Version classiqueVersion mobile

Le nouveau testament et les droits de l’Antiquité

 | 
Jean Dauvillier

II. Droits des obligations

Chapitre XVI : La parabole de l’économe infidèle et le contrat litteris1

Texte intégral

  • 1 Inédit. Établi à partir du résume publié sous les titres « La « litterarum obligatio » des pérégrin (...)
  • 2 Le 16, 1-8.
  • 3 Cf krämer (m.), Die Rätsel der Parabel vom ungerechten Verwalter, Rome, 1973 ; delebecque (é.), Étu (...)
  • 4 Cf notamment jérémias, Les paraboles de Jésus, p. 68-73 et 240-242. [Pour lui (qui n’a pas étudié l (...)

1La parabole de l’économe infidèle, rapportée par saint Luc2, apparaît à première vue l’une des plus énigmatiques3 qui soient, quant à son sens spirituel4 (que nous laisserons ici de côté) mais aussi quant à ses éléments juridiques : « Or il disait aussi à ses disciples : Il était un homme riche, qui avait un économe, et celui-ci lui fut dénoncé comme dissipant ses biens. Il le fit appeler et lui dit : « Qu’est-ce que j’entends dire de toi ? Rends compte de ta gestion, car tu ne peux plus désormais gérer mes biens ». Alors l’économe se dit en lui-même : « Que ferai-je, puisque mon maître me retire la gestion <de ses biens> ? Je n’ai pas la force de travailler la terre, j’ai honte de mendier. Je sais ce que je ferai, afin qu’ils me reçoivent dans leurs maisons, quand j’aurai été relevé de l’économat ». Il fit venir chacun des débiteurs de son maître, et il dit au premier : « Combien dois-tu à mon maître ? » Celui-ci dit : « Cent bath d’huile ». Il lui dit : « Prends ton obligation (γράμματα), assieds-toi et écris vite cinquante ». Ensuite il dit à un autre : « Et toi, combien dois-tu ? » Il dit : « Cent κόροι de froment ». Il lui dit : « Prends ton obligation (γράμματα), et écris quatre-vingts ». Et le maître loua l‘économe infidèle, de ce qu’il avait agi d’une manière avisée, car les fils de ce siècle sont plus astucieux entre eux que les fils de la lumière ».

2 Cette parabole se fonde sur le droit commun commercial du Proche et du Moyen Orient. Elle met en scène un majordome, οἰκονόμος, dans les versions syriaques rabbaytâ. C’est un personnage chargé d’administrer tout le patrimoine du maître, comme le procurator generalis des Romains. C’est un homme libre, sans quoi le maître aurait pu le châtier et s’en débarrasser en le vendant. Il est d’une honnêteté douteuse et a été dénoncé au maître comme dissipant le patrimoine dont l’administration lui a été confiée, διασκορπίζων τά ύπάρχοντα αὐτοῦ, et sans doute à son profit.

3Le maître le fait appeler pour lui demander des comptes, et lui annonce qu’il lui retire la gestion de ses biens. L’économe veut se faire des amis, ou plutôt des complices, parmi les débiteurs du maître, dans l’espoir qu’ils le recueilleront chez eux. Il vivra à leurs dépens, mais ceux-ci ne pourront pas le mettre dehors. Ces débiteurs, χρεοɸειλέται, ne sont pas des fermiers ni des métayers, mais vraisemblablement des commerçants en relations d’affaires avec le maître, qui font des opérations de spéculation sur des denrées agricoles ; leur obligation porte sur des choses de genre certaines, du blé et de l’huile. L’économe les fait appeler successivement. Il leur dit de prendre l’écrit obligatoire, et leur fait inscrire de leur main une dette inférieure à la dette réelle : l’écrit, rédigé en un seul exemplaire, avec lequel l’obligation s’identifiait, avait été remis au créancier, qui le conservait par devers lui (sans quoi il aurait été facile à un débiteur malhonnête de le falsifier). C’était donc le majordome qui l’avait entre les mains.

  • 5 teischendorf, Nouum Testamentum graece, 7e éd., pars prior, Leipzig, 1859 ; von soden (h.), Die Sch (...)
  • 6 La Pešîttâ et la Curetonienne traduisent γράμμα par kethàbhā ; la Sinaïtique ne reproduit pas ce co (...)
  • 7 De doctrina christiana, II, XV, 22 ; cf cavallera (e.), « Saint Augustin et le texte biblique, l’It (...)
  • 8 knabenbauer (i.), Commentarius in quatuor S. Evangelia Domini N. Iesu Christi, t. 3, Evangelium sec (...)

4Pour désigner cet écrit, la plupart des manuscrits grecs emploient le terme τὸ γράμμα, ou au pluriel τά γράμματα. Toutefois, le Diatessaron de Tatien, le Codex Monacensis (X, 033, A3), manuscrit de Munich du IXe-Xe siècle, de type syrien, qui contient des additions de leçons de type neutre, un manuscrit de Venise du XIe siècle (I°129 ε 129), du type palestinien, et saint Jean Chrysostome apportent une variante pleine d’intérêt : ils désignent cet acte du nom de το γραμματεῖον5) ; or c’est précisément le terme grec qui dans le droit attique s’appliquait au contrat formaliste écrit. Les versions syriaques usent du terme kethàbhā, qui a le même sens d’écrit obligatoire6. Dans les versions coptes, on rencontre le terme suivant, affecté des diverses variantes dialectales : en saïdique, en bohaïrique, en ahmimique, shai, en fayoumique, shei : cela signifie « écrit », et aussi « obligation, contrat », puisque l’obligation s’identifie avec l’écrit. La version arménienne emploie le mot gir, qui a le sens d’écrit, et s’apparente aussi au sens de « gage », pignus : ka zgir k’o, « prends ton écrit ». Dans les vieilles versions latines, rédigées vers la fin du IIe ou le début du IIIe siècle, peut-être dans cette Itala dont parle saint Augustin7, ce terme est rendu par chirographum ; il en est ainsi du Codex Palatinus(e), du IVe-Ve siècle, et du Codex Rhedigerianus (1), du VIIe siècle8 ; or chirographum est le terme technique du droit pérégrin, celui qu’emploie au milieu du IIe siècle le jurisconsulte Gaius pour désigner la litterarum obligatio du droit provincial.

5Détenteur des écrits obligatoires, l’économe va donc procéder à des modifications. La remise du titre aux débiteurs produirait remise de la dette à leur égard. Sans aller aussi loin, l’économe infidèle va diminuer sensiblement les dettes. On peut se demander si l’écrit est refait entièrement, ou plutôt si on procède à un grattage de la quantité indiquée, à la place de laquelle le débiteur écrit de sa main un autre chiffre : on procédait ainsi quand le débiteur faisait un paiement partiel. Le récit semble insinuer cette façon d’agir : δέξαι σου τὰ γράμματα καὶ γράψον…

6L’écrit, visiblement, ne comporte pas la mention de témoins. Ceux-ci ne sont pas cités et n’interviennent pas : sinon leur complicité aurait été nécessaire. Toute la force de l’obligation est dans la rédaction de la main même du débiteur.

  • 9 josèphe, Ant. 8, 2, 9, et 15, 9, 2, estime le bath (βάτος) à 72 setiers (ξέστης), ce qui équivaut à (...)
  • 10 Selon herrmann (j.), « Rechtsgeschichte Überlegungen zum Gleichnis vom ungerechten Verwalter (Luk 1 (...)

7Au premier débiteur, qui devait cent bath d’huile9 (3900 litres), l’économe dit de s’asseoir et d’écrire vite 50 bath, soit 1950 litres. Il opère une réduction de 50 %. Au second débiteur, sur qui le maître avait une créance de 100 kor de blé (393 hectolitres), il fait écrire 80 kor, soit 271 hectolitres. La réduction est moindre mais les cours sont plus variables que ceux de l’huile, de sorte que le commerçant peut néanmoins réaliser un bénéfice important. Le récit ne continue pas l’énumération ; il indique seulement deux exemples des procédés dont use l’économe. Mais celui-ci, qui a fait appeler l’ensemble des débiteurs, agit de même avec les autres10.

8Le texte évangélique ajoute Καὶ ἐπῄεσεν ὁ κύριος τοῦ οἰκονόμου τῆς ἀδικίας ὅτι ɸρονίμως ἐποίησεν, « et le maître loua l’économe de malhonnêteté (rabbaytâ dhe ’awlâ, tournure araméenne, qui signifie l’économe malhonnête), de ce qu’il avait agi d’une manière avisée ».

  • 11 Cf, en droit romain, le deuxième chef de la Lex Aquilia, concernant l’adstipulator, le stipulant ac (...)

9Cela indique bien que l’opération malhonnête était parfaitement valide au regard du droit. Le maître avait découvert l’abus de confiance, des témoins le lui avaient sans doute rapporté, il aurait pu en administrer la preuve et dans le ius ciuile des Romains il aurait triomphé. Mais, dans le droit commercial du Proche-Orient, il était désarmé. Il ne pouvait agir ni contre les débiteurs pour leur réclamer le surplus de la dette, ni contre l’économe par une action analogue à l’actio de dolo malo du droit romain. Il ne peut faire emprisonner l’économe. On peut supposer que les biens de celui-ci étaient engagés envers le maître en garantie de son administration, ce qui aurait empêché toute possibilité d’emprisonnement. Mais le maître ne peut utilement exercer un recours contre le patrimoine ; il peut en être empêché par des obstacles à la fois juridiques (il ne peut exercer de poursuites pour les remises de dette que l’économe avait qualité pour faire) et pratiques : non pas la difficulté de preuve, car les serviteurs ont dû rapporter au maître la réduction des créances, mais une simple impossibilité de fait ; l’économe ne possédera plus rien, puisqu’il serait réduit à mendier s’il n’était pas recueilli par ses complices ; son patrimoine a pu être réduit à rien parce que le maître a exigé le remboursement des dilapidations et malhonnêtetés précédentes, ou parce que l’économe a tout dépensé άσώτως, « avec une folle prodigalité », comme le fils prodigue, et s’est rendu insolvable, ce que font volontiers les malhonnêtes gens. Il peut se dire qu’une nouvelle malhonnêteté qui lui assure des complices ne l’exposera à rien de pire que ce qui l’attend déjà : le maître tentera de se dédommager des malversations précédentes sur son patrimoine, qui y suffira tout juste ou n’y suffira pas ; la nouvelle malhonnêteté, la remise de dette11, accroîtra en droit la créance du maître vis-à-vis de lui, mais le maître n’a pas la possibilité de la récupérer. Le maître ne peut exercer utilement aucun recours contre son majordome. Et c’est pourquoi il ne peut s’empêcher d’admirer non pas la malhonnêteté, mais la maîtrise juridique de celui-ci.

10Toute la force de l’obligation tient donc dans l’écriture, qui émane de la main même du débiteur. C’est pourquoi il n’est pas besoin de témoins. À l’encontre de cet écrit, on ne peut rien alléguer. Il est valable même sans cause, même si les deniers ou les choses de genre effectivement remises sont inférieures ou supérieures en quantité ou en qualité à ce qui est indiqué dans l’écriture, même si rien n’a été remis. C’est ce que les juristes modernes appellent un acte abstrait.

  • 12 Inst., 3, 134. [Sur Gaius, voir note bibliographique en fin de chapitre.]

11Nous sommes en présence de la litterarum obligatio des pérégrins, que nous décrit Gains12 dans ses Instituiez, de l’obligation que les pérégrins concluent par l’écriture, et de ce type d’obligation littérale qui porte le nom de chirographum. La parabole de l’économe infidèle est d’une telle clarté qu’elle ne laisse subsister aucune incertitude ; le chirographum oblige même contra fidem ueritatis. Elle nous montre aussi que cet écrit devait émaner de la main même du débiteur et qu’il ne nécessitait pas la présence de témoins : ce sont bien les caractères du chirographum. Le chrétien anonyme qui écrivit l’une des vieilles versions latines, et qui, comme beaucoup de Romains, avait peut-être reçu une culture juridique, l’avait compris et avait trouvé le terme précis de la langue juridique romaine. Saint Jérôme a été moins heureux, en usant dans la Vulgate du mot cautio, puis de litteras. Cautio désigne en droit romain l’écrit qui sert à prouver l’obligation, qui peut être une stipulation ou un contrat tout autre que le contrat litteris. Le terme litterae englobe aussi bien l’obligation qui résulte de l’expensilatio du ius ciuile, du droit national des Romains, que celle du droit pérégrin : c’est en somme un habillement à la romaine des institutions orientales.

  • 13 [Cf szlechter (é.), « Forme et volonté dans l’acte juridique en droit suméro-accadien (droit matrim (...)
  • 14 Sur les « tablettes-enveloppes », note bibliographique en fin de chapitre.
  • 15 [On trouve de ces « tablettes-enveloppes » dès le IIIe millénaire (sous Amâr-Sîn en 2043), cf meltz (...)
  • 16 [limet (h.), « Les paroles et les écrits. Note sur les contrats d’époque paléo-babylonienne », Méla (...)
  • 17 [petschow (h. p. h.), « Kreditverträge ohne Beurkundung », NABU 1988, n° 57.]

12La lointaine origine de cette litterarum obligatio des pérégrins dont Gaius nous parle trop brièvement à notre gré doit être recherchée dans le droit suméro-akkadien. Celui-ci avait connu des contrats qui se forment par l’écriture13. Ils étaient rédigés en cunéiforme, par des scribes, sur des tablettes d’argile. Ils comportaient normalement l’assistance de témoins, en nombre variable. Mais certains de ces actes ne mentionnent pas de témoins. Pour éviter les falsifications, on avait recours au procédé de la brique creuse14. L’acte était écrit sur une brique intérieure, et reproduit sur l’extérieur d’une autre brique, dans laquelle la première était enrobée. En cas de contestation, on brisait la brique extérieure, et les inscriptions de la brique intérieure, qui n’avaient pu être falsifiées, faisaient foi. L’apposition du sceau du débiteur et parfois des témoins à la surface de la tablette extérieure rendait difficile ou impossible toute substitution15. [Bien sûr, l’écrit n’est pas toutefois l’unique source d’obligation : dans le Code d’Hammourabi, il doit parfois être accompagné de paroles solennelles, et un accord verbal peut lier avant la rédaction de l’acte16 on connaît, au moins pour les périodes néobabylonienne et perse, des dettes importantes, notamment de dix-huit quintaux d’orge, pour lesquelles on précise qu’aucune reconnaissance de dette n’a été exigée17.]

  • 18 [Contra, cardascia (g.), « Réflexions sur le témoignage dans les droits du Proche-Orient ancien », (...)
  • 19 Sur la fiction dans les droits orientaux, boyer (g.), « Sur quelques emplois de la fiction dans l’a (...)

13Quelle est la force juridique des actes dépourvus de témoins ? Lorsqu’ils ne portent pas de cachet, on peut soutenir qu’on est en présence d’un simple mémorandum. Mais on ne peut refuser force juridique aux tablettes qui portent le sceau du débiteur. Dans ce cas, les actes sans témoins sont définitifs et ont bien valeur obligatoire. Et c’est la main même du débiteur qui leur a conféré cette force18. Dès l’époque sumérienne, on rencontre des actes qui reposent sur un prêt fictif19, et que le serment rend obligatoires. Ce sont donc des actes abstraits, qui sont valables indépendamment de leur cause. Si le serment a disparu à l’époque babylonienne, cette forme de prêt fictif subsiste. Et nombreux sont les actes rédigés au porteur. Or une telle clause ne peut se concevoir, si les débiteurs antérieurs ont la faculté d’en contester la validité, en invoquant l’absence de cause, en soutenant que la valeur mentionnée n’a pas été remise ou ne l’a été que partiellement.

14Par ailleurs, la parabole laisse entendre qu’il y avait ce que nous appellerions représentation parfaite par ce procurator generalis. Le maître est engagé par ses actes, comme s’il les avait passés lui-même. Or le droit babylonien, et vraisemblablement les autres droits orientaux, admettaient précisément la représentation parfaite du procurator generalis au profit du maître. Et ce représentant avait qualité pour procéder valablement à une remise de dette.

  • 20 Cf koffmahn (e.), Die Doppelurkunden aus der Wüste Juda, Leyde, 1968.
  • 21 Talmud Babli ; traités Baba kama et baba mesia.

15Dans les coutumes juives20, telles qu’elles ont été plus tard consignées dans le Talmud, les contrats écrits étaient la règle et l’emportaient sur les engagements validés par la présence de deux témoins qui témoigneraient en justice. Cet acte écrit, star, était habituellement rédigé par un scribe et se présentait sous des formes extrêmement compliquées. Souvent une ligature permettait à l’acte de demeurer secret vis-à-vis des tiers. Il était parfois plié en éventail, de sorte qu’il fallait être capable de le plier à nouveau de la même façon pour que les phrases apparaissent telles qu’elles avaient été écrites, et qu’on puisse l’alléguer. Deux variétés d’actes apparaissent : dans certains cas, non seulement ce contrat écrit était revêtu de la signature émanant de la main du débiteur, mais il était en outre contresigné par deux témoins. En cas de contestation, deux autres témoins authentifiaient la signature des premiers devant le bêth din, et donnaient à l’acte une valeur irréfragable : c’est alors le star henpek. Cet écrit emportait garantie sur les biens immobiliers du débiteur, mais il ne constituait pas un acte abstrait ; la preuve du non-versement des deniers était admise, et si l’acte était reconnu sans cause, le tribunal infligeait une peine au créancier malhonnête21. Une autre variété était constituée par des actes qui ne comportaient pas de témoins, comme les actes babyloniens que nous citions, ou comme le χειρόγραɸον du droit hellénistique. Nous ne sommes pas en présence d’un simple mode de preuve, mais l’écrit lui-même donne naissance à l’obligation. Et si l’acte n’est pas causé, il revêt un caractère abstrait : le texte talmudique nous entretient du danger que peut présenter un tel acte non causé, qui sera valable même si les deniers n’ont pas été remis.

  • 22 The book of Tobit, A Chaldee text from a unique ms. in the Bodleian Library, éd. neubauer (a.), Oxf (...)
  • 23 Septante, éd. rahlfs, Stuttgart, 1935, ch. IX, 5 et IX, 2 et 5, p. 1025 ; la version Itala est édit (...)
  • 24 Tb 5, 3.
  • 25 Gir : caractère (d’écriture), écriture, écrit (sens très large ; pas d’étymologie, du moins certain (...)
  • 26 Tb 9, 5 (v. 6 en arménien).

16Nous trouvons un premier témoignage de ce droit connu du Proche-Orient dans le livre de Tobie. Le genre littéraire en est discuté : il est vraisemblable qu’il s’agit, non d’un récit historique, mais d’un apologue. Les institutions qu’il évoque valent en tout cas pour l’époque de sa rédaction, vraisemblablement au IIIe ou au IIe siècle A.C. Le livre de Tobie nous est connu par un texte araméen qui a été découvert au XIXe siècle dans un manuscrit unique (et qui ne paraît pas être le texte original), et par deux versions grecques, d’étendue inégale. Quelques fragments en hébreu et en araméen ont été découverts parmi les manuscrits de Qumrân. Dans ce récit, le juif Gabael, qui habite Ragès (aujourd’hui Ray) en Médie, à environ quarante kilomètres d’Ispahan, se reconnaît débiteur de Tobit, par un contrat écrit, des dix talents d’argent qu’il a reçus. Le fils de Tobit, Tobie, chargé de réclamer sa créance, apporte avec lui l’écrit, désigné dans le texte araméen par le mot marsuph (i)h22. Cela désigne un parchemin plié suivant les règles fixées, et mis dans une peau roulée et attachée par des liens. Les deux versions grecques, comme l’Itala et la Vulgate, emploient le mot χειρόγραɸον, qui est le terme technique qui désigne le contrat écrit et abstrait23. Dans la version arménienne, χειρόγραɸον est d’abord rendu24 par gir seul25, puis26 par gir murhakin, « l’écrit d’obligation » ou « l’écrit du contrat ». Le compagnon de voyage du jeune Tobie, qui n’est autre que l’ange Raphaël, va à Ragès, donne à Gabael l’écrit obligatoire : le débiteur de Tobie lui remet l’argent, contenu dans des bourses scellées, qu’on charge sur les deux chameaux, et l’accompagne aux noces de Tobie, qu’on célèbre à Ecbatane (l’actuelle Hamadan). Le texte n’indique pas expressément les caractères du contrat et ne nous dit pas si des témoins figurent dans l’acte. Il est probable que l’obligation était incorporée dans l’écrit et que cette obligation était abstraite.

17Mais dans la parabole de l’économe infidèle, les témoins n’apparaissent pas et la preuve de l’absence de cause n’est pas admise. Nous ne sommes pas en présence de la forme requise par le droit rabbinique, mais d’un contrat du droit commun oriental. Les juifs n’étaient d’ailleurs nullement tenus de contracter selon les formes rabbiniques. Et ces contrats écrits qui étaient pratiqués en Babylonie s’étaient répandus, à l’époque hellénistique, dans tout le bassin oriental de la Méditerranée, où s’était formé une sorte de droit commun commercial. À travers le droit phénicien et ce droit commun commercial, ces contrats écrits abstraits ont pu inspirer le droit grec. Ou encore ils se sont rencontrés avec un type d’opération analogue, né sur le sol hellène des mêmes nécessités commerciales.

18Le droit grec était arrivé, semble-t-il, à la conception qui sera plus tard retrouvée par les canonistes, que le seul accord de volonté suffit à obliger. Mais les faux témoignages, les parjures, les fraudes étaient si fréquents que ce principe est allé en régressant, et que les actes écrits sont devenus prépondérants.

  • 27 mitteis (l.), Reichsrecht und Volksrecht in der östlichen Provinzen des römischen Kaiserreichs. Mit (...)

19Ces écrits obligatoires sont désignés par les termes γραμματεῖον, συγγραɸή, όμολογία. L’écriture y donnait naissance à l’obligation et ces contrats étaient abstraits. C’est ce qu’atteste une inscription relatant l’engagement de cautions à propos d’un prêt consenti entre 223 et 170 A C. à la ville d’Orchomène, en Béotie, par une femme de Thespis, appelée Nicareta27. Le débiteur était obligé par l’allégation d’une numération de deniers, même si en fait il ne les avait pas reçus. Ces contrats ont reçu une extension de plus en plus grande.

20Cette συγγραɸή était souvent rédigée au porteur. On trouve dans ce même contrat de prêt de la ville d’Orchomène : « Le présent contrat vaudra titre, même entre les mains de toute autre personne se présentant au nom de Nicareta ». Ailleurs, on note que « le présent acte vaudra titre partout où le rapporteront soit le prêteur, soit ceux qui feront le recouvrement pour lui ». Il suffit donc de transmettre le titre pour transférer la créance, sans avoir besoin d’aucune autre formalité.

21On trouve aussi des titres à ordre : le remboursement du capital doit se faire au créancier ou sur son ordre. Cet ordre était vraisemblablement mentionné sur le titre.

  • 28 mitteis (l.) et wilcken (u.), Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde, Leipzig, 1912, I.

22Après les conquêtes d’Alexandre, cette forme d’obligation a pénétré en Égypte, où elle se rencontrait avec l’usage du prêt fictif, qui tenait une large place dans le droit national égyptien (il y servait par exemple à réaliser une vente à crédit). Ces contrats étaient rédigés en langue grecque, sur des papyrus qui ont été retrouvés notamment dans la région du Fayoum. Ils ont subsisté à l’époque romaine et ont été étudiés par Mitteis et Wilcken28. Ils servent à réaliser une promesse de restitution de dot fictive, une promesse de donation, une promesse d’entretien dans l’ἄγραɸος γάμος, à constituer un cautionnement.

23Ainsi le droit grec, comme les autres droits orientaux, suivait librement les nécessités de la pratique, et était beaucoup plus souple que le droit romain. Le caractère patrimonial du droit de créance a été pleinement reconnu, la pleine cessibilité des créances et des dettes et la clause au porteur se rencontrent en Égypte jusqu’au IVe siècle P. C. : le caractère abstrait de ces actes, entre pérégrins, subsiste donc dans ce pays pendant tout le Haut Empire.

24 Ces contrats écrits revêtent une double forme, le χειρόγραɸον ou la συγγραϕή.

  • 29 [Sur le chirographum dans les papyrus hors d’Égypte, cotton (h.), « Subscriptions and signatures in (...)

25Le χειρόγραɸον, chirographum, apparaît sous la forme d’une déclaration écrite, d’une lettre rédigée à la première personne par le débiteur et constatant son obligation, sans la présence de témoins. Il est souvent de la main du débiteur, mais peut aussi être établi par un écrivain professionnel, συναλλαγματογράɸος, qui semble avoir un caractère privé, ou par le νομογράɸος, qui semble être un écrivain public. Il débute par une formule de salutation, χαίρειν ; le plus souvent, le débiteur emploie le mot ομολογώ, « je reconnais ». Parfois, l’acte est bilatéral, les deux parties se saluent réciproquement et formulent leurs déclarations respectives. Il arrive aussi que l’une des parties formule ses déclarations et que l’autre, en guise d’acceptation, appose sur l’acte sa subscriptio. Dans l’Égypte romaine, cet acte ne pouvait être produit en justice qu’après avoir été enregistré au bureau de l’ἀρχιδικαστής, à Alexandrie. Cet enregistrement, δημοσίωσις, était une formalité coûteuse et incommode pour ceux qui habitaient loin d’Alexandrie. On s’en dispensait autant que possible. Un acte rédigé en 178 P.C. n’a été enregistré qu’en 240 P.C.! Un double exemplaire de l’acte était conservé aux archives d’Alexandrie29.

26L’autre type de contrat litteris des pérégrins est la συγγραϕή ou syngrapha. C’est un procès-verbal dressé par les témoins ou par le scribe, qui relate les déclarations faites par le débiteur en leur présence. Il est rédigé à la troisième personne et contient souvent le mot ομολογεί, « il reconnaît », qui manifeste le consentement donné. Celui des contractants au nom duquel l’acte est rédigé formule les conditions du contrat. L’acceptation de l’autre n’est pas formulée. Les droits et obligations du contractant ressortent indirectement des déclarations de l’auteur de l’acte. Quand la syngrapha n’a pas la forme d’une reconnaissance, le rôle de chacune des parties est indiqué séparément : « un tel a vendu, ou a prêté, ou a acheté, ou a emprunté ». Au lieu d’une promesse abstraite, l’acte relate un contrat, tel un prêt, qui est souvent fictif. L’acte est scellé par le rédacteur et par les témoins, qui écrivent chacun leur nom à côté du sceau. En Égypte, les témoins sont au nombre de six. L’acte est confié à l’un des témoins, qui est chargé de le produire en cas de contestation. Comme le chirographum, la syngrapha est un contrat formel et abstrait.

  • 30 [Sur les contrats litteris en droit romain, note bibliographique en fin de chapitre.]
  • 31 Les édits provinciaux pouvaient reprendre des dispositions du droit local, cf taubenschlag (r.), «  (...)
  • 32 Sur Cicéron et le droit, note bibliographique en fin de chapitre.
  • 33 Cf cicéron, Ad Atticum, 5, 21 et 6, 1. Il explique que les Grecs sont ravis d’être jugés selon leur (...)
  • 34 Cf volterra (e.), Diritto Romano e diritti orientali, Bologne, 1937, p. 296-300 ; MARSHALL (a. j.), (...)

27Après la conquête des provinces orientales de l’empire, au IIe siècle avant notre ère, les Romains ont adopté l’usage de ces contrats abstraits30. L’édit du proconsul pouvait d’ailleurs les rendre obligatoires dans sa province, dans les rapports entre citoyens et pérégrins31, et c’est ce qu’avaient fait Q. Mucius, proconsul de la province d’Asie, et Cicéron32 lorsqu’il fut proconsul de Cilicie33. Mais le caractère abstrait de ces contrats avait choqué leur esprit d’équité. Quoi d’étonnant ? Cicéron était l’ami de L. Aquilius Gallus, le créateur des formules de dol, pour qui il ne cache pas son admiration. Quintus Mucius avait imaginé dans son édit provincial une clause curieuse, qui privait ces actes de leur caractère abstrait. Et Cicéron avait repris cette réforme dans son édit, ainsi qu’il nous l’apprend dans une de ses lettres à Atticus34.

  • 35 Ad Att., 6, 1.

28Quelle était cette clause ? « ... extra quam, si ita negotium gestum est, ut eo s tari non oporteat, ex fide bona », « sauf si l’acte a été conclu de telle façon qu’il ne faille pas s’arrêter à ses termes, en vertu de la bonne foi »35. Cette clause est curieuse, car elle nous montre dans le droit honoraire provincial le gouverneur se fondant sur la bonne foi, notion qui semblait réservée au ius ciuile. À Rome, le préteur et l’édile curule utilisaient la notion de dol, qui est l’inverse de la bonne foi, mais suppose d’autres éléments plus caractérisés. Qu’il ait été besoin d’ajouter dans l’édit cette clause, que Cicéron nous présente comme une innovation, cela prouve bien que les συγγραϕαί comme les χειρόγραɸα avaient un caractère abstrait.

29 Mais quelle a été la portée de la réforme réalisée par Quintus Mucius et Cicéron ? Elle était évidemment restreinte aux provinces d’Asie et de Cilicie. Et nous ne savons pas si les proconsuls ultérieurs ont repris la clause, si elle est passée dans la pars translaticia. Nous ne savons pas non plus si d’autres gouverneurs s’en sont inspirés. En tout cas, elle ne figurait certainement pas dans l’édit du procurateur de Judée, le texte évangélique en est la preuve. Elle n’a pas non plus pénétré en Égypte. Et le caractère abstrait a subsisté dans le droit populaire, le Volksrecht de Mitteis, jusqu’à la fin de l’époque classique.

  • 36 [Cf castresena herrero (a.), « El chirographo y la syngrapha : significacion juridica desde la Repu (...)
  • 37 On a relevé le terme syngrapha dans des sources littéraires, plaute (Asinaria, v. 746 ; Captiui, v. (...)
  • 38 [Il convient toutefois d’ajouter une précision : « L’écrit n’est que probatoire, il constate la for (...)

30La pratique de rédiger des chirographa et des syngraphae36, au témoignage même de Cicéron, s’est répandue en Occident et entre Romains37. On est donc, contrairement à ce qu’a soutenu Segré, en présence d’une institution du ius gentium, du droit international commun à tous les peuples de l’Empire. Mais il est probablement arrivé qu’à Rome et en Occident, ces contrats formalistes se sont fondus dans la stipulation. On a pris l’habitude de joindre au formulaire, d’origine hellénistique, la mention qu’une stipulation avait été conclue. Dans ce cas, on est en présence d’une obligation uerbis, et l’écrit n’a plus que le rôle d’un mode de preuve, instrumentum38. Et c’est sans doute pourquoi Gaius ne parle des chirographa et des syngraphae qu’à propos des pérégrins.

  • 39 Inst., 3, 134. Gaius a écrit cet ouvrage vers 150 P. C., avant la mort d’Antonin, d’après Krüger, a (...)
  • 40 [Cf jouanique (p.), « Le codex accepti et expensi chez Cicéron. Étude d’histoire de la comptabilité (...)

31Ce jurisconsulte, qui est notre meilleur informateur sur le droit romain classique, traite de cette institution dans ses Institutiones, les Institutes, qui sont un manuel élémentaire à l’usage des étudiants39. Il vient de parler de l’obligation litteris du ius ciuile, le droit national des Romains, réservée en principe aux citoyens romains et résultant de mentions écrites sur le codex accepti et expensi40. Il signale alors en ces termes l’existence d’une autre litterarum obligatio, qui appartient au droit des pérégrins : Praeter ea, litterarum obligatio fieri uidetur chirographis et syngraphis, id est si quis debere se aut daturum se scribat ; ita scilicet si eo nomme stipulatio non fiat. Quod genus obligationis proprium peregrinorum est, « En plus de ces nomina transcripticia, une obligation fondée sur l’écriture apparaît constituée par les chirographa et les syngraphae, c’est à savoir si quelqu’un écrit qu’il se reconnaît débiteur, ou qu’il effectuera un transfert de propriété, à condition toutefois qu’il n’ait pas effectué une stipulation. Ce mode de s’obliger est propre aux pérégrins ». Il s’agit donc d’une institution de droit provincial, pratiquée dans la partie orientale de l’Empire. Notons que Gaius n’indique pas que la présence de témoins soit requise.

32Quel est le sens qui découle naturellement du texte de Gaius ? L’écrit constitue la forme même de l’obligation, comme dans le droit des citoyens romains, les mentions écrites sur le codex accepti et expensi constituent la forme même du contrat litteris. Il fait naître entre pérégrins une obligation, sans qu’il soit nécessaire de recourir aux formes romaines. Bien plus, la tradition orientale et le témoignage de l’Évangile selon saint Luc nous attestent que ce contrat est formel et abstrait. Il tire toute sa force de l’écriture, qui prévaut sur les faits, si la remise de valeur qu’il mentionne n’a pas été effectuée, ou est inférieure à la réalité.

  • 41 gneist (r.), Die formellen Verträge des neues römisches Obligationsrechts, 1845, p. 413-514 ; savig (...)
  • 42 Inter syngraphas et cetera chirographa hoc interest, quod in ceteris tantum quae gesta sunt scribi (...)
  • 43 Reichsrecht und Volksrecht, p. 484.

33Or c’est ce qui a été contesté, et des romanistes ont soutenu que les Romains n’avaient jamais connu qu’un seul contrat litteris, l’expensilatio : les écrits dont parle Gaius n’auraient eu que la valeur d’écrits probatoires41. Ils invoquent en ce sens le témoignage contestable d’un scoliaste du IVe siècle, le Pseudo-Asconius. Ce commentateur de Cicéron, dénué de culture juridique, se donne beaucoup de peine pour établir une différence entre la syngrapha, qui ferait foi même contre la vérité, et le chirographum, qui, lui, relaterait seulement ce qui s’est passé42. En réalité, comme le remarque Mitteis43, il n’existe entre ces deux types d’actes qu’une différence de forme, et l’autorité de Gaius a bien plus de poids que l’allégation du Pseudo-Asconius. Et ce dernier admet bien le caractère abstrait de la syngrapha.

  • 44 [« Sur trois textes bibliques concernant des actes écrits », Mélanges à la mémoire de Marcel-Henri (...)
  • 45 [Selon wolff (h. j.), « Zur Rechtswirksamkeit der griechischen Urkunde Ägyptens in der Ptolemäer- u (...)
  • 46 [L. c., p. 47-48.]

34[Pour d’autres romanistes, et particulièrement pour M. Jean-Philippe Lévy44, non seulement il n’y aurait pas d’acte abstrait en droit oriental ou grec, mais le chirographe lui-même n’en serait pas un, le caractère abstrait ne reposant que sur le Pseudo-Asconius (qui d’ailleurs vise la syngrapha, non le chirographe) : « Le mal qu’a fait le passage de ce scoliaste ne sera jamais dénoncé avec assez de force. Ses affirmations ont étayé la construction d’une théorie de l’acte abstrait dans l’Antiquité, qui a tous les aspects d’un anachronisme45… Il nous suffira de remarquer que les deux actes dont parle notre texte <la parabole> ne sont pas des actes rédigés intentionnellement et d’accord « contra fidem veritatis ». Ils étaient véridiques. Ils ont été falsifiés ensuite, ce qui peut tout aussi bien arriver dans un régime qui ignore ou même prohibe l’acte abstrait. Et si les actes ainsi falsifiés risquent d’être efficaces, ce n’est pas en raison de leur caractère dispositif, ce n’est pas parce que le droit interdit la preuve contraire, mais simplement parce que la preuve contraire sera impossible en fait. Les versets de la parabole n’envisagent à aucun moment ce qui pourrait advenir si l’on parvenait à prouver la falsification : il est tout à fait arbitraire d’imaginer qu’en pareil cas les chirographes conserveraient leur autorité46 ».

  • 47 [Pour J. P. lévy, il est vrai, « Gaius est loin d’affirmer que chirographes et syngraphae ont valeu (...)

35Mais la démonstration de Jean Dauvillier ne s’appuie nullement sur le Pseudo-Asconius, au contraire, mais bien sur Gaius47. Que les actes de la parabole aient d’abord été des actes véridiques est évident, mais la question n’est pas là : faudrait-il penser qu’avant leur falsification ils n’auraient pas eu de force obligatoire, et comment alors obtiendrait-on paiement d’une dette si l’on n’a pas eu recours à des témoins ? En outre, ce qui est arbitraire, c’est d’imaginer que les chirographes seraient nuls si l’on pouvait prouver la falsification : la parabole n’aurait plus de sens si l’on pouvait revenir en arrière ; l’économe courrait un risque plus grand que celui auquel il veut échapper, s’il pouvait être condamné comme faussaire ; et comment croire qu’il n’y aurait pas eu de preuve, que cette convocation massive des débiteurs du maître serait passée inaperçue, que ceux qui avaient déjà dénoncé l’économe n’auraient rien vu et n’auraient pas témoigné, et que le maître lui-même n’aurait rien remarqué ?]

36Même après l’octroi par Caracalla de la cité romaine aux pérégrins (sauf les déditices) en 212 P.C., les peuples de la partie orientale de l’Empire ont usé des chirographa et les tribunaux provinciaux ont appliqué le droit coutumier qui les régissait.

  • 48 modestin, libro 3° responsorum, D 22, 1, 41, 2.
  • 49 Dénomination traditionnelle du demandeur.

37Le jurisconsulte Modestin, qui écrit ses Responsa peu après la mort de Caracalla, en 217, montre que les Romains eux-mêmes ont continué à pratiquer le chirographum48 : Ab Aulo Agerio Gaius Seius mutuam quamdam quantitatem accepit hoc chirographo : « Ille scripsi me accepisse et accepi ab illo mutuos et numeratos decem, quos ei reddam kalendis illis proximis cum suis usuris placiti inter nos ». Quaero, an ex eo instrumenta usurae peti possint et quae. Modestinus respondit, si non appareat de quibus usuris conuentio facta sit, peti eas non posse, « Gaius Seius a reçu à titre de prêt d’Aulus Agerius49 une quantité déterminée par ce chirographum : moi, un tel, j’ai écrit avoir reçu et j’ai effectivement reçu d’un tel dix <solidi aurei, c’est-à-dire dix mille sesterces>, qui ont fait l’objet du prêt et ont été comptés, que je lui rendrai à telles calendes prochaines (c’est-à-dire au premier jour du mois prochain), avec les intérêts qui ont été convenus entre nous. Je demande si les intérêts peuvent être réclamés en justice sur le chef de cet acte écrit, et quels intérêts ? Modestin a répondu : S’il n’apparaît pas quel est le montant des intérêts qui ont été convenus, on ne peut pas les réclamer en justice ».

38La consultation demandée à Modestin porte seulement sur les intérêts, qui ont été convenus par simple pacte (usuris placitis inter nos…, conuentio facta sit). S’ils ne sont pas spécifiés nettement, ni leur montant déterminé, on ne peut les réclamer. A contrario, si le montant est indiqué dans le chirographum, le créancier pourra les exiger. Ils résulteront du chirographum. La validité du chirographum lui-même n’est pas contestée. Est-ce un mutuum ? Non pas, car dans ce contrat qui se forme re, par la remise de la chose, on ne peut réclamer d’intérêts, mais seulement la restitution du capital, ou des choses de genre en même quantité et de même qualité. Le simple pacte d’intérêts est frappé de nullité ; pour les faire naître, il faudrait une stipulation. Est-ce une stipulation ? Non plus. L’écrit ne mentionne pas la formule de la stipulation, ni pour le capital, ni pour les intérêts. Il est seulement question d’un écrit, et d’un pacte d’intérêts qui y est inséré, et qui, pour être valable, doit spécifier quel en est le montant. Nous sommes donc en présence d’un chirographum, d’une obligation constituée par l’écriture. Et elle a assez de force pour donner naissance à des intérêts, s’ils ont été convenus expressément et spécifiés entre les parties.

39 La litterarum obligatio des pérégrîns semble en effet reprendre de la force au IIIe siècle. La pratique gréco-orientale est toujours vivante, alors que le droit romain classique amorce un certain déclin.

  • 50 C 5, 15, 1.
  • 51 C 8, 40,6.
  • 52 C 4, 21, 1.
  • 53 C 4, 31, 6 (constitution adressée à un Oriental, Polydeuca).
  • 54 C 4, 51,2.
  • 55 Mommsen restitue « respici ».
  • 56 C 4,22,1.

40Mais toute une série de rescrits impériaux réagissent contre cette conception, qui semble bien propre à la partie orientale de l’empire, qu’un écrit oblige contra fidem ueritatis. Citons Septime Sévère et Caracalla en 204 : une constitution adressée à une orientale, Dionysia, déclare que la dot est constituée par le versement des deniers, et non par l’écriture de l’instrumentum dotale50. Caracalla, en 213-214, repousse la croyance que la seule apposition d’un cachet suffit à obliger51, ou qu’on ne peut prouver une créance que par écrit52. Alexandre Sévère, entre 222 et 229, s’élève avec force contre cette conception de la force obligatoire de l’écriture : Neque scriptura, qua cautum est accepta quant negas tradita, obligare te contra fidem ueritatis potuit53. Gordien repousse l’idée que l’acte de vente écrit est irréfragable ; on s’oblige par l’apposition d’un cachet54. Valérien et Gallien, en 259, réfutent l’idée que l’écrit l’emporte sur le fond : in contractibus rei ueritas potius quam scriptura <prospici>55 debet56.

  • 57 [Sur la querela non numeratae pecuniae, lévy, (j.– p.), « À quels faits la querela non numeratae pe (...)
  • 58 Inst. 3, 21, pr.

41Ainsi, à deux reprises au cours de son contact avec le ius gentium et la conception romaine de l’équité, le chirographum perd son caractère abstrait. Et au Bas Empire, dans diverses constitutions qui ne sont pas parvenues jusqu’à nous, les empereurs lui étendent le bénéfice de la querela non numeratae pecuniae57, créée au profit des débiteurs par stipulation. C’est ce que nous apprennent les Institutes de Justinien58 : Plane, si quis debere se scripserit, quod numeratum ei non est, de pecunia minime numerata post multum temporis, exceptionem opponere non potest : hoc saepissime constitutum est. En vertu de cette querela, le débiteur oblige le créancier à faire la preuve que les deniers lui ont été effectivement versés, à lui, débiteur ; le créancier n’a qu’à se ménager des témoins, ce qui est facile. Pourtant, si le débiteur laisse passer le délai pendant lequel il pouvait intenter la querela, le chirographum reprend son caractère abstrait, qu’il possédait jadis. Le débiteur reste lié, en vertu de l’écriture. L’obligation litteris que mentionnent les Instituiez de Justinien, c’est l’ancienne obligation des pérégrins, redevenue abstraite : c’est le chirographum conclu sans stipulation.

42Par cette difficile parabole de l’économe infidèle, l’Évangile selon saint Luc permet de retrouver et d’éclairer les origines d’une institution méconnue du ius gentium.

Bibliographie

Notes bibliographiques :

Sur les « tablettes-enveloppes » :

lewy (j.), « Old Assyrian Documents from Asia Minor (about 2000 B. C.) », AHDO, 1, 1937, p. 91-108 (sur les tablettes de la colonie assyrienne de Kaniš en Cappadoce) ; schorr (m.), Urkunden des altbabylonischen Zivil- und Prozessrechts, 1913, p. XIX s. ; san nicolo (m.), Beiträge zur Rechtsgeschichte im Bereiche der keilschriftlichen Rechtsquellen, Oslo, 1931, p. 124 s. ; boyer (g.), « Les tablettes juridiques de Mari », conférence à l’Institut de Droit Romain de l’Université de Paris, 24/1/1951, et Mélanges, II, Mélanges d’histoire du droit oriental, p. 29-43, particulièrement p. 33-34 (à Mari, « l’enveloppe » ne porte pas le texte de l’acte, mais seulement le nom des parties et le titre de l’acte) ; wenger (l.), V° Signum, RE ; Die Quellen des römischen Rechts, Vienne, 1953, p. 98.

Sur les contrats « litteris » en droit romain :

[crémadès (i.), « El contrato literal », Derecho romano de obligaciones, Homenaje al profesor J.L. Murga Gener, 1994, p. 519-548 ; gröschler (p.), Die Tabellae-Urkunden aus dem pompejanischen und herkulanensischen Urkundenfunden, Berlin, 1997 (c.r. urbanik (j.), JJP, 27, 1997, p. 173 s. ; c.r. jakab (e.), ZSS, 116, 1999, p. 368-381) ; revuelta (m.s.), « La forma litteris como instrumentum crediticio en el derecho justinianeo », RIDA, 45, 1998, p. 501-535.]

Sur Cicéron et le droit :

costa, Cicerone giureconsulto, I, Bologne, 1929, p. 170 s. ; bianchini (m.), « Cicerone e le singrafï », BIDR 73, 1970, p. 229-287 ; V° Syngrapha (Diritto greco e romano), NDI, 18, 1971, p. 1008-1012 ; grosso (g.), « Syngraphae, stipulatio e ius gentium », Labeo, 17, 1971, p. 7-5 ; bretone (m.), « Cicerone e i giuristi del suo tempo », Ciceroniana. Atti del III colloquium Tullianum, Roma, ott. 1976, Rome, 1978, p. 47-68 ; stein (p.), « The sources of Law in Cicero », ibid, p. 19-31 ; wieacker (f.), « Cicero und die Fachjurisprudenz seiner Zeit », ibid., p. 69-77 ; waldstein (w.), « Cicero, Servius und die neue Jurisprudenz », lura 44, 1993 (1996), p. 85-147 ; martini (r.), « Di alcuni aspetti della giurisdizione romana nelle provincie orientali », Labeo, 42, 1996, p. 394-402.

Notes

1 Inédit. Établi à partir du résume publié sous les titres « La « litterarum obligatio » des pérégrins à la lumière des textes scripturaires », RHD, 1946-1947, p. 136-138, et « Le contrat litteris dans les provinces orientales de l’empire et la parabole de l’économe infidèle », AHDO-RIDA, II, 1953, p. 425-426, et d’un dossier manuscrit.

2 Le 16, 1-8.

3 Cf krämer (m.), Die Rätsel der Parabel vom ungerechten Verwalter, Rome, 1973 ; delebecque (é.), Études grecques sur l’Évangile de Luc, p. 89-97.

4 Cf notamment jérémias, Les paraboles de Jésus, p. 68-73 et 240-242. [Pour lui (qui n’a pas étudié les implications juridiques de la parabole), le κύριος qui loue l’économe n’est pas son maître (« comment celui-ci aurait-il pu louer son employé malhonnête ! », p. 69), mais Jésus : « la conduite avisée et résolue de cet homme devant la catastrophe qui le menace doit être un exemple pour les auditeurs de Jésus », la fin du verset expliquant ce « surprenant éloge » : « bien compris, il se borne à louer l’astuce des fils de ce monde entre eux et non pas à l’égard de Dieu ».]

5 teischendorf, Nouum Testamentum graece, 7e éd., pars prior, Leipzig, 1859 ; von soden (h.), Die Schriften des neuen Testaments, Text und apparat, Göttingen, 1913, p. 335

6 La Pešîttâ et la Curetonienne traduisent γράμμα par kethàbhā ; la Sinaïtique ne reproduit pas ce commandement : « prends ton écrit » ; la Palestinienne ne contient pas cette péricope.

7 De doctrina christiana, II, XV, 22 ; cf cavallera (e.), « Saint Augustin et le texte biblique, l’Itala », BLE, 1915, p. 365 s., 410 s. ; « Encore l’Itala de saint Augustin », ibid, 1928, p. 119 s.

8 knabenbauer (i.), Commentarius in quatuor S. Evangelia Domini N. Iesu Christi, t. 3, Evangelium secundum Lucam, Paris, 1896, p. 458.

9 josèphe, Ant. 8, 2, 9, et 15, 9, 2, estime le bath (βάτος) à 72 setiers (ξέστης), ce qui équivaut à 39 litres, et le kor (Κόρος) à dix médimnes attiques, soit 393 litres.

10 Selon herrmann (j.), « Rechtsgeschichte Überlegungen zum Gleichnis vom ungerechten Verwalter (Luk 16, 1-8) », TvR, 38, 1970, p. 389-402, l’économe répare en fait la malhonnêteté du maître, car la somme portée sur les actes aurait compris des intérêts (interdits entre juifs) en plus du capital ; J. D. M. DERRETT (Law in the New Testament, « The Parable of the Unjust Steward », p. 48-77, et « ‘Take thy bond... and write fifty’ (Luke xvi.6). The nature of the bond », JTS 23, 1972, p. 438- 440 ou Studies in the New Testament, p. 1-3) émet une hypothèse voisine : l’économe aurait, sur l’ordre de son maître ou de son propre chef dans son rôle de gérant, conclu des prêts usuraires et se serait ensuite borné à supprimer ces intérêts. En fait, rien dans le texte évangélique ne permet une telle supposition, et ces théories sont insoutenables.

11 Cf, en droit romain, le deuxième chef de la Lex Aquilia, concernant l’adstipulator, le stipulant accessoire, qui aurait, en fraude de droits du stipulant principal, fait remise de dette au débiteur ; l’amende est alors égale au montant de la créance éteinte. [Cf westbrook (r.), « The coherence of the Lex Aquilia », RIDA 42, 1995, p. 437-471, sur l’influence des codes du Proche-Orient sur la structure de la Lex Aquilia et le rapport entre le deuxième chef et les autres.]

12 Inst., 3, 134. [Sur Gaius, voir note bibliographique en fin de chapitre.]

13 [Cf szlechter (é.), « Forme et volonté dans l’acte juridique en droit suméro-accadien (droit matrimonial, droit successoral) », Atti Accad. Rom. Costantiniana, 1981, p. 612-622, et « Forme et volonté dans l’acte juridique en droit suméro-accadien (droit des obligations) », Studi in onore di C. Sanfilippo, II, Milan, 1982, p. 621-636.]

14 Sur les « tablettes-enveloppes », note bibliographique en fin de chapitre.

15 [On trouve de ces « tablettes-enveloppes » dès le IIIe millénaire (sous Amâr-Sîn en 2043), cf meltzer (c. d.), « Clay Tablets in the Collection of the National Postal Museum, Ottawa », ARRIMP, I, 1983, p. 21-22 ; la pratique en est généralisée au moins dès le règne d’Abi-ešuh, de la Ièr’ dynastie de Babylone ; on l’utilise généralement pour des constitutions de dot ou des transactions foncières, exceptionnellement pour un partage d’ascendant, cf groneberg (b.), « Eine altbabylonische Erbteilungsurkunde aus der Sammlung Dr. Martin », AOF 24/1, 1997, p. 49-56.]

16 [limet (h.), « Les paroles et les écrits. Note sur les contrats d’époque paléo-babylonienne », Mélanges à la mémoire de Philippe Marçais, Paris, 1985, p. 75-89.]

17 [petschow (h. p. h.), « Kreditverträge ohne Beurkundung », NABU 1988, n° 57.]

18 [Contra, cardascia (g.), « Réflexions sur le témoignage dans les droits du Proche-Orient ancien », RHD 73, 1995, p. 549-557 : les caractères de l’écriture cunéiforme interdisent à un document juridique de faire preuve par lui-même, il ne fait que permettre la preuve testimoniale (toutefois le sceau du débiteur reconnaissant sa dette serait bien un moyen de preuve, même sans sceaux de témoins). Ne peut-on penser que les « tablettes-enveloppes » seraient un procédé bien lourd si l’écrit ainsi protégé ne se suffisait pas à lui-même, et d’autre part qu’à défaut d’écriture cunéiforme individualisée, c’est le sceau qui représente la « main » du débiteur (comme, en droit moderne, le débiteur est engagé, sur un acte pré-imprimé, par une signature, voire le code ou le numéro d’une carte de crédit, y compris, en cas de vol, contra fidem veritatis ?). Rappelons d’autre part les conclusions de g. boyer, « La preuve dans les anciens Droits du Proche-Orient », RSJB, XVI, La preuve, les parties, Antiquité, Bruxelles, 1960, p. 61-87, et Mélanges, II, p. 181-201 : « Le titre écrit jouit d’une telle efficacité que le droit qu’il constate en arrive à s’incorporer à lui. Le droit oriental a largement employé le titre de créance au porteur, de même que la remise de dette par destruction du titre. En matière de droits réels, une pratique fort répandue au cours du IIe millénaire admet qu’une tablette, rédigée dans des conditions de formalisme précises, confère un droit de propriété absolu, échappant à tout risque de contestation (p. 184)… L’écrit avait sa force probante propre, indépendante de tout témoignage. Il en était forcément ainsi dans une législation qui ignorait l’usage de la prescription acquisitive. Le propriétaire qui voulait justifier de son droit, était amené à invoquer des titres remontant à plusieurs générations et dont les témoins instrumentaires avaient depuis longtemps disparu. De même, quand les seuls témoins mentionnés dans l’acte étaient des divinités ou dans les cas assez rares où il n’est pas désigné de témoins. À plus forte raison pouvait-on se dispenser du recours aux témoins instrumentaires, quand les parties disposaient d’un mode d’authentification plus efficace. C’était le cas en Babylonie pour les contrats conclus entre un particulier et une administration publique. De même à Ugarit, dans les contrats revêtus du sceau dynastique et censés conclus en présence du roi, les témoins font le plus souvent défaut (p. 188-189)… Au cas de perte du titre écrit, une procédure de reconstitution de l’acte perdu pouvait être organisée en présence des témoins instrumentaires, ce qui suppose que la seule possibilité de recourir à eux ne donnait pas toute garantie. À l’inverse, lors de l’extinction d’un droit réel ou d’un droit de créance, le titre constatant le droit éteint devait être détruit, pour empêcher qu’il pût être invoqué à l’appui d’une réclamation ultérieure ressuscitant ce droit (p. 195) ». Comme plus tard en droit romain (cf infra n. 38), il existe un rapport étroit entre la forme et la preuve.]

19 Sur la fiction dans les droits orientaux, boyer (g.), « Sur quelques emplois de la fiction dans l’ancien Droit oriental », RIDA, 3e série, 1, 1954, p. 73-100, et Mélanges, II, p. 87-109 ; « La preuve... », p. 185-186 : « La technique des juristes orientaux a fait un grand usage de la fiction, qui permet d’étendre ou de modifier l’application d’une règle, en supposant l’existence de faits irréels. Les parties tombent d’accord pour attribuer comme cause à une obligation un prêt, ou un dépôt, imaginaire. Des ventes à crédit sont souvent déguisées en ventes au comptant. Beaucoup de contrats de travail portent des dates mensongères, étant systématiquement antidatés ou postdatés. Les écrits qui rapportent ces fictions ne prétendaient pas tromper les parties, les juges ou les tiers. Les témoins instrumentaires, qui étaient présents lors de leur rédaction, n’auraient pas accepté, en cas de litige, de corroborer par un parjure des énonciations fausses. »]

20 Cf koffmahn (e.), Die Doppelurkunden aus der Wüste Juda, Leyde, 1968.

21 Talmud Babli ; traités Baba kama et baba mesia.

22 The book of Tobit, A Chaldee text from a unique ms. in the Bodleian Library, éd. neubauer (a.), Oxford, 1878, chap. IX, 20, p. 13. Sur les institutions des juifs à Babylone et leurs tribunaux autonomes, neusner (j.), A History of the Juges in Babylonia, 4 vol., Leyde, 1965-1969.

23 Septante, éd. rahlfs, Stuttgart, 1935, ch. IX, 5 et IX, 2 et 5, p. 1025 ; la version Itala est éditée par neubauer, l.c., chap. IX, p. LXXXII.

24 Tb 5, 3.

25 Gir : caractère (d’écriture), écriture, écrit (sens très large ; pas d’étymologie, du moins certaine).

26 Tb 9, 5 (v. 6 en arménien).

27 mitteis (l.), Reichsrecht und Volksrecht in der östlichen Provinzen des römischen Kaiserreichs. Mit Beiträgen zur Kenntnis des griechischen Rechts und der spätrömischen Rechtsentwicklung, Leipzig, 1891 (réimp. Hildesheim, 1963), p. 470 s.

28 mitteis (l.) et wilcken (u.), Grundzüge und Chrestomathie der Papyruskunde, Leipzig, 1912, I.

29 [Sur le chirographum dans les papyrus hors d’Égypte, cotton (h.), « Subscriptions and signatures in the papyri from the Judaean desert : the cheirochrestes », JJP 25, 1995, p. 26-40.]

30 [Sur les contrats litteris en droit romain, note bibliographique en fin de chapitre.]

31 Les édits provinciaux pouvaient reprendre des dispositions du droit local, cf taubenschlag (r.), « Einfluss der Provinzialrechte auf das römischen Privatrecht », Atti del Congresso internazionale di diritto romano, Rome, 1934, I, p. 294.

32 Sur Cicéron et le droit, note bibliographique en fin de chapitre.

33 Cf cicéron, Ad Atticum, 5, 21 et 6, 1. Il explique que les Grecs sont ravis d’être jugés selon leur propre droit, et par des juges pérégrins, Graeci uero exsultant quod peregrinis iudicibus utuntur (Ad Att., 6, 1, 15).

34 Cf volterra (e.), Diritto Romano e diritti orientali, Bologne, 1937, p. 296-300 ; MARSHALL (a. j.), « The Structure of Cicero’s Edict », AJP, 85, 1964, p. 185-191 ; pugliese (g.), « Riflessioni sull’editto di Cicerone in Cilicia », Synteleia Arangio-Ruiz, Naples, 1964, p. 972-986 ; Martini, Ricerche in tema di editto provinciale, Milan, 1969, p. 33 s.

35 Ad Att., 6, 1.

36 [Cf castresena herrero (a.), « El chirographo y la syngrapha : significacion juridica desde la Republica hasta Justiniano », Estudios Alvaro d’Ors, Pampelune 1987, p. 361-380.]

37 On a relevé le terme syngrapha dans des sources littéraires, plaute (Asinaria, v. 746 ; Captiui, v. 450 et 506), SÉNÈQUE (De beneficiis, 7, 10, 3), suétone (Diuus Iulius, 23, 2), aulu-gelle (Nuits attiques, 14, 2), et dans une inscription trouvée dans l’île de Tinos (IG 12, 5 n. 860). [Sur l’utilisation fréquente des chirographes dans la pratique, bove (l.), Documenti di operazioni finanziarie dall’archivio dei Sulpici, Naples, 1984.]

38 [Il convient toutefois d’ajouter une précision : « L’écrit n’est que probatoire, il constate la forme, mais si elle n’a pas eu lieu effectivement, il sera pratiquement impossible de fournir cette preuve négative. Ainsi se marque le rapport étroit entre la forme et la preuve. L’acte écrit n’est qu’une preuve, mais en fait il supplée la forme » (ourliac (p.) et de malafosse (j.), Histoire du droit privé, I, Les obligations, Paris, 1961, p. 38).]

39 Inst., 3, 134. Gaius a écrit cet ouvrage vers 150 P. C., avant la mort d’Antonin, d’après Krüger, alors que Charles Appleton en recule la date entre 138 et 154. Gaius était originaire d’Asie mineure, avait écrit des libri ad edictum prouinciale, un commentaire sur l’édit du gouverneur de province : il connaissait à merveille le droit provincial.

40 [Cf jouanique (p.), « Le codex accepti et expensi chez Cicéron. Étude d’histoire de la comptabilité », RHD, 1968, p. 5-31 ; jakab (e.), « Bankurkunden und Buchführung (TPSULP. 60 und die Graeco-Ägyptischen Papyri) », Akten der Gesellschaft fur Griechische und Hellenistische Rechtsgeschichte, 14. Hommage au professeur J. Modrzejewski, Cologne-Weimar-Vienne, 2003, p. 493-530],

41 gneist (r.), Die formellen Verträge des neues römisches Obligationsrechts, 1845, p. 413-514 ; savigny, Vermischte Schriften, Berlin, 1850, I, p. 236 s. ; voigt (m.), Jus naturale, Die Lehre vom aequum et bonum und jus gentium der Römer, II, Leipzig, 1856, p. 419 ; gide (p.), Etudes sur la novation et le transport des créances en droit romain, Paris, 1879, p. 219. girard (p. f.), Manuel élémentaire de droit romain, 8e éd. revue par f. senn, Paris, 1929, p. 533, penche en ce sens.

42 Inter syngraphas et cetera chirographa hoc interest, quod in ceteris tantum quae gesta sunt scribi solent, in syngraphis etiam contra fidem ueritatis pactio uenit. Et non numerata quoque pecunia aut non integre numerata pro temporaria uoluntate hominum scribi solent, more institutoque Graecorum. Et ceterae tabulae ab una parte seruari solent, syngraphen utriusque manu signatam utroque parte seruandum tradunt (In Verr., II, 1, 36, 91).

43 Reichsrecht und Volksrecht, p. 484.

44 [« Sur trois textes bibliques concernant des actes écrits », Mélanges à la mémoire de Marcel-Henri Prévost, Paris, 1982, p. 23-48, particulièrement p. 46-48. Cf aussi, du même, « Coup d’œil d’ensemble sur l’histoire de la preuve littérale », Mélanges Boulvert, p. 473-501 ; Autour de la preuve dans les droits de l’Antiquité, Naples, 1992 (c. r. guarino (a.), Labeo, 39, 1993, p. 125).]

45 [Selon wolff (h. j.), « Zur Rechtswirksamkeit der griechischen Urkunde Ägyptens in der Ptolemäer- und Prinzipatszeit », Festschrift Max Kaser, Munich, 1976, p. 579-607, ici p. 582.]

46 [L. c., p. 47-48.]

47 [Pour J. P. lévy, il est vrai, « Gaius est loin d’affirmer que chirographes et syngraphae ont valeur dispositive : « videtur » exprime une comparaison, non une assimilation, avec la forme romaine de l’obligation litteris » (p. 48, n. 140) ; cette interprétation apparaît, dans l’ensemble du contexte, très discutable. On voit mal pourquoi Gaius, qui, originaire d’Asie mineure, connaissait bien le droit des provinces orientales, aurait présenté aussi maladroitement les choses. Et cette interprétation ne permet pas de rendre compte de l’évolution des siècles suivants dans la législation impériale, voir infra.]

48 modestin, libro 3° responsorum, D 22, 1, 41, 2.

49 Dénomination traditionnelle du demandeur.

50 C 5, 15, 1.

51 C 8, 40,6.

52 C 4, 21, 1.

53 C 4, 31, 6 (constitution adressée à un Oriental, Polydeuca).

54 C 4, 51,2.

55 Mommsen restitue « respici ».

56 C 4,22,1.

57 [Sur la querela non numeratae pecuniae, lévy, (j.– p.), « À quels faits la querela non numeratae pecuniae tendait-elle à remédier ? », Studi Sanfilippo, IV, 1983, p. 341-355 ; « Exceptio non numeratae pecuniae. La loi de 215 : une révolution dans le droit de la preuve ? », Iura, 36, 1985 (paru en 1988), p. 107-114 ; cimma (m. r.), De non numerata pecunia, Milan, 1984 ; litewski (w.), « Non numerata pecunia im klassischen römischen Recht. », SHDI 60, 1994, p. 405 s.]

58 Inst. 3, 21, pr.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search