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Qu'en est-il de la simplification du droit ?

 | 
Frédérique Rueda
, 
Jacqueline Pousson-Petit

Quatrième partie. La simplification : une approche internationale et européenne

Les deux niveaux du droit : le modèle scandinave de simplification du droit

Jean-Baptiste Pointel

Note de l’auteur

Ce texte a vocation à être une introduction pour un public non familiarisé aux langues Scandinaves. Seules des références en langue française ou anglaise seront signalées. Pour aller plus loin, v. not. les manuels de droit constitutionnel suivants : J. Andernæs, Et A. Fliflet, Statsforfatningen i Norge, 9e éd., Oslo, Universitetforslag, 2004, xviii+459 p. ; J. Nergelius, Svensk Statsrätt, Lund, Studentlitteratur, 2006, 418 p. ; H. Zahle, Dansk forfatningsret, 3e éd. København, Christian Ejlers᾿ Forlag, 2001 : t. 1, Institutioner og regulering, 441 p. et t. 2, Regering, forvaltning og dom, 336 p.

La présente étude concerne la science du droit et non le droit concret. Elle s’appuie sur les discours portés par la doctrine Scandinave sur son propre système juridique. Il s’agit d’une modélisation, laquelle est, par définition, simplificatrice du réel.

Texte intégral

L’auteur tient tout particulièrement à remercier l’Institutt for offentlig rett d’Oslo et le professeur Eivind Smith, ainsi qu’Anne Hélène Robial, pour ses précieux commentaires, et Fanny Cornette, doctorante à l’Université de Rouen, pour sa précieuse relecture. Les opinions exprimées dans cet article n’engagent que leur auteur.

  • 3 Holmes, cité par W. Friedman, Théorie générale du droit, 4e éd., Paris LGDJ, Coll. “Bibliothèque de (...)

1Bien que proclamant l’objectif de simplifier le droit, le codificateur obtient toujours comme résultat une complexification du droit existant. Devant un déluge de règles, les juristes en appellent à des textes mieux rédigés, plus compréhensibles et moins changeants. Des phrases claires, avec des mots généraux exprimant des concepts, tel le Code civil de 1804. Toutefois, l’analyse réaliste de l’interprétation montre que le juge crée le droit. Combinée à l’herméneutique et la théorie analytique du langage, plus une expression serait ouverte, plus le juge est libre dans l’application du droit et ses décisions imprévisibles. Or, comme le souligne Holmes, “Les prophéties sur ce que feront en fait les tribunaux, sans aucune autre prétention, voilà ce que j’entends par le droit.”3 L’application du droit est tout aussi importante que la légistique.

  • 4 A. Watson, Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity, Edinburgh. T.&T. Clark Limited. 1984. pp. 1 (...)
  • 5 Idem, p. 112.

2Cependant, personne ne peut exiger des non-juristes qu’ils connaissent toute la jurisprudence existante. Il est important d’avoir un droit compréhensible à deux niveaux : un “étage” accessible à tous les citoyens, leur offrant les réponses aux problèmes juridiques quotidiens (“Nul n’est censé ignoré la loi”) ; et un second qui s’adresserait aux techniciens du droit, avec un traitement en profondeur. Alan Watson propose donc une loi rédigée sur le modèle d’un code moderne de droit privé et commercial, à laquelle se superposerait un corpus de commentaires produit par des experts juridiques4. Ce niveau contiendrait les interprétations à venir et viserait à nier le pouvoir créateur du juge : “Les décisions judiciaires ne devraient avoir aucune valeur de précédent et ne devraient pas être citées dans les affaires suivantes.”5 De manière surprenante, cette proposition, fondée sur une analyse historique du droit et sur une excellente maîtrise du droit romain, semble s’être manifestée dans la pratique juridique Scandinave.

3Dans les pays nordiques, l’État est présumé bienveillant et le juge doit se conformer à la volonté du législateur. Cette situation surprenante si l’on considère le réalisme Scandinave est en réalité très aisée à comprendre : une norme juridique adoptée par le Parlement est généralement accompagnée d’un avis dans lequel le Parlement clarifie l’objectif de ses mesures et le sens des mots afin de permettre l’orientation sur l’application de la loi. En Suède, ces travaux préparatoires sont souvent parachevés par un avis du Lagråd, le conseil législatif comprenant des membres des cours suprêmes. Les tribunaux nordiques sont perçus comme loyaux, puisque vérifiant “simplement” que le droit est appliqué de manière juste et équitable. Dès lors, le texte de loi est plus intelligible, non surchargé de détails. Tous les compléments et détails sont renvoyés dans les annexes et les travaux préparatoires. Le droit, certes complexe, demeure simple d’accès.

  • 6 L’Islande et la Finlande ne seront pas considérées, ici, comme Scandinaves. D’un point de vue géogr (...)
  • 7 Depuis la réforme de 1974, le Roi suédois ne dispose plus que d’un pouvoir résiduel ; le parti soci (...)
  • 8 Folketing au Danemark, Storting en Norvège et Riksdag en Suède.
  • 9 Tous ont pratiqué le bicamérisme, mais l’ont abandonné assez rapidement. Seul le Parlement norvégie (...)
  • 10 Méthode Sainte-Lagüe modifiée.

4En tout premier heu, il convient de situer le cadre constitutionnel dans lequel vont se tenir les développements suivants. Les pays scandinaves – Danemark, Norvège et Suède6 – présentent une structure commune : une monarchie constitutionnelle ayant adopté un régime parlementaire. Le monarque est cantonné à un rôle symbolique, présentant une seule force morale7. Le parlement8 est monocaméral9, élu par un scrutin proportionnel10. Le régime s’apparente donc au système de Westminster. La source du droit par excellence est, à l’image des pays dits continentaux, la législation. Cependant, tout comme dans les pays de Common law, il n’existe pas de grands codes.

5L’adoption de la loi emprunte une procédure notable dans ces trois pays. Bien qu’elle ne soit pas systématiquement suivie, elle demeure la technique privilégiée. Raymond Legeais en fait une rapide présentation en ces termes :

  • 11 R. Legeais. Grands systèmes de droit contemporains. Approche comparative. 2e éd., Paris. Litec. p.  (...)

“Une technique législative originale et remarquable est suivie le plus souvent. La préparation de la loi est minutieuse, avec intervention de commissions indépendantes, discussions par les corps concernés, publication d’un rapport expliquant et justifiant les choix, envisageant les difficultés d’interprétation éventuelles. L’adoption par le Parlement peut alors se faire très vite, sans qu’il y ait lieu à amendement de dernière minute. Et effectivement, le contentieux de l’interprétation se trouve notablement réduit. On a vu néanmoins des dangers dans la généralisation du recours à une telle technique : en ne lisant que le texte de la loi, le citoyen n’a pas les données loyales qu’il serait démocratiquement et loyalement en droit d’attendre. Plus récemment des textes ont aussi été préparés avec une technique moins lourde (groupe de travail dans le cadre d’un ministère) ; mais on regrette alors moins d’objectivité dans la recherche du “pour et du contre” avant le choix des solutions et les rapports ministériels paraissent à la fois peu consistants et orientés.”11

6En effet, la procédure classique se déroule en six étapes :

  1. L’initiative de la loi : Le Gouvernement est saisi d’un dossier et décide librement s’il y donne suite ou non. Au Danemark, le Folketing peut adopter une résolution obligeant le Gouvernement à proposer un texte. De cette manière, les parlementaires ont la possibilité de reprendre la main. Les parlements norvégien et suédois, s’ils possèdent un droit d’initiative, ne s’en servent que rarement. Dans tous les cas, la question doit être canalisée par le Gouvernement et ne peut être débattue en l’état devant le Parlement.

    • 12 Potentiellement, il est possible que le comité ne soit composé que d’une seule personne.

    L’enquête : Avant de proposer un texte, le Gouvernement convoque un comité d’enquête. Ce dernier aura la lourde tâche de préparer la législation à venir, en produisant un rapport dense analysant à la fois la situation actuelle et les conséquences induites par les propositions. Le comité est indépendant, bien que ses membres12 soient nommés par le Gouvernement. De nombreuses auditions ont lieu, ouvrant le dialogue à la fois avec les partis d’opposition, mais aussi des experts, des représentants de la société civile... À l’issue de son travail, le comité remet un rapport au Gouvernement. Ce rapport est publié par les presses étatiques et est librement disponible sur internet.

  2. La consultation : Le Gouvernement fait circuler ce rapport aux différents organes consultatifs, que ce soient les agences administratives centrales, les collectivités territoriales, mais aussi des autorités non gouvernementales, dont les activités pourraient être affectées par la législation.

    • 13 Si des similitudes peuvent être faites avec l’avis du Conseil d’État français, il faut rappeler que (...)

    La rédaction : Prenant le rapport et les réponses issues de la consultation comme base de travail, un texte législatif est rédigé par le ministère compétent. Ensuite, il est renvoyé au “département juridique” du ministère de la Justice pour un “contrôle technique”. En Suède, le projet de loi est soumis pour avis au Lagråd13.

  3. Le vote : Le projet de loi est soumis au Parlement. La commission permanente adéquate étudie le texte et expose ses recommandations. Des amendements peuvent alors être apportés. Enfin, le projet de loi est soumis au vote et une majorité simple suffit pour les lois “normales”.

  4. La promulgation : Le Gouvernement promulgue formellement la loi, qui est alors publiée dans le Code des Lois

  • 14 Pour d’autres informations sur la coopération nordique, essentiellement dans une optique sociologiq (...)

7Les pays Scandinaves ont formé une organisation internationale, le Conseil nordique, visant, notamment, à travailler en commun sur le droit de ces pays. L’objectif est d’unifier au possible le contenu des législations des pays nordiques. Plusieurs lois sont le produit d’une telle coopération14. Dévier des principes établis en commun par le Conseil nordique ne peut se faire sans de très fortes raisons. De plus, dans les rapports norvégiens, des chapitres sur les législations dans les autres pays Scandinaves sont incontournables, même si le domaine ne relève pas de la coopération.

8Il résulte de ce processus que les lois sont souvent adoptées très rapidement, avec peu d’amendements. Le consensus est recherché au maximum, d’où le recours aux consultations non partisanes. Les mesures controversées sont largement discutées. La réforme de la santé en Suède a ainsi duré plusieurs aimées – malgré les élections et changements de majorité – pour parvenir à l’unanimité lorsqu’elle a enfin été présentée devant le Riksdag. La réforme territoriale de 2007 au Danemark s’est voulue aussi consensuelle que possible. Alors qu’une majorité nette existait, la discussion a été poursuivie pour essayer de rallier tous les partis de l’opposition – sans succès en l’espèce. Les rapports sont très documentés et les projets de loi finement rédigés. Rares sont les lois votées dans l’urgence. Tout aussi rares sont les modifications. Une volonté claire sur des principes de sociétés est exprimée au sein de chaque loi.

9Deux couches de droit apparaissent : l’une exprime la règle juridique de manière laconique, mais dans le langage le plus clair possible ; l’autre, constituée du rapport préalable, développe l’objectif des mesures adoptées, leur logique systémique et, surtout, les différentes interprétations à donner en cas de conflit. La structure préconisée par Alan Watson semble être en place. Il ne reste plus qu’à vérifier si le juge scandinave est “docile”, sans pouvoir créateur.

10Le réalisme juridique est souvent caractérisé par l’affirmation de Holmes : le droit n’est que ce que feront les tribunaux. Toutefois, il est nécessaire de distinguer le réalisme Scandinave de son homologue américain. Rodolfo Sacco propose une présentation somme toute concise :

  • 15 R. Sacco, La comparaison au service de la connaissance juridique, Paris, Economica, 1991, p. 160. P (...)

“Un style Scandinave est né. La loi écrite est considérée comme la source normale du droit et n’est pas soumise à interprétation stricte ; le juge n’est pas lié par le précédent. La rédaction des lois procède par secteurs séparés, et le législateur se laisse diriger par les aspects concrets et pratiques des problèmes ; le juge est enclin à l’interprétation téléologique ; la science est orientée vers des doctrines réalistes.”15

  • 16 Il faut émettre quelques réserves toutefois, dans le cas suédois. Les décisions rendues par le Lagr (...)
  • 17 F. Sterzel, “The Constitution”, in P. Cronhult, F. Sterzel et H. Tiberg (Dir.), Swedish Law, a surv (...)

11Les décisions judiciaires n’ont pas valeur de précédent comme en droit de common law16. Si le travail du législateur est respecté, il ne s’ensuit pas qu’il y a une interprétation stricte des termes de la loi. Les dispositions législatives sont interprétées par le juge de façon systémo-téléologique. La raison juridique tient non à la lettre de la loi, ni à son esprit, mais à son effet. Dès lors, le juge procède à une exégèse du texte en se référant aux travaux préparatoires, c’est-à-dire essentiellement au rapport. Ces documents ont une valeur particulière dans le travail du juge. Eu effet, ils contiennent une analyse de la législation précédente, une présentation de la législation étrangère – renforcée dans le cas où la mesure provient de la coopération nordique, et donc des travaux préparatoires des autres pays ; de même, la construction européenne offre une application des plus variées des dispositions communautaires-, des considérations générales sur le pour et le contre qui peuvent apparaître simultanément dans les solutions aux différents problèmes... Mais surtout s’y trouve une analyse détaillée de chaque disposition avec des commentaires explicatifs pour chacune. Dès lors, le poids accordé aux travaux préparatoires est toujours très important. D’autant plus qu’avant ne soit établie la pratique, tous les acteurs vont se référer à ces textes17.

  • 18 M. Aarbakke et J. Helgesen, “Sources of Law in Norway”, in C. Kourilsky, A. Racz et H. Schàffer (di (...)

12Cette recherche de la volonté du législateur, comme élément prédominant pour le juge, révèle deux éléments : une cause et une conséquence. Tout d’abord, le pouvoir judiciaire, dans les pays nordiques, a refusé de s’immiscer dans les questions politiques et vérifie “simplement” que le droit est appliqué de manière juste et équitable. Sont estimés pondérés les différents facteurs juridiques concernant les affaires traitées par le législateur. Les considérations de poids et de pertinence sont étudiées par les parlementaires dans les travaux préparatoires et la solution est réputée exprimer la volonté populaire. Il y a donc une claire distinction entre l’office du juge et celui des politiques. La conséquence est liée à l’attention portée aux travaux préparatoires. Puisque les tribunaux sont perçus comme étant loyaux, le législateur ne surcharge pas trop ses textes de détails et de réserves visant à encadrer le pouvoir du juge – en vain. Les lois sont donc plus intelligibles. Les détails et considérations pratiques sont renvoyés dans les annexes et travaux préparatoires18.

  • 19 J. Nergelius, “New Tendencies in Modem Nordic Constitutional Doctrine or the Development of Nordic (...)
  • 20 Les travaux de Torstein Eckoff, grand théoricien du droit norvégien, avaient vocation à amener les (...)

13La soumission du juge au législateur correspond à une logique où la loi apparaît comme étant la nonne suprême. Il n’existe pas de forte tradition de droit constitutionnel ou de doctrine constitutionnelle dans les pays nordiques – excepté en Norvège. Le développement de l’État Providence s’est essentiellement fait par la législation et les décisions politiques, rendant le champ disciplinaire du droit constitutionnel (protection des individus des potentielles interventions et violations commises par l’État ou une autorité publique) non pertinent dans le modèle d’État Providence. Ce dernier repose “plutôt sur l’idée que l’État est un acteur bon, un bienfaiteur des citoyens avec un mandat inhérent d’essayer d’améliorer leurs conditions de vie.”19 Dans la doctrine constitutionnelle, seules la souveraineté populaire, la suprématie parlementaire et la règle majoritaire ont été fortement discutées. Elles répondaient aux exigences de la vie politique. Dès lors, le juge, pour conserver un pouvoir légitime, s’est renfermé dans une apparente soumission à la loi. Pourtant, son pouvoir n’en fut pas moindre20. L’entrée dans l’Union européenne du Danemark et de la Suède a perturbé la relation classique du juge avec la loi : les constitutions et le droit international sont plus souvent invoqués. Les conflits de lois avec des nonnes d’un rang supérieur provoquent une désacralisation de la loi dans le discours argumentatif du juge.

14Sans parvenir à une situation idéale comme le souhaiterait Alan Watson, les pays Scandinaves semblent toutefois s’en approcher : les lois sont courtes, simples et claires. Les documents préparatoires permettent aux praticiens de se projeter dans l’avenir sans trop de craintes. En effet, les juges restent assez fidèles à ces travaux lorsqu’ils vérifient la bonne application du droit.

15La légitimité de la loi ne relève plus de son autorité formelle, mais de sa force de conviction et de son effectivité concrète. Faute de quoi, la question de son existence importe peu. Cela explique l’importance des analyses sur la rhétorique juridique qui existe dans les pays Scandinaves – courant qui a pris la relève du réalisme juridique. La rhétorique est à la fois le fondement du discours judiciaire, mais aussi celui du discours législatif. Le législateur doit expliquer sa nonne et non seulement l’imposer. Cette obligation de justification l’amène à révéler clairement les choix politiques. Dès lors, l’arène politique est clairement délimitée. La légistique et la logique déontique développée par Alf Ross et les autres penseurs Scandinaves visent à rédiger en disposition juridique les choix politiques effectués. Le juge se retrouve alors contraint dans une position de contrôle de la légistique et non des choix politiques. Son discours apparaît ainsi logique et non contestable ; sa position en sort renforcée. La loi et la jurisprudence s’épaulent donc mutuellement pour développer un discours cohérent et argumenté, afin d’asseoir une légitimité commune.

16Cette vision pragmatique – c’est-à-dire inscrite dans l’action — et la forte croyance dans la démocratie – la souveraineté populaire est exprimée par son Parlement, où le bien commun est recherché et non l’intérêt d’une seule majorité politique – forment donc les contours de la manière Scandinave d’appréhender la loi et le droit.

Notes

3 Holmes, cité par W. Friedman, Théorie générale du droit, 4e éd., Paris LGDJ, Coll. “Bibliothèque de philosophie du droit”, 1965, pp. 246-47.

4 A. Watson, Sources of Law, Legal Change, and Ambiguity, Edinburgh. T.&T. Clark Limited. 1984. pp. 112-120.

5 Idem, p. 112.

6 L’Islande et la Finlande ne seront pas considérées, ici, comme Scandinaves. D’un point de vue géographique, l’Islande ne se trouve pas sur la péninsule Scandinave ; d’autre part, la Finlande ne pratique pas une langue Scandinave (même si le pays est officiellement bilingue finno-suédois).

7 Depuis la réforme de 1974, le Roi suédois ne dispose plus que d’un pouvoir résiduel ; le parti social-démocrate a alors retiré de son programme l’abolition de la monarchie.

8 Folketing au Danemark, Storting en Norvège et Riksdag en Suède.

9 Tous ont pratiqué le bicamérisme, mais l’ont abandonné assez rapidement. Seul le Parlement norvégien avait conservé ses deux chambres jusqu’aux dernières élections de septembre 2009. Toutefois, il n’y avait qu’une seule élection, les élus se répartissant par la suite dans les deux chambres. En pratique, toutes les lois étaient votées en séance plénière et donc cette division était annihilée. Pour de plus amples développements voir les excellentes présentations en français d’fris Nguyên-Duy (“L’abolition du bicamérisme norvégien”, RDP, no 3, 2008, pp. 921-936) et d’Eivind Smith (“Requiem pour un système “bicaméral” défunt”, in Mel. Francis Delpérée, Bruxelles. Bruylant, 2007, pp. 1441-1452).

10 Méthode Sainte-Lagüe modifiée.

11 R. Legeais. Grands systèmes de droit contemporains. Approche comparative. 2e éd., Paris. Litec. p. 166.

12 Potentiellement, il est possible que le comité ne soit composé que d’une seule personne.

13 Si des similitudes peuvent être faites avec l’avis du Conseil d’État français, il faut rappeler que le Conseil législatif suédois est composé de juges de la Cour suprême et de la Cour administrative suprême. Cela reviendrait davantage à consulter le Tribunal des conflits. Les auteurs y voient un contrôle de constitutionnalité a priori avant même le vote. Pour reprendre les termes anglais, il s’agit d’une judicial preview (en écho au judicial review, souvent traduit par “contrôle de constitutionnalité de la loi a posteriori”). Le Lagråd est appelé à se prononcer sur cinq points : a/ comment se positionne le projet de loi à la constitution et à l’ordre juridique dans son ensemble ; b/ la manière dont les fuîmes dispositions interagissent entre eux ; c/ leur impact sur la sécurité juridique ; d/ si le projet répond effectivement à l’objectif affiché ; e/ les problèmes découlant de l’application de ce projet de loi.

14 Pour d’autres informations sur la coopération nordique, essentiellement dans une optique sociologique d’analyse organisationnelle, V. V. Simoulin, La coopération nordique, Paris, L’Harmattan, 1999, 319 p.

15 R. Sacco, La comparaison au service de la connaissance juridique, Paris, Economica, 1991, p. 160. Pour d’autres développements, v. les excellentes notices d’Enrico Pattaro (“Réalisme – II. Réalisme juridique Scandinave”, (trad.. D. Nazet-Allouche), in A., André-Jean et ali (Dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, 2e éd., LGDJ, Paris, 1993, pp. 510-513) et d’Éric Millard (“Réalisme”, in D. Alland et S. Rials (Dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Paris, PUF, 2003, pp. 2197-1299).

16 Il faut émettre quelques réserves toutefois, dans le cas suédois. Les décisions rendues par le Lagrâd sont, matériellement, des jugements préalables, bien que formellement, il ne s’agisse que d’avis.

17 F. Sterzel, “The Constitution”, in P. Cronhult, F. Sterzel et H. Tiberg (Dir.), Swedish Law, a survey, Stockholm, Juristförlaget, 1994, p. 55.

18 M. Aarbakke et J. Helgesen, “Sources of Law in Norway”, in C. Kourilsky, A. Racz et H. Schàffer (dir.), The sources of law. A comparative empirical study, Budapest. Akademiai Kiado. 1982. pp. 208-209.

19 J. Nergelius, “New Tendencies in Modem Nordic Constitutional Doctrine or the Development of Nordic Constitutional Law. Introduction and General Background”, Scandinavian Studies in Law, 52. 2007. pp. 11-12.

20 Les travaux de Torstein Eckoff, grand théoricien du droit norvégien, avaient vocation à amener les juges à expliquer leur raisonnement et justifier davantage leur décision. La question du pouvoir des juges est aussi une question importante malgré ce qu’il peut sembler au premier abord.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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