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Qu'en est-il de la simplification du droit ?

 | 
Frédérique Rueda
, 
Jacqueline Pousson-Petit

Cinquième partie. Simplification, accès au droit et allègement des procédures

Les procédures consultatives face à la simplification

Hafida Belrhali-Bernard

Texte intégral

  • 1 V. cependant P. Deumier, “L’adieu aux commissions administratives consultatives”, RTD civ. 2009, p (...)
  • 2 P.-L. Frier, J. Petit, Précis de droit administratif, Montchrestien, 2008, no 448 et 460 cité in F (...)

1En matière de simplification, les procédures consultatives font figure de mal aimées. Alors que le phénomène de simplification a suscité nombre d’études dans ces divers aspects, la simplification des procédures consultatives constitue une facette marginale à laquelle la doctrine semble plutôt indifférente1. Ce constat est en réalité transposable à la procédure administrative non contentieuse dans son ensemble dont on sait qu’elle ne suscite l’intérêt qu’à travers le prisme du contentieux administratif : savoir comment l’acte administratif unilatéral est élaboré intéresse moins les juristes français que de savoir ce que le juge administratif dit de cet acte. Ainsi, le constat selon lequel “l’acte administratif a été révélé par le contentieux et c’est essentiellement de ce point de vue que la notion est toujours appréhendée” conduit même à définir un tel acte par référence au contrôle du juge administratif, c’est-à-dire comme “l’acte d’une autorité administrative qui peut être attaqué devant le juge administratif’2.

  • 3 Pour un exemple de critique véhémente des procédures consultatives, en matière environnementale, v (...)
  • 4 Les autorités administratives indépendantes font également face à des réductions budgétaires. V. F (...)
  • 5 Sur les critiques formulées à l’encontre des procédures et organes consultatifs, voir le Guide de (...)
  • 6 Y. Jegouzo, “Principe et idéologie de la participation” in Pour un droit commun de l’environnement (...)
  • 7 V. notamment G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, Cujas, 1972.
  • 8 Lors d’un discours à Orange, le 26 septembre 1963, le Général de Gaulle déclare : “Mes chers compa (...)
  • 9 V. “Les “comités Théodule” ignorent la crise”, Le Canard enchaîné, 29 juillet 2009 ; P. Roger, “Le (...)
  • 10 Selon l’article 39 alinéa 5 de la Constitution, “dans les conditions prévues par la loi, le présid (...)
  • 11 V. l’article 69 de la Constitution.

2Les procédures consultatives doivent de plus faire face à des assauts nombreux remettant en cause leur pertinence. Leur sont reprochés la lourdeur et rallongement de la prise de décision administrative, une dilution des responsabilités en raison de la pluralité d’intervenants dans le processus de décision3 ; les coûts de fonctionnement des organes consultatifs sont bien entendu mis en évidence4 ainsi que les risques contentieux en cas de consultation irrégulière5. Pourtant, la consultation était autrefois parée des vertus du dialogue propice au perfectionnement de la décision administrative. À la fin des aimées 1960, la valorisation de l’idée – ou de l’idéologie ?6 – de participation entraîne une multiplication des instances consultatives et des travaux de doctrine relatifs à l’administration consultative7. Le désintérêt ou le discrédit que subissent les organes consultatifs résultent en partie de constats avérés : ces organes sont trop souvent créés dans une pure logique d’annonce (pour sortir d’une situation délicate ou pour enterrer une question du même ordre) et l’on déplore ensuite leur assoupissement ou l’inutilité de leurs travaux. Les organes consultatifs sont perçus alors sous les traits des “comités Théodule”8 qui suscitent plus d’amusement9 que d’intérêt. Cependant, les organes consultatifs les plus éminents ne subissent pas le même sort. La fonction consultative a ainsi été récemment revalorisée pour le Conseil d’Etat et le Conseil économique, social et environnemental : la révision constitutionnelle de 2008 a étendu la fonction consultative du premier aux propositions de loi10 et renforcé le rôle du second11.

  • 12 Loi no 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juille (...)

3Les critiques à l’égard des procédures et organes consultatifs sont autant de justifications avancées à la nécessité d’opérer une simplification en matière consultative. Plus précisément, l’article 2-3° de la loi du 2 juillet 200312 habilite le gouvernement à “simplifier la composition et le fonctionnement des commissions administratives et à réduire leur nombre”. C’est donc l’existence même d’organes consultatifs rattachés à l’administration qui sera affectée par cette réforme, en plus d’une rationalisation en termes de composition et de fonctionnement. Par rapport aux autres aspects de la simplification du droit, la simplification en matière consultative a donc pour originalité d’adopter une dimension institutionnelle.

  • 13 “Un environnement communautaire bien conçu, clair, compréhensible et le plus simple possible est e (...)
  • 14 commission europeenne, Vers une culture renforcée de consultation et de dialogue. Principes généra (...)
  • 15 OCDE, Eliminer la paperasserie. La simplification administrative dans les pays de l’OCDE, 2003, p. (...)
  • 16 V. le site : http://www.berr.gov.uk

4Le contexte de cette réforme mérite d’être précisé. Les travaux de la Commission européenne dans le cadre du programme “Mieux légiférer” visent à améliorer la réglementation des Etats, mais aussi à mieux légiférer au niveau communautaire, pour favoriser notamment l’activité économique13. Dans cette perspective, la Commission européenne formalise précisément les modalités de ses propres consultations14. Dans une perspective économique également, l’OCDE encourage de manière générale les simplifications en matière administrative15. A l’étranger, les procédures consultatives connaissent un renouveau. Le Royaume-Uni, par exemple, s’est doté d’un “code of practice on consultation”16

  • 17 Sur la mesure du coût des procédures administratives, v. E. Marcus, “Deux ans de modernisation de (...)
  • 18 Le groupe de travail sur la simplification des procédures internes à l’Etat mis en place dans le c (...)

5A l’heure où l’on semble crier haro sur les organes consultatifs, il convient de rappeler que la création de ces instances résulte non seulement de la recherche d’une meilleure qualité technique des nonnes élaborées mais aussi de la volonté de faire participer les destinataires des nonnes à leur élaboration. Au-delà de l’efficacité de l’action administrative, les formes de la démocratie administrative sont donc ici en débat. Prévue par des textes de nature législative ou réglementaire, la consultation par l’administration consiste pour celle-ci à recueillir l’avis d’un organe avant de prendre une décision. Cet avis peut être facultatif ou obligatoire et, dans ce dernier cas, un avis conforme peut être exigé. S’il est vrai que consultation rime rarement avec codécision, la démarche consultative permet au moins d’espérer une meilleure acceptabilité de la nonne par les destinataires intéressés et consultés. L’accent mis sur la performance publique dans le cadre de la révision générale des politiques publiques et la rationalité économique17 de cette réforme ne doivent pas dissimuler ces enjeux relatifs à la démocratie participative18.

6L’étude de la simplification des procédures consultatives permet également de souligner un enjeu commun aux différentes démarches de simplification : celui de leur inscription dans le temps. Plus précisément, la simplification des procédures consultatives peut être présentée comme un récit : initiée déjà depuis plusieurs aimées, cette réforme peut être relatée à travers la chronique d’une simplification annoncée (I). Toutefois, les premières échéances atteintes, cette démarche de simplification révèle d’emblée ses limites. Dès lors, à l’instar de toute réforme administrative, la simplification des procédures consultatives apparaît sans doute comme une histoire sans fin (II).

I – CHRONIQUE DE LA SIMPLIFICATION ANNONCÉE DES PROCÉDURES CONSULTATIVES

7Le foisonnement des organes consultatifs a conduit à envisager deux niveaux de simplification : d’une part, la suppression de certains organes a semblé nécessaire (A), ce qui constitue une simplification pour le point moins radicale, d’autre part, pour les organes consultatifs maintenus, une unification de leur régime juridique a été mise en œuvre (B).

A – Une simplification par suppression

8La suppression d’organes consultatifs résulte d’un processus long qui mérite que l’on retrace sa chronologie, depuis la réflexion en amont de la réforme jusqu’aux résultats obtenus.

  • 19 Voir l’article 112 de la loi de finances pour 1996, JO du 31 décembre 1995, p. 19030. Les deux mod (...)
  • 20 V D. Mandelkern, La qualité de la réglementation, La Documentation française, 2003, p. 21 s.
  • 21 En application de l’article 58-2° de la loi organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lo (...)
  • 22 F. Marc et M. Moreigne, Les commissions et instances consultatives ou délibératives placées direct (...)

9La loi de finances pour 1996 instaure l’obligation pour le Gouvernement de présenter chaque aimée au Parlement en annexe au projet de loi de finances un “jaune budgétaire” comportant “la liste de toutes les commissions et instances consultatives et délibératives placées directement auprès du Premier ministre ou des ministres prévues par les textes législatifs ou réglementaires”19. Le simple recensement des organes consultatifs permet d’entrer dans une démarche de simplification par un état des lieux. En 2002, le rapport Mandelkern20 formule plusieurs propositions pour “accroître l’efficacité de la consultation en amont des textes”. Ce rapport ne propose, face au grand nombre d’instances consultatives, ni suppression ni création mais préconise plutôt une rationalisation des procédures. Le recensement des commissions administratives apparaît cependant comme une nécessité et se poursuit donc. En juin 2003, une étude réalisée à la demande du Premier ministre par le Secrétariat général du gouvernement recense les “organismes rattachés au Premier ministre”. Puis, en 2006, le Président de la commission des finances du Sénat charge la Cour des comptes de réaliser une enquête21 sur ces mêmes organismes. La Cour préconise de nouvelles suppressions, une meilleure présentation du jaune budgétaire permettant de disposer d’informations complètes sur les instances consultatives, et analyse le fonctionnement de certaines d’entre elles. En 2007, un rapport d’information22 de la commission des finances du Sénat invite à une rationalisation en la matière.

10Les textes supprimant des organes consultatifs tirent ensuite les conséquences de ces différents travaux soit en faisant disparaître immédiatement des commissions administratives, soit en programmant des suppressions.

  • 23 Ordonnance no 2004-637 du 1er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fo (...)
  • 24 Décret no 2006-665 relatif à la réduction du nombre et à la simplification de la composition de di (...)

11D’une part, l’ordonnance du 1er juillet 2004 supprime des commissions devenues obsolètes et remplace 70 commissions existant au niveau déconcentré par un nombre plus réduit de commissions thématiques auprès des préfets, parfois désignées comme des “commissions pivots”23. Le décret du 7 juin 200624 précise les attributions et les règles de fonctionnement de ces commissions.

  • 25 Décret no 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de (...)

12D’autre part, le décret du 8 juin 200625 – texte remarqué car son article 20 abroge le décret du 28 novembre 1983 modifié concernant les relations entre l’administration et les usagers à compter du 1er juillet 2007 – programme des suppressions. Son article 17 est la disposition centrale de cette réforme. Il prévoit que “les dispositions réglementaires instituant des commissions administratives (...) créées avant la date de publication du présent décret sont abrogées au terme d’un délai de trois ans à compter de cette date”. Autrement dit. si aucun texte ne vient proroger explicitement leur existence, les commissions administratives disparaîtront automatiquement le 8 juin 2009 à minuit ! Le procédé est pour le moins original : choisir une suppression tacite n’est sans doute pas le procédé le plus simple, dans la mesure où le recensement des commissions supprimées n’est pas facilité, mais il est sans doute le plus radical car il oblige le Gouvernement à dresser la liste des commissions maintenues, en laissant les autres disparaître.

  • 26 Article 1er du décret : “Les dispositions du présent décret s’appliquent aux commissions administr (...)
  • 27 Décret no 2009-613 du 4 juin 2009 modifiant le décret no 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la créa (...)

13Le champ d’application du décret du 8 juin 2006 est toutefois restreint : non seulement il ne concerne que les organismes consultatifs créés par voie réglementaire mais, par ailleurs, seules les instances placées auprès des autorités de l’Etat et des établissements publics administratifs de l’Etat sont visées. Sont exclues du champ d’application de ce texte à la fois les autorités administratives indépendantes, les commissions créées par le statut de la fonction publique, par le statut des magistrats et par le statut des militaires, ainsi que les commissions composées exclusivement d’agents de l’Etat et les instances d’étude à caractère temporaire26. Preuve de la complexité de l’œuvre de simplification, le décret du 8 juin 2006 a fait l’objet d’une modification afin d’éviter certains effets qui n’avaient sans doute pas été mesurés. Quatre jours avant l’échéance prévue par ce texte, une modification vient ainsi en restreindre encore le champ d’application. Le décret du 4 juin 200927 allonge en effet la liste des organes exclus. Ainsi, ce texte ne s’applique pas non plus “aux instances d’étude ou d’expertise, ni aux organes créés au sein des établissements publics administratifs de l’Etat ou des services à compétence nationale pour assister leurs autorités compétentes dans l’exercice de leurs missions”. Ces différentes hypothèses qui échappent à la simplification en matière de commissions administratives soulignent la diversité du phénomène consultatif. L’œuvre de simplification ne peut dès lors que se complexifier pour prendre en compte les raisons d’être variées de ces instances.

  • 28 Circulaire du Premier ministre du 8 décembre 2008 relative à la modernisation de la consultation, (...)
  • 29 Voir les décrets no 2009-619 à 2009-635 du 6 juin 2009, JO du 7 juin 2009, textes no 1 à 21.
  • 30 Document disponible sur le site www.performance-publique.gouv.fr
  • 31 Entre 2004 et 2006, 174 commissions ont été supprimées. Cf. F. MARC et M. Moreigne Les commissions (...)
  • 32 La formule de Churchill, “nous sommes envahis par les comités comme les Australiens le sont par le (...)

14Pour préparer l’échéance du 9 juin 2009, pourtant fixée trois ans en amont, une circulaire du Premier ministre du 8 décembre 200828 – soit six mois seulement avant l’échéance – demande aux ministres de faire le point sur les instances à maintenir et celles qui peuvent être supprimées. Quelques jours à peine avant le terme prévu, différents décrets ont, pour les différents ministères, prorogé certaines commissions pour cinq ans ou créer de nouvelles commissions, conformément aux nouvelles règles déterminées par le décret du 8 juin, en fusionnant d’autres29. Il en résulte un nouveau paysage d’instances consultatives plus resserré. Le “jaune budgétaire” annexé au projet de loi de finances pour 201030 permet de constater l’ampleur de ces suppressions. Selon cette liste des “commissions et instances consultatives ou délibératives placées directement auprès du Premier ministre ou des ministres”, 225 suppressions ont eu heu durant l’aimée écoulée31, 719 organes consultatifs32 sont maintenus et 49 suppressions engagées pour l’avenir.

  • 33 V. l’article 6 du décret no 2008-1029 du 9 octobre 2008 modifiant le décret no 84-558 du 4 juillet (...)
  • 34 V. le décret no 2006-260 du 6 mars 2006 portant création du Centre d’analyse stratégique, JO du 7 (...)
  • 35 L’Observatoire de la laïcité a été créé en 2007 mais ne s’est jamais réuni depuis.
  • 36 Par exemple, le Conseil national du paysage ne s’est réuni ni en 2006, ni en 2007 et une seule foi (...)
  • 37 V. le cas du Comité consultatif du secteur financier.
  • 38 Décret no 2009-660 du 10 juin 2009 relatif à l’institution d’une commission professionnelle consul (...)

15L’analyse de ce document permet de formuler plusieurs remarques. Les organes supprimés ont le plus souvent une compétence très spécialisée qui laisse souvent perplexe. Il en va ainsi de la Commission consultative d’acquisition des cartons de tapisserie et de tapis, de la Commission permanente du sport en entreprise, mais encore... du Comité d’orientation pour la simplification du langage administratif et du Conseil d’orientation de la simplification administrative. La simplification a donc elle-même généré la création d’instances consultatives. Parmi les hypothèses de suppression, on notera la disparition plus remarquée du Haut conseil du secteur public33, en raison de la raréfaction des entreprises publiques, et du Commissariat général au Plan, remplacé par le Centre d’analyse stratégique34. Quant aux organes dont la suppression est engagée, certains connaissent déjà une très faible voire une absence totale d’activité35 ; d’autres, dont l’activité est particulièrement réduite, ne sont pas pour autant supprimés36. Dès lors, il ne faut pas surestimer l’économie financière que représente de telles suppressions. Conformément à la volonté des parlementaires le “jaune budgétaire” indique en effet pour chaque organe le coût de son fonctionnement. Or, de nombreux organes consultatifs ne génèrent pas de coût soit parce qu’ils sont inactifs, soit parce que l’administration met à leur disposition les moyens qui leur sont nécessaires. En parallèle, les coûts générés par d’autres instances augmentent37. Par ailleurs, la liste ainsi dressée permet de confirmer que la création d’organes consultatifs est liée aux thèmes privilégiés de l’action publique : la recrudescence d’organes consultatifs en matière de développement durable en témoigne. Enfin, la tentation d’instaurer de nouvelles instances consultatives existe toujours : dès le 10 juin 2009, a été créée une “commission professionnelle consultative des métiers du sport et de l’animation”38.

16Les effets attendus de la simplification menée en matière consultative ne tiennent pas seulement à la réduction du nombre de ces instances. Leur grande diversité suscite également une hétérogénéité de régimes juridiques, d’où un second axe de réforme en faveur de l’unification du régime des procédures consultatives.

B – Une simplification par unification

17Outre la disparition des organes non prorogés, le décret du 8 juin 2006 a également unifié le régime des procédures consultatives, dans les limites de son champ d’application déjà évoqué. Ainsi, il détermine les règles relatives à la création, à la composition et au fonctionnement des commissions administratives à caractère consultatif.

  • 39 Article 2 du décret no 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonct (...)
  • 40 Le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’affirmer cette possibilité dans sa jurisprudence : CE, 1er jui (...)
  • 41 La lettre de mission de la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche à la présidente (...)

18Quant à la création des organes consultatifs, ce texte encadre les possibilités d’instauration de nouvelles commissions. Il prévoit d’abord leur création par décret uniquement. Il impose ensuite de réaliser une étude “permettant notamment de vérifier que la mission impartie à la commission répond à une nécessité et n’est pas susceptible d’être assurée par une commission existante” et précise enfin que cette création ne vaut que pour cinq ans avec une prorogation possible selon les mêmes modalités que la création39. Face à de telles contraintes, les autorités administratives pourront avoir recours à des procédés moins formels : toute autorité administrative a la faculté d’organiser une ou plusieurs réunions pour recueillir les avis de personnes pouvant éclairer la prise de décision ou de constituer un groupe de travail sans passer par un texte40. Ainsi, le “Conseil pour le développement des humanités et des sciences sociales” installé en septembre 2009 constitue une structure consultative temporaire et informelle41.

  • 42 De plus, cet article dispose : “En cas d’urgence, notamment pour l’application d’une loi ou la mis (...)
  • 43 De plus, ce texte consacre également certains usages (la suppléance d’un élu ne peut être assurée (...)

19Quant à la composition et au fonctionnement de ces commissions, sont instaurées des règles communes de suppléance, de vacance, de convocation, d’audition, de vote, de mandat, de quorum... Certaines dispositions ne sont applicables qu’aux instances rendant un avis obligatoire exigé par les textes. En particulier, l’article 15 prévoit : “lorsqu’une commission administrative, (...) doit être obligatoirement consultée sur un projet de loi, de décret ou d’arrêté ministériel réglementaires, son avis est réputé rendu en l’absence d’avis exprès émis par elle dans un délai de cinq semaines à compter de sa saisine”42. Cette disposition permet d’éviter l’un des écueils de la consultation qui est de ralentir excessivement le processus de décision. Il s’agit de la consécration d’une solution jurisprudentielle puisque le Conseil d’Etat a déjà eu l’occasion d’affirmer qu’en l’absence d’avis dans un délai raisonnable, l’autorité compétente peut prendre régulièrement la décision envisagée. De la même manière, l’article 11 du décret du 8 juin 2006 relatif au quorum rejoint une autre solution jurisprudentielle (CE, Ass., 18 avril 1969, Meunié, Rec. p. 208). Le juge administratif avait, par sa jurisprudence, réalisé une simplification en matière consultative qui est ici consacrée par voie réglementaire43.

  • 44 Conseil d’Etat, Rapport public 2008, Tome 1, La Documentation française, 2008, p. 118.

20Malgré la rationalisation réalisée, l’existence de ce décret est, selon le rapport public 2008 du Conseil d’Etat “souvent ignorée par les administrations”44. De plus, alors que la simplification des procédures consultatives a eu le mérite de permettre un recensement, des suppressions d’organes consultatifs et une unification partielle de leur régime, les limites de cette réforme sont d’ores et déjà identifiées. L’échéance de 2009 constitue, en réalité, plutôt une étape de cette réforme qui risque de s’apparenter à une histoire sans fin.

II – LA SIMPLIFICATION DES PROCÉDURES CONSULTATIVES : UNE HISTOIRE SANS FIN ?

  • 45 V. sur ce point la circulaire du Premier ministre du 8 décembre 2008 relative à la modernisation d (...)

21Le champ restreint du décret du 8 juin 2006, excluant notamment les organes prévus par la loi45, et le nombre important d’instances maintenues démontrent le caractère inachevé du processus de simplification des procédures consultatives. Celle-ci pourra donc être poursuivie dans deux directions : vers une réduction du champ des consultations obligatoires (A) et un élargissement des consultations préalables à la décision (B).

A – La réduction du champ des consultations obligatoires

  • 46 Conseil D’Etat, Rapport public 2008, Tome 1, La Documentation française, 2008, p. 55.
  • 47 “Au cours de l’année 2008, les sections administratives du Conseil d’Etat ont dû procéder à un nom (...)
  • 48 Ibid. Par ailleurs, sur les consultations non obligatoires, le Conseil d’Etat souligne : “la tenda (...)
  • 49 Conseil D’Etat, Rapport public 2007, Tome 1, La Documentation française, 2007, p 113.
  • 50 Conseil D’Etat, Rapport public 2008, Tome 1, La Documentation française, 2008, p. 133.

22Les insuffisances de la simplification ainsi menée en matière de consultation sont soulignées par le Conseil d’Etat : “deux ans après l’intervention des deux décrets no 2006-665 et 2006-672 des 7 et 8 juin 2006 (...), les difficultés rencontrées par l’administration, souvent relevées par les sections administratives du Conseil d’Etat, plaident en faveur d’une révision profonde des procédures consultatives”46. Le Conseil d’Etat souligne en particulier l’incertitude fiée au champ de compétence des commissions consultatives. En effet, les dispositions instituant des consultations obligatoires, si elles sont rédigées en termes généraux, soulèvent des difficultés. Elles prévoient trop souvent la consultation d’un organe “pour tout projet de texte” en telle ou telle matière. Par conséquent, les formations administratives du Conseil d’Etat doivent procéder à des disjonctions pour distinguer au sein des textes préparés par l’administration celles des dispositions qui auraient dû donner fieu à consultation47. Afin de lutter contre les consultations superflues, les sections administratives recherchent un équilibre dans l’interprétation des textes, quant au caractère obligatoire ou non de la consultation, pour délimiter elles-mêmes le champ de l’obligation de consultation lorsqu’elle est prévue en des termes ambigus48. La Section sociale du Conseil d’Etat insiste en conséquence sur la nécessité d’une action préventive de l’administration et du Conseil d’Etat lui-même lorsqu’un décret institue une consultation obligatoire49. Le Conseil d’Etat peut en effet, lorsqu’il est consulté sur un tel décret, conseiller au Gouvernement de limiter la consultation exigée à un champ restreint. La Section sociale souligne également un paradoxe : les pouvoirs publics multiplient les hypothèses de consultations obligatoires, “parfois jusqu’à l’excès”50, alors que l’administration peine à réaliser de manière satisfaisante les consultations existantes et les effectue dans des délais très resserrés. Une réduction du champ des consultations obligatoires permettrait de contenir celles-ci aux hypothèses indispensables, allégerait la prise de décision et limiterait les risques contentieux. Elle requiert nécessairement une meilleure rédaction des textes selon les principes du Guide de légistique sur cette question, fine véritable simplification en matière consultative nécessite donc à la fois des changements institutionnels et procéduraux mais également de meilleures pratiques en terme de qualité rédactionnelle des textes organisant les consultations.

  • 51 V. l’annulation par le Conseil d’Etat du décret relatif aux pôles de l’instruction et le vice dans (...)

23Ces préconisations du Conseil d’Etat témoignent de son rôle particulier en matière consultative. Placé au bout de la chaîne des consultations lorsque son avis est exigé, il dispose d’une vue d’ensemble sur le phénomène consultatif pratiqué par l’administration centrale. Ses formations administratives ne sont en effet saisies qu’une fois les autres consultations réalisées. Dans ce cadre, le Conseil d’Etat veille au respect de la compétence des organes consultatifs et rappelle les règles applicables en la matière à l’administration (ce qu’il fait également dans sa fonction contentieuse). De plus, il tente d’endiguer la manie consultative, conscient notamment du risque contentieux encouru lorsque des consultations obligatoires sont prévues par des textes réglementaires51.

  • 52 “Un décret en Conseil d’Etat s’impose, d’une part, lorsque s’agissant d’édicter les dispositions r (...)
  • 53 Commission supérieure de codification, Dix-huitième rapport annuel 2007, La Documentation français (...)

24Cette réduction des consultations obligatoires s’applique d’ailleurs au Conseil d’Etat lui-même. En effet, une réduction du champ des décrets en Conseil d’Etat est à l’étude. Le dix-huitième rapport annuel de la Commission supérieure de codification souligne les incohérences dans le partage entre décrets en Conseil d’Etat et décrets simples. La Commission précise qu’un trop grand nombre de dispositions relèvent actuellement du décret en Conseil d’Etat, sans véritable nécessité juridique, et rappelle dans quels cas un tel décret s’impose52. A partir de ces critères, elle procède à des remises en ordre en transférant des dispositions de la compétence du décret en Conseil d’Etat à celle du décret simple au sein du Code du travail ou du Code de l’organisation judiciaire. Néanmoins, ne pouvant procéder elle-même à une rationalisation systématique des parties réglementaires des codes, “afin de respecter notamment les renvois exprès de la loi à des décrets en Conseil d’Etat”53, la Commission supérieure de codification annonce l’instauration d’un groupe de travail sur cette question.

25La simplification en matière consultative conduira donc certainement à une réduction des cas de consultation obligatoire. En contrepartie, de nouvelles formes élargies de consultations préalables à la prise de décision pourraient être utilisées.

B – L’élargissement des consultations préalables

  • 54 Sur le débat public national sur les nanotechnologies, v. P. Le Hir, “Nanoproduits : “Informer, éc (...)
  • 55 V. A. Chemin, “Bioéthique : la parole aux citoyens”, Le Monde, 12 juin 2009.
  • 56 http://simplifionslaloi.assemblee-nationale.fr/
  • 57 L. Van Eeckhout, “Identité nationale : afflux de messages... parfois épineux”, Le Monde, 13 novemb (...)
  • 58 H. Kempf, “Un exercice de démocratie mondiale”, Le Monde, 29 septembre 2009.

26Les consultations du public sont dans l’air du temp. Débats publics54, Grenelles, forums et jurys citoyens, consultations sur internet ou par courriel se multiplient, sur des sujets et à des niveaux divers, comme en attestent quelques exemples. En France, pour la préparation de la révision des lois de bioéthique, trois jurys citoyens ont été associés aux Etats généraux de la bioéthique en juin 200955, sur le modèle danois. La simplification du droit a elle-même fait l’objet d’une consultation en ligne56. Suscitant de nombreux débats sur son objet et ses modalités, le débat sur l’identité nationale a en partie été développé sur internet57. Au niveau international, la technique mise au point par l’Office danois de la Technologie (Teknologiradet) a permis d’organiser le premier Forum des citoyens sur le changement climatique simultanément dans 38 pays pour recueillir les recommandations formulées lors de discussions tenues en une même journée58. Ces consultations d’un nouveau type symbolisent-elles le dépassement à la fois de la démocratie représentative, de la technocratie et des experts ? Après avoir valorisé les organes consultatifs depuis les aimées 1960, la démocratie participative semble aujourd’hui les contourner pour faire primer une expression directe des personnes intéressées.

  • 59 J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français, La Documentation française, 2009 (...)
  • 60 Conseil d’État, Rapport public 2009, Tome 1, La Documentation française, 2009, p. 56.
  • 61 JO du 10 décembre 2008, p. 18777.

27En matière administrative, l’engouement pour l’élargissement des consultations préalables se vérifie également. Des consultations ouvertes sont privilégiées au détriment des consultations institutionnelles. Organisées sans qu’aucun texte n’indique précisément qui consulter ni les conditions de la consultation, elles permettent aux autorités administratives de disposer d’une grande liberté dans leur organisation. Selon le rapport Warsmann, la meilleure acceptabilité de la nonne par ses destinataires reste un atout majeur de la consultation, à condition de repenser les modalités de celle-ci. Ce rapport envisage des consultations ouvertes venant se substituer aux multiples consultations obligatoires59. Plus précisément, il s’agirait, dans un premier temps, de recueillir l’avis des citoyens sur un projet de réglementation puis, dans un second temps, une consultation sur les dispositions précises du texte pourrait avoir lieu en restreignant le public auquel elle s’adresse. Le Conseil d’Etat se prononce également en faveur des consultations ouvertes60. La circulaire du Premier ministre du 8 décembre 2008 relative à la modernisation de la consultation a précisément souligné que “les nouvelles pratiques sociales et les technologies de l’information permettent désormais d’organiser consultations et concertations sans nécessairement recourir à la création d’instances administratives, conseils ou commissions”61.

  • 62 D. Mandelkern, La qualité de la réglementation, La Documentation française, 2003, p. 8 ; J.-L. War (...)
  • 63 Sur la procédure administrative non contentieuse aux Etats-Unis, v. G. Houillon, “Jean Rivero. Dém (...)
  • 64 B. Lasserre, Pour une meilleure qualité de la réglementation, La Documentation française, 2004, p. (...)
  • 65 Le rapport Warsmann souligne que l’OCDE et l’Union européenne mettent l’accent, en matière de cons (...)
  • 66 http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/index_fr.htm
  • 67 V. J.-B. Auby, “Nouvelles de la démocratie administrative”, Droit administratif, 2010, no 4, p. 1.

28La notion anglo-saxonne de “compliance” est l’une des sources d’inspiration de ces techniques de consultations ouvertes. Elle qualifie “le respect spontané du droit par les usagers, mais implique également une forte prise en compte de l’usager dans l’édiction de la règle de droit”62. Les pratiques anglo-saxonnes de consultations non institutionnelles sont citées comme références. Au Royaume-Uni, le Better Régulation Executive a publié un “code of practice on consultation” qui précise les principes à respecter pour l’organisation de consultations ouvertes (avec mise en ligne et délai d’au moins 12 semaines à respecter). Aux Etats-Unis, les projets de réglementation figurent sur le site internet de l’Office of Management and Budget63 et au Canada les projets sont publiés dans la “Gazette du Canada”, équivalent canadien du Journal officiel64. Une autre source d’influence résulte des pratiques de la Commission européenne65 qui a recours notamment aux livres blancs et livres verts ainsi qu’aux consultations en ligne recensées sur un site internet consacré au point de vue des citoyens sur l’Europe66. Le développement de formes de consultation permises par les nouvelles technologies dépasse ainsi la logique de simplification. Ces procédés laissent entrevoir une éventuelle globalisation en matière de procédure administrative contentieuse, ou du moins une influence des sources internationales et de droit comparé67.

  • 68 V. le communiqué de presse du Ministère de l’Economie du 8 juin 2009.

29La mise en œuvre de ces consultations d’un nouveau type a déjà débuté en France. Ainsi, le Livre blanc sur l’avenir de la Fonction publique remis le 17 avril 2008 est l’aboutissement d’un débat national ayant donné lieu à diverses réunions publiques et à une consultation en ligne. Les consultations sur internet se multiplient qu’il s’agisse par exemple, en 2006, pour l’Autorité des marchés financiers d’améliorer ses méthodes de régulation, ou, en 2009, de proposer aux acheteurs publics de faire part de leurs observations par courriel sur certaines modifications du Code des marchés publics68, de recueillir les observations des parties intéressées par les textes d’application de la loi de développement et de modernisation des services touristiques ou encore de consulter les enseignants-chercheurs sur la stratégie nationale de recherche et d’innovation.

  • 69 Telle qu’adoptée par l’Assemblée nationale le 1er décembre 2009, cette disposition prévoit : “Lors (...)
  • 70 L. Blondiaux, Le nouvel esprit de la démocratie, Seuil, 2008, V. aussi Y. Sintomer, Le pouvoir au (...)

30D’abord utilisés de manière informelle, ces procédés dorment lieu à la construction d’un encadrement juridique. Dans le prolongement du rapport Warsmann, la proposition de loi de simplification et d’amélioration de la qualité du droit, adoptée en première lecture par l’Assemblée nationale le 1er décembre 2009, régit les consultations sur internet préalables à l’édiction de mesures réglementaires : celles-ci pourront se substituer aux consultations de commissions rendues obligatoires en application de dispositions législatives ou réglementaires. Ainsi, les consultations institutionnelles seraient concurrencées par ces consultations ouvertes. L’objectif de réduction des consultations obligatoires rejoint l’élargissement des consultations préalables. En revanche, demeureraient obligatoires “les consultations concernant une autorité administrative indépendante, celles qui requièrent un avis conforme, celles qui concernent l’exercice d’une liberté publique, qui constituent une garantie d’une exigence constitutionnelle, celles qui traduisent un pouvoir de proposition et celles mettant en œuvre le principe de participation”69. On retrouve à travers ces exceptions la prise en compte de la diversité du phénomène consultatif ; d’autres enjeux, qu’il s’agisse de l’exercice des libertés ou du principe de participation, viennent tempérer la logique de simplification. De plus, un décret en Conseil d’Etat devrait fixer les conditions d’application de cet article, notamment les modalités d’organisation de la concertation, dont la durée ne pourrait être inférieure à quinze jours. Les débats à l’Assemblée nationale et les précisions apportées par l’avis du Conseil d’Etat, mentionnées dans le rapport de la Commission des lois, font état des interrogations que soulève ce procédé et des limites qui doivent l’entourer. La mise en œuvre des consultations sur internet suscitera sans doute de nouvelles questions. Il ne peut en être autrement s’il s’agit, au-delà de la volonté de simplifier, d’affirmer l’adhésion à un “nouvel esprit de la démocratie”70.

Notes

1 V. cependant P. Deumier, “L’adieu aux commissions administratives consultatives”, RTD civ. 2009, p. 81 et “L’adieu aux commissions consultatives : post-scriptum”, RTD civ. 2009, p. 487.

2 P.-L. Frier, J. Petit, Précis de droit administratif, Montchrestien, 2008, no 448 et 460 cité in F. Melleray, “Les catégories juridiques du droit de l’acte unilatéral et de la procédure administrative non juridictionnelle” in J.-B. Auby (dir.), L’influence du droit européen sur les catégories juridiques du droit public français, Mission de recherche “Droit et Justice”, 2009, p. 487.

3 Pour un exemple de critique véhémente des procédures consultatives, en matière environnementale, voir J.-M. Fevrier, “Plaidoyer pour la cohérence du droit de la protection des milieux naturels” in Pour un droit commun de l’environnement. Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Dalloz, 2007, p. 1087 : “Longtemps, forte de sa légitimité et de sa compétence, l’autorité administrative décidait seule et imposait au nom de l’intérêt général une solution qui était en pratique incontestable. La démystification de l’appareil d’Etat a produit une stratégie de re-légitimation de l’action publique par l’appel croissant à des instances consultatives chargées de donner à la décision publique une assise scientifique et/ou sociétale. Le foisonnement des institutions consultatives présente également l’immense avantage de servir de paravent à la responsabilité politique, pénale et administrative des autorités publiques qui n’assument plus le contenu de leurs actes normatifs. Instrument de dispersion de l’énergie administrative, de dilution des responsabilités, ces instances, auxquels le recours est systématisé, alourdissent le processus de décision tout en troublant sa perception par la société civile”.

4 Les autorités administratives indépendantes font également face à des réductions budgétaires. V. F. Johannes, “Les députés veulent amputer les crédits des autorités indépendantes”, Le Monde, 10 novembre 2009.

5 Sur les critiques formulées à l’encontre des procédures et organes consultatifs, voir le Guide de légistique, disponible sur Légifrance (V.5.2.2 Créer, modifier ou supprimer un organisme à caractère consultatif) ; J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français, La Documentation française, 2009, p. 35.

6 Y. Jegouzo, “Principe et idéologie de la participation” in Pour un droit commun de l’environnement. Mélanges en l’honneur de Michel Prieur, Dalloz, 2007, p. 577.

7 V. notamment G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, Cujas, 1972.

8 Lors d’un discours à Orange, le 26 septembre 1963, le Général de Gaulle déclare : “Mes chers compatriotes, je vous ai parlé de nos problèmes comme on dit. Je l’ai fait en toute simplicité et directement. Je sais bien que la politique présente les choses à sa façon, mais de cela le Général de Gaulle ne s’est jamais beaucoup occupé. L’essentiel pour lui, ce n’est pas ce que peuvent penser le comité Gustave, le comité Théodule, le comité Hippolyte. L’essentiel pour le Général de Gaulle, Président de la République française, c’est ce qui est utile au peuple français, ce que veut, ce que pense le peuple français”. Cité in A. Passeron, De Gaulle parle, 1962-1966 Fayard, 1966, p. 82.

9 V. “Les “comités Théodule” ignorent la crise”, Le Canard enchaîné, 29 juillet 2009 ; P. Roger, “Les 719 “comités” plus ou moins utiles de la République”, Le Monde, 6 novembre 2009.

10 Selon l’article 39 alinéa 5 de la Constitution, “dans les conditions prévues par la loi, le président d’une assemblée peut soumettre pour avis au Conseil d’Etat, avant son examen en commission, une proposition de loi déposée par l’un des membres de cette assemblée, sauf si ce dernier s’y oppose”.

11 V. l’article 69 de la Constitution.

12 Loi no 2003-591 du 2 juillet 2003 habilitant le Gouvernement à simplifier le droit, JO du 3 juillet 2003, p. 11192.

13 “Un environnement communautaire bien conçu, clair, compréhensible et le plus simple possible est essentiel pour préserver le bien-être des citoyens, la santé publique et l’environnement. Parallèlement, il assure un marché équitable sur lequel les entreprises européennes peuvent se livrer à une concurrence véritable (...)”. V. commission europeenne, Mieux légiférer 2006, 14ème Rapport, COM (2007) 286

14 commission europeenne, Vers une culture renforcée de consultation et de dialogue. Principes généraux et normes minimales applicables aux consultations engagées par la Commission avec les parties intéressées, COM (2002) 704.

15 OCDE, Eliminer la paperasserie. La simplification administrative dans les pays de l’OCDE, 2003, p. 3.

16 V. le site : http://www.berr.gov.uk

17 Sur la mesure du coût des procédures administratives, v. E. Marcus, “Deux ans de modernisation de l’Etat”, RFDA 2007, p. 457.

18 Le groupe de travail sur la simplification des procédures internes à l’Etat mis en place dans le cadre de la RGPP et présidé par B. Lasserre a ainsi formulé des propositions en matière d’allègement des procédures consultatives (v. le site www.rgpp.modemisation.gouv.fr). En outre, le rapport d’information no 153 de la commission des affaires culturelles et de l’éducation de l’Assemblée nationale sur “l’optimisation des dépenses publiques et la suppression des structures publiques inutiles”, comporte plusieurs propositions de simplification de l’organigramme des organes consultatifs en matière culturelle (v. rapport de G. D’Ettore, 6 octobre 2009, pp. 12-13).

19 Voir l’article 112 de la loi de finances pour 1996, JO du 31 décembre 1995, p. 19030. Les deux modifications de cette disposition intervenues en 2002 et 2009 ont progressivement précisé les informations dont les parlementaires souhaitaient disposer à propos de ces commissions : “Le Gouvernement présente chaque armée au Parlement, en annexe du projet de loi de finances, la liste de toutes les commissions et instances consultatives ou délibératives placées directement auprès du Premier ministre ou des ministres ou de la Banque de France (modification issue de la loi no 2002-1050 du 6 août 2002, JO du 8 août 2002, p. 13576) prévues par les textes législatifs et réglementaires. Cette liste évalue le coût de fonctionnement de ces organismes en milliers d’euros lors des trois années précédentes, indique le nombre de leurs membres comme le nombre de leurs réunions tenues lors des trois armées précédentes et mentionne les commissions et instances créées ou supprimées dans l’année. Cette liste est complétée par une justification de l’évolution des coûts de fonctionnement (modifications issues de l’article 10 de la loi no 2009-973 du 10 août 2009, JO du 11 août 2009, p. 13296)”.

20 V D. Mandelkern, La qualité de la réglementation, La Documentation française, 2003, p. 21 s.

21 En application de l’article 58-2° de la loi organique no 2001-692 du 1er août 2001 relative aux lois de finances, JO du 2 août 2001 p. 12480.

22 F. Marc et M. Moreigne, Les commissions et instances consultatives ou délibératives placées directement auprès du Premier ministre : une nécessaire rationalisation, Sénat, Rapport d’information no 244, 15 février 2007.

23 Ordonnance no 2004-637 du 1er juillet 2004 relative à la simplification de la composition et du fonctionnement des commissions administratives et à la réduction de leur nombre, JO du 2 juillet 2004, p. 12070. De plus, elle limite la présence de magistrats de l’ordre judiciaire ou de l’ordre administratif aux seuls organes où leur participation est indispensable. V. également le décret no 2006-662 du 7 juin 2006 relatif à la réorganisation, au retrait de magistrats et à la suppression de diverses commissions administratives (JO du 8 juin 2006, p. 8634).

24 Décret no 2006-665 relatif à la réduction du nombre et à la simplification de la composition de diverses commissions administratives, JO du 8 juin 2006, p. 8636. V. E. Marcus, “Deux ans de modernisation de l’Etat”, RFDA 2007, p. 457.

25 Décret no 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif, JO du 9 juin 2006, p. 8706.

26 Article 1er du décret : “Les dispositions du présent décret s’appliquent aux commissions administratives à caractère consultatif, quelle que soit leur dénomination, placées auprès des autorités de l’Etat et des établissements publics administratifs de l’Etat, à l’exception des autorités administratives indépendantes et des commissions créées pour l’application de l’ordonnance du 22 décembre 1958 susvisée, de l’article 9 de la loi du 13 juillet 1983 susvisée et de la loi du 24 mars 2005 sus visée.
Elles ne s’appliquent ni aux commissions administratives à caractère consultatif placées auprès d’une autorité de l’Etat lorsqu’elles sont composées exclusivement d’agents de l’Etat, ni aux instances d’étude à caractère temporaire.”

27 Décret no 2009-613 du 4 juin 2009 modifiant le décret no 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à consul composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif JO du 5 juin 2009, p. 9169.

28 Circulaire du Premier ministre du 8 décembre 2008 relative à la modernisation de la consultation, JO du 10 décembre 2008, p. 18777.

29 Voir les décrets no 2009-619 à 2009-635 du 6 juin 2009, JO du 7 juin 2009, textes no 1 à 21.

30 Document disponible sur le site www.performance-publique.gouv.fr

31 Entre 2004 et 2006, 174 commissions ont été supprimées. Cf. F. MARC et M. Moreigne Les commissions et instances consultatives ou délibératives placées directement auprès du Premier ministre : une nécessaire rationalisation, Sénat, Rapport d’information no 244, 15 février 2007, p. 9.

32 La formule de Churchill, “nous sommes envahis par les comités comme les Australiens le sont par les lapins”, peut donc encore être transposée à la France. Cf. G. Langrod, “Analyse de la notion de consultation” in G. Langrod (dir.), La consultation dans l’administration contemporaine, Cujas, 1972, p. 67. V. les exemples cités in B. Delaunay, M. Le Clainche, L. Rouban, “Chronique de l’administration”, RFAP, no 131, 2009, p. 622.

33 V. l’article 6 du décret no 2008-1029 du 9 octobre 2008 modifiant le décret no 84-558 du 4 juillet 1984 fixant les conditions de désignation des membres du Conseil économique et social, JO du 10 octobre 2008, p. 15553.

34 V. le décret no 2006-260 du 6 mars 2006 portant création du Centre d’analyse stratégique, JO du 7 mars 2006, p. 3399.

35 L’Observatoire de la laïcité a été créé en 2007 mais ne s’est jamais réuni depuis.

36 Par exemple, le Conseil national du paysage ne s’est réuni ni en 2006, ni en 2007 et une seule fois en 2008.

37 V. le cas du Comité consultatif du secteur financier.

38 Décret no 2009-660 du 10 juin 2009 relatif à l’institution d’une commission professionnelle consultative des “métiers du sport et de l’animation” auprès du ministre chargé de la jeunesse et du ministre chargé des sports, JO du 11 juin 2009.

39 Article 2 du décret no 2006-672 du 8 juin 2006 relatif à la création, à la composition et au fonctionnement de commissions administratives à caractère consultatif. Cependant, la limitation dans le temps ne s’applique tri aux commissions dont l’existence résulte d’une disposition législative, tri aux “commissions pivots” créées par l’ordonnance du 1er juillet 2004.

40 Le Conseil d’Etat a eu l’occasion d’affirmer cette possibilité dans sa jurisprudence : CE, 1er juin 1984, Confédération nationale des groupes autonomes de l’enseignement public, cf. Guide de légistique, disponible sur Légifrance (V.5.2.2 Créer, modifier ou supprimer un organisme à caractère consultatif)

41 La lettre de mission de la ministre de l’enseignement supérieur et de la recherche à la présidente de ce conseil précise qu’il est installé pour une durée d’un an. Il s’agit d’une instance consultative informelle. M.-C. Maurel, E. Husson, Pour des sciences humaines et sociales au cœur des universités - Rapport d’étape, La Documentation française, 2010, p. 110.

42 De plus, cet article dispose : “En cas d’urgence, notamment pour l’application d’une loi ou la mise en œuvre d’un règlement, d’une directive ou d’une décision des Communautés européennes ou de l’Union européenne, ce délai peut être fixé à quinze jours par le Premier ministre pour les avis sollicités sur les projets de loi ou de décret ou par le ministre compétent pour les avis sollicités sur les projets d’arrêté.
En cas d’extrême urgence dûment motivée, ce délai peut être fixé à une durée inférieure par l’autorité mentionnée à l’alinéa précédent. La consultation des membres de la commission peut alors intervenir par tout moyen approprié permettant leur identification et leur participation effective à une délibération collégiale.”

43 De plus, ce texte consacre également certains usages (la suppléance d’un élu ne peut être assurée que par un autre élu de la même assemblée et il ne peut y avoir de suppléance pour les membres nommés intuitu personae). Pour une comparaison des dispositions du décret du 8 juin 2006 et de la jurisprudence du Conseil d’Etat sur les procédures consultatives, v. le Guide de légistique, disponible sur Légifrance (V.5.2.2 Créer, modifier ou supprimer un organisme à caractère consultatif)

44 Conseil d’Etat, Rapport public 2008, Tome 1, La Documentation française, 2008, p. 118.

45 V. sur ce point la circulaire du Premier ministre du 8 décembre 2008 relative à la modernisation de la consultation, JO du 10 décembre 2008, p. 18777 et P. Deumier, “L’adieu aux commissions administratives consultatives”, RTD civ., p. 81.

46 Conseil D’Etat, Rapport public 2008, Tome 1, La Documentation française, 2008, p. 55.

47 “Au cours de l’année 2008, les sections administratives du Conseil d’Etat ont dû procéder à un nombre encore trop élevé de disjonctions pour défaut de consultation des organismes compétents. On peut citer à ce titre la disjonction d’une disposition du projet de loi relatif aux contrats de partenariat pour défaut de consultation du comité consultatif de la législation et de la réglementation financières, compétent en vertu de l’article L. 614-2 du code monétaire et financier pour rendre un avis notamment sur tout projet de texte traitant de questions relatives au secteur de l’assurance, alors que le projet modifiait la partie législative du code des assurances et intervenait dans un régime d’assurance. Ce constat est particulièrement flagrant en ce qui concerne les procédures consultatives spécifiques à l’outre-mer”. Conseil d’Etat, Rapport public 2009, Tome 1, La Documentation française, 2009, p. 55.

48 Ibid. Par ailleurs, sur les consultations non obligatoires, le Conseil d’Etat souligne : “la tendance à procéder à des consultations non obligatoires est source d’incertitudes juridiques et de lourdeur administrative. Elle conduit parfois à organiser une véritable “co-gestion” des ministères, qui est de nature à diluer les responsabilités et à faire systématiquement prévaloir des intérêts catégoriels ou sectoriels sur l’intérêt général” et ajoute que “les administrations doivent éviter tout formalisme superflu”. Conseil D’Etat, Rapport public 2007, La Documentation française, Tome 1, p. 97). Le rapport Warsmann précise également : “le régime juridique des consultations facultatives apparaît comme particulièrement contre-productif. Ainsi, en l’état actuel de la jurisprudence, une décision peut être déclarée illégale si un vice de procédure, lors d’une consultation facultative, a exercé une influence sur la décision prise (Conseil d’Etat, 30 octobre 1996, Centre de perfectionnement et de voltige aérienne, Rec. CE, p. 685)”. J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français, La Documentation française, 2009, p. 35. Sur cette hypothèse, v. aussi CE, 24 juillet 2009, Fédération des syndicats SUD des activités postales et de télécommunications, AJDA, 2009, p. 2311.

49 Conseil D’Etat, Rapport public 2007, Tome 1, La Documentation française, 2007, p 113.

50 Conseil D’Etat, Rapport public 2008, Tome 1, La Documentation française, 2008, p. 133.

51 V. l’annulation par le Conseil d’Etat du décret relatif aux pôles de l’instruction et le vice dans la composition du Comité technique paritaire des services judiciaires consulté : CE, 19 décembre 2008, M. Kierzkowski-Chatal et autres, AJDA 2008, p. 2427.

52 “Un décret en Conseil d’Etat s’impose, d’une part, lorsque s’agissant d’édicter les dispositions réglementaires d’application d’une loi celle-ci l’a expressément prévu et, d’autre part, quand un texte a subordonné à un décret en Conseil d’Etat l’édiction d’une disposition dérogeant au régime juridique que ce texte a érigé en règle générale (...). En dehors de ces hypothèses, (...) la répartition entre décrets en Conseil d’Etat et décrets simples devrait être fondée sur les critères suivants. Le recours au décret en Conseil d’Etat est à privilégier lorsqu’il constitue une garantie, lorsqu’il s’agit de poser des critères ou principes constituant le fondement d’un régime juridique ou affectant l’exercice de droits ou encore lorsque les questions juridiques à résoudre sont délicates. En dehors de ces hypothèses, c’est la forme du décret simple qui doit normalement être utilisée, et ce alors même qu’il s’agit de dispositions importantes en pratique”. Commission supérieure DE codification, Dix-huitième rapport annuel 2007, La Documentation française, 2008, p. 13. Un exemple de suppression de l’avis obligatoire du Conseil d’Etat concerne l’organisation de l’administration centrale de chaque ministère en directions générales et en directions. Celle-ci est fixée par décret selon l’article 2 du décret du 5 juin 1987. Depuis l’entrée en vigueur du décret no 2008-208 du 29 février 2008 (JO du 2 mars 2008), la consultation du Conseil d’Etat n’est plus requise, y compris s’il s’agit de modifier un décret d’organisation antérieur pris “le Conseil d’Etat entendu”.

53 Commission supérieure de codification, Dix-huitième rapport annuel 2007, La Documentation française, 2008, p. 14.

54 Sur le débat public national sur les nanotechnologies, v. P. Le Hir, “Nanoproduits : “Informer, écouter, rendre compte””, Le Monde, 19 octobre 2009.

55 V. A. Chemin, “Bioéthique : la parole aux citoyens”, Le Monde, 12 juin 2009.

56 http://simplifionslaloi.assemblee-nationale.fr/

57 L. Van Eeckhout, “Identité nationale : afflux de messages... parfois épineux”, Le Monde, 13 novembre 2009.

58 H. Kempf, “Un exercice de démocratie mondiale”, Le Monde, 29 septembre 2009.

59 J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français, La Documentation française, 2009, p. 37.

60 Conseil d’État, Rapport public 2009, Tome 1, La Documentation française, 2009, p. 56.

61 JO du 10 décembre 2008, p. 18777.

62 D. Mandelkern, La qualité de la réglementation, La Documentation française, 2003, p. 8 ; J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français, La Documentation française, 2009, p. 36.

63 Sur la procédure administrative non contentieuse aux Etats-Unis, v. G. Houillon, “Jean Rivero. Démocratie et administration”, RFDA, 2009, p. 1061.

64 B. Lasserre, Pour une meilleure qualité de la réglementation, La Documentation française, 2004, p. 38 s.

65 Le rapport Warsmann souligne que l’OCDE et l’Union européenne mettent l’accent, en matière de consultation, sur la réalité du dialogue entre les autorités publiques et les parties prenantes et non sur la forme qu’il prend : “de ce point de vue, dans les instances européennes, les règles françaises de consultation passent pour très formelles, pour ne pas dire dépassées”, J.-L. Warsmann, Simplifions nos lois pour guérir un mal français, La Documentation française, 2009, p. 39.

66 http://ec.europa.eu/yourvoice/consultations/index_fr.htm

67 V. J.-B. Auby, “Nouvelles de la démocratie administrative”, Droit administratif, 2010, no 4, p. 1.

68 V. le communiqué de presse du Ministère de l’Economie du 8 juin 2009.

69 Telle qu’adoptée par l’Assemblée nationale le 1er décembre 2009, cette disposition prévoit : “Lorsqu’une autorité administrative est tenue de procéder à la consultation d’une commission consultative préalablement à l’édiction d’un acte réglementaire, à l’exclusion des mesures nominatives, elle peut décider d’organiser une consultation ouverte permettant de recueillir, sur un site internet, les observations des personnes concernées. L’autorité administrative fait connaître par tout moyen les modalités de la consultation.
Au terme de la consultation, elle établit une synthèse des observations qu’elle a recueillies, éventuellement accompagnée d’éléments d’information complémentaires. Cette synthèse est rendue publique.
Cette consultation ouverte se substitue à la consultation obligatoire en application d’une disposition législative ou réglementaire. Les commissions consultatives dont l’avis doit être recueilli en application d’une disposition législative ou réglementaire peuvent faire part de leurs observations dans le cadre de la consultation prévue au présent article. Sans préjudice du dernier alinéa, la décision d’organiser une consultation ouverte vaut saisine des commissions consultatives compétentes.
Demeurent obligatoires les consultations concernant une autorité administrative indépendante, celles qui requièrent un avis conforme, celles qui concernent l’exercice d’une liberté publique, qui constituent une garantie d’une exigence constitutionnelle, celles qui traduisent un pouvoir de proposition et celles mettant en œuvre le principe de participation.
Un décret en Conseil d’Etat fixe les conditions d’application du présent article, notamment les modalités d’organisation de la concertation, dont la durée ne peut être inférieure à quinze jours.” Voir E. Blanc, Rapport sur la proposition de loi de simplification et de clarification du droit, no 2095, Assemblée nationale, 24 novembre 2009, p. 107. Cette proposition de loi est la première soumise pour avis au Conseil d’Etat en application de la loi organique du 15 juin 2009. V. également l’article 33 de cette proposition de loi qui supprime encore des instances consultatives et l’article 35 qui limite les effets contentieux des irrégularités dans la procédure consultative.

70 L. Blondiaux, Le nouvel esprit de la démocratie, Seuil, 2008, V. aussi Y. Sintomer, Le pouvoir au peuple : jurys citoyens, tirage au sort et démocratie participative, La Découverte, 2007 ; P. Rosanvallon, La légitimité démocratique : impartialité, réflexivité, proximité, Seuil, 2008, p. 323 s.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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