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Le nouveau testament et les droits de l’Antiquité

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Jean Dauvillier

II. Droits des obligations

Chapitre XIII : La parabole du bon pasteur1

Texte intégral

  • 1 Ce sujet fut traité une première fois par le professeur Dauvillier sous la forme d’une conférence à (...)
  • 2 Jn 10, 1-16. Sur cette parabole, cf les divers commentaires et en premier lieu lagrange (m. j.), Év (...)

1« Celui qui n’entre pas par la porte dans l’enclos des brebis, mais en fait l’escalade par une autre voie, celui-là est un voleur et un brigand ; celui qui entre par la porte est le pasteur des brebis. Le portier lui ouvre et les brebis écoutent sa voix, et ses brebis à lui, il les appelle une à une et il les mène dehors. Quand il a fait sortir toutes celles qui sont à lui, il marche devant elles, et les brebis le suivent, parce qu’elles connaissent sa voix. Elles ne suivront pas un étranger ; elles le fuiront au contraire, parce qu’elles ne connaissent pas la voix des étrangers... Moi, je suis la porte des brebis. Tous ceux qui sont venus avant moi sont des voleurs et des brigands ; mais les brebis ne les ont pas écoutés. Moi, je suis la porte. Si quelqu’un entre par moi, il sera sauvé ; il entrera et sortira et trouvera un pâturage. Le voleur ne vient que pour voler, égorger et faire périr. Moi, je suis venu pour qu’on aie la vie et l’ait surabondante. Moi, je suis le bon pasteur ; le bon pasteur dépose sa vie pour ses brebis. Le mercenaire, qui n’est pas le pasteur et à qui n’appartiennent pas les brebis, voit-il venir le loup, il laisse les brebis et s’enfuit, et le loup s’en empare et les disperse. C’est qu’il est mercenaire et ne se soucie pas des brebis. Moi, je suis le bon pasteur ; je connais mes brebis et mes brebis me connaissent, comme le Père me connaît et que je connais le Père, et je dépose ma vie pour mes brebis. J’ai encore d’autres brebis qui ne sont pas de cet enclos ; celles-là aussi, il faut que je les mène ; elles écouteront ma voix ; et il y aura un seul troupeau, un seul pasteur »2.

  • 3 Za 11, 15.

2Dans la parabole que rapporte saint Jean, le Christ oppose le bon pasteur, ὁ ποιµἡν ὁ καλός, en syriaque ra’yâ tàbhâ, non pas au pasteur insensé, que décrit Zacharie3, et qui fait tout en rebours du bon sens, mais seulement au mercenaire, ὁ μισθωτός, ’aghîrâ, qui n’est pas un vrai pasteur et qui n’est pas propriétaire de son troupeau.

3Sur le plan spirituel, la parabole ou similitude du Bon Pasteur fait bien sûr allusion à la Rédemption, quand le Seigneur dit qu’il livre sa vie pour ses brebis, et souligne l’universalité de cette Rédemption en évoquant les brebis des autres bercails.

  • 4 [lafont (s.), à propos de selz (g.), « ‘Guter Hirte, Weiser Fürst’. Zur Vorstellung von Macht und z (...)
  • 5 [On retrouve ce thème en Égypte, où Séthi Ier, notamment, est qualifié de pasteur dans une inscript (...)
  • 6 [lafont (s.), « Nouvelles données sur la royauté mésopotamienne », RHD, 73, 1995, p. 473-500 (ici p (...)
  • 7 [On retrouvera le thème du pastorat plus loin, ch. XVIII, à propos de la primauté de Pierre.]

4[La parabole est également une image de la royauté du Christ : les récentes découvertes archéologiques en Mésopotamie ont en effet montré que le « bon pasteur » fait partie dès l’époque paléo-sumérienne de l’iconographie du pouvoir sumérien, même si ce n’est pas encore « une image courante et typique de la fonction royale. (Cette notion) est surtout exploitée par Gudea et Šulgi pour illustrer la sagesse du gouvernant, le premier insistant sur sa piété (bâtisseur de temples) et le second sur sa mission de justice. Ces deux aspects ne sont que les variantes d’un même idéal politique, exprimé dans les emplois du verbe composé si-sà, signifiant fondamentalement « ajuster ensemble les cornes (des animaux) » et par extension « mettre en ordre, régler, normaliser ». Le concept de « bon pasteur » traduit le devoir pour le roi d’assurer le bien-être du pays et symbolise sa légitimité et son efficacité, tirées de sa sagesse et de ses capacités physiques »4 . Plus généralement, « à partir de Lugalzagesi, roi d’Umma et contemporain de Sargon d’Akkad (vers 2330), les souverains sumériens prennent souvent le titre de pasteur (sum. SIPA, akk. rē’ ûm)... Rîm-Sîn de Larsa, puis Hammurabi de Babylone sont qualifiés de pasteurs chargés de sauvegarder leurs sujets par la divinité. Un proverbe paléo-babylonien résume bien cette fonction propre à la royauté : « un peuple sans roi est un troupeau sans pasteur ». La figure du bon pasteur occupe une place centrale dans l’idéologie de la monarchie mésopotamienne. Hammurabi prétend ainsi dans l’épilogue de son code qu’il « a fait se reposer les sédentaires dans de verts pâturages ». La même idée est reprise par son successeur, Samsu-iluna, qui proclame que le dieu Marduk lui a donné « tous les pays à faire paître ».... Dans le cadre de cette mission de pasteur, le roi est chargé de faire régner le droit (kittum) et la justice (mîšarum) dans son pays... Le lien entre le pastorat et la justice ressort clairement de la titulature des rois du Proche-Orient, à toutes les époques5. Les références abondent pour souligner que le souverain est un « pasteur qui aime la justice », et qu’il « fait paître les sujets du dieu Enlil dans la profusion / la droiture et la justice »6. La ressemblance avec les thèmes messianiques et avec la parabole est manifeste7. Mais on peut aussi trouver à la parabole des aspects juridiques plus ordinaires].

5Sans doute, la parabole ne vise pas à souligner la situation juridique du mercenaire et à marquer que le Droit ne le rendait pas responsable. Elle repose surtout sur cette vérité psychologique que sont devant l’attaque d’un fauve, ou d’un groupe de fauves, l’attitude du pasteur propriétaire de son troupeau et celle d’un mercenaire. Mais elle ne laisse pas de faire apparaître qu’en abandonnant son troupeau, ce dernier ne risque pas d’encourir une condamnation. Et à cet égard elle contribue à éclairer certains aspects des droits anciens du Moyen Orient.

6Le bon pasteur, lui, est propriétaire de son troupeau, et tient à cœur de veiller sur lui et de le défendre. Sans doute faut-il tenir compte de la transposition sur le plan spirituel, quand le Seigneur fait allusion à la Rédemption, en disant qu’il livre sa vie pour ses brebis : c’est pourquoi on ne trouve pas dans le récit de la parabole d’allusions aux aspects ou détails qui ne cadreraient pas avec le but de la parabole, enseignement spirituel ; il n’est pas question des béliers, que le loup n’attaque pas, ni des chiens qui gardent les brebis, c’est le berger qui est mis en lumière. Mais on devine l’activité du berger, qui n’a guère changé au fil des siècles en Palestine.

  • 8 En Palestine, au temps où vivait le Seigneur, on ne procédait pas, dans les troupeaux, à la castrat (...)

7Les troupeaux de brebis8 sont parqués la nuit dans une enceinte à ciel ouvert, entourée d’un mur de pierres sèches, couvert d’herbes et d’épines ; parfois, une partie est couverte, ou des grottes tiennent lieu de bercail ; à l’angle de cette enceinte se trouve une porte étroite, par où les brebis sortent ou rentrent une à une. Des gardiens veillent à tour de rôle pour écarter les fauves et les voleurs.

8Quand arrive le matin, chacun des bergers revient de son campement et appelle ses bêtes qui portent chacune un nom particulier. Au milieu de cette confusion générale, les brebis le reconnaissent à sa voix. Il les fait sortir du bercail, en sifflant ou en donnant un claquement de langue, et les brebis le suivent, encadrées par les chiens ; souvent derrière elles vient un berger plus jeune. Le berger les mène s’abreuver à un puits ou à une source, puis les conduit à leur pacage où l’herbe fine pousse après les pluies d’hiver. Tout cela ne fait que se deviner en filigrane du récit évangélique : cela n’importe pas au sens spirituel, et en outre les auditeurs du Christ n’avaient pas besoin de cette description.

  • 9 1 S 17, 34-35.

9Mais il reste que le bon pasteur n’hésite pas à combattre les fauves, même en s’exposant au péril : écoutons David, racontant comment il savait défendre les troupeaux de son père (qui étaient donc les siens d’une certaine façon) : « Quand ton serviteur faisait paître les brebis de son père et que venait un lion ou un ours, qui enlevait une brebis du troupeau, je le poursuivais, je le frappais et j’arrachais celle-ci de sa gueule. Et s’il se dressait contre moi, je le saisissais par les poils du menton et je le frappais à mort »9.

10À l’époque où vivait David, le lion était abondant en Palestine. Dans l’Ancien Testament, il est souvent question de luttes à soutenir contre les attaques de ce fauve, qui trouvait un repaire propice dans les halliers du Jourdain. L’ours aussi était bien connu en Palestine ; on en rencontrait il n’y a pas longtemps dans les massifs de l’Hermon et du Liban. On en trouve encore dans l’Anti-Liban. On connaissait aussi le léopard, qui était assez répandu ; il subsiste encore dans les fourrés du Jourdain, dans les parages de la mer Morte et même sur le Carmel. Les prophètes font allusion aux taches de sa robe, à sa légèreté, à sa férocité, à ses repaires, à la façon dont il se tient aux aguets.

  • 10 Sur la faune de la Palestine, bodenheimer (f.), Die Tierwelt Palästinas, Leipzig, 1920 ; The Animal (...)

11Le loup aussi était et est encore la terreur des bergers de la Palestine, car il est particulièrement féroce, et quand il est en groupe, il est redoutable pour les troupeaux. La Bible fait allusion à ce carnassier, qui est pour elle, avec le lion et le léopard, l’emblème de la destruction10.

  • 11 Jg 14, 5-6.

12On peut se demander si David ne se vante pas quelque peu, quand il déclare assommer les lions et les ours, en les saisissant par les poils du menton. Mais il s’agissait sans doute de jeunes animaux, comme le jeune lion qui vint à la rencontre de Samson en rugissant et que celui-ci déchira comme on déchire un chevreau11. À l’égard d’un lion ou d’un ours adulte, ce serait un jeu dangereux. Il est probable que vis-à-vis d’eux David se servait surtout de sa fronde, l’arme traditionnelle des bergers de l’Antiquité, et qu’il savait manier avec dextérité, de préférence à sa massue.

13Au bon pasteur, le Seigneur oppose « le mercenaire, à qui n’appartiennent pas les brebis : voit-il venir le loup, il abandonne ses brebis et s’enfuit ; et le loup les emporte et les disperse ! C’est qu’il est mercenaire et ne se met pas en peine des brebis ».

14À cette époque, aux temps évangéliques, le lion est devenu rare ; il ne disparaîtra entièrement qu’au cours du Moyen Âge, après avoir été chassé par les souverains et par les seigneurs. L’ours aussi est moins fréquent. C’est avant tout le loup qui est l’ennemi des bergers. Il décime les troupeaux, qui paissent en plein air, ou il s’introduit la nuit dans les parcs où le soir on renferme les brebis.

15Pour situer cette parabole dans le domaine du Droit, recherchons donc quelles étaient les coutumes parfois divergentes que révèlent le Code de Hammurabi et les contrats pratiqués par les Babyloniens, et quelles étaient celles qui étaient en usage chez les Hébreux.

  • 12 Sur ces contrats en général, von bolla (Sibyll), Tiermiethe im Altertum, 1940.
  • 13 [On connaît pour l’époque néo-sumérienne des actes indiquant que le bétail perdu, puis retrouvé, ne (...)

16Le Code de Hammurabi formule à propos de la responsabilité du berger12 des règles précises, qui sont voisines de la Loi mosaïque, qui a pu s’en inspirer ou recueillir des coutumes analogues13.

  • 14 [Sur le salaire du pâtre, westbrook (r.), « The Phrase « His Heart is satisfied » in Ancient Near E (...)

17Il vise le pâtre, le pasteur, le berger, naqidum. Ce mot se retrouve en hébreu sous la forme noqédh, en syriaque avec le terme nàqedhā, qui est employé à côté du mot rà‘yâ, qui figure dans la Pešîttà du Nouveau Testament, et de karzilâ, qu’on retrouve en araméen palestinien. Ce pâtre14, comme dans l’Ancien Testament, est chargé de garder du gros bétail – bœufs, ânes, ou du petit bétail – brebis, béliers et agneaux ; il peut même les garder ensemble

  • 15 szlechter (é.), Codex Hammurapi, Rome (Université du Latran), 1977, p. 168. D’après l’édition de dr (...)
  • 16 paulus, lib. 34° ad edictum, D 19, 2, 24, 6 : Vis maor, quam Graeci θέου βίαν appellant.
  • 17 szlechter, l. c., p. 170-171, voit dans cette deuxième hypothèse le « cas fortuit », qui serait don (...)
  • 18 On retrouverait à ce propos la même distinction entre « cas fortuit » et « force majeure » (§ 249, (...)

18Voyons d’abord les cas où le berger est exonéré de toute responsabilité : § 266 : « Si dans l’enclos une ‘épidémie s’est déclenchée’ (litt. « un coup du dieu s’est produit ») ou un lion a tué (une bête), le pâtre se purifiera devant le dieu, et le propriétaire de l’enclos prendra (à sa charge) le ‘bétail mort’ dans (« la calamité de ») l’enclos »15. Il s’agit ici (lipit ilim) de la force majeure, qualifiée de « coup d’un dieu » (les Grecs disaient θέου βία, « la force d’un dieu »16) -ainsi, outre l’épidémie, sans doute un coup de foudre, ou la mort subite d’un animal. Le second cas (nêšum idduk17) vise précisément l’attaque d’un fauve : « un lion l’a tué ». Le Code de Hammurabi emploie la même expression et exonère de toute responsabilité celui qui a loué un bœuf ou un âne, « quand un lion l’a tué en rase campagne » (§ 249)18.

  • 19 Comme pour le caravanier dans le contrat des § 100-103, cf chapitre XIV.
  • 20 Comme le prescrit en revanche le Droit juif, Ex 22, 12 (voir plus loin).
  • 21 Ex 22, 9-14.

19Dans ces deux cas, la preuve est établie par le serment de purification prêté par le pâtre devant le dieu19. On n’exige pas20 qu’il apporte la dépouille de l’animal qui a été tué par un fauve ; mais quand c’était possible, on devait y procéder, tellement ce mode de preuve est naturel. Dans la Loi mosaïque21, le serment se retrouve, mais uniquement s’il y avait perte par cas fortuit, ce qui rejoint, sans le recouvrir exactement, le cas visé par le Code de Hammurabi.

20Ce texte, qui nomme le lion, ne doit pas être interprété avec une rigueur absolue, comme excluant le cas où un dommage a été causé par un autre fauve. Au sentiment du grand assyriologue qu’a été le doyen Georges Boyer, une interprétation strictement littérale serait contraire à l’esprit général de la jurisprudence babylonienne, qui a tendance à juger en équité, surtout dans les procès de médiocre importance, qui étaient du ressort des juridictions populaires ou municipales. Si le texte vise le lion, c’est parce que c’était le fauve le plus répandu en Babylonie, comme en Assyrie et en Cappadoce, et qui causait le plus fréquemment des dommages. Ajoutons que ces règles légales d’irresponsabilité n’étaient qu’interprétatives et n’excluaient pas la possibilité de conventions contraires.

  • 22 szlechter, p. 167-170 ; driver et miles, p. 90-91.

21Le pâtre est responsable des dommages qui résultent de sa faute, sans que soit requis le caractère intentionnel de celle-ci : ce peut être une simple négligence. Il en est ainsi s’il laisse s’égarer un bœuf ou un âne qu’on lui avait confié (§ 263)22. Il rendra alors à leur propriétaire bœuf pour bœuf, âne pour âne. On prévoit donc un dédommagement au simple.

  • 23 Le mot pissatum (§ 267) a suscité des controverses d’interprétation. driver et miles traduisaient p (...)

22Ou encore le pâtre a été inattentif et il en résulte une maladie, le « tournis », dans l’enclos23. Le pâtre qui a causé le dommage complètera le gros et le petit bétail, et le donnera au propriétaire. Les verbes employés, uhtalliqa, usahir, igen, se rapportent à un acte positif ou à une négligence du berger.

  • 24 driver et miles, p. 90-91 ; szlechter, p. 167-171.

23On prévoit au § 26424 encore le cas où le pâtre a diminué la productivité des animaux – évidemment faute de soins- (usahir, « diminua », a dans ce texte le sens de « détériorer », « diminuer la productivité », et non pas « diminuer le nombre des animaux », ce qui retomberait dans le cas précédent). Il s’agit ici des produits en nature, le lait, la laine que donnent les brebis, et les agneaux que normalement elles mettront bas. Le berger donnera alors le croît et les produits qui résulteraient d’une exploitation normale du troupeau, aux termes des conventions établies. Dans tous ces cas, on prévoit seulement une indemnité au simple, établie d’après le dommage qui a été subi. Elle sera normalement payable en argent ou en grain.

  • 25 driver et miles, Ibid. ; szlechter, p. 168 et 170.
  • 26 La Loi mosaïque (Ex 21, 37) prévoit cinq têtes de gros bétail pour un bœuf, et quatre têtes de peti (...)

24À ces hypothèses de faute ou de négligence, le Code de Hammurabi (§ 265)25 oppose la fraude caractérisée : le berger est devenu infidèle, « a commis un méfait, en altérant la marque (du bétail), et (puis) a vendu (le bétail) ». Cet abus de confiance est considéré comme un vol : il doit être prouvé par l’accusateur (ukannušnum), et l’intention dolosive joue un rôle essentiel. La répression est sévère : le berger devra rendre dix fois ce qu’il a volé. On rencontre ici une amende privée, une poena comme dans la Loi mosaïque, mais plus élevée26.

25Le système de responsabilité du Code de Hammurabi est donc fondé sur une responsabilité subjective, qui suppose une faute, qui peut être plus ou moins grave ; s’il y a simple faute ou négligence, le dédommagement est au simple ; s’il y a fraude intentionnelle et caractérisée, on prévoit une amende privée au décuple.

  • 27 szlechter, Tablettes juridiques de la Ire dynastie de Babylone conservées au Musée d’Art et d’Histo (...)

26Mais cette responsabilité et ces cas d’exonération ne sont pas d’ordre public. Les conventions conclues par les particuliers peuvent y déroger. C’est ce qui ressort des tablettes juridiques de la Ire dynastie babylonienne conservées à Genève et à Cambridge, qu’a publiées M. Szlechter27. Dans la plupart de ces contrats de pacage, la responsabilité du pâtre est aggravée. Ce dernier se porte garant de toute perte, indépendamment de toute négligence.

  • 28 dauvillier (j.), « Le Droit maritime phénicien », RIDA, 3e série, 6, 1959, p. 52- 53.
  • 29 driver et miles, p. 84-85 ; szlechter, Codex Hammurapi, p. 159-161 ; DAUVILLIER, l. c., p. 51-52.

27Dans ces contrats, on rencontre en effet cette clause : « en cas de perte ou de fuite, il se porte garant (de l’indemnité) ». Cela englobe donc aussi les attaques par les fauves. C’est substituer à la responsabilité subjective, prévue par le Code de Hammurabi, une responsabilité objective, qui est conventionnelle. On observe le même phénomène à propos des contrats d’affrètement, où l’affréteur s’engage à rendre dans tous les cas le navire ou sa valeur, même en cas de naufrage non fautif28, alors que le Code de Hammurabi ne l’y obligeait qu’au cas de faute ou de négligence (§ 236 et 237)29.

  • 30 [beckman (g.), « Herding and Herdsmen in Hittite Culture », neu (e.) et rüster (c.) éd., Documentum (...)
  • 31 Gn 31, 38.

28Le Droit babylonien, et plus spécialement le Code de Hammurabi ont été à la base des coutumes qui se sont perpétuées dans le Moyen et le Proche-Orient. [Ainsi chez les Hittites, le bouvier est normalement responsable de l’animal qui ne lui appartient pas mais qui lui a été confié, et doit le remplacer s’il le perd ; toutefois, s’il le perd par suite de l’attaque d’un prédateur, il sera exonéré de sa responsabilité, à condition de remettre la carcasse au propriétaire : ainsi prouvera-t-il qu’il n’a pas détourné la bête30.] Cette influence apparaît dans les plaintes de Jacob à l’encontre de son beau-père Laban : « Voici vingt ans que je suis chez toi, tes brebis et tes chèvres n’ont pas avorté et je n’ai pas mangé les béliers de ton troupeau »31.

29La première allégation rejoint le cas exprimé par le § 264 du Code de Hammurabi : Jacob déclare qu’il n’a commis aucune négligence ; aucun manque de soins ne lui est imputable, qui ait occasionné une diminution du croît du troupeau. Et il n’a pas non plus diminué frauduleusement le nombre des bêtes, en mangeant les béliers et en faisant croire à une perte fortuite.

  • 32 Gn 31, 39.

30Jacob continue ainsi : « Les animaux déchirés par les fauves, je ne te les rapportais pas ; c’était moi qui compensais leur perte, parce que tu me les réclamais ; j’ai subi des vols de jour et de nuit »32 – autrement dit : j’étais volé constamment.

31Jacob a fait plus que n’exigeait le Droit. Il est fait allusion aux coutumes auxquelles le Code de Hammurabi fait écho. Le pâtre est exonéré quand une bête a été tuée par un fauve. Et à ce propos Jacob indique qu’il aurait pu user de ce mode de preuve que le Code de Hammurabi n’a pas mentionné, mais qui était déjà pratiqué, et qui sera recueilli par le Code de l’Alliance. Il aurait pu rapporter les restes de la bête déchirée et invoquer qu’il n’était pas responsable de ce cas de force majeure. Les règles qu’il invoque sont donc conformes au Droit babylonien et même au Droit qui sera exprimé par l’Exode.

  • 33 Ex 22, 9. Le terme śéh désigne le petit d’une brebis ou d’une chèvre.
  • 34 Ex 22, 12.

32Lorsqu’un animal est confié à la garde d’autrui, le Code de l’Alliance inséré dans l’Exode exonérait le gardien de toute responsabilité au cas d’attaque par un fauve. Le texte mentionne qu’on a donné à garder (šâmar) à son prochain un âne, un taureau, une tête de petit bétail (śéh) ou tout autre animal33. « Si l’animal est mis en pièces par une bête de proie, (le berger) apportera en témoignage la bête déchiquetée, et il n’aura pas à compenser »34.

33Remarquons qu’on n’exige pas que l’agression vienne d’un lion ou d’un ours, d’un animal particulièrement féroce et puissant, avec qui il est dangereux de se battre. Les loups aussi sont visés par ce texte. On ne précise pas non plus qu’il est nécessaire qu’on se trouve en présence d’une bande de loups : il suffit qu’un seul ait commis l’agression. Mais, pour en établir la preuve, il faut apporter les restes de la bête attaquée : ainsi la toison déchiquetée, une patte, un bout d’oreille. C’est ainsi que ces restes portaient témoignage : on reconnaissait par là que le berger n’avait pas lui-même tué la brebis pour festoyer, ou ne l’avait pas vendue à un tiers pour en tirer de l’argent.

  • 35 Am 3, 12.

34Le prophète Amos35, qui a vécu au VIIIe siècle A.C. et qui avait été berger, fait allusion à cette pratique. Il compare les restes des enfants d’Israël à une telle dépouille : « Comme un berger sauve de la gueule du lion deux pattes ou un bout d’oreille... ». Ce mode de preuve est si naturel qu’il était encore récemment pratiqué par les bergers qui gardaient des moutons dans les montagnes des Pyrénées, lorsqu’un ours s’attaquait au troupeau.

  • 36 Ex 22, 9. [westbrook (r.), « The Deposit Law of Exodus 22, 6-12 », ZAW 106, 1994, p. 390-403 : dans (...)

35Le Code de l’Alliance édictait encore une exonération de responsabilité si la bête mourait par cas fortuit, se fracturait un membre ou était razziée sans témoin36.

  • 37 Ex 22, 10 ; cf trad. Osty (e.) – Trinquet (j.), éditions Rencontre, s. 1., 1970, ad locum.

36Dans ces hypothèses, il fallait prêter serment par Yahwe(h). « Un serment par Yahwe(h) interviendra entre les deux (parties) pour établir que (le gardien) n’a pas porté la main sur le bien de son prochain »37.

  • 38 Ainsi cazelles (h.), Études sur le Code de l’Alliance, Paris, 1946, p. 71.

37Le Code poursuit ainsi, ce qu’on peut traduire de deux façons. On peut comprendre : « Son propriétaire (berala (y) w) accepte (lâqah) (le serment) et (le berger) n’indemnisera pas (yešallêm) ». Mais cette interprétation est discutée. La plupart des exégètes estiment que si dans le Psaume 6, 10, ce verbe lâqah signifie « recevoir » une prière, au sens d’accepter, ici il ne peut être employé dans le sens d’accepter un serment. Et ils traduisent ainsi : « Son maître reprend (ce qui lui reste) et (le berger) n’indemnisera pas »38. Mais il faut remarquer que « ce qui reste » ne figure pas explicitement dans le texte.

38On s’accorde à admettre que le sujet de la seconde proposition est certainement le gardien, car il ne peut s’agir du paiement par le propriétaire de la bête du salaire qu’il doit au berger. Dans le Code de l’Alliance, šallem a un sens délictuel, et non contractuel. Aussi l’ensemble des auteurs considèrent que ce second verbe vise les obligations du berger et déclarent qu’il n’est pas tenu de compenser la perte subie par le propriétaire des animaux.

  • 39 cazelles, l. c., p. 71.
  • 40 Ex 22,11.

39Ainsi le serment crée un état de Droit en vertu duquel une des parties reprend son bien et l’autre ne verse aucune indemnité, à moins de faute avérée que va préciser le verset suivant39. En effet, cette exonération ne joue pas, si l’animal, que le berger prétend lui avoir été dérobé, se trouvait auprès de lui40. Le gardien doit alors dédommager le propriétaire de l’animal. On considère donc qu’il y a eu négligence de la part du premier, et le dédommagement est au simple.

  • 41 Ex 22, 13.

40Toutefois, la responsabilité de celui qui a emprunté une bête à une autre personne est plus lourde que celle du gardien : si l’animal se fracture un membre ou meurt, loin de son propriétaire, l’emprunteur devra indemniser41. Mais si le propriétaire se trouvait près de l’animal, l’emprunteur est exonéré (celui-là pouvait en effet le surveiller).

  • 42 Ex 22, 14.
  • 43 Cf osty-trinquet, précité ; sic dhorme (e.), Bible de la Pléiade, I, Paris, 1956, p. 240 : « Si la (...)
  • 44 cazelles, l. c., p. 73. Le bêth qui figure dans le texte indique le prix : c’est un bêth pretii.

41Le texte continue ainsi : « Si c’était un śâkîr, il aura son prix de louage »42. Que faut-il entendre par là ? Certains l’ont compris ainsi : « Si la bête était louée, cela rentre dans le prix de la location »43. Mais M. le chanoine Cazelles, avec la majorité des exégètes, remarque que śâkîr n’est jamais employé que pour le louage d’ouvrage, et non pour le louage de chose. Ce terme signifie un loueur, l’homme loué, le mercenaire (ainsi Ex 12, 45 P), et non la bête louée. Il faut donc traduire : « Si c’est un loueur, il aura son prix de louage »44.

  • 45 Ex 21, 37.

42En revanche, si le gardien abattait l’une des bêtes pour festoyer ou la vendait frauduleusement à un tiers, il tombait sous le coup des pénalités qui frappaient les voleurs : il devait compenser au quintuple pour un taureau ou une tête de gros bétail, au quadruple pour une tête de petit bétail45.

43La Mišna(h), qui a été rédigée vers le milieu du IIe siècle de notre ère, rapporte les règles qui ont été forgées par les scribes et les docteurs de la Loi. Certaines d’entre elles remontent au temps du Christ, parfois même beaucoup plus haut. Elles ne représentent pas toujours le droit appliqué, mais celui que prônaient les Pharisiens. On a le sentiment qu’en ce domaine, les tannaim se sont livrés à leur habituel esprit de subtilité, en préconisant des solutions qui ne sont pas déraisonnables, mais qui soulèvent souvent de grandes difficultés de preuve.

44À la différence du Droit romain, pour lequel le commodat (c’est-à-dire le prêt à usage) et le dépôt sont essentiellement gratuits, le Droit juif n’oppose pas ces contrats au louage de services que conclut un berger salarié. Il considère ce dernier sous l’aspect d’un gardien salarié, qu’il met sur le même plan que celui qui conclut un louage de chose, en louant un animal à prix d’argent pour l’utiliser à son profit. Il se borne à nuancer la responsabilité du gardien salarié.

  • 46 Babha mesi ’a, VII, 6 (9).

45Le berger mercenaire est considéré comme gardien salarié, dépositaire salarié (šômêr sekhar), de même que celui qui a loué l’animal, en concluant ce que le Droit romain a qualifié de louage de chose. Sa responsabilité est partielle : il doit mieux garder l’objet que le gardien non salarié, le garantir même contre les « accidents rares ». Aussi est-il condamné à payer la valeur de l’objet en cas de vol ou de perte par un accident rare – ce qui correspond en gros à notre notion de cas fortuit. Mais il est acquitté si la perte a été causée par un accident imprévu ou inévitable – ce qui rejoint notre notion de force majeure. En ces derniers cas, il doit jurer que cela a eu lieu ainsi46.

46En revanche, le gardien non salarié n’a qu’à jurer, s’il est défendeur, et est ainsi exonéré de sa responsabilité dans tous les cas. Mais le commodataire a la responsabilité complète de l’objet qu’il a emprunté, et doit indemniser le propriétaire, quel qu’ait été l’accident. Le Droit talmudique établissait donc trois degrés de responsabilité.

47Au cas d’attaque par les fauves, la Mišna(h) se montre plus sévère que le Code de l’Alliance : si l’animal confié au gardien a été attaqué par un loup isolé, ce n’est pas considéré comme un accident inévitable. On estime donc que le berger pouvait défendre efficacement son troupeau. Mais s’il y avait deux loups, c’est considéré comme un accident. L’attaque de loups en bande – et il suffit de deux- est donc un cas de force majeure.

  • 47 Ibid., VII, 7 (11).

48Mais cette distinction n’était pas acceptée par tous et Rabbi Juda estimait que l’agression d’un seul loup est considérée comme inévitable, quand les attaques de loups sont fréquentes. L’attaque de deux chiens n’est pas regardée comme un danger, mais Rabbi Meir et Yaddua la considéraient comme telle, si les deux chiens attaquaient des deux côtés à la fois47.

49Quant à une agression commise par un lion -il y en avait encore quelques-uns en Palestine-, c’était un cas de force majeure. De même une attaque menée par un ours, par un léopard (il faut vraisemblablement traduire ainsi le terme nâmêr, qui désigne aussi le tigre : il n’y en avait pas en Palestine, et il fallait gagner le Turkestan pour en rencontrer). Ou encore l’agression d’une panthère ou d’un serpent (la vipère à cornes était fort dangereuse pour l’homme, comme pour les troupeaux). Dans tous ces cas, le berger n’était pas tenu de s’exposer pour défendre ses bêtes.

  • 48 Ibid., VII, 7 (11).

50On mettait sur le même plan l’attaque d’un ennemi ou d’un brigand -en somme l’agression à main armée, et le Droit romain en faisait aussi un cas de force majeure. Mais, continue la Mišna(h), si le gardien a conduit son troupeau dans un endroit où se trouvent des animaux féroces ou des brigands, il redevient responsable, car il n’aurait pas dû l’y amener48.

  • 49 Ibid., VII, 7 (12).

51Si l’animal meurt de mort naturelle, c’est un accident. Mais si le gardien l’a maltraité, il est responsable. Si, malgré le gardien, une bête est montée sur une montagne et a fait une chute mortelle, c’est un accident. Mais si le gardien l’y a fait monter, la chose n’est pas considérée comme accidentelle49.

  • 50 Ibid., VII, 7 (12).

52Il est du reste possible que le berger salarié, comme celui qui a loué l’animal, au cas d’accident inévitable, soient dispensés du serment ou n’aient pas à indemniser pour les autres accidents. De même le gardien non salarié peut aussi être dispensé du serment50. On admet donc seulement la possibilité de faciliter la preuve, au cas d’accident inévitable, ou d’alléger la responsabilité, pour les autres accidents.

53Mais ces clauses doivent être établies antérieurement à l’acte qu’elles vont limiter ; si elles interviennent postérieurement, elles sont nulles. Et on spécifie qu’à peine de nullité elles ne peuvent être contraires à la Loi. La Mišna(h) ne prévoit pas qu’il soit possible d’établir une responsabilité objective, qui serait en contradiction avec les règles posées par l’Exode.

54Ces distinctions, que formulaient les docteurs de la Loi, étaient-elles toujours appliquées dans la pratique ? On peut en douter et au cas de contestation, le bêth dîn, le tribunal constitué, tranchait sans doute fréquemment suivant les cas d’espèce. Il reste que la parabole du Bon Pasteur reflète le droit commun des contrats de pacage conclus en Palestine ou en Galilée. L’attaque d’un fauve dégageait la responsabilité du berger. Ces usages comportaient une responsabilité subjective, conforme à celle qu’avaient édictée le Code de Hammurabi et le Code de l’Alliance contenu dans l’Exode. Ils ignoraient cette responsabilité objective qu’avait introduite, en marge du droit commun, un certain nombre de contrats jadis pratiqués en Babylonie.

  • 51 celse, lib. 7° digestorum (chez ulpien, lib. 31 ad ed., D. 17, 2, 52, 2) et lib. 8° digestorum (che (...)

55Il semble que le droit romain ait été plus sévère. Il existait plusieurs types de contrats pour la garde du bétail. Le droit classique a sans doute généralisé les clauses qui à cet égard se rencontrent le plus fréquemment. Le gardien d’un troupeau voit sa responsabilité appréciée très strictement, pour la raison qu’on l’a choisi à cause de la compétence qu’on lui attribuait. Il répond, déclare Celse51, non seulement de son dol, mais encore de sa simple faute, qui peut consister uniquement dans son impéritie. Or il semble bien que la défense du troupeau contre les bêtes sauvages soit de la compétence normale du berger, qui est fréquemment représenté armé de la fronde : il serait donc en faute s’il abandonnait son troupeau. Il en serait autrement en présence d’une attaque à main armée, et ici nous retrouvons la parabole.

56La parabole du Bon Pasteur évoque en effet une autre destruction, qui est nettement posée, mais dont les conséquences juridiques demeurent sous-entendues. Le Seigneur parle du malfaiteur qui, la nuit, alors que les brebis sont parquées dans leur enclos, escalade le mur et ne vient que pour voler, égorger et détruire. À deux reprises, il distingue le κλέπτης et le λῃστής, gannàbh â et gayàsâ, fur et latro.

57Or, aussi bien dans la langue du Nouveau Testament que dans la langue juridique, le κλέπτης est le voleur ordinaire, qui opère en se cachant, et le ληστη est le bandit, le voleur à main armée. Vis-à-vis du premier, le gardien, dont la mission consiste précisément à veiller la nuit sur le troupeau, est vraisemblablement tenu de protéger les brebis. Sinon, sa responsabilité serait engagée.

  • 52 [jackson (b. s.), « The Fence-Breaker and the actio de pastu pecoris in Early Jewish Law », Essays (...)

58En revanche, il ne peut résister au ληστη qu’à condition d’être lui-même armé, et plus fort ou plus habile que lui au maniement des armes. En vertu du contrat de louage de services, on ne peut lui imputer à faute de ne pas avoir défendu le troupeau52. On est alors en présence de la force majeure, et sa responsabilité est alors exonérée. Telle devait être la distinction juridique qui se rencontrait en Palestine dans les contrats de louage de services qui concernaient la garde des troupeaux.

  • 53 celse, lib.digestorum, chez ulpien, lib. 32 ad ed., D. 17, 2, 52, 3 : si pecus aestimatum datum (...)
  • 54 ulpien, lib. 32 ad ed., D. 19, 2, 9, 4 : Imperator Antoninus cum patre, cum grex esset abactus quem (...)

59On retrouve en droit romain la même distinction, qui résulte des conditions identiques dans lesquelles jouait le contrat conclu pour la garde des troupeaux. Celse déclarait que si des voleurs ordinaires, fures, ont enlevé un troupeau, le dommage doit être supporté par celui qui l’a reçu en garde, pour la raison que ce dernier était tenu de la custodia. En revanche, il est exonéré si, en dehors de tout dol et de toute fraude, le troupeau a péri à la suite d’un vol à main armée (latrocinio) ou par l’incendie. On est alors dans un cas de force majeure53. Bien que ces textes visent spécialement le contrat de société, ils s’appliquent par analogie au louage. Et l’empereur Antonin, consulté sur le vol à main armée d’un troupeau de chèvres, répond dans un rescrit que la responsabilité est alors dégagée, s’il n’y a eu aucune fraude54.

  • 55 On sait par exemple qu’on retrouvait dans le droit hittite des dispositions semblables.

60Dans cette deuxième hypothèse, celle de l’attaque humaine, que la parabole ne détaille pas, on retrouve donc le même recours à une notion de responsabilité subjective, sans véritable différence entre les systèmes de droit : la vie pastorale, d’ailleurs obéit à peu près partout aux mêmes usages, face aux mêmes nécessités et aux mêmes dangers55. Mais si le berger salarié, le mercenaire, peut être exonéré de toute responsabilité dans certains cas de fuite, le bon pasteur donnera toujours sa vie pour les brebis, face aux fauves ou aux brigands, et le sens spirituel est clair.

Notes

1 Ce sujet fut traité une première fois par le professeur Dauvillier sous la forme d’une conférence à la XIVe Session Internationale de la Société d’Histoire des Droits de l’Antiquité, à Fribourg-en-Brisgau et Bâle, du 13 au 18 septembre 1959, sous le titre « La parabole du Bon Pasteur et les Droits de l’Antiquité ». Nous reproduisons ici l’article publié sous le même titre dans les Mélanges offerts à Pierre Andrieu-Guitrancourt, L’année canonique, 17, Paris, 1973, p. 269-278, en le complétant par des extraits d’un cours manuscrit de doctorat.

2 Jn 10, 1-16. Sur cette parabole, cf les divers commentaires et en premier lieu lagrange (m. j.), Évangile selon saint Jean, 5e éd., 1936, p. 272-283 ; cf en outre jülicher (a.), Die Gleichnisreden Jesu, 2 vol., Tübingen, 1899-1910 ; dodd (c. h.), The Parables of the Kingdom, Londres, 1935 ; jérémias (j.), Die Gleichnisse Jesu, 7e éd., Göttingen, 1965, trad. française Les paraboles de Jésus, Le Puy-Lyon, 1962.

3 Za 11, 15.

4 [lafont (s.), à propos de selz (g.), « ‘Guter Hirte, Weiser Fürst’. Zur Vorstellung von Macht und zur Macht der Vorstellung im altmesopotamischen Herrschaftsparadigma », AOF 28, 2001/1, p. 8-39, dans « Chroniques, Droits de l’Antiquité, Droits cunéiformes », RHD, 80, 2002, p. 109.]

5 [On retrouve ce thème en Égypte, où Séthi Ier, notamment, est qualifié de pasteur dans une inscription de son temple thébain. Homère qualifie également les rois de « pasteurs des peuples ».]

6 [lafont (s.), « Nouvelles données sur la royauté mésopotamienne », RHD, 73, 1995, p. 473-500 (ici p. 492-493).]

7 [On retrouvera le thème du pastorat plus loin, ch. XVIII, à propos de la primauté de Pierre.]

8 En Palestine, au temps où vivait le Seigneur, on ne procédait pas, dans les troupeaux, à la castration des mâles. Les troupeaux se composaient de brebis, qui donnaient du croît, de la laine et du lait. C’est pour cela qu’il n’est question que de brebis dans les paraboles évangéliques et dans les textes du Nouveau Testament (saint Jean mentionne parfois aussi les agneaux). Les agneaux mâles étaient destinés à être mangés et l’agneau rôti était considéré comme un mets de choix (tel l’agneau pascal). On conservait seulement quelques béliers pour assurer la reproduction. Mais il n’était évidemment pas besoin non plus d’en faire état dans la parabole.

9 1 S 17, 34-35.

10 Sur la faune de la Palestine, bodenheimer (f.), Die Tierwelt Palästinas, Leipzig, 1920 ; The Animals of Palestine, Jérusalem, 1935 ; Animal and Man in Bible Lands, Leyde, 1960.

11 Jg 14, 5-6.

12 Sur ces contrats en général, von bolla (Sibyll), Tiermiethe im Altertum, 1940.

13 [On connaît pour l’époque néo-sumérienne des actes indiquant que le bétail perdu, puis retrouvé, ne doit pas être compensé, ou que le propriétaire d’ânes perdus rembourse la somme perçue pour les animaux égarés puis retrouvés (heimpel (w.), « Meaning 5 of ba-al », NABU 1994/82 ; lafont (b.), NABU 1992/57)].

14 [Sur le salaire du pâtre, westbrook (r.), « The Phrase « His Heart is satisfied » in Ancient Near Eastern Legal Sources », JAOS 111/2, 1991, p. 219-224 : la phrase « son cœur est satisfait » (qu’on trouve dans des sources sumériennes, accadiennes, araméennes et démotiques), sert de preuve anticipée ; le berger, payé d’avance à un taux fixe (CH 264), ne pourra alléguer l’absence ou la modicité du paiement pour dégager sa responsabilité en cas d’inexécution de ses propres obligations.]

15 szlechter (é.), Codex Hammurapi, Rome (Université du Latran), 1977, p. 168. D’après l’édition de driver (g. r.) et miles (j. c.), The Babylonian Laws, Oxford, 1955, II, p. 90-91, on peut traduire : « si, dans un parc, un coup d’un dieu a eu lieu, ou un lion a tué (une bête), le pâtre se purifiera devant le dieu, et le propriétaire du parc acceptera le dommage ».

16 paulus, lib. 34° ad edictum, D 19, 2, 24, 6 : Vis maor, quam Graeci θέου βίαν appellant.

17 szlechter, l. c., p. 170-171, voit dans cette deuxième hypothèse le « cas fortuit », qui serait donc ici distingué de la force majeure.

18 On retrouverait à ce propos la même distinction entre « cas fortuit » et « force majeure » (§ 249, « le dieu l’a frappé »), szlechter, l. c., p. 162-164 ; cf aussi driver et miles, l. c., p. 86-87.

19 Comme pour le caravanier dans le contrat des § 100-103, cf chapitre XIV.

20 Comme le prescrit en revanche le Droit juif, Ex 22, 12 (voir plus loin).

21 Ex 22, 9-14.

22 szlechter, p. 167-170 ; driver et miles, p. 90-91.

23 Le mot pissatum (§ 267) a suscité des controverses d’interprétation. driver et miles traduisaient par « maladie ». é. Szlechter a d’abord proposé de traduire par « perte » (Tablettes juridiques de la Ire dynastie de Babylone conservées au Musée d’Art et d’Histoire de Genève, 2e partie, Paris, 1958, p. 104), puis (dans Codex Hammurapi, 1977, p. 168 et 171) a traduit « la maladie ‘le tournis’ ».

24 driver et miles, p. 90-91 ; szlechter, p. 167-171.

25 driver et miles, Ibid. ; szlechter, p. 168 et 170.

26 La Loi mosaïque (Ex 21, 37) prévoit cinq têtes de gros bétail pour un bœuf, et quatre têtes de petit bétail pour un agneau. Voir infra.

27 szlechter, Tablettes juridiques de la Ire dynastie de Babylone conservées au Musée d’Art et d’Histoire de Genève, p. 97-103 ; Tablettes juridiques et administratives de la IIIe dynastie d’Ur et de la Ire dynastie de Babylone conservées au Musée de l’Université de Manchester et à Cambridge au Musée Fitzwilliam, et à l’institut d’Études Orientales et à l’Institut d’Égyptologie, t. II, Paris, 1963, p. 85- 88.

28 dauvillier (j.), « Le Droit maritime phénicien », RIDA, 3e série, 6, 1959, p. 52- 53.

29 driver et miles, p. 84-85 ; szlechter, Codex Hammurapi, p. 159-161 ; DAUVILLIER, l. c., p. 51-52.

30 [beckman (g.), « Herding and Herdsmen in Hittite Culture », neu (e.) et rüster (c.) éd., Documentum Asiae Minoris Antiquae. Festschrift für H. Otten, 1988, p. 33- 44 (nouvelle interprétation du § 80 du « code hittite »).]

31 Gn 31, 38.

32 Gn 31, 39.

33 Ex 22, 9. Le terme śéh désigne le petit d’une brebis ou d’une chèvre.

34 Ex 22, 12.

35 Am 3, 12.

36 Ex 22, 9. [westbrook (r.), « The Deposit Law of Exodus 22, 6-12 », ZAW 106, 1994, p. 390-403 : dans le contrat de pâture, analysé ici comme un dépôt, est prévu un serment exonératoire pour le dépositaire accusé d’avoir maltraité un animal, et pour le propriétaire accusé d’avoir frauduleusement repris la bête : cas de la « razzia sans témoin ».]

37 Ex 22, 10 ; cf trad. Osty (e.) – Trinquet (j.), éditions Rencontre, s. 1., 1970, ad locum.

38 Ainsi cazelles (h.), Études sur le Code de l’Alliance, Paris, 1946, p. 71.

39 cazelles, l. c., p. 71.

40 Ex 22,11.

41 Ex 22, 13.

42 Ex 22, 14.

43 Cf osty-trinquet, précité ; sic dhorme (e.), Bible de la Pléiade, I, Paris, 1956, p. 240 : « Si la bête était louée, il en est pour sa location ».

44 cazelles, l. c., p. 73. Le bêth qui figure dans le texte indique le prix : c’est un bêth pretii.

45 Ex 21, 37.

46 Babha mesi ’a, VII, 6 (9).

47 Ibid., VII, 7 (11).

48 Ibid., VII, 7 (11).

49 Ibid., VII, 7 (12).

50 Ibid., VII, 7 (12).

51 celse, lib. 7° digestorum (chez ulpien, lib. 31 ad ed., D. 17, 2, 52, 2) et lib. 8° digestorum (chez ulpien, lib. 32 ad ed., D. 19, 2, 9, 5).

52 [jackson (b. s.), « The Fence-Breaker and the actio de pastu pecoris in Early Jewish Law », Essays in Jewish and Comparative Legal History (Studies in Judaism in Late Antiquity, 10), Leyde, 1975, p. 250-267.]

53 celse, lib.digestorum, chez ulpien, lib. 32 ad ed., D. 17, 2, 52, 3 : si pecus aestimatum datum sit et id latrocinio aut incendio perierit, commune damnum est, si nihil dolo aut culpa accident eius, qui aestimatum pecus acceperit : quod si a furibus subreptum sit, proprium eius detrimentum est, quia custodiam praestare debuit, qui aestimatum accepit.

54 ulpien, lib. 32 ad ed., D. 19, 2, 9, 4 : Imperator Antoninus cum patre, cum grex esset abactus quem quis conduxerat, ita rescripsit : « Si capras latrones citra tuam fraudem abegisse probari potest, iudicio locati casum praestare non cogeris ».

55 On sait par exemple qu’on retrouvait dans le droit hittite des dispositions semblables.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2005

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