunctos Cod. De summa trinitate...), ad solemnitatem actus, semper inscipitur statutum vel consuetudo loci ubi actus celebratur, sive in contractibus, sive in judiciis, sive in testamentis sive aliis conficiendis. Loisel en ses Institutes coutumières, tit. 2e art. 2 regle 12 ; Coutume de Varmandois art. 57. Il y a meme une loy expresse a l’egard des testamens, c’est la loy Si non speciali 9e Cod. De testamentis...[p. 71]

208Dans les jugements des procés évoqués on suit la coutume du lieu ou l’on playde pour ce qui regarde la formalité, le style et l’ordre de la procedure ; in preparatoriis judiciorum ejus loci, lex vel consuetudo servanda est ubi ius redditur, suivant la loy 3e au § dernier ff. De testibus, mais pour ce qui est du fonds, il doit être jugé suivant les coutumes des lieux ou les parties ont contractées, dont elles sont domiciliées, ou dans lesquels les biens sont scittués, le tout suivant la differente nature des contestations. En un mot le Parlement auquel le procés est renvoyé par evocation doit décider le fonds comme l’eu fait le Parlement dont on a évoqué ; c’est la disposition de l’art. 46 du titre Des évocations de l’ordonnance de 1667.

209C’est une celebré question dans les pays coutumiers de savoir si le droit romain est leur droit commun, ce droit auquel on doit recourrir dans les cas omis par les coutumes particulieres, ou si c’est au contraire le droit coutumier, en telle sorte que dans les cas omis par la coutume locale, il faille recourir aux coutumes [p. 72] voisines, ou se regler tout d’abord par la coutume de Paris en luy communiquant les avantages que le droit accordoit en pareils cas aux coutumes de la ville de Rome, ainsy qu’il paroit de la loy 32e ff. De legibus.

210Des grands hommes se sont partagés sur la question principale et meme sur la question subsidiaire, car des partisans du droit coutumier les uns veulent qu’au defaut de la coutume locale, on se reglé par les coutumes voisines, et dans le silence de celles-cy par la coutume de Paris, les autres soutienent au contraire le recours immediat a la coutume de Paris, et a son defaut un recours subordonné aux autres coutumes.

  • 66 II a été ajouté postérieurement en fin de ligne « voyez Augeard tom. 1, pag. 335 ».

211Il est inutile d’entrer plus avant dans cette discussion sur laquelle on n’est pas meme d’acord ; ceux qui voudront en scavoir d’avantage pourront s’en instruire dans une scavante dissertation que Bretonnier avocat au Parlement de Paris a placé a la tete de son edition des oeuvres d’Henris et l’on se contente d’observer icy que Ferriere a dit en peu de mots ce qu’il y a de plus raisonnable et meme de plus vray sur cette matiere ; [p. 73] scavoir que les juges ne prennent pour regles de leurs jugemens au defaut de la coutume de la province, que ce qui leur paroit le plus juste ou le plus equitable en le puisant dans les principes des loix romaines ou dans les autres coutumes ; pro ut visum fuerit, c’est dans ses Institutes coutumieres qu’il parle ainsy, liv. 1e, tit. 1e art. 26 et 2766.

212Mais ces coutumes bien qu’elles ayent force de loy dans les provinces auxquelles elles sont propres, perdent toute leur auctorité, ainsy que le droit romain in patria juris scipti, si le Roy y deroge par ses ordonnances, ce qui se fait en deux maniérés, ou par derogation expresse, ou meme lorsque sans derogation expresse les ordonnances etablissent un droit general, et une discipline universelle pour tout le royaume, car alors c’est une loy pour toute la monarchie qui deroge suffisament et au droit civil et aux statuts ou coutumes des lieux, [p. 74]

213Ainsy bien que par l’art. 41e de la coutume d’Auvergne et autres, telles que les coutumes de Bourbonnois, de Nivernois et d’Orleans, il soit etably que les donations entre vifs sont valables sans insinuation, cette disposition s’est evanouie des que les ordonnances royaux en ont autrement statué, bien que ces ordonnances ne contienent pas des clauses derogatoires expresses.

214Pareillement les ordonnances de Louis 12e et de François Ier, qui ont fixés le terme des actions rescisoires a dix ans, ont deroge sans clause expresse au droit romain qui donnoit un terme plus court dans la verite, ou plus long, selon quelqu’uns, et il faut convenir qu’avant ces ordonnances on avoit trente ans en pays de droit ecrit pour se pourvoir a fin de restitution en entier, Brodeau sur Louet, lett. d., som. 25.

215Enfin comme les coutumes se sont insensiblement etablies par le consentement et l’usage des interessés, elles s’aneantissent aussy par le non usage ou par l’usage contraire, leg. 25 ff. De regulis iuris... ; il ne faut pas croire [p. 75] neanmoins qu’elles soint abrogées de la qu’on s’en sera eloigne dans quelques occasions, qu’on aura meme jugé quelquefois le contraire, car comme la coutume ne s’établit que par une continuité d’actes frequens et semblables, elle ne perit aussy que par une continuité d’actes contraires ; ce sont des principes tirés de la loy 32 § Ie in fine ff. De legibus..., des loix qui sont soubs la rubrique du Cod. Quae sit longa consuetudo, et des commentaires de Cujas sur ce titre.

216La jurisprudence des arrêts entre encore dans notre droit français, et peut-etre pour plus qu’il ne conviendrait, car la plus part de ces decisions, etant hypothetiques, et fondées sur des circonstances particulieres, il est mal aisé d’en tirer avec sûreté des consequences generalles. Il faut pourtant demeurer d’accord que les arrets acquierent force de loy dans le ressort des tribunaux qui les ont rendus, lorsqu’on se trouve aux termes de la loy 38 ff. De legibus..., cette loy porte que in ambiguitatibus, quae ex legibus proficiscuntur consuetudinem, aut rerum perpetuo similiter iudicatarum auctoritatem vim legis obtinere [sic] debere. [p. 76]

217Ces paroles, Rerum perpetuo similiter judicatarum, sont remarquables, elles nous apprenent à ne pas confondre une jurisprudence fixe, certaine, avec quelques arrêts de préjugé, qui ne peuvent servir qu’à ceux qui les ont obtenus.

218C’est dans le sens qui vient d’etre expliqué que les parlemens du royaume peuvent faire des loix, ils le peuvent encore en ce que ils ont seuls et a l’exclusion de tous les juges inferieurs le droit de faire des reglemens generaux pour la police et la discipline en execution des edits et des ordonnances de nos Roys, ou dans les cas omis, si l’on veut, en attendant que nos Roys y ayent eux memes pourvu. On peut voir sur tout cela Monsieur Le Bret, Traité de la souveraineté, liv. 4, chap. 15, et Mornac sur la loy 37 ff. De legibus... Il resuite de la evidament que les parlemens n’ont pas le meme pouvoir du senat de Rome, eu egard du moins au tems de la republique et meme a celuy des premiers empereurs, le senat avoit alors la puissance legislative et l’exerçoit par ses senatusconsultes, et parmy nous c’est le Roy qui l’a essentiellement et privativement a tout autre, [p. 77]

219Voila les différentes parties qui forment le corps de nostre droit français ; j’ay voulu vous les déveloper avec quelque etendue, parce que ce doivent etre les premiers fondemens de vos etudes, et qu’avec ces notions préliminaires il sera plus aisé de vous conduire dans le détail.

220Au reste notre droit français se divise en droit public et en droit privé, comme celuy des Romains, et les objets en sont les memes ; je les ay cy-devant expliqués et il suffit de dire icy que la police exterieure de l’Eglise, dont nos Roys sont les protecteurs, tient parmy nous la place de ce que le droit civil appelle sacra res.

221Nous ne faisons pas icy de chapitre separé pur le droit coutumier, parce que la liaison des matieres ne permettroit pas de separer l’article des coutumes des autres parties qui font avec elles la consistance du droit françois. [p. 78]

Titre troisième, Du droit des personnes

Droit romain

222C’est icy que commence l’explication du droit privé ou des particuliers, qui est le principal objet de ce ouvrage.

223La matiere de ce titre se développe par les trois questions suivantes.

2241ere Qu’est-ce que le droit des personnes et quelle en est la division ?

2252e Qu’est-ce que la servitude et de combien de façon s établit-elle ?

2263e Qu’est-ce que la liberté et quelle est la division des hommes libres ? [p. 79]

227Sur la 1ere question : Qu’est-ce que le droit des personnes et quelle en est la division ?

228Nous entendons par droit des personnes l’etat ou la condition selon laquelle chacun vit dans la société civile. Cette condition est expliquée dans le 1er livre par deux divisions des personnes.

229La 1ere par laquelle les uns sont esclaves et les autres libres, est proposée dans ce titre et traitée dans les suivans jusqu’au 3e [sic].

230Suivant la 2e les uns sont leurs maitres sui iuris et les autres sont soumis au pouvoir d’autruy, juris alieni, ainsy qu’on verra dans les suites. Nous parlerons des esclaves dans la question suivante, et des hommes libres dans la 3e question et dans les quatre titres suivans. [p. 80]

231Sur la 2e question : Qu’est-ce que la servitude et de combien de façon s’établit-elle ?

232La servitude est un etablissement du droit des gens par lequel on devient soumis contre le droit naturel au pouvoir d’autruy. On a déjà vu que la servitude ainsy que la guerre tire son origine du droit des gens ; ceux qui etoint pris a la guerre devenoint par ce droit propres aux vainqueurs ; on les appelloit mancipia, tantquam [sic] manu capti, ou servi a servando vel a serviendo parce qu’ils etoint conservés par leurs maitres pour les servir ou pour les vendre a leur proffit.

233Selon le droit des gens, l’esclavage ou la servitude s’etablit de deux façons, scavoir par la captivité dans une juste guerre, et par la naissance ex ancillis nostris, par la reglé que quod ex animalibus nostris nascitur, nostrum est [p. 81] § 19° infra De rerum divisione ; or les esclaves etoint considerés comme des betes.

234Il y avoit encore une autre façon d’etablir la servitude introduite par le droit civil, c’etoit lorsqu’un homme libre majeur de 20 ans se mettoit luy meme en vente pour profiter du prix de sa liberté. Du reste comme les esclaves par le droit civil n’avoint aucune existance civile et qu’on les consideroit comme morts, il n’y avoit consequament entre eux aucune difference essentielle eu egard a l’etat, bien qu’il y en eut a leurs fonctions.

235Sur la 3e question : Qu’est-ce que la liberté, et quelle est la division des hommes libres ?

236La liberté est cette faculté que la nature a donné a chacun de nous de faire ce qui luy plait sauf les empechemens de droit et de fait, § 1° hoc tit.

237On dit que c’est une faculté de la nature, parce qu’elle n’est pas propre des hommes seulement, mais qu’elle est commune [p. 82] a tous les animaux, § 12° infra De rerum divisione.

238On excepte les empechemens de fait et de droit, non pour donner atteinte a la liberté en soy, mais a cause que l’exercice en est quelquefois restraint ex contingentia facti, ce qui ne detruit pas la liberté ; ainsy nous ne cessons pas d’etre libres bien qu’on fasse violence et qu’on nous empeche quelquefois par voye de fait de faire ce que nous voudrions, car la force n’efface pas le droit.

239Pareillement les empechemens de droit ne nous privent pas de nostre liberté, parce que les hommes raisonnables sont presumés ne vouloir jamais ce qui est contre la disposition des lois.

240De la liberté les hommes sont appellés libres, et ceux de cette classe divisés en ingenus ou en libertins ou affranchis, nous en parlerons dans les titres suivans. [p. 83]

241Droit françois

242La division des hommes en libres et en esclaves, et la soubsdivision des libres en ingenus et libertins ou affranchis, sont inutiles parmy nous ; parce qu’il n’y a point d’esclaves et que l’esclavage est proscrit depuis longtems dans ce royaume, comme peu convenable a la loy du christianisme et a la franchise de la nation ; c’est soubs la troisieme race de nos Roys que la servitude personnelle commença insensiblement a s’abolir en France par les affranchissemens frequens qui se faisoint dans les eglises, vide Monsieur Bignon sur Bareuls dans ses notes liv. 2, chap. 32, et c’est a present un droit commun dans toute la chretieneté.

243La France a le premier honneur de cette humanité, car tandis que l’esclavage etoit encore usité ches les autres nations chretienes, il suffisoit a l’esclave pour etre affranchy d’avoir atteint les marches du royaume, suivant l’expression de Loisel en ses Institutes coutumières, tit. Des personnes n° 6. [p. 84]

244La ville de Toulouse se glorifie qu’avant que cette indulgence fut indistinctement etablie dans toute la France, ce privilege luy étoit acquis en vertu d’une concession speciale du grand Theodose, et Lafaille son analiste tom Ier, pag. 204 en rapporte deux exemples, Bodin dans sa Republique, liv. Ier, chap. 5, rapporte les memes exemples mais ne paroit pas persuadé de la vérité de la concession de Theodose, elle est pourtant attestée par Benedicti, sur le chap. Raynutius in verbo uxorem nomine Adhelasiam et autres.

245Mais que devienent donc ceux que l’on prend a la guerre et quelle est a present leur condition ? C’est d’etre simplement ce qu’on appelle prisoniers de guerre, ce qui n’emporte pas la liberté, et d’etre obligés comme tels a payer leur rançon suivant la convention generalle et publique qui se fait communement entre les peuples qui sont en guerre, ou telle qu’il plait aux vainqueurs de l’exiger lorsqu’il n’y a pas de convention, ainsy [p. 85] que le remarque Grossus [sic] dans son traité De jure belli et pacis, liv. 7, chap. 7 et avant luy Benedicti, in cap. Raynutius in verbo uxorem nomine Adhelasiam, qui dit que par le droit de la guerre les vainqueurs sont a la verité rendus maitres des choses et acquierent le droit de regner sur les vaincus, mais qu’ils n’ont pas la dominité de leurs personnes sur lesquels ils ne peuvent prétendre qu’une rançon proportionnée a leur etat et a leur famille ; ce que Barthole, qui vivoit dans le 14e siecle, assure avoir été en usage de son tems. Il y a des auteurs qui ont comparés les moines et les religieux aux esclaves, mais c’est une comparaison eloignée et d’ailleurs très injurieuse a un etat vrayement respectable ; a moins qu’on ne veuille dire que les moines etant, comme autrefois les esclaves, incapables de tous les effets et de tous les actes civils, comme successions, testamens etc., on trouve, a ce egard, un rapport exact entre eux, car ce rapport est vray, vide Dolive, liv. 1er, chap. 4.

246Bien que la servitude personnelle soit abolie [p. 86] parmy les chretiens, et singulierement en France, il a fallu neanmoins par les raisons d’utilité publique en retenir l’usage dans les isles de l’Amerique qui appartienent au Roy, ainsy qu’il paroit de l’edit du mois de mars 1685 dans lequel tout ce qui doit etre observé a leur egard est expliqué dans un grand detail, et ce detail n’est guere autre chose qu’une traduction des loix romaines qui concernent les esclaves ; ceux qui seront curieux de le voir le trouveront inseré tout au long dans le Traité des matières criminelles de Bruneau avocat au Parlement de Paris.

247Il est meme remarquable qu’a l’egard de ces esclaves dont l’usage est auctorisée [sic] dans cette portion eloignée de la monarchie, leur entrée dans le royaume ne produit pas l’affranchissement et ils demeurent toujours dans la meme dependance de leur maitre, avec qui on en voit souvent dans les grandes villes et singulierement a Paris ; Monsieur de Lauriere a fait cette observation dans ses notes sur les Institutes coutumieres de Loisel, liv. Ier, tit. Ier n° 6e.

248L’exception dont on vient de parler n’empeche pas qu’il ne soit vray que dans le royaume proprement dit il n’y a plus [p. 87] aujourd’huy des esclaves par captivité ny par naissance ny par la vente volontaire de soy meme ; il n’y a donc plus que des hommes libres parmy nous ; mais de ces hommes libres il se fait plusieurs divisions. 1° En nobles et roturiers, et c’est la plus ordinaire. 2° En regnicoles et etrangers ou aubains. 3° En legitimes et batards. 4° En gens d’Eglise, nobles et gens du tiers etat, ce qui renferme les trois etats du royaume, dont chacun encore souffre de soubsdivision, nous aurons l’occasion dans la suite de ce ouvrage de parler de toutes ces conditions differentes, mais nous ne nous occuperons icy que de la premiere division. Ce sera sur le titre suivant et après que nous aurons expliqué ce qu’il y aura de particulier eu egard a celuy-cy dans plusieurs coutumes.

Droit coutumier

249Outre la vraye servitude, la servitude proprement dite, il y avoit parmy les Romains une autre espece de servitude imparfaite dont il est parlé dans le [p. 88] livre IIe du Code sur le titre 47eDe agricolis et censitis et colonis. Celle-cy rendoit celuy qui y etoit sujet comme partie ou instrument de la terre, adscriptios, additos glebae, de maniere qu’ils ne pouvoint etre alienés sans le fonds.

250On tient que l’usage de cette servitude fut receu dans tout le royaume, mais il n’a pas subsisté en pays de droit ecrit, et les seigneurs luy substituerent des droits aussy utiles pour eux, tels que les corvées, par exemple, dont on estime communement que c’est l’origine.

251Ce usage a été plus durable dans les pays coutumiers et diverses coutumes reconnoissent actuellement cette servitude ; celles de Bourgogne, Nivemois, la Marche, Champagne, Vitri, Auvergne, Chateauneuf, Troye etc. sont de ce nombre.

252Ceux qui sont soumis a cette espece de servitude et que l’on appelle communement serfs, gens de mainmorte ou mortaillables, se divisent en deux classes, [p. 89]

253Les uns le sont par leur naissance dans la terre du seigneur et sont appellés serfs de corps ou de poursuite ; parce qu’ils peuvent etre poursuivis par le seigneur pour le payement de la taille qu’ils luy doivent en quelque lieu qu’ils aillent demeurer. Les autres ne sont proprement serfs qu’a cause des héritages qu’ils possedent dans la terre du seigneur et en les abandonnant au seigneur avec les meubles qu’ils ont dans l’etendue de la seigneurie ils devienent entierement libres.

254Les charges de la servitude dont s’agit consistent pour l’ordinaire :

2551° A payer une taille au seigneur suivant ses facultés a dire de prudhommes, comme de payer une certaine somme a laquelle les seigneurs ont composés avec leurs serfs suivant les anciens titres, ce qu’on appelle taille abbonée.

2562° A ne se pouvoir marier a des personnes d’une autre condition, c’est-a-dire francs ou serfs d’un autre seigneur ; s’ils le font cela s’appelle formariage, et le seigneur, en ce cas, prend le tiers des meubles et des [p. 90] immeubles scittués au dedans de la seigneurie et outre cela quand l’homme de mainmorte n’a pas demandé congé a son seigneur pour se formarier, il luy doit une amende.

2573° Dans le cas du formariage les enfans suivent la condition servile de leur pere, ou leur mere, et loin de se conformer a la reglé du droit civil partus ventrem sequitur, on en a fait une autre contraire du droit coutumier qui est, qu’en formariage le pire emporte le bon.

2584° Le serf ne peut aliéner, donner ny hypothequer le tenement serf a d’autre que des serfs du meme seigneur autrement le seigneur peut faire un commendement a l’acquereur de remettre l’heritage entre les mains d’un homme de la condition requise et s’il ne le fait dans l’an et jour, l’heritage est acquis au seigneur.

2595° Le serf ne peut se faire clerc sans le consentement de son seigneur, si non la clericature et les ordres ne le delivrent pas de sa condition servile hors les corvées de corps dont il est exempt.

2606° Les hommes et les femmes de condition servile n’ont d’autres heritiers que ceux qui vivent en communauté de biens avec eux, [p. 91] come enfans ou parens lignagers de meme condition et en leur defaut le seigneur leur succede a l’exclusion meme des enfans mariés hors de la maison de leur pere et mere et qui ne vivent pas en communauté avec eux. Le droit de succeder en ce cas de la part du seigneur s’appelle droit de mortaille et de la le nom de mortaillable.

2617° Ils ne peuvent tester que jusqu’à 5 sous selon quelques coutumes ou jusqu’à 3 livres selon quelques autres ; ainsy ils sont considerés en mourant comme des véritables esclaves ou comme ces affranchis deditices qui vivoint comme libres et mouroint comme esclaves, § finali Inst. Quibus ex causis manumittere non licet.

262Voila les principales charges de la servitude dont s’agit ; pour tout le reste il faut voir les dispositions particulieres des coutumes.

263Les serfs deviennent francs par la manumission ou affranchissement de leur seigneur ; mais il y a des coutumes qui nonobstant l’affranchissement veulent que l’affranchi demeure serfs [sic] du seigneur supérieur ou [p. 92] suzerain s’il n’a pas consenti a l’affranchissement.

264Les serfs de poursuite ou de naissance non reclamés ou poursuivis par le seigneur qui ont jouis de la franchise et de la liberté par 20 ans en la province où ils sont, ont acquis la franchise par prescription ; mais s’ils etoint allés furtivement hors de la province, ils seroint reputés serfs fugitifs et pourroint etre reclamés en tout tems.

265Ceux dont la servitude est purement réelle ne peuvent jamais prescrire la franchise tant qu’ils possedent l’heritage, parce que les droits seigneuriaux ne sont pas sujets a prescription.

266Ceux qui voudroient en scavoir davantage sur cette matiere pourront s’en instuire dans Coquille qui en a fait un titre entier dans ses Institutes du droit français, dans Loisel et les autres institutaires coutumiers. [p. 93]

Titre quatrième, Des ingenus

[Droit romain]

267Ce titre s’explique en une seule question.

268Question unique : qu’est-ce que l’ingénu ?

269L’ingenu est celuy qui est libre au moment de sa naissance, c’est-a-dire celuy qui est né d’une mere libre, car c’est la reglé du droit civil partus ventrem sequitur, que nous avons traduit en ces termes, le ventre affranchit, ce qui n’explique pourtant la regle qu’improprement car l’affranchissement suppose la servitude antecedante, et dans ce cas il n’y en a jamais eu.

270Il resuite de ce qui vient d’etre dit qu’il est indifferent pour l’ingenuité [p. 94] qu’on soit né d’un pere ingenu, affranchi ou esclave, pourveu que la mere ait été libre.

271Il est meme remarquable que la liberté de la mere profite au part, en trois tems differens, scavoir celuy de la conception, celuy de la naissance et celuy du tems intermediaire ; d’où il suit que si la femme libre tombe en servitude pendant sa grossesse, elle accouchera d’un enfant libre ou ingenu, parce que le malheur arrivé à la mere medio tempore ne doit pas nuire au part, hic in principio, lequel est regardé comme né toutes les fois qu’il s’agit de son avantage, leg. 7 ff. De statu hominum.

272Au surplus on ne perd pas son ingenuité pour avoir été dans les suites traité comme esclave par injustice ou par erreur, et pour avoir meme été affranchi comme tel ; car en tel cas la verité prévaut a l’opinion, et ce n’est que l’affranchissement d’une vraye servitude et non d’une servitude presumée, que rend libertin ou affranchi, [p. 95]

Droit français

273Nous n’avons point d’ingenus ny de libertins dans ce royaume, parce qu’on n’y connoit point la servitude personnelle proprement dite, ainsy que nous l’avons déjà observé pag. 83, et parmy nous la division la plus commune des hommes se fait en nobles et en roturiers.

274Cela nous conduit a traiter de la noblesse ; c’est un sujet extremement rebatu, tout s’en est melé, philosophes, politiques, jursiconsultes, nous nous arrettons a ces derniers, et comme cette matiere est d’une grande etendue et que nous n’en pouvons rapporter icy que les principes generaux avec quelques decisions les plus importantes, nous observerons qu’elle est traitée dans un grand detail par Tiraqueau, De nobilitate, par Loiseau, Des ordres, chap. 4 et suivans, et par Monsieur de la Roque qui en a fait un traité exprès. La noblesse n’est sans doute autre chose que la vertu ou la récompense de la [p. 96] vertu. Tout le monde convient de cette definition ; ainsy l’homme vertueux est noble de cela seul, a parler en philosophe, mais a raisonner en jurisconsulte, cela ne suffit pas, il faut de plus avoir receu le sceau du caractere public qui fasse reconnoitre pout tel dans la societé civile.

275Or ce caractere ne peut etre imprimé que par le souverain seul, Barthole sur la loy Ie Cod. De dignitatibus ; Le Bref, Traité de la souveraineté, liv. 2, chap. 10. C’est une recompense que le Roy accorde a ses sujets, ou expressement en les anoblissant par des lettres, ou tacitement en leur conferant des charges qui emportent noblesse de soy.

276Les lettres de noblesse s’accordent quelquefois pour de l’argent, dans les besoins de l’Etat ; c’est une espece de création de nobles moins flateuse pour ceux qui l’obtienent et d’ailleurs equivoque pour la durée ; Louis 13 et ses predecesseurs avoint fait plusieurs de ces creations qui furent revoquées par l’ordonnance de 1629. Louis 14 en fit une aussi, mais celle-cy, dont le debit fut mediocre, n’a pas encore receu d’atteinte, [p. 97]

277Les lettres d’annoblissement a quelque titre qu’elles puissent etre doivent etre verifiees dans la chambre des comptes et par la cour des aydes, sans quoy l’annobly ne pourroit jouir des privilèges de la noblesse, singulierement de ceux qui consistent dans l’exemption des droits de franc-fiefs et de la taille dans les pays ou elle est personnelle, Bacquet, Traité du droit d’annoblissement, chap. 21 donne encore pour conseil de les faire verifier au Parlement sans quoy on pourroit contester, dit-il, a l’annobly ce autre privilège qui consiste a ne reconnoitre d’autres juges en premiere instance que les senechaux ; Ferriere dans ses Institutes coutumieres, liv. Ier, tit. 4, art. 18 en donnant le meme conseil en aporte une autre raison, c’est que si les lettres de noblesse n’etoint pas verifiés [sic] au Parlement, le partage des biens de l’annobly ne se fairoit pas noblement, mais roturierement, quoyque ses lettres fussent veriffiées en la chambre des comptes et en la cour des aydes ; or cela constitue une grande difference dans les pays coutumiers, [p. 98] et c’est pour ces pays seuls que l’observation de Ferriere est utile.

278On a mis en question si le roturier annobly par le prince communiquoit cette noblesse aux enfans nes avant qu’il l’obtint ? Du Moulin sur la coutume de Paris § 8 glos. 1e et Mornac sur la loy 4e ff. De senatoribus, sont pour la negative, mais l’usage est surement contraire, non seulement dans les cas des lettres de noblesse ou la question ne peut guere souffrir de difficulté, parce qu’elles portent toujours expressement sur le sujet annobli et ses enfans nes et a naitre, mais encore dans le cas des charges qui donnent la noblesse, meme de souche, comme celle de capitoul ou de secretaire du roy, dont les enfans nés avant l’obtention des charges ont etés maintenus dans toutes les recherches, tout comme ceux qui étoint nés aprés, Lafaille, Traité de la noblesse des capitouls edition 3e, pag. 42, 43, 44, et 45.

279Des charges qui annoblissent, il y en a qui font souche de noblesse, c’est-a-dire qui l’acquierent d’abord au pourvu et a toute sa posterité, et il y [p. 99] en a d’autres qui ne donnent qu’une noblesse personelle au pourvu, laquelle ne se transmet point aux descendans, a moins que le pere et l’ayeul ayent etés successivement officiers et qu’ils ayent exercés leur charge durant 20 ans ou qu’ils en soint morts revetus.

280Les charges qui acquierent d’abord une parfaite noblesse et au pourvu et a sa posterité sont celles de chancellier de France, garde des sceaux, secretaire d’Etat, conseiller d’Etat, maitre des requetes, president en cour superieure, secretaire du Roy et les charges municipales de quelques villes du royaume, comme le capitoulat de Toulouse, qui a sur toutes les autres le privilège de l’ancieneté, car l’origine s’en perd dans l’eloignement et l’obscurité des siecles.

281Les charges au contraire qui n’annoblissent qu’a la troisieme generation par noblesse transmissible, sont celles des officiers en cour superieure, autres que les presidens. On comprendra parmy les officiers les greffiers en chef, et parmy ceux des chambres de comptes, on comprend les correcteurs et [p. 100] auditeurs. Les charges de tresoriers de France sont encore de ce ordre.

282Il faut excepter de ce qui vient d’etre dit les officiers du Parlement de Paris, les greffiers en chef et les secretaires de la cour compris, dont les charges donnent la noblesse de souche depuis un edit de crue du mois de novembre 1690.

283Pendant la derniere guerre, on avoit aussy dispensé les tresoriers de France d’un degré moyenant finances, c’est-a-dire que la noblesse que donne leur charge etoit devenue noblesse de souche. On avoit aussy accordé dans le meme tems et pour le meme motif aux chambres des comptes et aux cours des aydes le droit de nommer les trois ou tous les cinq ans [sic] un de leurs officiers qui acqueroit par leur nomination la noblesse de souche ; mais tout cela a cessé par la cessation de la cause, et au Parlement de Paris, qui ne regarde pas meme ce que nous avons dit comme un droit nouveau, les choses sont revenues dans leur premier etat.

284Consequament il arrive, et meme assés souvent, que des descendans du meme ayeul, les uns soint nobles et les autres [p. 101] roturiers, c’est toutes les fois qu’un conseiller en cour supereieur, tresorier de France ou autre officier dont la charge ne fait pas noblesse de souche, laisse deux ou plusieurs enfans et que l’un d’eux seulement luy succede en la charge, les enfans de celuy-cy seront nobles d’une noblesse de souche et transmissible, tanquam nati ex patre et avo consulibus, comme l’on dit communement, ils seront meme gentilhommes par cette raison, et les autres descendans de la tige commune seront roturiers ; c’est l’usage qui l’a regle ainsy et ce usage, par l’avis des auteurs, est fondé sur la loy Ie Cod. De dignitatibus, il y avoit en effet parmy les Romains beaucoup de maisons patriciennes qui avoint des branches plebeienes et rien n’est plus commun dans les historiens.

285Il en est des employs militaires comme des charges de la robbe. Les dignités de l’épée annoblissent sans doute et la personne et la posterité de ceux qui les exercent, tous les officiers generaux, les brigadiers compris, sont de cette classe. A l’egard des employs inferieurs [p. 102] ils donnent bien une noblesse personnelle a ceux qui les remplissent, mais ce n’est qu’a la troisieme generation qu’elle devient réelle et de souche, lorsque le pere et l’ayeul ont etés pourvus de ces employs, c’est comme dans les charges de robbe.

286Monsieur de la Roque atteste dans son Traité de la noblesse, part. 2, art. 2, chap. 7 que dans la demiere recherche on l’a decide ainsy pour les descendans de simples capitaines d’infanterie, cavalerie ou dragons, lesquels ont etés declarés nobles pourveu toutesfois que leur pere et leur ayeul fussent morts dans ces employs ou apres vingt ans de service ; il faut meme convenir que cela n’a rien de singulier dans une nation belliqueuse et qui meme dans l’origine n’avoit attaché la noblesse qu’a la vertu militaire.

287Cette vertu militaire ne differoit pas de la feodale, car anciennement les fiefs annoblissoint, du moins la personne, parce qu’ils n’etoint donnés qu’a vie par les souverains a des gens d’une valeur eprouvée et capables de les secourir contre leurs ennemis, mais les fiefs ayant etés rendus hereditaires, ils ont cessés [p. 103] d’annoblir ceux auxquels ils ont étés donnés ou qu’ils ont acquis a quelque titre que ce soit, c’est la disposition de l’ordonnance de Blois art. 258 qui ne fait meme que confirmer un usage etably deja depuis longtemps et par des motifs d’une grande consideration ; c’est que les anciens fiefs ayant souffert beaucoup de demembrement, lesquels peuvent encore en souffrir d’autres, on peut en acquerir a fort peu de fraix, et si cette acquisition emportoit de soy la noblesse, on verroit s’elever un nombre prodigieux de nobles independament de l’auctorité du Roy, lequel seul neanmoins a droit d’annoblir, et cette multitude surabondante de nobles seroit d’ailleurs fort incommode au public ; ceux qui sont decorés de ce titre s’arrogeant toujours quelques attributs, meme dans les pays ou la noblesse a le moins de privilège, comme le Languedoc, on peut voir sur tout cela Loisel en ses Institutes coutumières, liv. Ier art. 11 ; et Ferriere dans les siennes liv. Ier, tit. 4 Des personnes nobles art. 2, 3 et 4. [p. 104]

288Mais comme ces memes auteurs, ainsy que Loiseau, Traité des ordres, chap. 6 ; Bacquet, Traité du droit d’anoblissement ; La Roque, Traité de la noblesse, part. 2, chap. 3, exceptent de ce qui vient d’etre dit l’investiture des fiefs de grande dignité, il semble en effet qu’on ne pas presumer que le Roy fasse un roturier duc, comte ou marquis sans vouloir en meme tems l’annoblir, mais pour que cette presomption ait lieu, il faut que ce soit le Roy lui-meme qui donne l’investiture du duché, marquisat ou comté, l’investiture receue de la chambre des comptes ne produirait pas le meme effet, parce que les officiers de cette chambre ne pourroint pas changer l’etat de l’acquereur en l’annoblissant, puisque ce droit n’appartient qu’au Roy privativement, on tient meme que si les fiefs erigés en grande dignité tomboint en la main d’un roturier, ces titres cesseroint et retourneroint au prince comme au centre et a la source de toutes les dignités, La Roque, De la noblesse, part. 1e, chap. 20, et cela est incontestable, du moins pour les duchés qui ont des regles propres et [p. 105] particulieres qu’il seroit trop long d’expliquer icy.

289Nous avons dit et souvent repeté qu’il n’y a d’autre noblesse en France que celle qui emane du Roy par concession expresse ou tacite. Qu’est-ce donc, dira-on, que la noblesse de race et d’extraction, dont on ne recouvre point l’origine et dont on ne peut rapporter d’autre preuve que la possession ? La response est aisée, la noblesse de race et d’extraction ne constitue pas une espece de noblesse differente de l’autre, parce que en effet elle n’a et ne peut avoir eu d’autre origine que la concession du prince, laquelle est toujours présumée, elle n’a par consequent d’autre avantage sur celle que nous appellons de concession proprement dite, qu’en ce que son origine est plus eloignée, et que dans l’opinion du public elle est plus estimée que l’autre.

290La noblesse de race est donc celle qui n’est fondée que sur la possession immemoriale, et la noblesse de concession celle dont le titre exprès ou tacite est encore dans la mémoire des hommes ; ainsy les descendans des annoblis dont [p. 106] l’annoblissement est connu, sont bien véritablement nobles, ils sont meme nobles de naissance, mais ils ne sont pas nobles de race.

291Est-ce donc avec raison qu’on donne si hautement la preference a la noblesse de race sur celle de concession proprement dite ? Ce pourroit etre la matiere d’un long discours in utramque partent, qui ne conviendrait pas a la nature de ce ouvrage ; ce qu’il y a de certain, c’est qu’on donne cette préference dans toutes les nations ou la noblesse est connue, et que nostre droit françois en a fait une reglé expresse en ces termes, « longueur des tems n’eteint noblesse, plus elle est vieille plus elle est belle ». Il est meme surprenant que quelques auteurs ayent crus, sur le fondement de la loy 11e Cod. De quaestionibus, malentendu selon nous, que la noblesse s’affoiblissoit et se perdoit meme tout a fait chés les Romains a mesure qu’elle s’eloignoit de son origine, car il est constant au contraire qu’il n’y a jamais eu de peuple plus jaloux de l’ancienneté de la noblesse, de la cette distinction des [p. 107] patriciens et des plebeiens, ces contestations eternelles entre les uns et les autres qui mirent tant de fois la Republique en peril, cette attention lorsqu’on eu augmenté l’ancien nombre des sénateurs a distinguer ceux de crue par cette nomination, senatores minorum gentium, cette affectation maligne d’appeller hommes nouveaux leurs plus grands hommes, tels que Caton le vieux et Ciceron, lorsqu’ils n’étoint pas des familles patriciennes, la conservation religieuse des images de leurs ancetres, ce qui etoit alors un attribut de la noblesse que les capitouls paroissent avoir conservé, et tant d’autres traits de cette nature que les historiens ont transmis jusqu’à nous, et dont Juvenal a fait des railleries ingenieuses dans sa satire 8e.

292Pour etablir la noblesse de race ou la concession n’est pas rapportée mais simplement presumée, il faut prouver trois choses.

2931° La possession des ancetres qui ont toujours pris la qualité d’écuyers, de chevaliers ou meme celle de nobles en certaines provinces, comme dans les pays de droit e. Il y a un [p. 108] arrêt du conseil d’Etat du 15 mai 1703 qui declaré que la qualité de noble est une qualification suffisante de noblesse dans les pais de Lionnois, Forests et Beaujolais.

2942° L’affiliation ou descendance ; car inutilement prouverois-je que mes ancetres etoint nobles, si je ne prouvois pas a meme tems que je suis descendu d’eux en droite ligne.

295Lors de la recherche qui fut faite en vertu de l’edit de 1664, declarations et arrets du conseil posterieurs inseres tout au long a la fin du Traité de la noblesse de Monsieur de la Roque, ceux qui voulurent l’etablir par possession ou concession presumée, furent obligés de prouver depuis 1565 sans aucun melange de roture ny derogeance anterieure ou subsequente. Il n’est rien de mieux que de rapporter a ce sujet les propres paroles d’un arrêt du conseil d’Etat rendu le 19 mars 1667 pour l’instruction des commissaires préposés a la recherche des faux nobles. Il est conceu en ces termes :

296« Sa Majesté a ordonné et ordonne que ceux qui soutiendront etre nobles, seront tenus de justifier comme eux, leur pere et ayeul [p. 109] ont pris la qualité d’ecuyers ou de chevaliers depuis l’année 1560 jusqu’à present et prouveront leur filiation avec possession des fiefs, employs et services de leurs auteurs, par des contracts de mariage, partage, actes de tutelle, aveus et denombremens et autres actes authentiques, sans avoir fait ny commis aucune derogeance, et neanmoins en cas qu’il soit rapporté aucunes pieces par lesquelles il paroisse que les auteurs de ceux qui soutiendront leur noblesse fussent roturiers avant ladite année 1560 Sa Majesté n’entend que lesdits commissaires ayent aucun egard aux qualifications portées par lesdits contracts et autres actes ».

297Il resuite de ce arret :

  1. qu’on ne peut acquerir la noblesse que par une possession qui excede la mémoire des hommes, ce qui paroit contraire au reglement des tailles fait en l’année 1600 qui defend en l’art. 25 de prendre la qualité de nobles a ceux la seulement qui ne sont point issus d’un ayeul et pere qui ait fait profession d’armes sans aucun melange d’acte vil et derogeant ; ce qui pourtant selon Loiseau, Traité des ordres, [p. 110] chap. 7 n° 37 ou il explique ce edit, devoit etre entendu soubs cette condition qu’il n’y aurait preuve ny memoire du contraire.
  2. Qu’a la preuve d’une possession imemorialle de cette qualité d’ecuyer, chevalier ou noble, il faut joindre encore la preuve de la possession des fiefs, ou des employs et services ; je mets l’alternative bien que l’edit en parle per modum unius, parce qu’en effet les commissaires interpreterent l’arret du conseil de maniere que la preuve de la possession des fiefs avec la qualiffication fut suffisante sans la preuve des employs et services, et que la preuve des employs et services fut suffisante aussy sans la preuve de la possession des fiefs, c’est Monsieur de la Roque qui l’atteste ainsy dans son Traité de la noblesse, part. 2, chap. 4.
  3. Que la possession, quelque longue qu’elle soit, est moins un titre de noblesse qu’une présomption de titre ; la possession imemorialle met a l’abry de toute recherche, mais bien entendu qu’on ne decouvre pas le vice de l’origine, car si le vice est decouvert la presomption cesse et la possession n’est plus alors regardée que comme une usurpation, [p. 111]

298C’est en effet un principe incontestable que la noblesse des personnes est imprescriptible comme celle des fonds, Monsieur de La Roque l’a fort bien demontré part. 2, chap. 4. L’auctorité de la chose jugée ne garentit pas meme de la recherche lorsque le vice de la roture paroit, c’est un point decidé par un edit de l’an 1686.

299La maniere de prouver la noblesse de race ou de concession presumée n’est pas entierement la meme dans toutes les provinces ; en Normandie, par exemple, il suffit de prouver quatre degrés de noblesse, l’interessé compris, quand meme ils ne remonteroint pas en l’année 1560, mais aussy quand il faudroit remonter plus loin, la preuve des quatre degrés demeure toujours absolument necessaire, Argout dans son Institution, tom. 1er, liv. 1er, chap. 2. Pareillement Monsieur de la Roque, part. Ie, chap. 37 semble indiquer des usages particuliers pour la preuve et les classes de la noblesse dans la province de Languedoc ; [p. 112] il est bon de les indiquer icy, parce que la chose nous regarde un peu plus prés.

300Ce auteur assure que la preuve ordinaire de cette province se fait de 108 ans et la precedente recherche des nobles s’etoit faite en 1598 soubs Henri 4. L’édition du Traité dont je me sers est de 1710 et il est vray qu’en 1706 il y avoit une recherche actuelle dans cette province par des commissaires que le Roy avoit nommés. Quand il n’y a pas de commission existante c’est aux cours des aydes, chacune dans leur ressort, a connoitre de cette matiere.

301Le meme auteur assure que cette preuve de 108 ans n’est pas necessaire a l’egard de ceux qui descendent d’officiers en cour superieure, et qu’il leur suffit d’etablir que leur pere et leur ayeul ont tenus des offices dans ces cours, et c’est une observation assés surabondante, car il est evident que tout ce que nous avons dit de la preuve de la possession imemoriale ou centenaire ne regarde que la noblesse de race ou de concession presumée, car a l’egard de celle qui est de concession proprement dite, il [p. 113] suffit de montrer le titre, n’eut-il que dix ans ou moins, suivant la qualité de la concession.

302Enfin ce auteur atteste que les commissaires du Roy en Languedoc faisant la recherche de la noblesse soubs le dernier regne, la diviserent en quatre especes.

303Ils appelleront la premiere illustre, en consideration des grandes dignités, et y comprirent les barons qui ont droit d’assister aux etats de cette province.

304La deuxième d’ancienne roche ou d’ancienne race, c’est-a-dire dont l’origine ne paroit pas.

305La troisieme d’ancienne robbe, parce qu’elle est tirée des charges du Parlement, ils devoint ajouter, ou des cours des aydes, qui ont les memes privileges.

306Et la quatrieme qu’ils appelleront de cloche est celle des capitouls qui ont gouvernés la ville de Toulouse. Il avance, a ce sujet, une erreur que nous avans refutée cy devant aprés Lafaille, c’est qu’on excepte de la noblesse les enfans qui sont nés avant que leur pere fut entré dans la charge de capitoul et en eu preté serment de fidelité, [p. 114]

307Cette division n’est pas autrement bien exacte, car reste encore la noblesse acquise par les services militaires, celle des tresoriers de France, celle des secretaires du Roy etc. Mais quoy qu’il en puisse etre, ce n’est pas du moins la division generalle qu’on trouve dans Loiseau, Traité des ordres, et dans la pluspart des bons auteurs.

308Celle-cy se fait en trois divers degrés de noblesse. La premiere est de simples nobles ou gentilhommes de race, mais qui n’ont aucun relief d’honneur particulier qui les distingue par dessus les autres nobles, et ceux-cy prennent la qualité d’ecuyers parce qu’ils ont droit d’ecusson ou d’armoiries.

309La deuxieme est des nobles de haute noblesse qui procédé de l’ordre des chevaliers, des grands offices et des grandes dignités et seigneuries.

310Enfin la troisieme espece de noblesse, et qui est la plus haute, est celle des princes du sang, car nous n’avons pas regulierement d’autres princes dans le royaume, et ce n’est que par tollerance que l’on laisse [p. 115] prendre ce nom et quelques avantages en consequence dont les grands du royaume ont souvent murmurés aux cadets des maisons souveraines etrangeres et a leurs descendans.

311Nous avons parlé jusques icy de la noblesse des hommes, et c’est de celle des femmes qu’il faut parler a present ; il ya diverses questions importantes et curieuses a ce sujet.

312La mere noble transmet-elle sa noblesse a ses enfans lorsque le pere est roturier ? Il faut repondre que non, avec cette reglé de droit françois, que « la verge annoblit et que le ventre affranchit ». Monsieur de Lauriere, qui l’a illustrée par des notes, prouve neanmoins que l’ancien usage etoit contraire, mais que la noblesse paternelle ou de parage etoit préférée, que celle-cy etoit necessaire pour devenir chevalier, au lieu que la maternelle ne faisoit qu’habiliter a la possession des fiefs.

313On est assés d’accord depuis longtems que le ventre n’annoblit pas [p. 116] iure communi et que la noblesse des filles ou des femmes est personnelle ; mais il y a une vieille tradition que les femmes nobles de la province de Champagne annoblissoint leurs maris et les enfans qui naissoint de leur mariage a cause, dit-on, de la sanglante bataille de Fontenay prés d’Auxerre donnée par Charles le Chauve, ou presque toute la noblesse de cette province perit, et c’est dit-on l’origine d’un privilège si singulier.

  • 67 En note marginale : « Voyés l’histoire de France de Monsieur Velly tom. 2, pag. 56 et su. ».

314Je n’oserois affirmer ny contester l’existence de ce privilège, parce que les auteurs varient sur ce point, ce qu’il y a de vray, c’est que s’il a jamais existé, il est abrogé a present67 suivant le temoignage de monsieur Pithou sur l’art. 1er de la coutume de Troyes et de Ferriere dans ses Institutions coutumieres, liv. 1er, tit. 4 n° 14, ce dernier convient neanmoins que ce privilège tel qu’il puisse etre, a encore effet pour tenir fief et partager noblement les successions et que c’est ainsy qu’on le juge.

315Le mary, noble, communique-il sa noblesse a sa femme roturiere ? Il faut repondre que non, parce qu’il n’y a que le Roy qui puisse annoblir [p. 117] mais ce n’est a vray dire qu’une negative de nom, parce qu’on demeure d’accord que la femme roturiere participe aux avantages de la noblesse de son mary, ce qui revient au meme, c’est la decision de la loi 13e Cod. De dignitatibus : mulieres honore maritorum erigimus, genere nobilitamus. Il y a une ordonnance d’Henri 3e de l’année 1586 dont la disposition est toute pareille. Qui plus est les femmes roturieres veuves des nobles, jouissent des droits et prérogatives de noblesse tant qu’elles demeurent en viduité, leg. 8e ff. De senatoribus ; mais elle les perdent par des secondes noces roturieres sans esperance de les recouvrer par une nouvelle viduité, parce qu’elles prennent la qualité de leur dernier mary, et que celle du premier defunct est entierement eteinte et aneantie par les secondes noces, par cette raison de la fiction qui fait durer le mariage pendant la viduité, cesse par le convol, Ferriere au lieu préallegué, art. 14. [p. 118]

  • 68 En note marginale : « Il y a un arrêt de la cour des aydes de Paris du 17 janvier 1676 rapporté dan (...)

316La noblesse d’une fille mariée a un roturier n’est pas eteinte par son mariage, mais elle demeure en suspens et sans effet pendant sa durée, y eu-il même separation de corps et de biens, la mort de son mary la retablit ipso iure dans ses droits, sans qu’elle ait besoin des lettres du prince68. Monsieur de la Roque est d’avis contraire et pretend qu’il luy faut des lettres de rehabilitation. C’est a la part. 1e, chap. 90 et 1045 ; Loiseau l’avoit ainsy soutenu avant luy, Traité des ordres, chapitre V n° 104, et Chopin le pensoit de meme, Coquille en ses Institutes, tit. De l’état des personnes, a resolu come nous la question dont s’agit, et ce qui nous a determiné c’est que Ferriere ubi supra art. 15 ateste que c’est l’usage actuel et qu’on l’a fondé sur l’exemple du droit de retour, iuris postliminii.

317Nous avons vu jusques icy comment la noblesse s’acquiert, se prouve, se communique par la voye de la descendance ou par la voye de la participation ; il nous faut examiner a present comment elle se perd ; c’est par deux voyes, par le crime ou par la derogeance, et il etoit asses naturel que l’acquerant par des actes [p. 119] nobles et vertueux, elle se perdit par des actes contraires.

318On demande si la noblesse est perdue par le crime et par les condamnations a peyne infamante, autre que la derniere peine, car dans ce dernier cas la question seroit oiseuse, du moins quant au condamné.

319Pour resoudre ce point, il faut distinguer la noblesse de race ou par lettres du prince, de celle qui provient des offices.

320Celle de race n’est point perdue par la peyne infamante quant aux droits, parce qu’elle vient de la naissance et c’est une qualité comme naturelle du sang, mais elle ne conserve pas les droits honorifiques, et un gentilhomme noté d’infamie ne pourroit etre admis aux charges publiques, ny avoir la préséance sur un roturier a cause de sa noblesse, parce que l’infamie n’empeche pas seulement qu’on ne puisse etre promeu aux honneurs, suivant la loy unique Cod. De infamibus, mais encore Quaesitum honorem [p. 120] adimit, leg. Ie Cod. De causis, ex quibus infamia alicui inrogatur. Mais il ne perdroit pas l’exemption de l’industrie ny des tailles aux lieux ou les nobles en jouissent, ny de la taxe des franfiefs, ny l’avantage que sa succession soit partagée noblement, si ce n’est que la sentence porta expressement dégradation de l’ordre de noblesse.

321Mais la condamnation du pere pour cause infamante, quelle que puise etre, ne fait aucun préjudice a ses enfans et descendans, parce que les enfans ne tienent point la noblesse de race de leur seul pere, mais de leur ayeul et de leurs autres ancetres : c’est un avantage de famille et de lignée que la faute d’un seul ne peut éteindre, ce qu’on tire par argument de la loy 2e § 2, 3 et 4 ff. De decurionibus... ; et de la loy 7e § ult. ff. De senatoribus ; et mieux encore de la loy 3e ff. De interdictis et relegatis...

322Ce qui vient d’etre dit n’a pourtant pas lieu lorsque le jugement ou arrêt de [p. 121] condamnation porte expressement que tant le condamné que ses enfans et descendans sont dégradés de l’ordre de noblesse, ce qui n’arrive guere que dans les crimes de leze-majesté au premier chef.

323La noblesse qui vient des lettres du prince n’est pas aussy perdue par la condamnation infamante, parce qu’elle a un titre reel qui subsiste jusqu’à ce qu’il a été revoqué, de sorte qu’elle a pour ce regard le meme effet que la noblesse de race.

324Mais il n’en est pas de meme de celle des offices, parce que c’est une noblesse accessoire aux offices comme dit la glose sur la loy Ie Cod. De dignitatibus, qui tombe par consequent des que l’annobli est prive de l’office par l’infamie. Loiseau, Traité des ordres, chap. 5 n° 94. Ferriere, Institutes coutumieres, tit. 4 art. dernier.

325Mais dans le cas des offices qui ne produisent pas d’abord noblesse de souche et ou le pere et l’ayeul qui en ont etés [p. 122] pourvus n’ont acquis qu’une noblesse personelle, si le pere vient a etre condamné a une peine infamante, le petit-fils en qui la noblesse devoit prendre racine et devenir permanente dans sa posterité, la perdra-il par cette condamnation ? Il faut repondre qu’ouy, du moins lorsqu’il est né et conceu depuis la condamnation, car pour ceux qui le sont avant le crime ou la condamnation, ils ne perdroint pas la noblesse aux termes des loix cy-devant citées.

326Cela est clair dans les principes du droit romain ; mais l’est beaucoup moins parmy nous, a cause que suivant l’edit de 1600 il faut que le pere et l’ayeul ayent exercés [sic] l’office qui annoblit jusqu’à leur mort ou du moins pendant vingt ans accomplis ; de sorte que si le pere avoit eté noté d’infamie avant les vingt ans, la noblesse en ce cas seroit perdue pour le petit-fils, parce que l’infamie seroit survenue avant que la noblesse en pris racine en luy ; et c’est ainsy que Loiseau l’a entendu dans son Traité des ordres, tit. Des simples gentilhommes n° 10, mais si les vingt ans de service etoint expirés [p. 123] l’infamie encourue par le pere ne porte point de préjudice a sa posterité, et c’est le vray cas de l’application des loix romaines.

327La noblesse se perd encore par la derogeance c’est-a-dire par le commerce (autre toutesfois que le commerce en gros de terre ou de mer, car il y a une exception pour le premier par edit du mois d’aoust 1669 et pour le second par edit de 1701), l’exploitation des fermes, par l’exercice des arts mechaniques et de certaines charges viles, comme celle de notaire. Voyez Bernard, pag. 34.

328Ce qu’il y a de surprenant, c’est quoyque le crime ne prive pas les nobles de race ou par lettres de l’exemption des tailles dans les provinces ou elles sont personnelles, ny des autres privilèges utiles de la noblesse ; ils en sont pourtant depouillés dans le cas de la derogeance, Loiseau, Traité des ordres, chap. 5, n° 101, et la raison qu’il en donne, c’est que suivant l’édit de 1600 pour jouir de l’exemption [p. 124] des tailles, qui est le principal privilège utiles [sic], ce n’est pas assez d’etre noble, il faut encore vivre noblement, ce qu’on ne peut pas dire de ceux qui tombent dans la derogeance. On allegue encore une autre raison, qui est peut-etre plus satisfaisante, scavoir que les nobles notés d’infamie, mais vivant par ailleurs noblement, laissent aux seuls roturiers le commerce et autres employs lucratifs, ce que ne font pas les nobles qui derogent, ce n’est donc pas merveille si on laisse jouir les premiers de l’exemption de la taille des fonds, des personnes qu’on appelle industrie a raison des exercices lucratifs, et si on y soumet les deuxiemes.

329Nous avons dit que la derogeance porte perte de noblesse, et la chose est sans difficulté a l’egard des nobles eux memes qui dérogent ; mais en est-il de meme a l’egard de leurs descendans ?

330Pour resoudre cette question, il faut distinguer ; ou celuy qui déroge a acquis luy-meme et commencé sa noblesse, ou il la tient et l’a receue de [p. 125] ses ancetres. Dans le premier cas, la dérogeance fait perdre la noblesse aux enfans qui naissent depuis cette dérogeance, mais elle ne nuit pas meme aux enfans conceus auparavant, suivant la loy 7e § 1e ff. De senatoribus dont les termes sont précis, Si quis conceptus quidem sit etc. Dans le deuxieme cas, les enfans de celuy qui deroge conservent incontestablement la noblesse, parce qu’ils ne l’acquierent pas du pere qui a deroge, et qu’il est decidé dans la loy 3e ff. De interdictis et relegatis... cy-devant citée, ea quae non a pâtre, sed a genere tribuerentur, ea manere liberis incolumia.

331Sans qu’on puisse opposer que l’arret du conseil du 19 mars 1667 dont nous avons rapporté les termes pag. 108 ordonne que ceux qui soutiendront etre nobles soint tenus de justiffier comme leur pere et leur ayeul ont pris la qualité de nobles et d’ecuyers ou de chevaliers, sans avoir fait aucun acte de derogeance ; car il est evident que ce arrêt ne parle [p. 126] que de la noblesse fondée sur la présomption de la possession, comme nous l’avons cy-devant observé pag. 109 et su., si je ne fonde ma noblesse que sur des qualifications qui doivent monter jusqu’en 1560 je suis donc obligé de justiffier que mon pere et mon ayeul ont pris la qualité de nobles, et le moindre acte de dérogeance de mon ayeul ou de mon pere sera un obstacle a ma possession, parce qu’elle fera cesser la presomption sur laquelle uniquement ma pretention est fondée ; mais si je prouve independament des qualifications que mon ayeul étoit noble d’une noblesse transmissible, la dérogeance de mon pere ne me nuira point, je n’ay pas besoin de luy pour ma noblesse, et il en sera de meme si je prouve la noblesse transmissible de mon bisayeul, quoyque mon ayeul et mon pere ayent derogés tous les deux. Tout cela est fort bien traité par Monsieur de la Roque en son Traité de la noblesse, part. 2, chap. 5 art. 5 et su.

332Ce qui vient d’etre dit, n’empeche pas que dans ces cas de dérogeance, il ne [p. 127] faille prendre des lettres de rehabilitation de Sa Majesté, et les faire verifier au Parlement, chambre des comptes et cours des aydes, comme nous l’avons dit cy-devant des lettres de noblesse pag. 97. Plusieurs ont pretendu neanmoins que ces lettres etoint inutiles lorsque la derogeance ne venoit que du pere seul, et qu’il s’agissoit d’enfans nés avant la dérogeance, l’art. 8e du reglement du conseil du 4 juin 1668 est meme exprès pour ce cas, mais il y a un autre arrêt du conseil du 10 octobre 1668 qui y est contraire. En un mot l’avis le plus raisonable et le plus sur est de prendre des lettres de rehabilitation toutes les fois qu’il y a derogeance, soit qu’elle provienne du pere seul, ou de plusieurs ascendans, et sans distinguer sur les époques de la naissance ou conception anterieure ou posterieure, voyez Le Bref, axiome 47 et Monsieur de la Roque, part. 2, chap. 6 Des lettres de rehabilitation dont la doctrine doit etre pourtant modifiée par ce qui vient d’etre dit.

333Le premier de ces auteurs assure que la [p. 128] dérogeance continuée pendant sept generations fait perdre irrevocablement la noblesse sans espoir de rehabilitation, la nature, dit ce auteur, ne reconnoissant plus de parenté après le 7e degré. Monsieur de la Roque trouve meme le terme trop long, et Monsieur de Boutaric, Institutes, pag. 21 affirme qu’on trouve des arrets qui ont declarés la noblesse perdue après une derogeance de cent ans. J’avoue que je n’en connois aucun, que j’en connois au contraire qui ont relevés des derogeances beaucoup plus eloignées.

334Il est important d’observer en ce lieu que les usurpateurs de la noblesse sont condamnés, outre la decheance, a une amende de 2000 livres par la declaration de 1664, il y en a des posterieures qui la rendent arbitraires aux juges, en disant que ce sera suivant la portée des biens, et ce qu’il y a de certain c’est que dans l’usage cette amende a étée reduite a peu de chose et communement a la somme de 113 livres.

335Mais on n’est assujetti a cette peine que pour avoir pris faussement la [p. 129] qualité de noble dans quelque acte authentique ou l’on est partie contractante ; car la qualité de noble prise dans les actes ou l’on a assisté que comme temoin, n’est d’aucune consequence, ny pour etablir la noblesse, ny pour en prouver l’usurpation, suivant l’art. 5 du reglement du conseil du 4 juin 1664.

336Il est vray qu’il y a un arrêt du conseil posterieur, puisqu’il est du 26 fevrier 1697, qui sembloit plus rigoureux par la lettre, mais qu’il faut neanmoins entendre comme le precedens, des parties contractantes. Il porte que l’usurpation sera suffisament prouvée par deux extraits en forme des contracts passés devant notaire et autres personnes publiques, ou les parties contrevenantes auront signées, ou sur un seul extrait de partage, donation, testament, contract de mariage, parce que cette derniere espece d’acte est beaucoup plus importante que les autres.

337Du reste cette recherche n’a lieu que contre les usurpateurs meme pendant leur vie ; car ce crime, ainsy que [p. 130] la plupart des autres, s’eteint par la mort ; la veuve ny les enfans ne sont pas sujets a la peine s’ils n’ont jouis des privilèges de l’exemption des tailles, ou elle a lieu, ou pris induement la qualité de nobles dans des actes ou ils etoint parties.

338Aprés avoir tant parlé des nobles, il nous reste avant de finir sur ce sujet a parler de leurs privileges, ils sont considerables independament des préjugés de l’opinion, en voicy les principaux.

3391° Les nobles peuvent seuls posseder fiefs et autres biens nobles, sans payer, comme les roturiers, la taxe des franc-fiefs.

3402° Ils sont exempts des tailles dans la plus grande partie du royaume ou cette imposition est personelle, et par tout ils le sont des droits de subsides roturiers comme industrie etc.

3413° Ils ne playdent s’ils ne veulent en demandant ou en deffendant en matiere civile, personnelle, réelle ou possessoire, que par devant les baillifs et senechaux et juges presidiaux a l’exclusion des prevots, [p. 131] chatelains, viguiers et autres juges royaux inferieurs, c’est par l’edit de Cremieu art. 5e. Toutefois s’ils sont demeurans dans la justice d’un seigneur etant poursuivis pour ses causes devant ses officiers, il [sic] n’en peuvent decliner la jurisdiction, suivant la declaration de Compiegne qui l’a ainsy etabli en faveur des seigneurs justiciers.

3424° Ils ne peuvent etre poursuivis criminellement lorsqu’ils resident dans les terres du Roy, que par devant les baillifs et senechaux a l’exclusion des autres juges royaux. Mais s’ils demeurent dans les terres des seigneurs hauts justiciers, ils peuvent etre poursuivis criminellement devant leurs officiers ou que soit leur residence, s’ils sont plaignans et demandeurs en excès ils sont obligés de poursuivre devant les juges des prévenus, art. 5 de l’édit de Crémieu, declaration de Compiegne.

3435° En cas d’appel en matiere criminelle ils peuvent etre jugés par la grand chambre et [p. 132] la chambre tournelle assemblées s’ils le requierent avant l’ouverture des opinions, art. 21 du tit. 1er de l’ordonnance de 1670.

3446° Ils ont droit de chasser dans les terres de Sa Majesté a une distance plus ou moins grande de ses plaisirs suivant la qualité de la chasse, art. 14 et 15 du tit. Des chasses de l’edit des eaux et forests. Ils peuvent meme chasser dans les terres des seigneurs justiciers, lorsqu’il y a des titres qui donnent ce droit aux communautés, lesquels on n’execute neanmoins qu’en faveur des nobles, Graverol sur La Roche, Traité des droits seigneuriaux, chap. 28 De la chasse et des garennes, art. 3.

3457°. Dans plusieurs coutumes la succession des nobles se reglé autrement que celle des roturiers. La garde noble, qui leur est acquise a plus d’etendue que la garde bourgeoise des roturiers etc.

346On passe les autres privilèges moins importans. On passe de meme ce qui pourroit etre dit a l’egard des roturiers, parce que ce n’est rien de bien considerable, et qu’on le connoit par la simple opposition, [p. 133]

347Il n’y a point sur ce titre de chapitre separé pour le droit coutumier, parce que, a peu de chose prés, que nous avons observé en passant, tout ce qui regarde cette matiere de noblesse est egalement receu dans tout le royaume.

Titre cinquième, Des libertins et affranchis

Droit romain

348On renferme dans deux questions la matiere de ce titre.

3491° Qu’est-ce que l’affranchissement et l’affranchi ? Et de quel droit est-ce que l’affranchissement derive ?

3502° De combien de façons l’affranchissement peut-il etre fait ? [p. 134]

351Question 1ere : Qu’est-ce que l’affranchissement et l’affranchi ? Et de quel droit dérive-t-il ?

352Le libertin ou l’affranchi est celuy qui est delivré d’une juste servitude car, ainsy qu’on l’a dit cy-devant, une servitude presumée par erreur suivie de l’affranchissement ne rend pas affranchi, mais laisse dans l’etat d’ingenuité. L’affranchissement, qui d’esclave rend libertin, est le don de la liberté, son origine est la meme que celle de la guerre, de la captivité ou servitude, c’est-a-dire qu’il descend du droit des gens, qui aprés avoir introduit l’esclavage a introduit aussy le bénéfice de l’affranchissement.

353Question 2eme : De combien de façons l’affranchissement peut-il être fait ? [p. 135]

354L’affranchissement se faisoit de plusieurs maniérés ; il y en avoit trois solemnelles, et trois autres qui l’etoint moins. Les solemnelles se faisoint vindicta, censu et testamento. Les moins solemnelles etoint per honorent mensae, inter amicos et per epistolam.

355L’affranchissement vindicta se faisoit en cette sorte : le preteur ou un licteur par ses ordres donnoit deux ou trois coups d’une baguette, qu’on appelloit vindicta, a l’esclave qui devoit etre affranchi, et du consentement de son maitre, le magistrat prononçoit ces paroles, je veux que ce homme soit libre, hunc ego hominem liberum esse volo. Au reste comme ce affranchissement n’étoit pas de la jurisdiction contentieuse, mais de la volontaire, il pouvoit etre fait en tout tems et en tout lieu, jour ferié ou non ferié, et tandis que le president, proconsul ou preteur, etoit en chemin pour aller au bain et au spectacle, [p. 136]

356L’affranchissement censu avoit lieu lorsque du consentement du maitre, l’esclave faisoit enregistrer son nom et l’etat de ses biens chés le censeur, qui tous les cinq ans faisoit le dénombrement des citoyens dans le champ de Mars, mais cette maniere d’affranchissement s’etant insensiblement abolie, les empereurs chretiens en substituerent un autre, c’étoit d’affranchir dans les eglises les jours des fetes solemnelles en presence de tout le peuple, toto tit. Cod. De his qui in ecclesiis manumittuntur.

357L’affranchissement par testament, c’etoit lorsque l’esclave etoit honoré de la liberté dans le testament de son maitre ; ce qui se faisoit ou directement en ces termes, Pamphilus liber esto, et alors ce esclave s’appelloit libertus orcinus, c’est-a-dire l’affranchi du deffunct, ou précairement, c’est-a-dire par fideicomis, lorsque le testateur prioit son heritier de mettre aprés sa mort un tel esclave en liberté, et alors ce esclave devenoit celuy de l’heritier [p. 137] et non celuy du testateur. Voila les affranchissemens solemnels.

358A l’egard des moins solemnels, les deux premiers inter amicos vel per honorent mensae sont a peu prés les memes, c’etoit lorsque le maitre declaroit a son esclave en presence de cinq de ses amis qu’il etoit libre, ou qu’il l’invitoit a manger avec luy et les cinq amis ; car ce honneur etoit equivalent de la declaration du don de liberté. La troisieme espece d’affranchissement se faisoit par lettres lorsque le maitre ecrivoit a son esclave, employé pour luy dans les provinces, qu’il le rendoit libre et sui juris. Il y a meme des vestiges de quelques autres affranchissemens moins solemnels, qu’il est assés inutile de rechercher de plus prés.

359Au reste bien que dans les premiers tems tous les affranchissemens produisissent le même effet de liberté, cela changea dans les suites, et il n’y eu que les solemnels qui rendissent les esclaves libres et citoyens romains à la fois, les moins solemnels ne les rendoint que latins, c’est-à-dire ne leurs donnoint que les droits qu’avoint les colonnies latines avant qu’elles eussent [p. 138] etées honorées de la bourgeoisie romaine, cette difference fut abrogée par la constitution de Justinien qui est soubs le tit. du Cod. De latina libertate tollenda...

360Enfin il y avoit des affranchis dont la condition etoit encore plus fâcheuse, puisqu’ils n’avoint qu’une ombre de la liberté, ainsy qu’on peut voir au long dans Vinnius et autres interpretes des Institutes ; on les appelloit deditices, c’etoit ceux qui etoient affranchis aprés avoir commis des crimes pendant la servitude, a raison desquels ils avoint etés punis du fouet ou avoint souffert d’autres peines corporelles. Cette difference fut abrogée encore par Justinien, qui rendit encore la condition de tous les affranchis egale, et les decora meme de l’ingenuité, sauf le droit du patronat dont nous parleront dans la suite, leg. unica Cod. De dediticia libertate tollenda ; Nouvelle 78, chap. 5.

Droit français

361Ce qui est dit dans ce titre de l’affranchissement des différentes maniérés de l’accorder et des [p. 139] differentes conditions d’affranchir, est absolument inutile et hors d’usage parmy nous, a moins qu’on veüille raisonner par des argumens de comparaison en se conformant au gout des auteurs qui veulent trouver necessairement dans le droit romain les principes de notre jurisprudence.

362Ainsy l’on compare frequament aux affranchis latins les religieux non reformés de saint Benoît ou de saint Bernard ; ces affranchis en effet aprés avoir veceus comme libres mouroint comme esclaves, et toute leur succession appartenoit a leur ancien maitre quia licet ut liberi vitam suam peragebant, attamen ipso ultimo spiritu simul animaam atque libertatem amittebant, et quasi servoram bona eorum iure quodammodo peculii ex lege lunia norbona manumissores detinebant, § ult. Inst. De successione libertorum. Pareillement les moines, dont nous avons parlé, aprés avoir vecus dans le commerce du monde et en la libre disposition de leur pecule, cessent de l’avoir a leur mort, et l’abbé ou le monastere s’emparent de leurs depouillés et s’approprient ce qu’ils ont laissés ; d’ou l’on dit communement [p. 140] qu’aprés avoir vecus comme libres, ils meurent comme esclaves, ou plutot comme des véritables moines, qui ne peuvent régulièrement avoir rien a leur propre, cap. Monachi extra de statu monachorum, Chopin, De sacra politia, liv. 3, tit. 1er.

363On compare aussy a ces affranchis dont nous avons parlé, les aubains c’est-a-dire les etrangers, alibi nati, qui se sont etablis dans le royaume sans avoir obtenus [sic] des lettres de naturalité, Rebuffe, Tractatus de litteris naturalitatis, Glos. 1° n° 1. Les aubains en effet achetent, vendent, acquierent, alienent pendant leur vie sans qu’il y ait rien a dire aux contracts et autres actes qu’ils passent, non plus qu’a ceux des regnicoles, mais a leur mort, ils ne peuvent disposer de leurs biens par testament, ny autre acte de derniere volonté, ny avoir meme des successeurs ab intestat, de maniere que tout ce qu’ils laissent est acquis au Roy, Bacquet, Traité du droit d’aubaine, [p. 141]

Droit coutumier

364Bien qu’il y ait dans quelques provinces coutumières des serfs de corps ou d’heritage qui ont quelque rapport aux esclaves des Romains ainsy que nous l’avons déjà observé, neanmoins la matiere de ce titre du droit civil n’y est pas plus en usage que dans les pays de droit ecrit ; toutes ces differentes especes d’affranchissement y sont inconnues, et lorsque les seigneurs en accordent, c’est sans ceremonie, et par une declaration nue de la volonté, Chassanée sur la coutume de Bourgogne au § 9 et 16 des mainmortes.

Titre sixième, Qui sont ceux qui peuvent affranchir, et pour quelles causes ils le peuvent ?

Droit romain

365Bien que la liberté ait étée accordée a l’esclave dans l’une des formes cy desssus decrites, elle peut neanmoins etre revoquée [p. 142] en certains cas, et cela en vertu de deux loix, scavoir la loy Sentia, qui fait la matiere de ce titre, et la loi Fusia Caninia, qui fait la matiere du titre suivant.

366Celuy-cy se develope par deux questions.

3671° Pourquoy la loy Aelia Sentia revoque-elle la liberté donnée aux esclaves entre vif [sic] ?

3682° La disposition de cette loy est-elle la meme à l’égard des affranchissemens faits par testament ?

369Question première : Pourquoy la loy Aelia Sentia révoque-elle la liberté donnée aux esclaves entre vif ?

370Il y en a deux causes, la fraude faite aux creanciers, et l’age de celuy qui affranchit par acte entrevif, c’est-a-dire que lorsque ces causes ne se rencontroint pas, l’affranchissement etoit revocable.

371Quant a la premiere des causes, qui est la fraude des creanciers, il faut scavoir que si celuy qui affranchit ses esclaves, effets pretieux [p. 143] dans le patrimoine des Romains, le fait pour tromper ses creanciers, c’est inutilement et sans effet, car la loy revoque, a la poursuite des creanciers, la liberté ainsy donnée dans l’objet de les frustrer de leur du.

372On estime que celuy qui affranchit le fait en fraude, lorsqu’au tems de l’affranchissement il etoit deja insolvable ou qu’il le devient par l’affranchissement meme. C’est la premiere definition de ce cas dans le § 3e de ce titre, elle est simple et claire, mais la suite de ce texte la corrige et rend cette matiere incertaine, en disant qu’il a passé contre ce qui vient d’etre dit, que pour donner effet a la loy Aelia Sentia, il faut que celuy qui a affranchit eu dessin de tromper ses creanciers, et qu’il ne suffit pas de démontrer l’insuffisance de ses biens au tems de l’affranchissement, saepe enim, y est-il dit, de facultatibus suis amplius, quam in his est, sperant hommes.

373Voila donc quelle est la reglé pour que la liberté donnée entre vif puisse etre revoquée, il faut ces deux choses cumulative, [p. 144] consilium et eventus, dessein de frauder les creanciers dans celuy qui a affranchit, et fraude réelle par l’insuffisance des biens ou les creanciers ne peuvent trouver leur entier du.

374Il y a une exception a ce qui vient d’etre dit contenue dans la loy Aelia Sentia elle-meme, c’est lorsque le maitre insolvable et mal intentioné institue un de ses esclaves pour son heritier necessaire en luy donnant expressement la liberté ou meme sans la luy donner, car en ce cas elle luy est acquise par la tacite volonté du testateur, leg. penult. 5e Cod. De necessariis et servis heredibus..., § Ie et 2e hic, n’etant pas vraysemblable qu’il ait choisi pour heritier celuy qui de droit et comme esclave ne pouvoit l’etre sans avoir eu dessein de l’affranchir, § 2e hic. La raison de l’exception dont s’agit est que parmy les Romains, c’etoit un opprobre que de mourir sans heritier, et un homme insolvable ne pouvoit esperer d’en avoir qu’en s’en donnant un necessaire, car tels etoint les esclaves institués, il a fallu consequament que la liberté donnée en ce cas devint absolue et irrevocable, [p. 145]

375Pour ce qui est de la seconde cause, scavoir l’age de ceux qui affranchissoint, il faut observer que le mineur de vingt ans ne pouvoit affranchir ses esclaves qu’en la maniéré appellée vindicta, par la baguette et le ministere du magistrat, encore falloit-il qu’il eu exposé, en un conseil ou tribunal composé de cinq sénateurs et de cinq chevaliers romains, des causes justes d’affranchissement, comme s’il eu s’agit de donner la liberté a son pere, a sa mere, a ses enfans, a ses freres ou soeurs, a son précepteur, a sa nourrice etc., et que le conseil les eu approuvées vrayes ou fausses, il n’y avoit plus moyen de retracter le jugement, ny de revoquer la liberté donnée en consequence.

376Question deuxième : La disposition de la loy Aelia Sentia est-elle la meme à l’égard des affranchissemens faits par testament ? [p. 146]

377Pour l’intelligence de cette question, il faut distinguer le droit du Digeste, celuy des Institutes et celuy des Nouvelles.

378Selon le droit du Digeste, il falloit avoir vingt ans pour pouvoir affranchir ses esclaves, leg. 3e ff. De manumissis testamento.

379Par le droit des Institutes, le majeur de dix-sept ans accomplis, et qui etoit entré dans les dix-huit, pouvoit affranchir par testament ; la raison que Justinien donne, c’est qu’il n’est pas suportable qu’un majeur de quatorze ans pu disposer de tous ses biens par testament, et qu’un mineur de vingt ans ne put pas par testament accorder la liberté a ses esclaves, qui ne sont qu’une partie des biens. Mais comme la liberté, dit ce empereur, est inestimable et que la disposition n’en doit pas etre permise indiscretement, en prenant une espece de milieu, il decidé qu’on pourra affranchir par testament a l’age de 17 ans accomplis.

380Par le droit des Nouvelles, en la Nouvelle 119, chap. 2, les puberes, c’est-a-dire ceux qui [p. 147] ont quatorze ans accomplis peuvent affranchir tous leurs esclaves par testament, comme ils peuvent a ce âge disposer de tous leurs biens, et en effet celuy qui a le plus doit avoir le moins, cui conceditur quod majus, quod minus est licere debet, leg. 21 ff. De diversis regulis iuris antiqui.

Droit français

381Ce titre n’est d’aucun usage parmy nous non plus que le precedent, et c’est toujours par la meme raison. Voicy ce que l’on peut observer concernant la fraude en soy, et l’esprit de frauder de la part de ceux qui affranchissent ; deux conditions necessaires pour operer de la part des creanciers la revocation de la liberté donnée a leur prejudice.

382La matiere en these des dispositions faites en fraude des creanciers, n’est que d’un trop frequent usage ; mais comment decouvrir et démontrer ce esprit de fraude dont parle Justinien, il n’y a pas de reglé fixe et certaine sur ce point, et comme c’est purement de fait, c’est aussy par le ramas [p. 148] et la combinaison des circonstances du fait que le dol peut et doit etre etabli, dolum ex indiciis [sic] perspicuis probari convenit, leg. 6 Cod. De dolo malo, Boissieu [sic, pour Boiceau] et Danti, Traité de la preuve par temoin, part. 2, chap. 7 Des contracts simulés.

383L’ordonnance de 1673 tit. Des faillites et banqueroutes, declare nuls tous transports, cessions, ventes et donations des biens meubles ou immeubles faits en fraude des creanciers, mais elle n’explique pas, non plus que le texte des Institutes, comme la fraude doit etre prouvée ou plutot en quel cas elle doit etre presumée prouvée. Il n’y a a ce egard qu’un reglement fait pour la ville de Lyon qui va au devant des difficultés ; il porte que « toutes cessions et transports faits par les marchands et negotians qui ont failly seront nuls, s’ils ne sont faits dix jours au moins avant la faillite publiquement connue ». Reglement si salutaire et si sage que le Roy par une declaration de 1702 en a fait une loy universelle dans le royaume, mais elle n’est guere observée au Parlement de Toulouse.

384Sur les causes legitimes d’affranchissement [p. 149] expliquées dans ce titre, on peut remarquer qu’elles sont tout a fait selon nos moeurs, puisqu’on trouve dans Bardet, tom. Ier, liv. Ier, chap. 72, et dans le Journal des audiences, tom. Ier, liv. Ier, chap. 133 des arrets qui ont jugés qu’un pere etoit obligé de racheter son fils detenu en captivité chés les infidelles, et de rembourser la rançon quoyque payée sans ordre et sans procuration de sa part.

  • 69 En note marginale : « Voyez le 2e tome, pag. 760 et 761 ».

385La faveur de la liberté est telle que la femme peut aliener sa dot pour une cause pareille a celle dont nous venons de parler ; qu’on peut encore pour la meme cause aliener des biens substitués, et que cela est reciproque du pere au fils et du fils au pere69. On peut voir sur toutes ces questions importantes et autres qui en aprochent comme lorsqu’il s’agit de retirer un mary ou un pere de prison ou il est detenu pour dette ou pour crime la loy 73 § 1e ff. De iure dotium ; les loix 20, 21 ff. Soluto matrimonio dos quemadmodum petatur ; la Nouvelle 115, chap. 3 d’ou l’on a extrait l’authentique Si captivi ; Cod. De episcopis et clericis... ; Chopin, De sacra politia, liv. 3, tit. 8 n° 5 ; Chenu, centurie Ie, question 52 ; [p. 150] Brodeau sur Louet, lettre A, som. 9 n° 10 ; Cambolas, liv. 1, chap. 3 ; La Roche, liv. 3 in verbo Substitution art. 2 ; Catellan, liv. 4, chap. Ier ; Albert, pag. 217 ; et j’ay vu juger que la rançon d’un des substitués pouvoit etre prise sur les biens d’un fideicomis graduel et perpetuel, c’est par arrêt rendu au mois de juillet 1710 au rapport de feu Monsieur de Burta, c’etoit dans la cause du sieur de Romanet de Baudinel contre la dame de Blanchenel. J’avois ecrit au procés pour le sieur de Baudinel qui gagna la question.

Titre septième, De l’abrogation de la loi Fusia Canina

[Droit romain]

386Ce titre ne fournit qu’une seule question.

387Question unique : Qu’est-ce que la loi Fusia Caninia avait ordonné concernant les afranchissemens ? [p. 151]

388Cette loy avoit préscrit et reglé le nombre d’esclaves qu’on pouvoit affranchir par testament, c’etoit jusqu’à dix, apres en avoir distrait d’eux la moitié, depuis dix jusqu’à trente, le tiers, depuis trente jusqu’à cent, le quart, depuis cent jusqu’à cinq cents, le cinquieme, c’est-a-dire cent, et si nombreuse que peut etre la famille d’esclaves, servorum familia, suivant l’expression du droit, on ne pouvoit jamais exceder ce nombre de cent par disposition testamentaire, Paulus, liv. 4 sent, in fine.

389La raison de cette loy etoit d’arretter l’extreme facilité de ceux qui testoint a affranchir ; car il y a beaucoup de gens tres liberaux par cette sorte de disposition, qui ne le seroint d’aucune façon par des actes entre vifs.

390On croyoit alors que c’etoit un mal de remplir la ville d’affranchis. Dans des tems plus reculés, on pensa tout differament et l’empereur Justinien dans le titre dont s’agit abrogea cette loy Fusia Caninia, comme funeste a la liberté des esclaves et a celle des mourans, contradictoire meme en ce qu’elle laissoit moins aux actes de demiere volonté, quoyque plus favorables, qu’aux actes entre vifs qui ne le sont pas tant [p. 152].

Droit français

391C’est une reglé sure que chacun peut disposer de son bien a son gré, quilibet est rei suae moderator et arbiter. Les loix neanmoins, suivant l’exigence des cas, empechent qu’on en abuse ; la loy Fusia Caninia en est un exemple, nous en avons un assés aprochant dans une declaration du Roy du mois de decembre 1721 par laquelle Sa Majesté a deffendu aux mineurs, qui possedent des habitations dans les isles de l’Amerique, de disposer de leurs esclaves avant qu’ils ayent atteint l’age de quinze ans accomplis, quoique d’ailleurs elle reconnoisse que les esclaves ne peuvent etre regardés que comme meubles, et qu’elle entende qu’ils soint reputés tels par rapport a tous autres effets. Cette declaration est fondée sur le préjudice que les mineurs, trop faciles à donner la liberté ou a disposer autrement de leurs esclaves, se faisoint a eux memes et a leurs propres habitations, et qu’ils faisoint encore aux colonies dont la principalle utilité dépend du travail des negres qui cultivent les plantations. [p. 153]

Titre huitième, De ceux qui sont leurs maîtres ou qui dependent d’autruy

[Droit romain]

392Voicy la deuxieme division des personnes selon le droit civil. Nous l’avions déjà annoncée dans le titre 3e.

393Cette deuxieme division se fait en deux classes, l’une des personnes qui sont leurs maitres, sui juris, l’autre des personnes qui dependent d’autruy, juris alieni ; il est traité de cette derniere depuis ce titre jusqu’au 13e et de l’autre depuis le titre 13e jusqu’à la fin de ce livre.

394On appelle juris alieni ceux qui sont soumis a la puissance d’autruy, comme le fils et les esclaves, dont les uns dependent de leur pere et les autres de leur maitre ; il y a donc deux puissances en cette matiere, celle du pere et celle du maitre, c’est de celle-cy qu’on parle dans ce titre, qui s’expliquera par une seule question, [p. 154]

395Question unique : Qu’est-ce que la puissance du maître sur ses esclaves, et quelle en est l’étendue ?

396La puissance du maître sur ses esclaves est un droit de propriété et de dominité sur eux introduit par le droit des gens, comme la servitude elle-même, dont cette puissance n’est que l’effet ou la suite.

397La puissance dont il s’agit consiste principalement en deux choses. 1° Au droit de vie et de mort que les maîtres avoint autrefois sur leurs esclaves, quia quilibet est rei suae moderator et arbiter, leg. 21 Cod. Mandati. 2° En ce que tout ce que l’esclave acquiert, il l’acquiert pour son maitre, non seulement lorsqu’il le scait ou lorsqu’il l’approuve, mais encore lorsqu’il l’ignore ou meme que c’est malgré luy, § Ie hic.

398Ce pouvoir de vie et de mort dont nous avons parlé, fut restraint et limité par une [p. 155] constitution de l’empereur Antonin qui porte : 1° Qu’il n’etoit pas permis aux maitres de sevir avec excès contre leurs esclaves, a moins d’en avoir une cause juste et qui fut approvée par les loix, et que celuy qui en useroit autrement ne seroit pas moins punissable que s’il avoit tué l’esclave d’autruy. 2° Que les maitres ne pourroint pas arracher leurs esclaves des temples ny des statues des empereurs ou les esclaves auroint recherchés un asile contre la cruauté de leurs maitres, mais qu’ils seroint obligés de les vendre a des conditions raisonnables, interest enim Reipublicae ne quis sua re male utatur, ce qui est un correctif de la reglé que nous avons cy-devant rapportée.

Droit français

399La division des personnes en independantes et celles qui sont en la puissance d’autruy a lieu parmy nous, mais comme nous n’avons pas d’esclaves nous ne connoissons pas la soubsdivision qui est faite ensuite de ceux qui sont iuris alieni, outre les maitres et les esclaves, du moins cela ne peut convenir qu’aux etats du Roy dans l’Amerique, [p. 156]

400Ce qui est dit dans le meme titre des acquisitions que font les maitres par leurs esclaves est repeté dans l’art. 28e de l’édit de 1685 fait pour nos colonies dans l’Amerique, nous en allons [sic] parler cy-devant.

401Il paroit de ce que nous avons dit dans l’explication de ce titre que les temples des faux dieux servoient autrefois d’asile a ceux qui s’y refugioint, et l’on comprend aisement que soubs les empereurs chretiens, cette immunité fut accordée aux eglises ; on trouve plusieurs de leurs constitutions a ce sujet dans le titre du Code His qui ad ecclesiam confugiunt etc., et l’on y apprend que ce n’etoit pas seulement l’enceinte de l’eglise proprement ditte qui donnoit droit d’asile, mais que toutes ses dependances aprés avoir gaigné la premiere porte d’entrée donnoint encore la meme sureté, sive in domibus, hortulis, balneis, areis atque porticibus consisterent, ainsy qu’il est dit en la loy 3e du titre cité. C’est ce que nous appelerions aujourd’huy le cloitre, lieux claustraux ou canonicaux. [p. 157]

402Le droit civil exceptoit neanmoins du privilège des asiles les crimes atroces, comme l’homicide, l’adultere, le rapt des filles par violence, ainsy qu’on l’apprend dans la Nouv. 17, chap. 7.

403On s’imagine sans peine que le droit canonique n’a pas moins favorisé les asiles ; on trouve divers canons a ce sujet dans la cause 18 quest. 4, le chapitre, inter alia, Extra De immunitate ecclesiarum... y est relatif, et n’excepte meme de cette immunité que les voleurs publics ou ceux qui ravagent la nuit les campagnes, publicos latrones vel nocturnos depopulatores agrorum, en quoy il s’eloigne du droit civil.

404Ce droit d’asile avoit eté receu religieusement en France, et nous lisons dans l’histoire qu’on en portoit la faveur jusqu’aux crimes de trahison et de leze-majesté ; ceux qui en etoint coupables trouvoient leur sûreté dans l’eglise de Saint-Martin-de-Tours, qui etoit alors de tous les lieux l’azile le plus revere dans le royaume, et pour les cas ordinaires [p. 158] l’imunité etoit encore plus incontestable, ainsy qu’on peut voir dans les capitulaires de Charlemagne raportés par Guenois en sa Conference des ordonnances, tom. Ier, liv. Ier, tit. 12 Des immunités et franchises ; dans Joannes Faber sur les Institutes § 2 De his qui sui etc. ; et dans les Annales de Lafaille, tom. Ier qui raporte un evenement singulier en cette matiere arrivé en l’année 1288.

405On reconnut enfin dans le 16e siècle que ces asiles consacrés par la Religion etoint contraire a la Religion meme en ce qu’ils assuroint l’impunité de presque tous les crimes, et favorisoint la mauvaise foy des debiteurs, ainsy l’usage en fut entierement aboli par l’ordonnance de 1539 art. 166, du moins quant aux affaires civiles, car pour les criminelles, ils n’étoint pas aneantis sans ressource. L’article est conceu en ces termes :

406« Il n’y aura lieu d’immunité pour dettes ny autres matieres civiles, et se pourront prendre toutes personnes en franchise, et sauf a les reintegrer quand il y aura prise de corps decernée a l’encontre d’eux sur les informations faites des cas dont ils sont chargés et accusés, et qu’il soit ainsy ordonné par le juge ». [p. 159]

407Ces derniers termes font comprendre qu’on pouvoit reintegrer les lieux de franchise de ceux qu’on en avoit otés, du moins en matiere criminelle, mais que ce devoit etre causa cognita, et par l’ordonnances de juges seculiers.

408Ce correctif de l’ordonnance qui etoit un reste d’attachement ou de respect pour l’ancien usage a demeuré sans execution, et c’est ce que Monsieur Bourdin procureur general au Parlement de Paris, qui a commenté cette ordonnance donne assés a connoitre sur l’article dont s’agit, et que Thevenau a expliqué aprés luy plus nettement dans son Commentaire sur les ordonnances, liv. 5, tit. 4 art. 5 ou aprés avoir observé que Henri 3e avoit ordonné en 1585 la meme chose que François Ier en 1539 et ajouté qu’aujourd’hui toutes les franchises en toute matiere sont abolies en France, mais il deplore un autre abus qui a succede au premier ; c’est que, dit-il, les grands du royaume ont usurpés ce qu’on a oté aux eglises, leurs maisons servans d’asile aux assassins, meurtriers, ravisseurs de filles et banqueroutiers, [p. 160]

409On a demandé si la France etoit un asile pour les etrangers qui avoint delinqués dans leur pays ? C’est une question tres difficile et sur laquelle nous ne pouvons vous donner des meilleures notions que celles que Monsieur Talon avocat general au Parlement de Paris a donné luy-meme dans une cause celebré dont l’espece et les moyens respectifs sont rapportés par Bardet, tom. 2, liv. 1er, chap. 42. Voyez Boutaric, Institutes, p. 31 et sur l’ordonnance de 1670 titre 1 art. 1 ; et Bornier, ibid.

410Ce illustre avocat general disoit qu’il faut distinguer trois choses en cette matiere, la premiere si c’est un François offensé par un etranger en pays etranger, la deuxieme si c’est au contraire un François qui ait offensé un etranger en pays etranger.

411En l’un et l’autre cas il faut, selon ce magistrat, faire et parfaire le procés en France parce que le Roy vendique son sujet, et a grand interet que la justice luy soit rendue contre l’etranger, ou bien qu’on la rende a l’etranger contre son sujet qui l’a offensé ; et c’est a [p. 161] ces deux premières especes qu’il faut rapporter les arrêts qu’on trouve dans Mornac sur l’authentique Qua in provincia ; Cod. Ubi de criminibus agi opportet ; et dans Corbin, Loix de France, arret 5e.

412Le troisieme cas est quand ce sont deux etrangers qui se sont offensés ou dont l’un a offensé l’autre en pays etranger, et que l’offenseur s’est refugié en France ; alors quoyque ce etranger ne soit pas sujet du Roy ny de la jurisdiction de ses officiers, neanmoins ils peuvent valablement proceder contre luy. Il est vray que contre la reglé ordinaire des accusations criminelles, les gens du Roy ne sont pas parties, parce que a l’egard des etrangers ils sont sans interêt, le Roy ny ses sujets n’ayant point etés offensés ; on juge donc alors et l’on punit en France le coupable si l’offensé le requiert.

413Que si l’etranger offensé ne veut point suivre cette voye, et se plaindre en France par devant les officiers du Roy, il y a un autre moyen qui depend de son option, c’est qu’il peut demander que l’etranger qui l’a offensé [p. 162] et s’est refugié en ce royaume, et qui y est arretté, soit renvoyé pardevant les juges de leur pays qui doivent connoitre du procès, soit a cause de l’origine ou du domicilie des parties, ou bien a cause du lieu du delit qui fixe presque toujours la jurisdiction en matiere criminelle, suivant les preceptes du droit romain en l’authentique Qua in provincia deja citée.

414Mais ce renvoy devant les juges des etrangers ou du lieu du delit, Monsieur Talon le fait dependre de diverses considerations ou circonstances. Nous n’en rapporterons que trois, parce qu’elles peuvent se presenter frequament. La premiere si le lieu ou le delit a été commis n’est point litigieux entre les souverains, car dans le cas contraire, le lieu etant respectivement pretandu de part et d’autre, Monsieur Talon dit qu’on refuse le renvoy de peur de donner atteinte aux droits de celuy a qui le renvoy est demandé.

415La deuxieme qu’il ne s’agisse que de crimes qui n’interessent que les particuliers ; car s’il etoit question d’un crime de leze-majesté, on ne fairoit pas le renvoy de l’accusé, parce qu’en ce cas les souverains, qui ne se conservent [p. 163] que par émulation, ne veulent pas deferer les uns aux autres. L’histoire nous fournit un exemple celebre, pour ce dernier cas, en la personne d’Antoine Perés secretaire d’Etat de Philipe 2e Roy d’Espagne refugié en France sous le regne d’Henri 4e et vrainement demandé par Philipe comme criminel de leze-majesté, car c’est ce qui faisoit obstacle au renvoy.

416La troisieme est le tems auquel se fait la demande en requisition du renvoy ; si c’est incontinent aprés que le delit a été commis et comme suivant pied a pied le criminel fugitif, car si l’on demeuroit plusieurs années a demander ce renvoy, et qu’on attendit que l’etranger en acquis domicille en ce royaume et y eu etably sa fortune, en ce cas on n’accorderoit pas le renvoy, parce que ce seroit soumettre un veritable sujet du Roy a une juridiction étrangere, ce qui seroit contre toute raison et justice.

417Quand on est en reglé du coté de toutes ces considerations, il ne suffit pas [p. 164] pour obtenir le renvoy de l’aller demander en la forme ordinaire au juge du lieu ou l’etranger criminel a été arretté, parce que ce juge n’est pas assés puissant pour accorder un renvoy qui ne regarde pas simplement sa jurisdiction, mais qui concerne tout l’Etat et l’auctorité du Roy, a qui seul pour cette raison il faut s’adresser et luy demander ce renvoy, lequel n’est accordé que par des lettres patentes signées de l’un de Messieurs les secretaires d’Etat, en vertu desquelles l’etranger fugitif est traduit devant les juges du lieu ou il a delinqué qui luy font et parfont son procés.

418Voila mot a mot la doctrine enseignée par Monsieur Talon, doctrine pleine de raison et de sagesse, et qui concilie l’auctorité du roy avec celle de la justice ; il ne faut pas neanmoins dissimuler qu’on trouve dans le Journal des audiences, tom. 3, liv. 5, chap. dernier un arrêt du Parlement de Paris qui paroit contraire a ce qui vient d’etre dit, puisque par ce arrêt, deux Italiens, malgré le renvoy requis, furent condamnés pour un vol de diamants fait a Venise a un Armenien. Il est vray qu’on tache de sauver cette [p. 165] contrarieté en disant que l’exposition qu’avoint faits dans Paris les deux Italiens des diamans volés fut regardée comme un nouveau crime, mais c’est une foible solution, car l’exposition des diamans n’etoit pas criminelle de soy et ne l’etoit qu’autant que le vol des diamans avoit précédé a Venise. Peut-etre seroit-il mieux de dire que le renvoy n’est accordé qu’a l’accusateur quand il le demande, et non a l’accusé. En effet si l’on pense bien sur la doctrine de Monsieur Talon il n’en resuite pas autre chose.

419Nous venons de voir ce qui se pratique a l’egard des etrangers qui ont delinqués les uns contre les autres hors du royaume et qui n’y ont pas etés poursuivis ou contre qui ont [sic] n’a fait que commencer la procedure ; mais s’ils y avoint etés condamnés, de quelle valeur seroint en France les jugemens rendus par ces juges etrangers ?

420On en trouve la resolution dans l’art. 121 de l’ordonnance de 1629 qui donne des regles sur ce point tant pour le civil que pour le criminel, tant pour les contracts que pour les jugemens. Il est ainsy conceu : [p. 166] « les jugemens rendus, contracts ou obligations etc. ».

421Il est aisé de sentir les raisons de cette disposition. Les juges et les notaires des Etats etrangers sont regardés en France par des raisons purement d’Etat, comme des personnes privées et sans caractere public eu egard a nous ; de la vient que leurs jugemens ne sont pas mis a execution, que leurs contracts n’ont point d’excution en France, parce qu’ils ne portent pas hypotheque, et que neanmoins pour entretenir la foy des conventions, qui est du droit des gens, ont [sic] les regarde comme des promesses dont on peut poursuivre l’aveu, et en consequence la condamnation telle de droit devant les juges du royaume.

422Du reste s’il faut s’en rapporter a l’arret qu’on trouve dans Corbin en ses Loix de France, arret 5e et par l’auteur des petites notes sur l’ordonnance de 1629 en l’art. 121 la faculté de débatre les jugemens des tribunaux etrangers n’est pas seulement accordée aux François contre qui ils ont etés rendus, elle est commune a toutes les parties. Ainsy par ce arrêt un François ayant commis un meurtre a Geneve et [p. 167] ayant été relaxé ne laissa pas d’etre poursuivi en France par le pere du meurtri ; ce qui dans ce cas particulier fait violence a la reglé si constament receue en matiere criminelle Ne bis in idipsum.

423La disposition de l’ordonnance de 1629 cesse neanmoins toutes les fois que le Roy permet par arrêt du conseil ou par des lettres patentes d’executer dans le royaume les jugemens rendus dans des souverainetés etrangeres ; ce qui s’accorde quelquefois causa cognita et dans les matieres civiles seulement. J’en ay vu un exemple dans la cause du sieur Fournier marchand d’Agde, pour qui je playday et j’ecrivis ensuite, contre le sieur Dedoux habitant de cette ville. Le premier avoit obtenu un jugement souverain de l’auditeur de la principauté de Monaco qui portoit des condamnations contre le sieur Dedoux a raison de quelque vente et délivrance de danrées a luy faite dans ce petit Etat dont il etoit fermier, et pour faire executer ce jugement en France le sieur Fournier avoit obtenu un arrêt de permission ou de pareatis du conseil. Le sieur Dedoux fit des [p. 168] efforts infinis au Parlement de Toulouse pour tacher de le rendre inutile, mais ce fut vainement, et par arrêt rendu en 1732 au rapport de Monsieur de Costa, l’excution en fut ordonnée.

424On a vu ce que nous pensions en France, et ce que les loix du royaume ordonnent a l’egard des jugemens rendus dans des souverainetés etrangeres. Pensons-nous de meme a l’égard des nostres, car enfin c’est la loy du reciproque ? Il paroit pourtant que non, et nous en avons un exemple celebré ; c’est celuy de la condamnation du maréchal d’Ancres et de sa femme, et de la confiscation de tous leurs biens par arret du Parlement de Paris du 8e juillet 1617, les termes de l’arret sont tels :

425« Et a ladite cour declaré et declaré tous les autres biens par lesdits Concini, c’est le nom du maréchal, et Garigni, c’est le nom de la maréchale, acquis tant à Rome, Florence qu’autres lieux hors du royaume, appartenir au Roy, comme provenus dudit seigneur Roy et mal pris au fonds de ses finances, et a cette [p. 169] le procureur general du Roy faira les diligences necessaires pour la restitution d’iceux ».

426Le marechal et la marechale d’Ancres avoint dans le tems de leur fortune fait passer des grandes sommes de deniers a Rome, Venise, Florence et Geneve [sic, avec une rature, Genue ayant d’abord été écrit] ; le Roy en fit demander la délivrance en vertu de l’arret du Parlement de Paris, et sur le fondement que c’étoit des deniers volés et divertit par un espece de peculat du fonds de ses finances. Or selon le droit on a la vendication des choses volées § fin Inst. De obligationibus quae ex delicto nascuntur, leg. 13 ff. De rebus creditis, leg. 1e § 1e ff. De condictione furtiva.

427On trouve dans les memoires d’Auberi tom. 1er, pag. 147 et su. un mémoire fort scavant sur cette matiere, qui fut envoyé aux ambassadeurs de Sa Majesté ; mais ce mémoire qui prouve fort bien qu’on peut vendiquer les choses volées entre les mains de quelque possesseur que ce soit, n’etablit nullement qu’on le puisse dans les pays etrangers en vertu des arrets rendus par [p. 170] les tribunaux du royaume, mais bien par une action nouvelle a proposer devant les souverains etrangers ou devant leurs officiers.

428Le memoire supose neanmoins le contraire et monsieur Le Bref qui parle du meme fait dans son Traité de la souveraineté, liv. 3, chap. dernier le supose aussy, il convient que cela a receu des grandes difficultés, et qu’enfin, aprés des longues contestations, le pape, la republique de Venise, le grand duc de Toscane et l’état de Geneve donnerent mainlevée au roy qui toucha ses deniers, ce qui prouve que ce fut le fruit de la negociation prise du fonds de la chose meme qui etoit trés juste, plutot que l’execution forcée de l’arret du Parlement de Paris ; car on ne peut douter que dans tous les etats etrangers on n’ait les memes attentions politiques que nous sur l’auctorité et l’independance.

Notes

1 Monsieur le Professeur Chêne a bien voulu relire ce texte et l’enrichir de ses réflexions et de références, je lui en suis très redevable.

2 Un ex-libris collé porte « De Saignard-Sasselange », la mention manuscrite « H. de Saint-Genest » y a été ajoutée. Il s’agit de patronymes de familles du Forez, peut-être apparentées. Mais qu’elles aient été un temps propriétaires du manuscrit ne prouve pas que son auteur en soit issu.

3 Nous nous appuyons ici, sans y renvoyer systématiquement, sur J. POUMAREDE, « La chaire et l’enseignement du droit français à la faculté des droits de l’Université de Toulouse (1681-1792) », dans le Recueil de l’Académie de législation de Toulouse, sixième série, tome IV, 1967, p. 41-131 ; du même, « Une heureuse alliance du barreau et de l’Université à la fin de l’Ancien Régime : les professeurs de droit français à la faculté des droits de Toulouse », dans l’Histoire des avocats et du barreau de Toulouse du XVIIIe siècle à nos jours (J. L. GAZZANIGA dir.), Toulouse, Privât, 1992, p. 164-170 ; et sur C. CHENE, L’enseignement du droit français en pays de droit écrit (1679-1793), Genève, Droz, Travaux d’histoire éthico-politique, 1982. Voir aussi R. O. BENECH, De l’enseignement du droit français dans la faculté de droit civil et canonique de l’ancienne Université de Toulouse, Toulouse, Chez tous les libraires, 1847 ; A. DELOUME, « Tableau des professeurs de la faculté de droit de Toulouse », dans la Revue des Pyrénées, t. III, 1891, p. 469 ; R. GADAVE, Les documents sur l’histoire de l’Université de Toulouse et spécialement de sa faculté de droit civil et canonique (1229-1789), Toulouse, Privat, 1910 ; A. de CURZON, « L’enseignement du droit français dans les Universités de France aux XVIIe et XVIIIe siècles », dans la Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 43e année, 1919, p. 209-276 et 305-364 ; Fr. OLIVIER-MARTIN, « Les professeurs royaux de droit français et l’unification du droit civil français », dans les Mélanges juridiques dédiés à M. le Professeur Sugiyama, Paris, Sirey, 1940, p. 263-281 ; J. PORTEMER, « La politique royale de l’enseignement du droit français au XVIIIe siècle », dans la Revue d’histoire des-facultés de droit et de la science juridique -ci-après RHFD-, n° 7, 1988, p. 15-43.

4 Nous résumons ici les renseignements des bibliographies usuelles (A. M. LATOUR, dans le Dictionnaire de biographie française (R. D’AMAT et M. PREVOST dir.), Paris, Librairie Letouzey et Ané, 1954-, .. ; Biographie universelle ancienne et moderne (L. G. MICHAUD dir.), Paris, Desplaces, éd. 1854- 1855 ; Nouvelle biographie générale (HOEFER dir.), Paris, Firmin-Didot, 1855- 1866). Voir aussi C. CHENE, « Louis Astruc », dans le Dictionnaire historique des juristes français XIIe-XXe siècles (P. ARABEYRE, J. L. HALPERIN, J. KRYNEN dir.), Paris, PUF, 2007, à paraître ; et C. BOST, « Les pasteurs Astruc », dans le Bulletin de la société de l’histoire du protestantisme français, 1917, p. 59-77 et 171-173.

5 J. et P. SALIES, Les capitouls de Toulouse 1590-1790, liste des capitouls, Archistra, supplément n° 5, 1990 ; Arch. mun. de Toulouse, BB 49, f° 145 et 155.

6 Outre les références déjà citées, voir en particulier J. L. GAZZANIGA, « Note sur les avocats toulousains d’après les arrêtistes », dans les Mélanges dédiés à Louis Boyer, Toulouse, Université des sciences sociales, 1996, p. 238 et 244. Sur le milieu des avocats toulousains, voir L. BERLANSTEIN, The Barristers of Toulouse in the Eigtheenth Century (1740-1793), Baltimore, The Johns Hopkins University Press, 1975. Astruc n’a cependant pas laissé de trace à ce jour dans les dictionnaires biographiques toulousains usuels.

7 Arch. mun. de Toulouse, BB 49, fol. 191, BB 50, fol. 116, BB51, fol. 92 ; P. BONIN, « Conseillers juridiques et auxiliaires de justice au service de la municipalité toulousaine sous l’Ancien Régime », dans Identités méridionales, Entre conscience de soi et visions de l’autre, Actes du 126e CNSS, Toulouse, 2001 (P. Guillaume éd.), Paris, CTHS, 2003, p. 81, note 26. Quelques notations traduisent une bonne connaissance des spécificités institutionnelles de Toulouse, comme par exemple la mention de l’industrie, fraction de la taille qui s’y lève sur les personnes et non sur les fonds.

8 Bibliothèque universitaire de Toulouse, Ms. 141.

9 Traité du mariage, de la puissance paternelle, des usucapions et des prescriptions, suivant l’usage du droit romain et du droit françois, Avignon, Girard, 1755 ; Traité des tutelles et curatelles, de la division des choses et des moyens par lesquels on en acquiert la propriété, Toulouse, J.F. Forest, 1758 ; Traité des servitudes réelles, des héritages rustiques et urbains, de l’habitation, de l’usage et de l’usufruit selon le droit romain et le droit françois, nouvelle édition mise en rapport avec le code civil (H. Solon éd.), Montauban, J. Renous, 1841. Il faut y ajouter, correspondant certainement à un enseignement spécifique, le Traité des peines des secondes noces, Galembrun, H. Waugeth, 1750. Nous signalons ici les éditions que nous avons pu consulter à la Nationale, pour les autres voir C. CHENE, op. cit., p. 182-184 : « le cours d’Astruc est donc plus complet que nous le laissent entendre les seuls titres de ses traités. Mais les éditeurs n’en ont certainement extrait que les parties les plus originales par rapport aux travaux de Boutaric. Ces ouvrages connurent un beau succès, comme en témoignent les multiples éditions et surtout les contrefaçons Ces contrefaçons découragèrent peut-être une amélioration de la présentation négligée des premières éditions, publiées alors que l’auteur n’était plus là pour les corriger ».

10 Voici par exemple dans quel ordre les pages du manuscrit se retrouvent dans le Traité du mariage..., op. cil. : p. 262-286, 233-261, 204-212, 286-348, 350-362, 213-215, 348-350, et 218-222.

11 Cette dimension spéculative visant à ordonner méthodiquement le droit est caractéristique de nombre des contemporains d’Astruc, en particulier selon Domat, « ce qu’il faut changer radicalement, ce n’est pas le contenu du droit [...] ce sont les méthodes de la science juridique, c’est-à-dire tout à la fois les procédés d’exposition des normes et, dans le même mouvement, les techniques de leur mise en oeuvre » (M. F. RENOUX-ZAGAME, « Domat : du jugement de Dieu à l’esprit des lois », dans Le débat, n° 74, mars-avril 1993, p. 63 ; voir aussi de la même, Du droit de Dieu au droit de l’homme, Paris, Presses universitaires de France, Léviathan, 2003, p. 105-116). Voir également, en particulier pour la réflexion sur le plan des Institutes, A. J. ARNAUD, Les origines doctrinales du code civil, Paris, L.G.D.J., Bibliothèque de philosophie du droit, 1969, p. 130-170 ; et spécialement pour cette question chez un précurseur, A.P. T. EYSSEL, Doneau, sa vie et ses ouvrages, l’école de Bourges synthèse du droit romain au XVIe siècle, son influence jusqu ’à nos jours, Genève, Slatkine Reprints, 1970 (Dijon, 1860), p. 233.

12 Les passages inédits étant reproduits ci-après, il nous paraît inutile d’alourdir cette présentation de renvois à des numéros de pages précis.

13 Pour cette analyse de la méthode d’un auteur, ou plus exactement d’une œuvre, par la typologie des références, nous nous inspirons en particulier de celle menée par B. BASDEVANT-GAUDEMET, Aux origines de l’Etat moderne, C. Loyseau, 1564-1627, théoricien de la puissance publique, Paris, Economica, Etudes juridiques, 1977, en particulier pour le Traité des seigneuries ; ou par J. L. THIREAU, Charles du Moulin (1500-1566), études sur les sources, la méthode, les idées politiques et économiques d’un juriste de la Renaissance, Genève, Droz, Travaux d’humanisme et de renaissance, 1980, p. 91-149. Voir également N. WAREMBOURG, Guy Coquille et le droit français, le droit commun coutumier dans la doctrine juridique du XVIe siècle, Lille II, Thèse d’histoire du droit, 2005, p. 801-831. Il s’agit là d’une démarche éprouvée, alternative ou complémentaire de l’approche par la biographie et par le contenu, voir par exemple R. CHAUVIRE, Jean Bodin, auteur de la « République », Paris, Champion, 1914, p. 173-259 ; ou Great jurists of the world (J. MacDonell et E. Manson éd.), Boston, Little, The Continental Legal History Sériés, Association of American Law Schools, 1914.

14 « Discours préliminaire. Il n’est pas des questions plus fréquentes dans l’usage que celles qui s’élèvent sur cette matiere, et ces questions se décident dans tout le royaume : premièrement par les dispositions des loix romaines renfermées sous la rubrique De secundis nuptiis au Code, et dans quelques novelles d’où l’on a extrait l’Authentique Eisdem poenis, et d’autres qui sont sous la même rubrique ; deuxièmement par l’édit de François II du mois de juillet 1560 ; troisièmement par la jurisprudence des arrêts : ces deux derniers objets sont principalement du ressort de notre charge, et notre ministère exige encore que nous en fassions la conférence avec le droit civil des Romains duquel toutes les décisions reçues en cette matière sont à peu près émanées comme de leur source primitive » (pp. cit., p. 1-2).

15 Ces questions formaient une exception répandue à l’exclusion du droit public de l’enseignement du droit français (C. CHENE, « Les études de droit public sous l’Ancien Régime et les libertés de l’Eglise gallicane », RHFD, n° 24, 2004, p. 35).

16 Dans le Traité du mariage, op. cit., p. 31, le passage est devenu « c’est un homme pour nous... », marque, parmi d’autres, du peu de soin avec lequel ces éditions étaient réalisées.

17 J. KRYNEN, « Une assimilation fondamentale : le Parlement « Sénat de France « », dans A Ennio Cortese (D. MAFFEI et al. éd.), Rome, Il cigno, 2001, t. II, p. 208-223.

18 Ponctuellement, pour la jurisprudence, le Parlement de Paris peut jouer le même rôle de modèle que la coutume de la capitale, ainsi pour le congrès comme mode de preuve de l’impuissance d’un époux : « le Parlement de Paris en proscrivit l’usage par un arret celebre en forme de reglement du 18e feuvrier 1677 et bien que cette deffense ne deut avoir lieu que dans son ressort, elle s’est neanmoins insensiblement etendue dans les ressorts de tous les autres parlemens, non ratione imperii sed imperio ratione ».

19 Nous avons essayé, mais en vain, de retrouver plusieurs des arrêts pour lesquels Astruc précise un mois et une année, exceptionnellement un quantième (Arch. dép. de la Haute-Garonne, B 1315, B 1428, B 1482). Les noms des parties et des rapporteurs sont pourtant souvent indiqués.

20 Sur le problème de l’accès à la jurisprudence essentiellement au travers des arrêtistes, voir C. CHENE, « L’arrestographie, science fort douteuse », dans le Recueil des mémoires et travaux publiés par la société pour l’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit, fasc. XIII : Actes des VIIes journées internationales d’histoire du droit écrit, Bastia-Corte, 4-6 avril 1984, 1985, p. 179- 187 ; Les recueils d’arrêts et dictionnaires de jurisprudence XVIe-XVIIIe siècles (S. DAUCHY et V. DEMARS-SION dir.), Lille, Centre d’histoire judiciaire, 2002 ; G. LEYTE, « « Le droit commun de la France «, observations sur l’apport des arrêtistes », dans Droits, Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridique -ci-après Droits-, n° 38 : Naissance du droit français I, 2003, p. 53-67.

21 Pour certains titres, il n’y a même de développements que pour le droit romain. Ainsi, pour le XVII sur la tutelle légitime des patrons, « ce titre n’est d’aucun usage parmy nous, parce que la servitude y est abolie, ainsy nous n’avons aucune observation a faire la dessus ny pour le droit français ny pour le droit coutumier », de même pour le XVIII sur la tutelle légitime des pères ou ascendants paternels, dont la matière a déjà été abordée dans des titres précédents, pour le XIX sur la tutelle fiduciaire, et pour le XXI sur l’autorité des tuteurs, les développements étant regroupés avec ceux du titre suivant.

22 Preuve qu’il s’agit bien de la suite de son cours, qu’éclairent l’introduction et la présentation de la méthode, le plan droit romain/droit français/droit coutumier se retrouve dans les ouvrages imprimés d’Astruc qui correspondent au livre II des Institutes, avec les mêmes difficultés d’ajustement. En témoignent le début des subdivisions dans le Traité des usucapions et prescriptions, op. cit., p. 254-255 et 320 : « Droit écrit. Les usages des pais de droit ecrit sont très-différens de ce que je vous ai expliqué dans la précédente section eu égard au droit civil, du moins eu égard à celui dont il est parlé dans le texte des Institutes ; car il y a des loix romaines posterieures, dont nos usages ont retenu les principales dispositions, et abrogé ou modifié les autres, c’est ce qu’il faut développer ici [...]. Droit coûtumier. C’est celui de la coutume de Paris, tit. 6 des prescriptions que je vai vous expliquer brievement, il est conforme au droit des Institutes et à la disposition des loix, qui sont sous le titre du Code De prescriptione longi temporis... ». De même, dans le Traité des servitudes réelles..., op. cit., p. 55 : « Nous joignons ici le droit français et le droit coutumier dans une seule section, parce que, bien qu’à divers égards, ils diffèrent entr’eux, ils se réunissent néanmoins pour ce qui est des servitudes urbaines, où la coutume de Paris fait, à peu près, règle par tout le royaume. A cette première observation en succède une autre importante ; scavoir, que presque tout ce que je vous ai dicté du droit civil dans la précédente section, est observé dans l’usage ; et c’est pour cette raison, que je suis entré dans un plus grand détail sur ce titre, que je ne l’ai fait sur les précédents ».

23 Le passage se termine par : « tout ce qui vient d’etre dit est extrait de differens Institutes coutumieres dont on a parlé plusieurs fois, mais singulierement de la compilation de tous les commentateurs de la coutume de Paris faite par Claude de Ferriere professeur de droit a Rheims tom. 3 sur l’art. 265 de cette coutume et suivans. Tous ceux qui regardent cette matiere eu egard a Paris, sont renfenués dans le tit. 12 de ladite coutume intitulé « des gardes nobles et bourgeoises « . Ils sont meme assés clairs pour qu’on en puisse connoitre et déveloper les dispositions sans avoir grand besoin du secours des docteurs ». Le passage ne néglige cependant pas quelques aperçus sur les gardes royales et seigneuriales normandes.

24 Incidement, Astruc peut signaler d’autres règles non écrites. Ainsi par exemple, à propos du maniement des deniers publics comme excuse de tutelle, « il est pourtant d’usage au Parlement de Paris que si les parens s’obstinnent a nommer pour tuteur ou curateur ceux qui manient les deniers royaux, la nomination est valable, a la charge par les nominateurs de demeurer responsables de la gestion, ce qui, hors de ce cas, n’a pas lieu a Paris [...], je douterais pourtant fort qu’on jugea la meme chose en pays de droit ecrit, parce que dans ces provinces le recours subsidiaire est de droit coutumier ».

25 Astruc signale le débat doctrinal, en s’appuyant principalement sur J. de CATELLAN, Arrests remarquables du Parlement de Toulouse, Toulouse, Caranove, éd. 1723, liv. 4, chap. 51. Trente ans plus tard, le commentateur de la coutume adoptera la même position (J. A. SOULATGES, Coutumes de la ville, gardiage et viguerie de Toulouse, Toulouse, Dupleix et Laporte, 1770, p. 364-376).

26 Cette réflexion accompagne la question de la validité d’un mariage qui n’est pas célébré par le curé de la paroisse d’un des mariés.

27 Il est précisé qu’il vivait au XIVe siècle, il n’était donc pas une référence évidente pour les étudiants.

28 Il est vrai que l’influence de Domat sur les praticiens du XVIIIe siècle paraît avoir été assez faible (J.B ART, Histoire du droit privé de la chute de l’Empire romain au XVIIIe siècle, Paris, Montchrestien, Domat droit privé, 1998, p. 151).

29 J. de CORAS, Resolution de droict, contenons cent questions notables de matieres beneficiales, civiles et criminelles, traictees et decidees au Parlement de Tholose [...] traduictes et illustrées d’ordonnances, édits et arrests du Parlement de Paris, par M. Jacques Baron, Paris, Houzé, 1610. L’original latin paraît avoir été plus répandu (Memorabilium senatus-consultorum summae apud Tolosates curiae ac sententiarum, tum scholasticarum, tum forensium centuria, Lyon, Vincent, 1599 et 1600).

30 J. POUMAREDE, « Les arrêtistes toulousains », dans Les Parlements de province, pouvoirs, justice et société du XVe au XVIIIe siècle (J. THOMAS et J. POUMAREDE éd.), Toulouse, Framespa, 1996, p. 369 à 391 ; et du même, « Les arrestographes toulousains », dans Les recueils d’arrêts..., op. cit., p. 25-42. A vrai dire, Astruc ne cite pas non plus A. de LESTANG, Arrests de la cour de Parlement de Tholose, prononcez en robe rouge, 1ere éd. Toulouse, Colomiez, 1612. Mais il le connaissait certainement puisqu’il est imprimé avec G. de MAYNARD, Notables et singulières questions du droit escrit, décidées et jugées par arrests mémorables de la cour souveraine du Parlement de Toulouse, Paris, Fouet, éd. 1638, et dans les autres éditions les plus courantes.

31 G. de VEDEL, Observations sur les arrêts remarquables du Parlement de Toulouse, recueillis par Messire J. de Catellan, conseiller au même Parlement, Toulouse, Casanove, 1733. Voir J. L. GAZZANIGA, « Note... », loc. cit., p. 244.

32 D. LEBRUN, Traité des successions, Paris, Guignard, 1692.

33 La question est abordée à propos de l’âge du mariage, elle l’est à nouveau lors des développements sur la cessation de la tutelle, avec mention des débats sur la question entre Proculiens et Sabiniens.

34 Dans le même esprit, s’appuyant apparemment sur Ferrière, Astruc ne se fait faute de professer : « en France tous les professeurs royaux des Universités jouissent de l’exemption des tuteles et des curateles et cette exemption prend son origine dans le droit ».

35 P. BONIN, « De l’histoire au droit, les fondements d’un privilège municipal à la fin du XVIIe siècle : le « Traité de la noblesse des capitouls « », dans la Revue historique de droit français et étranger, 79e année, octobre-décembre 2001, p. 463- 484.

36 Même si elle connaît d’infinies déclinaisons, la cohérence de la forme, assurée par le respect de l’ordre et des articulations de l’original de Justinien, fournit un cadre commode aux comparaisons, y compris sur la longue durée. Outre ceux recensés pour les professeurs méridionaux, de nombreux manuscrits attestent de la popularité de cette présentation dans les provinces coutumières (voir par exemple E. CHENON, « Les professeurs de droit français de l’Université de Bourges et les manuscrits de leurs cours », dans la Nouvelle revue historique de droit français et étranger, 45e année, 1921, p. 584-633). Le genre est d’ailleurs loin d’être réservé aux enseignements, ce qu’illustre J. GAUDEMET, « Un traité anonyme d’« Institutes « bourguignonnes de la fin du XVIIIe siècle », dans les Mémoires de la société pour l’histoire du droit et des institutions des anciens pays bourguignons, comtois et romands, 29e fascicule, 1968-1969, p. 365-378 ; voir aussi, parce qu’il évoque les paraphrases adaptées au droit français et non simplement les traductions, ALBERT, « Les anciennes traductions des Institutes de Justinien », dans le Recueil de l’Académie de Législation de Toulouse, tome XVIII, 1869, p. 400-444. Le recours à ce cadre des Institutes est même emblématique d’une utilisation du droit romain pour l’Ancien Régime (J. Gaudemet, « Observations générales sur l’influence du droit romain en France », dans Romanitas, vol. 6-7, 1965, p. 113).

37 J. L. GAZZANIGA, « Quand les avocats formaient les juristes et la doctrine », dans Droits, n° 20 : Doctrine et recherche en droit, 1994, p. 37. Voir aussi C. CHENE, « La place des professionnels dans la formation des juristes aux XVIIe et XVIIIe siècles », dans les Annales d’histoire des facultés de droit, n° 2, 1985, 51-62.

38 F. HELO, La jurisprudence française, conferée avec le droit romain sur les instituts de l’empereur Justinien, Paris, Loyson, 1663 (deux volumes) ; J. MERCIER, Remarques nouvelles du droit françois, sur les instituts de l’empereur Justinien, Paris, Besoigne, 1684 (nous ne prenons pas ici en compte les traductions de Justinien, même abondamment commentées).

39 Sur l’importance de ses Institutes pour fixer la fonne reprise par ses successeurs, en faisant une plus grande part au droit romain que dans les Institutes coutumières du début du XVIIe siècle, voir C. CHENE, op. cit., p. 168.

40 G. de la ROCHE, Les institutes impériales de Justinien, joinctes avec la jurisprudence françoyse mise en marge d’icelle, Paris, Poupy, 1580 ; A. de MARTRES, Institution au droit français accordée à l’usage de la province de Languedoc et ressort du Parlement de Thoulouse, 1683 (Bibliothèque municipale de Toulouse, Ms 441) ; J. BOSCAGER, Institution du droit romain et du droit françois, Paris, Girard, 1686 (cet ouvrage, très critiqué par Astruc, est suivi de Remarques de F. de LAUNAY) ; C. de FERRIERE, Les institutes du droit françois, contenant l’application du droit français aux institutes du droit romain, Paris, Cochart, 1687 (Astruc renvoie aussi parfois, en permettant toujours de les distinguer parfaitement, aux Institutiones Justiniani singulari methodo illustratae et cum jure gallico collatae, Paris, Cochart, 1676 ; à la Nouvelle institution coutumiere, Paris, Jombert, 1692-1702 ; ainsi qu’à d’autres travaux du même) ; G. ARGOUD, Institution au droit français, Paris, Aubouyn, 1692 ; J. DUVAL, Institutions du droit françois, Paris, Coignard, 1725 ; F. de BOUTARIC, Les institutes de l’empereur Justinien, conférées avec le droit françois, Toulouse, Hénault, 1738 (bien que paru à titre posthume, cet ouvrage va au-delà de notes de cours mises en forme et semble avoir été préparé en vue de l’édition par son auteur, il a connu au moins six éditions jusqu’en 1757 ; nous avons utilisé celle de Toulouse, Hénault, 1754).

41 La preuve en est que l’introduction et les huit premiers titres des Institutes représentent 170 pages, il est vrai manuscrites, dans le cours d’Astruc, alors que l’ouvrage de Boutaric n’y consacre que 32 pages d’un in-quarto aux larges caractères.

42 En particulier, Boutaric reprend non seulement le plan des livres et des titres des Institutes de Justinien, mais également parfois l’articulation des paragraphes, en parfaite cohérence d’ailleurs avec le statut éminent qu’il reconnaît au droit romain : « Concluons que le droit romain est le droit commun de la France, et qu’en le supposant tel, nous ne pouvons rien faire de mieux pour executer le projet que nous avons formé, que de suivre l’ordre ou la méthode que Justinien a suivi lui-même dans ses Institutes ; c’est-à-dire, de parcourir toutes les matières dans le même ordre que Justinien les a parcourues, en observant sur chacune les changemens que peuvent avoir fait les ordonnances de nos Rois, la jurisprudence des arrêts, les coutumes générales du royaume, et celles de chaque province en particulier » (F. de BOUTARIC, op. cit., préface, p. XV-XVI). Un collègue montpelliérain d’Astruc, élève de Boutaric qu’il actualise, s’inscrit étroitement dans la même matrice (C. SERRES, Les institutions du droit français, suivant l’ordre de celles de Justinien, accomodées à la jurisprudence moderne, et aux nouvelles ordonnances, enrichies d’un grand nombre d’arrêts du Parlement de Toulouse, Paris, Cavelier, 1753, publiées du vivant de leur auteur).

43 Incidement, Astruc admet cependant que le droit romain puisse fonder une jurisprudence méridionale contraire aux textes législatifs, par exemple pour les mariages : « Nous avons parlé jusques icy de la partie des ordonnances qui requirent le consentement des peres et meres ; il nous faut parler a present de celles qui exigent celuy des tuteurs et curateurs lorsque les mineurs n’ont ny pere ny mere. Comme on ne peut pas esperer le meme degré d’affection de la part de ceux-là, et qu’on pourrait craindre qu’ils n’abusassent de leur pouvoir, ces ordonnances leurs ont sagement deffendu a peyne de punition exemplaire de donner aucun consentement aux mariages de leurs mineurs sans l’avis et conseil des proches parens tant paternels que maternels. Ces ordonnances sont observées a la lettre dans les pays coutumiers, et l’on en trouve tout plein d’exemples dans les differens recueils d’arrêts ; mais elles le sont peu dans les pays de droit ecrit, du moins dans le ressort du Parlement de Toulouse. On peut en juger par les arrets que rappelle Catellan, liv. 4, chap. 69, par lesquels des mineurs de 25 ans sans distinction de sexe ont été condamnés en des dommages et interets pour l’inexecution des promesses de mariage quoyque consenties sans l’assistance du curateur et d’aucuns parens ; et si la jurisprudence etoit moins constante sur ce point je pourrais la confirmer par beaucoup d’arrêts pareils rendus sur ce point, moy plaidant, avec cette difference pourtant que l’inconstance des filles est punie par des indemnités plus legeres que celle des hommes. Cette jurisprudence contraire aux ordonnances royales trouve son fondement dans le droit romain, pour lequel nous avons toujours eu beaucoup d’attachement dans ces provinces. La loy 8e Cod. De nuptiis a servi de motif aux arrêts ».

44 Ainsi, pour les moyens par lesquels cesse la puissance paternelle, « nostre droit français est conforme au droit civil dans la plus part des choses que nous venons d’expliquer, singulierement en pays de droit écrit ».

45 Le débat théorique sur le droit supplétoire est devenu moins brûlant qu’au XVIe siècle où ses termes ont achevé de se fixer (voir en particulier J. L. THIREAU, Introduction historique au droit, Paris, Flammarion, 2001, p. 228-230 et 248-253 ; du même, « Le comparatisme et la naissance du droit français », dans la RHFD, n° 10-11, 1990, p. 153-191 ; du même, « Droit national et histoire nationale, les recherches érudites des fondateurs du droit français », dans Droits, n° 38, 2003, p. 37-51 ; et J. KRYNEN, « Le droit romain « droit commun de la France « », ibid., p. 21-35). Cependant, véritablement programmatique, le Discours prononcé par François de Launay, avocat en la cour de Parlement, pourveu par le Roy de la charge de professeur de droit françois, en la salle du collège royal, le 28 décembre 1680, à l’ouverture de ses leçons, Paris, Quinet, 1681, fait montre d’une approche encore très militante. Chez ses successeurs de province, la question suscite toujours des constructions originales, comme celle par laquelle débute Serres qui, bien qu’en pays de droit écrit, soutient que la coutume de Paris représente le droit commun du royaume (C. SERRES, op. cit., éd. Paris, Nully, 1771, p. 2-4 ; le passage est édité par J. M. CARBASSE, Introduction historique au droit, Paris, Presses universitaires de France, Droit fondamental, éd. 1999, p. 249-250). BOUTARIC commence ses Institutes, op. cit., p. I-II, en défendant une position inverse, beaucoup plus conservatrice : « le droit propre et particulier des Romains, est composé des changemens qu’il a fait dans le droit commun [...]. J’ai toûjours crû que le droit françois étoit par rapport au droit civil des Romains, ce qu’étoit le droit civil des Romains, par rapport au droit naturel, ou au droit des gens : que comme le droit naturel ou le droit des gens, étoit le droit commun des Romains, et que les changemens faits dans ce droit commun, étoient ce que les Romains appelloient le droit civil, leur droit propre et particulier, jus propium et civile, nous pouvions regarder le droit civil des Romains, comme le droit commun du royaume, et que les changemens faits par les ordonnances de nos Rois, par nos coutumes, et par nos usages, étoit ce qui compose le droit françois, notre droit propre et particulier », tout le reste de la préface, en s’inspirant étroitement de Bretonnier, s’applique à réfuter les arguments contraires. Sur son point de vue, voir C. CHENE, « Les professeurs de droit français toulousains et le droit romain », dans Droit romain, jus civile et droit français (J. KRYNEN dir.), Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales, Etudes d’histoire du droit et des idées politiques, n° 3, 1999, p. 268 ; et J. POUMAREDE, « Enquête sur un juriste au-dessus de tout soupçon : François de Boutaric (1672-1733) », dans Droits, n° 40 : Le monde ancien des juristes, 2004, p. 23-46. La présentation d’un professeur de droit français de pays de coutume offre un contrepoint, où le droit romain n’est que rarement d’application directe, mais agit « comme un révélateur du droit commun coutumier », en fournissant des définitions, des typologies, des cadres de pensée (S. SOLEIL, « Les magistrats de second rang et la formation du droit français, Les règles de droit français de Claude Pocquet de Livonnière, conseiller au Présidial d’Angers », ibid., p. 86-90). Voir enfin, pour le plus illustre des professeurs de droit français, J. L. THIREAU, « Pothier, le droit romain et le droit naturel », dans Les grands juristes, Actes des journées internationales de la Société d’Histoire du Droit (Aix-en-Provence, 22-25 mai 2003), Aix-Marseille, Presses universitaires, 2006, p. 113-128.

46 C’est le même empirisme dans l’utilisation des différentes sources du droit, sans hiérarchisation a priori, en retenant les meilleures solutions dont la doctrine assure la synthèse, sous réserve d’harmonisation par voie législative, que souligne D. DEROUSSIN, « Une vision du droit français au XVIIe siècle : B. Auzanet », dans Les grands juristes, op. cit., p. 189-211.

47 D’une façon générale, conformément à la lettre de Justinien qui y voit une matière trop difficile pour les débutants, Astruc évite les dangereuses questions de pur droit public, dont l’enseignement ne se développera, en France, que timidement et loin de l’Université (J. PORTEMER, « Recherches sur l’enseignement du droit public au XVIIIe siècle », dans la RHFD, n° 20, 1999, p. 17-68 ; J. L. THIREAU, « Le droit public dans la doctrine française du XVIe et du début du XVIIe siècle », dans la RHFD, n° 25-26, 2006, p. 73-93). Quelques notations sont purement incidentes et sans enjeu politique, il est ainsi indiqué à plusieurs reprises que « des princes appellés au throne par leur naissance ou par le choix des peuples » peuvent être relevés de leurs voeux et se marier. La stricte orthodoxie monarchique est de même rappelée si l’occasion s’en présente, par exemple quand il est présumé que toute noblesse est de concession royale, ou lors d’un passage sur les origines féodo-seigneuriales des coutumes : « le premier attribut de la souveraineté est de pouvoir donner des loix a des sujets qui s’y soumetent ou d’authoriser celles qu’ils se donnent eux memes ».

48 Théoriquement, les étudiants devaient suivre le cours de droit français la troisième année de préparation à la licence (déclaration du 20 janvier 1700 ; ISAMBERT et al., Recueil général des anciennes lois françaises depuis l’an 420 jusqu’à la révolution de 1789, Paris, Belin le Prieur, 1830, vol. XX, p. 428), mais souvent de jeunes avocats continuaient à y assister.

49 De la même façon, le droit public est introduit dans le plan personnes-choses-actions par les auteurs d’Institutes à la fin du XVIe siècle au moyen de la personne du Roi (J. L. THIREAU, « Le droit public... », loc. cit., p. 87). Plus largement pour ce substrat légué par les humanistes d’une « mise en système du droit » à partir des sources romaines, voir M. VILLEY, La formation de la pensée juridique moderne, Paris, Presses universitaires de France, Léviathan, 2003, p. 467-476.

50 Après avoir signalé que les formules de Marculf témoignent d’une certaine survie de l’institution antique, Astruc ajoute « au defaut de l’adoption proprement dite, quelques auteurs se sont figurés qu’on en trouvoit du moins les traces dans nos donations, institutions et substitutions a condition de porter le nom et armes du testateur, dans les affiliations autorisées par quelques coutumes du royaume, dans l’usage où est l’hopital de Lyon de succeder aux enfans que la necessité oblige a se retirer, l’usage auctorisé par des lettres patentes du mois de novembre 1672, tout cela neanmoins a fort peu de rapport avec les adoptions des Romains ».

51 Certains de ces passages ont demeuré dans les éditions du cours d’Astruc, annonçant un plan qui excède largement leur contenu, comme le début du Traité des usucapions et prescriptions, op. cit., p. 239-240 : « Traité des usucapions et des prescriptions. Il a été parlé des divisions des choses et des moyens de les acquérir par le droit des gens ; on va traiter à présent des moyens de les acquerir par le droit commun, mais à des titres particuliers ; c’est-à-dire, en vertu desquels on n’acquiert pas l’Université des biens. Ensuite nous parlerons des personnes qui alienent, et de celles qui acquierent. Les moyens d’acquerir à titre particulier, dont Justinien traite dans ce livre, sont l’usucapion, la donation, le legs, le fideicommis particulier et les codicilles ; ce titre et les suivans sont destinés à la matiere des usucapions et des donations ; et comme le legs, le fidéicomis particulier et les codicilles appartiennent à la matiere testamentaire, il n’en sera parlé qu’après avoir traité des testamens même ». Voir aussi C. CHENE, op. cit., p. 183.

52 J. L. THIREAU, « Pothier... », loc. cit., p. 118.

53 Pour une définition précise du terme sur la période, plus rigoureuse que l’emploi que nous en faisons, voir J. HILAIRE, J. TURLAN et M. VILLEY, « Les mots et la vie, la « pratique « depuis la fin du Moyen Age », dans Droit privé et institutions régionales, études historiques offertes à Jean Yver, Paris, Presses universitaires de France, Publications de l’Université de Rouen, 1976, p. 369-387. La régénération de la doctrine et de l’enseignement par la pratique n’est pas un phénomène limité à l’époque des professeurs de droit français, voir par exemple M. REULOS, « L’importance des praticiens dans l’humanisme juridique », dans Pédagogues et juristes, Congrès du centre d’études supérieures de la Renaissance de Tours, été 1960, Paris, Vrin, 1963, p. 119-133.

54 « Votum, vis, error, cognatis, crimen honestas,
« Dissimilisque fides, raptus, ordo, ligamen et aetas.
« A mens, affinis, si clandestinus et imposi ».
Recours est fait par la suite au même procédé pour présenter les empêchements prohibitifs.

55 « Il ne faut pas toujours croire qu’un homme soit impuissant parce que tous les témoins de sa virilité ne paroissent pas au dehors, car on a bien veu des exemples du contraire » ; à propos de l’examen de la virginité d’une femme pour prouver l’impuissance de son époux : « cette procedure est hors d’usage a present comme deshonnete et d’ailleurs peu certaine » ; sur la plainte de non-consommation par l’épouse, il faut chercher « dans l’exterieur du mari quelques signes qui puissent faire presumer l’impuissance, tels que raritas pili, une voix grele, peu de fermeté sur les jambes, une foiblesse de corps etc. » ou s’il ne parle pas de la consommation « en homme instruit » ; le congrès, « un genre d’epreuve soubs laquelle les hommes les mieux conformés et les plus braves pouvoint succomber » ; et « par la meme raison qui a fait condamner le congrès, on doit condamner les visites qui ne sont ordonnées que pour scavoir si un homme accusé d’impuissance donne quelque figure de mouvement necessaire pour la consommation du mariage, parce que ce mouvement depend du caprice de la nature, qu’on ne peut exciter sans commettre un grand péché, et que l’appareil de la visite fait retirer d’ailleurs les esprits que la solitude et la presence d’un objet aimable pourroint reveiller »... De telles précisions inutiles au propos provoqueraient des rires un peu épais dans un amphithéâtre contemporain : on touche ici à l’une des limites de l’« ego-histoire » (sur cette notion, Essais d’ego-histoire (P. Nora éd.), Paris, Gallimard, 1987). Malgré la griserie d’une sorte d’épistémologie réflexive, un peu comme l’historiographie pour l’histoire, jusqu’où peut-on transposer les réalités universitaires actuelles pour comprendre celles du XVIIIe siècle ?

56 On pourrait donner d’autres exemples d’un retour au droit romain comme à la sagesse, après avoir envisagé une multiplicité de solutions possibles. Ainsi, « c’est une grande question parmy les auteurs et dans le palais si l’emancipation peut etre faite ad hoc, c’est à dire pour la validité de certains actes en particulier sans que cela tire a consequence pour le surplus au préjudice de la puissance paternelle ». Astruc signale sur deux pages des arrêts contradictoires (sous réserve, comme s’il ne les avait pas vus personnellement), et les divisions de la doctrine, partagée depuis Bartole et Balde, pour conclure : « dans ce conflit d’opinions il semble qu’il n’est rien de mieux que de s’en tenir à la loy qui est précise [il cite longuement un passage du Dig., 50.17.77], C’est donc l’émancipation qui devient nulle par la condition ou la limitation, et il seroit étrange, en effet, qu’une meme personne fut en meme tems libre et dependente, exempte de la puissance paternelle et assujettie a la meme puissance, bien qu’elle doive etre, ce semble, indivisible ».

57 Il ne faut cependant pas surévaluer l’influence des professeurs de droit français : « la place que les autres professeurs leur ont réservé ne leur a jamais permis d’exercer une réelle influence sur l’enseignement juridique » (J. L. GAZZANIGA, « La formation des avocats aux XVIIe et XVIIIe siècles », dans Etat et société en France aux XVIIe et XVIIIe siècles, Mélanges offerts à Yves Durand, Paris, Presses de la Sorbonne, Centre Roland Mousnier, 2000, p. 265).

58 Pour une présentation commode et précise, on peut consulter M. REULOS, Comment transcrire et interpréter les références juridiques (droit romain, droit canonique et droit coutumier) contenues dans les ouvrages du XVIe siècle, Genève, Droz, 1985.

59 En note marginale : « Voyés l’Histoire de France, tom. 7, pag. 104 ».

60 En note marginale : « Histoire de France, ibid. ».

61 En note marginale : « Probet pag. 86 in fine ».

62 En note marginale : « Il y a un arrêt précis dans le Journal du Palais de Paris du 6 septembre 1673, tom. 1, pag. 442 ».

63 En note marginale : « Probet pag. 120 ».

64 En note marginale : « Domicilium mariti est verum domicilium ipsius matrimonii. Leg. 5 ff. De ritu nuptiarum ».

65 En note marginale : « Contra Boutaric, Institutes, pag. 12 ».

66 II a été ajouté postérieurement en fin de ligne « voyez Augeard tom. 1, pag. 335 ».

67 En note marginale : « Voyés l’histoire de France de Monsieur Velly tom. 2, pag. 56 et su. ».

68 En note marginale : « Il y a un arrêt de la cour des aydes de Paris du 17 janvier 1676 rapporté dans le Journal du palais, tom. I, pag. 730 qui a jugé conformement a l’avis de Monsieur La Roque qu’il fallait des lettres de réhabilitation ».

69 En note marginale : « Voyez le 2e tome, pag. 760 et 761 ».

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2007

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