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Qu'en est-il de la simplification du droit ?

 | 
Frédérique Rueda
, 
Jacqueline Pousson-Petit

Troisième partie. Table ronde. Simplification et protection des personnes : patients, consommateurs et salariés

L’intérêt supérieur de l’enfant : vecteur de simplification ou de déstructuration du droit de la famille en Europe ?

Jacqueline Pousson-Petit

Texte intégral

1Clé de voûte de tous les droits de la famille en Europe, l’intérêt de l’enfant soulève cependant beaucoup d’interrogations.

2S’agit-il d’une notion, d’un concept, d’un principe, transsystémiques c’est-à-dire favorables à l’harmonisation internationale et européenne et à la simplification du droit ou au contraire est-il tellement polysémique qu’il perturbe les ordres juridiques européens ?

3L’objet de cette contribution est de tenter de dégager quelques pistes de réflexion voire peut-être d’apporter des éléments de réponse dans la meilleure des hypothèses.

4Déjà en 1804 l’“avantage de l’enfant” était présent dans l’article 302 du Code civil. Ce dernier prévoyait qu’après le divorce les enfants devaient être confiés “à l’époux qui a obtenu le divorce” c’est-à-dire à l’époux innocent.

  • 1 J. Carbonnier, Droit civil, 2 la famille, l’enfant, le couple, Thémis, PUF, 1999, p. 83.

5Le texte ajoutait cependant une dérogation : “pour le plus grand avantage des enfants, le juge pouvait les confier soit à l’époux fautif, soit à une tierce personne”1.

  • 2 M.S. Dupont-Bouchat, "L’intérêt de l’enfant, approche historique” in Droit et intérêt, vol. 3, Fac (...)

6De nombreux auteurs ont essayé de définir cet intérêt2.

  • 3 Ronfani, “L’interesse del minore, dato assiomatico o nozione magica ?”, Sociologia del diritto, 19 (...)

7Leur constat était unanime : subjective, évolutive, variable selon les lieux et les époques, plurielle et relative cette notion cadre au contenu indéterminé était à la fois “magique” et pernicieuse3. A l’heure actuelle de nouvelles problématiques apparaissent et accroissent la confusion et la perplexité ambiantes.

8Une première question se pose. L’intérêt de l’enfant est-il une notion ou un concept juridiques ?

9Si l’on se réfère au dictionnaire de l’Académie française la définition de la notion est la suivante : 1) représentation que l’esprit se forme d’un objet de connaissance, idée générale et abstraite : concept. 2) Connaissance immédiate, conscience que l’on a intuitivement de quelque chose. 3) Connaissance élémentaire acquise en quelque domaine. Malgré cela, certains auteurs se sont risqués à opposer les notions aux concepts.

  • 4 X. Bioy “Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction...”, in Les(...)

10“La notion serait le résultat, le fruit d’un processus d’induction, de décantation, de rationalisation du réel alors que le concept serait quelque chose de “tout fait”, de déjà là, un objet a priori de la pensée, ayant sa cohérence hors du réel”4. Le concept permettrait de dépasser un certain “localisme” des notions et de trouver une connaissance unifiée. Qu’en est-il de l’intérêt de l’enfant ?

  • 5 Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, Dalloz, 2008, p. 45, no 81.
  • 6 S. Caudal, Avant propos, Les principes en droit, Economica, 2008, p. 4.

11Il fait l’objet de deux approches complémentaires mais distinctes. La première est abstraite, générale car applicable à l’ensemble des enfants. La seconde est concrète et correspond à une appréciation d’une situation déterminée et précise5. Il serait par conséquent a priori à la fois un concept et une notion. Mais le concept implique un consensus. Or même dans son aspect abstrait l’intérêt de l’enfant est au niveau européen très controversé si l’on songe par exemple à l’homoparentalité ou à la maternité de substitution. Le caractère imprécis, évolutif, variable de cet intérêt en fait en outre une notion juridique peu transposable d’un système à un autre même si elle semble commune à tous les droits. Mais par le biais du principe de la primauté de l’intérêt supérieur de l’enfant ne pourrait-on pas assurer une certaine homogénéité juridique européenne ? L’intérêt de l’enfant est en effet également un principe supra-légal, international et européen, en d’autres termes une norme juridique6.

12L’article 3 de la Convention internationale sur les droits de l’enfant prévoit que toute décision relative à l’enfant doit être fondée sur l’intérêt supérieur de ce dernier. La référence à l’intérêt supérieur de l’enfant traduit de l’expression anglaise “the best interest” accentue le subjectivisme de la notion et du principe.

  • 7 Art. 24. Droits de l’enfant
    Art. 24-2. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient acco (...)

13Le principe est repris par le deuxième alinéa de l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux7. Il est d’ailleurs souvent associé aux droits de l’enfant.

14La CEDH se réfère depuis longtemps à la CIDE et à d’autres conventions internationales.

  • 8 Aj. fam, 2008, p. 83.

15Dans l’arrêt du 6 décembre 2007, Mamousseau et Washington c/France elle tente de préciser la notion d’intérêt supérieur de l’enfant dont elle souhaite “qu’il soit constamment interprété de manière cohérente, quelle que soit la convention internationale invoquée”8.

  • 9 Rev. trim. dr. familial. 2008, 3, p. 960.

16Le 17 juillet 2008, dans une affaire relative à un enlèvement international d’enfants, elle détermine les obligations des autorités nationales. “Il leur faut tenir compte des intérêts et des droits et libertés de l’ensemble des acteurs et notamment des intérêts supérieurs de l’enfant et des droits que lui reconnaît l’article 8 de la convention”9.

17De son côté la CJCE, le 11 juillet 2008. affirme que le Règlement "Bruxelles II bis” complète la Convention de la Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants tout en prévalant sur celle-ci et poursuit un objectif commun de protection des droits fondamentaux de l’enfant, tels qu’énoncés à l’article 24 de la Charte des droits fondamentaux de l’Union européenne. La protection de l’intérêt supérieur de l’enfant doit prévaloir sur le principe de confiance mutuelle qui constitue l’un des objectifs du règlement”.

  • 10 Rev. trim. dr. familial. 2008, 3, p. 971.
  • 11 Aj. fam, 2008, p. 83.

18Déjà, le 14 février 2008. la CJCE invoquait la CIDE10 (art. 17) et la Charte des droits fondamentaux (art.24) pour affirmer que la protection de l’enfant constituait un intérêt légitime de nature à justifier en principe une restriction à une liberté fondamentale garantie par le traité CE, telle que la libre circulation des marchandises, en l’espèce la libre circulation de vidéogrammes11.

19L’intérêt supérieur de l’enfant est donc un principe prédominant l’emportant sur les droits d’autres personnes voire sur des droits fondamentaux. Il est un facteur de mutation des normes juridiques (§ 1). Mais il est aussi une cause d’altération des ordres juridiques (§ II). En d’autres termes il est intrinsèquement antinomique.

I – L’INTÉRÊT SUPÉRIEUR DE L’ENFANT, SOURCE DE MÉTAMORPHOSE DES DROITS DE LA FAMILLE EN EUROPE

20Ce principe a provoqué une série de réformes dans tous les pays européens. Si certaines ont eu des répercussions bénéfiques, d’autres sont plus contestables car l’intérêt de l’enfant n’a été souvent qu’un masque camouflant les volontés des adultes et il a été à l’origine de nombreux dérapages.

21Par ailleurs des préoccupations sécuritaires sont aujourd’hui prioritaires et occultent les droits de l’enfant et son intérêt (A).

22En second lieu, les approches des droits ne sont pas identiques.

23Ils ont une vision divergente de l’intérêt abstrait de l’enfant et de l’ordre public familial. Ces contradictions engendrent des situations juridiques bancales (B).

A – Une évolution paradoxale des droits de la famille ou la convergence entre les traditions juridiques

24Si l’intérêt de l’enfant a suscité une dynamique réelle et est donc synonyme de progrès, son utilisation a été parfois détournée et a abouti à des résultats déplorables.

1) L’évolution positive

25Une tendance générale se dégage : les droits sont beaucoup plus démocratiques et assurent une égalité entre les filiations et entre les sexes. Une certaine liberté est reconnue en matière de sexualité : un pluralisme des couples et des familles a été consacré par les ordres juridiques grâce à l’intérêt de l’enfant.

26L’égalité des filiations est un principe fondamental proclamé de façon générale par la Convention européenne des Droits de l’Homme (art. 14) et de façon spéciale par la Convention de New York (art.2). La jurisprudence de la CEDH est à ce sujet très florissante, qu’il s’agisse de l’arrêt Marckx, de la décision Kroon ou de l’arrêt Mazurek. Suite à de nombreuses condamnations les Etats ont modifié leur législation : l’intérêt de l’enfant ne devait pas être sacrifié à l’institution matrimoniale. Tous les modes d’établissement de la filiation devaient être placés sur un pied d’égalité.

27L’Allemagne (loi du 16 décembre 1997), les Pays-Bas (loi du 24 décembre 1997), la Belgique (loi du 31 mars 1987 ; loi du 1er juillet 2006) ont réformé leur droit de la filiation de même que la France (ordonnance du 4 juillet 2005 ; loi du 16 janvier 2009) afin de se conformer au droit européen.

28La terminologie a été corrigée. Les termes de légitime, de naturel ont été abrogés. L’intérêt de l’enfant a par conséquent introduit la notion juridique de couple ainsi que le pluralisme de ses formes, (concubinage, partenariat, mariage). Il a ainsi participé au déclin de l’institution matrimoniale et à la reconnaissance de la liberté sexuelle.

  • 12 J. Pousson-Petit, “Troisième millénaire : évolution ou révolution du droit des personnes et de la (...)
  • 13 B. Feuillet-Liger, Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Bruxelle (...)

29De même la plupart des lois récentes en Europe accroissent les droits des pères biologiques ou des géniteurs en leur permettant d’établir leur paternité après avoir contesté celle du père légal12. Mais cette assimilation de l’intérêt de l’enfant à la vérité biologique comporte toutefois des limites dans de nombreux droits en cas d’inceste ou de PMA hétérologue : la filiation de l’enfant ne peut être établie. En revanche l’anonymat privant l’enfant du droit de connaître ses origines est de plus en plus contesté qu’il s’agisse des PMA hétérologues, des adoptions ou des accouchements sous x bien que dans certains pays dont la France on constate encore des résistances13.

30L’intérêt de l’enfant implique aussi l’autorité parentale conjointe, égalitaire, y compris après la séparation du couple. L’enfant a droit à ses deux parents. Il ne peut en être privé qu’en cas de danger.

31Même dans cette hypothèse les relations avec ses parents défaillants doivent être maintenues dans la mesure du possible. Le schéma de base est évidemment enrichi et modifié par des données supplémentaires et par de nouveaux concepts ou notions.

32En effet la parentalité sociale tend, grâce à l’intérêt de l’enfant, à conférer des droits à des tiers comme aux beaux-parents, aux quasi-beaux-parents, aux parents nourriciers et aux parents homosexuels.

33Cette notion de parentalité sociale à l’origine du pluralisme des familles connaît cependant encore un sort variable, elle est plus ou moins ignorée par quelques droits dont le droit français.

34Sur ce plan, une étude comparative est extrêmement instructive et enrichissante.

35On réalise, suite à cet examen, que l’émergence de la notion a été progressive.

36Dans un premier temps elle était noyée dans de multiples hypothèses auxquelles correspondaient des statuts distincts et variables.

37Dans un second temps elle a été perçue comme une notion autonome susceptible de constituer un complément de la parenté biologique, voire une alternative à l’adoption.

38La première famille reconnue par les droits grâce à la notion a été la famille nourricière.

39Le droit suisse en a été le berceau. Une loi du 25 juin 1976 a prévu dans le Code civil une série de droits consentis aux parents nourriciers.

40Selon l’article 294 du Code civil ils ont droit à être rémunérés.

41Dans la vie quotidienne et en cas d’urgence les parents nourriciers représentent les parents d’origine. En revanche, les grandes orientations concernant la vie du mineur sont prises par les parents d’origine (art. 300). Les parents nourriciers peuvent s’opposer au retrait de l’enfant lorsque le placement est de longue durée et quand l’intérêt de l’enfant impose son maintien dans cette nouvelle famille de substitution. Le tribunal doit trancher les conflits et l’enfant doit être entendu. Le droit suisse a servi de modèle à la Recommandation européenne du 20 mars 1987 et à de nombreux droits à l’instar des droits allemand, grec et néerlandais.

  • 14 L’enfant et les familles nourricières en droit comparé, Presses de l’Université des sciences socia (...)

42Mais d’autres droits dont les droits français et belge nient l’existence de cette nouvelle famille et utilisent l’expression de familles d’accueil, simples alternatives au placement dans un foyer et non à l’adoption14.

43La famille recomposée a été aussi consacrée par le biais de cette notion notamment aux Pays-Bas et en Grande-Bretagne.

44Aux Pays-Bas, le beau-parent ou le quasi-beau-parent peuvent devenir des parents légaux adoptifs mais à défaut, le partage des responsabilités parentales entre un parent et un non-parent est autorisé depuis une loi du 30 octobre 1997 à certaines conditions.

  • 15 Art. 75 al. 2 de la loi de 2004 modifiant l’art. 4 A du Children Act de 1989.

45De même en Grande-Bretagne le conjoint ou le partenaire enregistré d’un des parents ont la qualité de beaux-parents. La responsabilité conjointe leur est attribuée s’ils en font la demande15.

46Même après la rupture de la famille recomposée l’ex-conjoint est tenu de fournir des aliments à l’enfant d’un premier lit qu’il a considéré en son temps comme “l’enfant de sa famille”.

  • 16 Le rapport Leonetti, le 7 octobre 2009, a évalué l’avant-projet de loi sur l’autorité parentale et (...)

47En droit néerlandais, l’ex-beau-parent marié ou enregistré a une obligation d’entretien de l’enfant pendant une durée correspondant à celle de l’exercice conjoint de l’autorité parentale. En France, la reconnaissance de la famille recomposée se heurte toujours à des obstacles16. En Belgique, la parentalité sociale a été proposée en tant que notion spécifique comme une alternative à l’adoption homosexuelle. En effet le mariage homosexuel n’avait été autorisé qu’à la suite d’un compromis politique : à savoir le refus de l’adoption homosexuelle. La notion de parentalité sociale avait été donc utilisée à titre de substitut.

  • 17 J. Pousson-Petit, Chronique de droit belge, Droit de la famille, no 4, avril 2007. La loi du 18 ma (...)

48Toutefois après les élections de mai 2003 on a oublié le compromis et l’adoption homosexuelle a supplanté “cette parentalité au rabais” malgré les critiques de certains juristes17.

49En effet cette solution aurait permis d’éviter que l’enfant n’ait deux mères légales ou deux pères légaux, ce qui a priori semble traumatisant.

50Bien qu’opposé en principe à cette notion le droit français l’applique, peut-être sans le savoir, dans le cadre de la délégation de l’autorité parentale.

  • 18 Rapport Leonetti sur l’avant-projet de loi précité.
    D. Sarcelet et C. Bohuan : “Filiation et famill (...)

51En outre elle apparaît de manière récurrente dans les projets de loi et sous la plume de quelques auteurs18.

52Enfin c’est également par le biais de l’intérêt de l’enfant que la famille élargie se voit octroyer des droits.

  • 19 J. Pousson-Petit, “La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la f (...)

53Certes la Convention européenne des Droits de l’Homme ne la mentionne pas mais la CIDE dans ses articles 5 et 8 impose aux Etats de respecter le rôle des membres de la famille élargie ainsi que le droit de l’enfant à la préservation de ses relations familiales19.

54Si l’intérêt de l’enfant a favorisé un développement plus démocratique et pluraliste du droit de la famille il a été également utilisé à des fins moins avouables.

2) L’évolution négative

  • 20 Voy. notamment Cass. 1ère chambre 30 octobre 2008, Rev.trim.dr.fam, 2009, 3, p. 838.
    “Justifie léga (...)

55Le principe a parfois justifié certaines pratiques condamnables qu’il s’agisse des adoptions internationales, des ventes ou des enlèvements d’enfants. Il a permis à des personnes qui transgressent les normes de garder l’enfant20. Si ces dérives sont critiquées en général la suppression de l’embryon, du fœtus ne suscite plus aucun débat. L’avortement est devenu un droit des femmes incontestable. Les diagnostics prénataux, préimplantatoires ont acquis partout droit de cité.

  • 21 Voy. en ce sens : TA. Nîmes, 2 juin 2009 ; A. Cheynet de Beaupre, “Sauver ou périr ou ?”, D., 2009 (...)

56En effet l’enfant désiré à tout prix, par n’importe quel moyen, doit être sain, intelligent, beau, gentil sinon on l’élimine, on l’abandonne, on intente des actions fondées sur la “wrongful life”21.

57Le rejet a même été érigé en droit constitutionnel par la Cour constitutionnelle allemande le 1er avril 2008.

  • 22 Le Monde, 4 avril 2008, p. 8 ; C. Calla, “AU nom du bien-être de l’enfant” : un père est autorisé (...)

58Elle a donné ainsi satisfaction à un père qui refusait de voir son fils. Selon elle une visite obligatoire porterait atteinte aux droits de la personnalité du père et ne servirait pas le bien-être de l’enfant22.

  • 23 La Croix, 24 mai 2009, p. 3 ; La Croix, 23 octobre 2009, p. 13 F. Dekeuwer-Defossez, “Privilégier (...)

59Le refus de certaines catégories d’enfants (délinquants, mineurs étrangers isolés en situation irrégulière) a été relayé par la plupart des Etats qui, au nom de la sécurité, de l’ordre public, du contrôle des flux migratoires, ont adopté des textes répressifs, contraires à la logique des droits de l’enfant23.

60Le bilan de l’évolution des droits de la famille est donc bivalent.

61Mais en dehors des points de convergence, l’évolution comporte aussi des variantes voire des oppositions très importantes entre les droits.

B – Une évolution contrastée des droits de la famille ou la divergence entre les traditions juridiques

62Le principe de l’intérêt supérieur de l’enfant, facteur déterminant de la mutation des normes, a été aussi une cause de dysharmonie entre les droits suite à une interprétation opposée de l’intérêt abstrait de l’enfant et de l’ordre public familial ce qui crée des situations boiteuses de plus en plus nombreuses.

1) Les contradictions entre les droits

63Deux exemples suffiront à illustrer cette cacophonie : l’adoption homosexuelle et la maternité de substitution.

64L’adoption par un couple homosexuel est permise aux Pays-Bas, en Belgique, en Espagne, en Grande-Bretagne, en Suède, au Danemark, en Islande que le couple soit marié ou non. D’autres droits sont hostiles ou réticents comme la France, l’Allemagne etc....

65La pratique des mères de substitution divise aussi profondément les ordres juridiques. Elle comporte deux variantes : la gestation pour autrui (l’enfant est issu des ovocytes de la mère d’intention ou d’une donneuse) et la procréation pour autrui (la mère porteuse est aussi la mère génétique).

66En Europe, l’interdiction des deux formes existe en Allemagne, en Autriche, en Suisse, en Italie, en Espagne, en France.

  • 24 F. Granet-Lambrechts “Maternité de substitution filiation et état civil, panorama de droit europée (...)

67Deux droits réglementent la maternité de substitution : les droits grec et anglais24. En droit grec, seule la gestation pour autrui est autorisée et nécessite une intervention judiciaire. L’article 1464 du C.civ précise que la mère commanditaire est la mère légale.

68Le droit anglais admet les deux types de maternité mais exige cependant la présence des gamètes de l’un des deux époux.

  • 25 Conseil d’Etat. La révision des lois de bioéthique, La Documentation française. 2009. p. 60.

69Dans les deux droits la gratuité est imposée hormis le remboursement des frais. En dehors de l’Union européenne les gestations pour autrui sont pratiquées en Afrique du Sud, en Australie, au Brésil, en Argentine, en Corée du sud, en Israél, en Nouvelle-Zélande, en Inde, en Iran, en Russie, en Ukraine, dans la moitié des Etats américains, au Canada anglophone25.

  • 26 La Croix, 26 juin 2008. p. 6.
  • 27 Dans l’affaire tranchée par la Cour de cassation le 17 décembre 2008, D., 2009, Jur, 332, seul le (...)

70Malgré la proposition d’un groupe de travail du Sénat26, en France, la gestation pour autrui est toujours considérée comme contraire à l’ordre public international même si les parents d’intention sont les parents génétiques de l’enfant porté par une mère porteuse27. La maternité ne se définit pas par la génétique mais par l’accouchement. L’intérêt abstrait de l’enfant s’opposerait à la transcription des actes de naissance étrangers conférant la qualité de père et mère aux parents d’intention.

71En outre les principes fondant l’interdiction de la gestation pour autrui seraient forts : l’indisponibilité de l’état des personnes, l’indisponibilité du corps humain, la non patrimonialité du corps humain.

  • 28 Conseil d’Etat, op. cit., p. 66. Voy. également le rapport de la Mission parlementaire.
  • 29 Le Monde, 25 juin 2009, p. 11.

72Le Conseil d’Etat est favorable à la transcription de la filiation paternelle en considérant “qu’il va de l’intérêt de l’enfant que sa filiation soit reconnue à l’égard de son père biologique. La mère d’intention pourrait bénéficier d’un jugement de délégation avec partage de l’autorité parentale28. Il semble très improbable cependant que la future loi bioéthique autorise la pratique29..

2) La création de situations boiteuses

73Dans les deux cas précités on va assister à des tourismes particuliers afin d’obtenir un enfant par des voies légales dans un pays étranger déterminé. Mais le problème de la reconnaissance de la filiation par le droit du pays d’origine interdisant au nom de l’ordre public international l’établissement d’une telle filiation demeure entier et fait et fera les délices des spécialistes de droit international privé.

74Il est évident que les contrastes juridiques ne servent pas l’intérêt de l’enfant ni même le droit qui devient de plus en plus imprévisible et incertain. La fraude à la loi se généralise et se banalise.

75Mais il y a pire : l’intérêt de l’enfant déstructure les ordres juridiques.

II – L’INTÉRÊT SUPÉRIEUR DE L’ENFANT, CAUSE D’ALTÉRATION DES ORDRES JURIDIQUES INTERNATIONAUX ET INTERNES

76Cette démonstration sera effectuée à partir des droits français et belge, à la lueur de certaines conventions internationales et des jurisprudences européenne et communautaire.

A – La paralysie de quelques textes internationaux

77La divergence d’interprétation par les juges européens, communautaires et nationaux provoque une relative ineffectivité juridique des normes.

1) La Convention de la Haye du 25 octobre 1980 relative aux aspects civils de l’enlèvement international d’enfant : un ensemble de discordances judiciaires et de neutralisation par l’intérêt supérieur de l’enfant

78La talon d’Achille de cette convention est l’article 13 b qui dispose que “l’autorité judiciaire ou administrative de l’Etat requis n’est pas tenu d’ordonner le retour de l’enfant. lorsque la personne, l’institution ou l’organisme qui s’oppose à son retour établit qu’il existe un risque grave que le retour de l’enfant ne l’expose à un danger physique ou psychique ou de toute autre manière ne le place dans une situation intolérable”.

  • 30 Voy. Cour de justice des communautés européennes. (3e ch.) 11 juillet 2008. Rev. dr. fam, 2009, no(...)

79Le Règlement Bruxelles II bis en limite la portée car l’article 11 précise qu’il convient alors d’appliquer les paragraphes 2 à 830. En d’autres termes le retour ne pourra être refusé que si le pays de résidence habituelle ne peut prendre des mesures de protection adéquates.

  • 31 CEDH, 6 décembre 2005, Dr. famille, 2006, comm. 44, note F. Sudre.

80Le règlement apporte donc des précisions claires et précises sur ce point et il a la priorité sur la Convention de la Haye qu’il complète. Il ne fait pas référence à l’intérêt de l’enfant. La CEDH lorsqu’elle est saisie de cette question particulièrement traumatisante pour l’enfant interprète l’article 8 de la Convention européenne des droits de l’Homme à la lueur de la Convention de la Haye31. Les juges européens vérifient ainsi que les autorités nationales ont déployé les efforts “adéquats et suffisants” pour faire respecter le droit du parent au retour de son enfant et que le processus décisionnel a été équitable conformément aux exigences procédurales contenues dans l’article 6.

81Le 17 juillet 2008 dans l’affaire Leschiutta et Fracaro c/ la Belgique la Cour précise “qu’il faut tenir compte des intérêts et des droits et libertés de l’ensemble des acteurs et notamment des intérêts supérieurs de l’enfant et des droits que lui reconnaît l’article 8 de la Convention. ... des procédures relatives à l’attribution de l’autorité parentale y compris l’exécution des décisions rendues à leur issue exigent un traitement urgent...Un changement de “circonstances pertinentes” peut justifier toutefois la non-exécution d’une décision définitive portant sur la réunion du parent avec son enfant. Cependant la Cour doit s’assurer que ce changement de circonstances n’est pas dû à l’incapacité des autorités nationales d’adopter toutes les mesures que l’on pouvait raisonnablement exiger d’elles pour faciliter l’exécution d’une telle décision…”

82Or, en l’espèce “au lieu de confier rapidement et définitivement les enfants à leurs pères respectifs, légitimes, titulaires de la garde, les autorités publiques ont considéré la tension entre les parents comme un danger qu’il convenait d’épargner aux enfants en les éloignant... En confortant les enfants dans leur refus de vivre avec leur père respectif, la passivité des autorités, cumulée avec l’inexorable écoulement du temps aurait pu être à l’origine de la rupture totale des relations enfant-père, rupture qui n’est aucunement à considérer comme étant dans l’intérêt supérieur de l’enfant”. La Belgique a donc été condamnée car la Cour de cassation avait rejeté le pourvoi des pères le 6 juin 2000.

83La CEDH adopte par conséquent une position très mesurée qui tient compte aussi de l’intérêt concret de l’enfant de manière détournée par le biais éventuel du changement des circonstances mais elle reste quand même fidèle à l’esprit de la Convention de la Haye.

  • 32 Cass. 1ère civ. 13 juillet 2005, Dr. famille, 2006, p. 39 ; voy. déjà Cass. 1ère civ. 14 juin 2005 (...)
  • 33 Civ. 1ère 17 octobre 2007, D., 2007, AJ 2811. AJ fam 2008, 213.
    L’enfant qui avait acquis un degré (...)

84Les Cours de cassation française et belge en revanche introduisent l’intérêt supérieur de l’enfant en greffant à la Convention de la Haye l’article 3-1 de la CIDE32 ou en se référant à la volonté des enfants33.

85Ces astuces bloquent ainsi l’application de l’article 13 b de la Convention de la Haye, concurrencée par la CIDE, la Convention européenne des Droits de l’Homme et par le Règlement Bruxelles II bis.

86Les juges nationaux paralysent également d’autres conventions internationales par d’autres moyens tout aussi discutables.

2) La Convention européenne des Droits de l’Homme et la CIDE : une interprétation tendancieuse des textes par la Cour de cassation française

  • 34 Cass. 1ère, 28 novembre 2006, Dr. fam, 2007, connu, no 34, obs., P. Murat ; A. Gouttenoire et Ph. (...)
  • 35 Civ. 1ère, 26 sept. 2007, D., 2008, 266, obs H. Huyette.

87C’est surtout dans le domaine de l’assistance éducative que la Cour de cassation fait une application curieuse de l’article 6 de la Convention EDH ignorant ainsi le véritable intérêt de l’enfant. Elle a considéré ainsi que “ne méconnaissait pas le principe de la contradiction ni l’article 6-1 de la Convention européenne l’arrêt qui refusait des demandes de délivrance d’une copie intégrale d’un dossier d’assistance éducative aux parents concernés alors qu’il résultait de la procédure que ceux-ci avaient été invités à plusieurs reprises à consulter le dossier au greffe conformément aux dispositions de l’article 1187 NCP civile dans sa rédaction postérieure au décret du 15 mars 2002”34. De même elle a jugé que selon l’article 6 § 1 l’accès au juge pouvait consister en une comparution personnelle ou en une représentation par avocat35.

88Dans un premier temps la CIDE a eu un sort encore plus tragique : de 1990 à 2005 le traité a été mis hors jeu par la Cour de cassation. Elle estimait que les dispositions ne créaient d’obligations qu’à la charge des Etats, de sorte qu’elles ne pouvaient être directement invoquées devant les juridictions nationales (art. 4).

  • 36 A. Gouttenoire et Ph. Bonfils, op. cit., p. 32, no 36.

89Comme le soulignent à juste titre A. Gouttenoire et Ph. Bonfils la Cour de cassation “a créé une forte surprise et fait l’objet de nombreuses critiques”36.

  • 37 JCP, 2005, II. 10114-10115.
  • 38 A. Gouttenoire, no 67.

90En outre il y avait une opposition entre le Conseil d’Etat et la Cour de cassation. Certaines juridictions ne se ralliaient pas non plus à la solution préconisée par la Cour de cassation. Cette dernière a opéré un revirement par l’arrêt du 18 mai 200537 confirmé par plusieurs décisions ultérieures38.

  • 39 Dr. soc, 2006, p. 1037.

91Le Conseil d’Etat de son côté a étendu la conception de la CIDE. Dans un arrêt du 7 juin 2006 il a reconnu un véritable droit aux soins du mineur étranger en situation irrégulière39.

92Toutefois, malgré ces progrès il convient de procéder aujourd’hui encore à une distinction entre les dispositions. Certaines ne seraient pas directement auto-exécutoires car destinées seulement aux Etats. D’autres seraient au contraire directement applicables. Comme l’application de la CIDE n’est pas contrôlée et sanctionnée par une instance internationale, il peut donc y avoir des interprétations contradictoires. Si les juges paralysent ainsi parfois les normes internationales, inversement ils malmènent aussi leurs propres droits nationaux.

B – Les perturbations des ordres juridiques internes

93On se contentera ici de quelques exemples récents empruntés aux droits français et belge.

94Des interprétations judiciaires particulières de certains textes ou principes paralysent ou annulent même des dispositions nationales. Par ailleurs on relèvera des incohérences en droit français imputables aux juges et au législateur.

1) La neutralisation et l’annulation de normes internes par le biais de l’intérêt de l’enfant

  • 40 D., 2007, 3052 note A. Gouttenoire, Rev. trim. dr. civ., 2008, 93, obs. J. Hauser.

95Récemment en France, une décision du TGI de Lyon du 5 juillet 2007 a fait une application discutable du principe de l’intérêt supérieur de l’enfant pour rejeter l’expertise biologique. Le refus de l’enfant a été considéré comme un motif légitime suffisant. Selon le tribunal “cet intérêt prime la démonstration ou non d’une vérité biologique”40.

96De son côté, la Cour constitutionnelle belge, le 26 juin 2008, a annulé l’article 10 de la loi du 13 décembre 1980 excluant du droit au regroupement familial l’enfant issu dans le cadre d’un mariage polygame d’un étranger et d’une autre épouse que celle séjournant déjà dans le Royaume. Elle a considéré que cette disposition était discriminatoire et contraire à la jurisprudence européenne.

  • 41 Cour constitutionnelle, 26 juin 2008, Rev. trim. dr. fam., 2008, no 4, p. 1149, note M. Fallon.

97L’interdiction de la cohabitation simultanée sur le territoire belge de plusieurs épouses d’un étranger polygame repose sur le critère de la gravité des effets combiné avec un lien de rattachement particulièrement intense. En revanche le critère des circonstances de la naissance de l’enfant et de la situation conjugale de ses parents ne présente aucune pertinence ni avec l’objet de la disposition ni avec l’objectif de défense de l’ordre public international belge ou européen car les enfants ne sont pas responsables de la situation conjugale de leurs parents. Le regroupement familial est lié d’ailleurs à leur lien de filiation avec leur auteur établi ou autorisé à séjourner en Belgique41.

98De même un jugement du tribunal de première instance de Liège, le 10 octobre 2008, invoque l’article 8 de la Convention européenne pour annuler les effets d’une adoption plénière qui avait été réalisée au profit du beau-père des enfants. Après le divorce du beau-père et de leur mère les enfants s’étaient rapprochés de leurs parents biologiques. Le tribunal estime qu’il y a heu de rétablir leur filiation d’origine “car l’article 8 ne permet pas que des individus soient privés de leur identité et de leurs liens familiaux d’origine”.

  • 42 Rev. trim. dr. fam, 2009, no 3, p. 804, note de M. Beague et S. Cap.

99Il faut noter toutefois que les dispositions du droit interne belge ne permettaient pas ce rétablissement de la filiation d’origine après une adoption plénière en principe irrévocable. Cette décision est donc étrange ou audacieuse selon les points de vue42.

2) Les incohérences au sein du droit français

100On peut remarquer tout d’abord un décalage entre le droit de la filiation et celui de l’autorité parentale.

101Pour la filiation seul l’intérêt abstrait est pris en compte car elle reflète la structure de la société.

  • 43 Inceste : Cass. 1ère civ. 6 janvier 2004, D, 2004, p. 365, note D. Vigneau. JCP, 2004, II, 10064, (...)

102Certaines filiations ne peuvent être établies car elles sont incompatibles avec l’ordre public familial : il s’agit des filiations d’enfants nés de mères porteuses ou des filiations incestueuses43. Pour l’autorité parentale, seul l’intérêt concret de l’enfant est apprécié.

103Si ces différences se justifient, en revanche d’autres contradictions sont sans doute plus contestables.

104Ainsi le déni d’accouchement n’a pas la même portée juridique selon qu’il s’agit d’un accouchement sous x ou de l’accouchement d’une mère porteuse.

  • 44 D. 2008, AJ.35
  • 45 JCP, 2009, no 48, p. 14 ; Le Monde, Dossiers et Documents, no 392, décembre 2009, p. 5
  • 46 Cass. 20 février 2007, D, 2007, AJ. 72 ; Cass. 19 décembre 2007, 6 février 2008, JCP, 2008, I, 102

105Dans cette dernière hypothèse on applique l’adage : mater semper certa est malgré les volontés de la femme et de la mère d’intention. Les filiations homosexuelles sont également contraires à l’ordre public et à l’intérêt abstrait de l’enfant. Toutefois, depuis la condamnation de la France par la CEDH le 22 janvier 200844 on constate une évolution de la jurisprudence administrative. Prenant en compte cette fois l’intérêt concret de l’enfant le tribunal administratif de Besançon, le 10 novembre 2009, a accordé l’agrément en vue de l’adoption à une femme vivant en couple avec une autre femme45. En revanche une femme vivant en couple homosexuel ne peut recourir à une PMA hétérologue en France. Elle devra se rendre à l’étranger car l’intérêt abstrait de l’enfant implique l’existence d’un couple hétérosexuel. Dans les deux cas cependant l’adoption par la compagne ou par le partenaire est exclue46. Seule la technique de la délégation de l’autorité parentale est possible. Cette solution compromet les intérêts concrets de l’enfant.

106Mais il y a des solutions beaucoup plus critiquables.

  • 47 Art. 370 alinéa 3, C.civ. ; Cass, 1ère civ., 10 octobre 2006, JCP, G, 2007, II, 10072, note M. Far (...)

107Au nom du respect de l’identité culturelle, voire religieuse, de l’enfant le législateur en 2001 et la Cour de cassation depuis 2006 ont interdit l’adoption d’enfants ayant fait l’objet d’une kafala s’ils ne sont pas nés et ne résident pas habituellement en France47.

  • 48 J. Hauser, Rev. trim. dr. civ., 2008, no 4, p. 665 ; Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, op. cit. p. 21 (...)

108Cette institution de droit musulman a donné lieu à des réglementations différentes en Algérie et au Maroc et est certes difficilement transposable en droit français48. Mais les juges adoptent une position trop inflexible.

  • 49 A. Gouttenoire, JCP, 2009, II, 10072, p. 27.

109Ainsi la Cour de cassation le 25 février 2009, a utilisé l’article 3-1 de la CIDE non pas pour paralyser l’article 370-3 al. 2 du C.civ mais au contraire pour affirmer que la kafala préservait "au même titre que l’adoption l’intérêt supérieur de l’enfant”. Ce qui est faux car les effets ne sont pas équivalents notamment sur le plan successoral. En outre "le raisonnement de la Cour de cassation provoque un certain malaise parce qu’il conduit à donner une définition abstraite de l’intérêt supérieur de l’enfant qui doit au contraire s’apprécier in concreto”49.

  • 50 Rev. trim. dr.fam, 2008, no 4, p. 1257. “Les parents de l’enfant sont tous deux en vie et en bonne (...)

110C’est d’ailleurs la solution de la jurisprudence belge. La Cour d’appel de Bruxelles le 1er octobre 2007 s’est fondée sur l’intérêt concret de l’enfant confié à sa tante maternelle par un acte de kafala dressé au Maroc pour refuser d’adoption plénière sollicitée par la tante50.

111L’arrêt ajoute que le législateur a prévu à l’article 474 bis du Code civil un cadre juridique spécialement adapté à la situation de l’enfant : la convention de tutelle officieuse susceptible de pallier le vide juridique. Cette solution belge constitue peut-être une piste pour le législateur et la jurisprudence en France.

  • 51 Droits de l’enfant, chronique d’actualité législative et jurisprudentielle, Leradp de l’Université (...)

112En effet cette attitude rigide est d’autant plus regrettable que la Cour de cassation, en matière d’établissement de la filiation, n’hésite pas à écarter la loi personnelle prohibitive dès lors que l’intérêt de l’enfant est en jeu. L’enfant étranger né hors mariage dont la mère est ressortissante d’un pays qui interdit l’établissement de la filiation hors mariage pourra obtenir, grâce à la possession d’état et à la résidence en France (art. 311-15), l’établisse ment de cette filiation. Le respect de l’identité de l’enfant n’est donc pas un principe aussi tyrannique que le laisserait croire l’article 370-3 du C.civ51.

  • 52 CE, 24 mars 2004, Dr. fam, 2004, no 170.
  • 53 Voy. A. Gouttenoire et Ph. Bonfils, op. cit, p. 211. On constate toutefois un certain durcissement (...)

113Enfin, outre une menace d’une condamnation éventuelle de la France par la CEDH, on peut opposer à la jurisprudence de la Cour de cassation celle du Conseil d’Etat. Certes les domaines d’intervention ne sont pas les mêmes : le Conseil d’Etat tranche des questions relatives à la police des étrangers et au regroupement familial. Il adopte en ces matières une position très pragmatique et nuancée. Les enfants algériens faisant l’objet d’une kafala en vertu de l’Avenant signé le 11 juillet 2001 par la France et par l’Algérie à l’Accord franco-algérien du 27 décembre 1968 bénéficient de plein droit du regroupement familial. Pour les enfants marocains, le Conseil d’Etat se réfère à l’article 8 de la Convention européenne et à l’article 3-1 de la CIDE et précise qu’un préfet ne saurait refuser la demande de regroupement familial au bénéfice de ces enfants sous le prétexte que la kafala ne crée pas de lien de parenté52. Il se réserve d’apprécier les faits et l’intérêt de l’enfant cas par cas53.

114Ces quelques illustrations législatives et jurisprudentielles soulignent un certain manque de cohésion du droit français favorisé par la dichotomie de l’intérêt de l’enfant tantôt abstrait, tantôt concret.

CONCLUSION

115La réponse à la question, objet de la contribution, est donc nuancée.

116A certains égards le concept de l’intérêt de l’enfant assure une harmonisation du droit de la famille en Europe et favorise ainsi la simplification du droit.

117A d’autres points de vue, ses effets sont néfastes et ravageurs. A cause de l’intérêt de l’enfant les ordres juridiques deviennent ineffectifs ou de plus en plus complexes car le principe est obscur, multiforme, presque insaisissable.

Notes

1 J. Carbonnier, Droit civil, 2 la famille, l’enfant, le couple, Thémis, PUF, 1999, p. 83.

2 M.S. Dupont-Bouchat, "L’intérêt de l’enfant, approche historique” in Droit et intérêt, vol. 3, Facultés universitaires Saint Louis, Bruxelles, 1990, p. 23.
Donnier, “L’intérêt de l’enfant”, D, 1959, chr. 179. voy. plus récemment une proposition de loi du 9 février 2005, AN, no 2071, relative aux droits de l’enfant et à la protection de l’enfance.
Exposé des motifs : “Or, l’intérêt de l’enfant défini comme la recherche de son développement harmonieux, tant sur le plan physique, qu’intellectuel ou affectif doit être une considération primordiale dans les décisions qui le concernent, c’est une priorité nationale, c’est aussi le principe fondateur de la Convention internationale des droits de l’enfant signée par la France sous l’égide des Nations-Unies en 1990”.
Cette proposition a pour objectif notamment de limiter la garde alternée pour les très jeunes enfants et affirme le principe du placement unique. Voy. aussi la proposition de loi renforçant la protection des victimes et la prévention des violences faites aux femmes du 26 février 2010, Sénat no 340. art. 3 : “L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant, c’est à dire la prise en compte de ses besoins fondamentaux, physiques, intellectuels, sociaux et affectifs ainsi que le respect de ses droits et la garantie de sa protection”.

3 Ronfani, “L’interesse del minore, dato assiomatico o nozione magica ?”, Sociologia del diritto, 1997, p. 47.

4 X. Bioy “Notions et concepts en droit : interrogations sur l’intérêt d’une distinction...”, in Les notions juridiques, sous la direction de G. Tusseau, Economica, 2009, p. 21.

5 Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, Droit des mineurs, Dalloz, 2008, p. 45, no 81.

6 S. Caudal, Avant propos, Les principes en droit, Economica, 2008, p. 4.

7 Art. 24. Droits de l’enfant
Art. 24-2. Dans tous les actes relatifs aux enfants, qu’ils soient accomplis par les autorités publiques ou des institutions privées, l’intérêt supérieur de l’enfant doit être une considération primordiale.

8 Aj. fam, 2008, p. 83.

9 Rev. trim. dr. familial. 2008, 3, p. 960.

10 Rev. trim. dr. familial. 2008, 3, p. 971.

11 Aj. fam, 2008, p. 83.

12 J. Pousson-Petit, “Troisième millénaire : évolution ou révolution du droit des personnes et de la famille dans les pays européens ?” Rev. trim. dr. fam. 2006/3, p. 741. Voy. aussi L’évolution du concept de famille en Europe, depuis trente ans : étude pluridisciplinaire, sous la direction de P. Boucaud, Bruxelles, Bruylant, 2009.

13 B. Feuillet-Liger, Procréation médicalement assistée et anonymat. Panorama international, Bruxelles, Bruylant, 2009, p. 303. Conseil d’Etat, La révision des lois de bioéthique. La Documentation française, 2009, p. 52.
Il est favorable à la levée de l’anonymat si le donneur y consent. Voy. aussi : loi belge du 6 juillet 2007 relative à la procréation médicalement assistée et à la destination des embryons surnuméraires et des gamètes, Moniteur belge, 17 juillet 2007, p. 38575 ; le don non anonyme résultant d’un accord entre le donneur et le ou les receveurs est autorisé.
- sur l’accouchement sous x : la loi française du 16-1-2009 a écarté la fin de non-recevoir à l’action en recherche de maternité. Mais le placement en vue d’une adoption constitue un obstacle à l’action : cass. 1ère civ, 8 juillet 2009, JCP, 2009, no 31-35, p. 11.
- Adoption : la levée de l’anonymat existe notamment en Allemagne, en Suisse, en Angleterre, en Espagne, en Belgique, en Grèce.

14 L’enfant et les familles nourricières en droit comparé, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1997, coordonné par J. Pousson-Petit.
Voy. notamment J. Pousson-Petit, “Les familles nourricières aux Pays-Bas”, pp. 367-382.
“La négation du lien nourricier par le droit français”, pp. 197-234.

15 Art. 75 al. 2 de la loi de 2004 modifiant l’art. 4 A du Children Act de 1989.

16 Le rapport Leonetti, le 7 octobre 2009, a évalué l’avant-projet de loi sur l’autorité parentale et les droits des tiers.
“Certaines mesures de l’avant-projet qui concernent la clarification des actes usuels et importants de l’autorité parentale et le renforcement de la coparentalité emportent globalement l’adhésion du rapporteur bien que sans grand enthousiasme.
Ajoutons que ces mesures n’impliquent en rien le reste de l’avant-projet visant à étendre le partage de l’autorité parentale avec les tiers et à généraliser le maintien des liens entre l’enfant et ces tiers en cas de séparation”.
A. Mirkovic, “Intérêt de l’enfant, autorité parentale et droits des tiers, à propos du rapport Leonetti”,JCP, 2009, no 43, p. 10.

17 J. Pousson-Petit, Chronique de droit belge, Droit de la famille, no 4, avril 2007. La loi du 18 mai 2006 a autorisé l’adoption homosexuelle. Le concept de parenté sociale a été tout à fait ignoré.

18 Rapport Leonetti sur l’avant-projet de loi précité.
D. Sarcelet et C. Bohuan : “Filiation et famille : une vérité qui dérange”, D., 2009, no 43, p. 2881. Les auteurs proposent une distinction entre l’acte de filiation et l’acte de famille. Cet acte tient compte des liens affectifs.

19 J. Pousson-Petit, “La mutation des principes fondamentaux dans les droits des personnes et de la famille en Europe”, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse in Regards critiques sur quelques révolutions récentes du droit, 2005, pp. 35-85.

20 Voy. notamment Cass. 1ère chambre 30 octobre 2008, Rev.trim.dr.fam, 2009, 3, p. 838.
“Justifie légalement l’attribution de l’hébergement principal à la mère qui avait originairement enlevé les enfants, le juge qui constate que les enfants se sont parfaitement intégrés dans leur milieu de vie en Belgique, qu’ils s’opposent formellement à leur retour…”.
Voy. aussi N. Lacure, “Un couple belge est accusé d’avoir vendu un bébé sur Internet”, La Croix, 26 novembre 2008, p. 11 ; Le Monde, Dossier et Documents, Le droit à l’enfance, décembre 2009, no 392, p. 5. “Un enfant vaut plus qu’un dessous-de table au Vietnam ou au Laos”.

21 Voy. en ce sens : TA. Nîmes, 2 juin 2009 ; A. Cheynet de Beaupre, “Sauver ou périr ou ?”, D., 2009, no 43. p. 2874.

22 Le Monde, 4 avril 2008, p. 8 ; C. Calla, “AU nom du bien-être de l’enfant” : un père est autorisé à ne pas voir son fils.

23 La Croix, 24 mai 2009, p. 3 ; La Croix, 23 octobre 2009, p. 13 F. Dekeuwer-Defossez, “Privilégier son intérêt supérieur” ; Voy. aussi le projet de réforme de l’ordonnance du 2 février 1945, D., 2009, no 28, p. 1925 chronique de A. Gouttenoire et Ph. Bonfils : Droits de l’enfant.

24 F. Granet-Lambrechts “Maternité de substitution filiation et état civil, panorama de droit européen”, Dr. Famille 2007. Etude no 34. ; J. Pousson-Petit, “Les volontés individuelles et le droit de la filiation chamelle dans les droits européens” in ouvrage collectif : La volonté et le droit. Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole. 2009. pp. 56-76 ; Doc. Travail. Sénat. La gestation pour autrui, no LC 182, janvier 2008. P. Lagarde, "La gestation pour autrui : problèmes de droit interne et de droit international privé” Revue hellénique de droit international, 2009. no 2 p. 511.

25 Conseil d’Etat. La révision des lois de bioéthique, La Documentation française. 2009. p. 60.

26 La Croix, 26 juin 2008. p. 6.

27 Dans l’affaire tranchée par la Cour de cassation le 17 décembre 2008, D., 2009, Jur, 332, seul le père était le père génétique, il y avait eu don d’ovocytes : la Cour d’appel de renvoi de Paris, le 18 mars 2010, a précisé que les actes de naissance américains attribuant la maternité des enfants à la femme française qui ne les avait pas mis au monde ne pouvaient pas être transcrits sur les registres français d’état civil bien qu’ils eussent été dressés en application d’une décision de justice américaine. En effet cette décision était en contrariété avec l’ordre public international. L’intérêt supérieur de l’enfant ne saurait permettre en dépit des difficultés concrètes engendrées par une telle situation de valider un processus illégal. Dans la seconde affaire tranchée par la Cour d’appel de Paris, le 26 février 2009. LPA, 2009. no 139-140, 14-15 juillet 2009. p. 20, l’embryon avait été conçu de leurs propres gamètes. “Les conventions de gestation pour autrui sont contraires à la conception française de l’ordre public international dont il ne peut être valablement soutenu qu’elle conduit à une méconnaissance des dispositions de l’article 8 de la convention EDH pas plus que de l’intérêt supérieur de l’enfant”.
La gestation pour autrui a donné lieu à une littérature abondante en France : F. Granet-Lambrechts, “Droit de la filiation”, D., 2009, no 11, p. 777.
P. Courbe et F. Jault-Seseke, Droit international privé. D., 2009. p. 1557.
D. Sarcelet, “Convention de mère porteuse et ordre public : le droit d’agir du ministère public”, D., 2009, no 5, p. 332.
L. Brunet. “Un arrêt en trompe-l’œil sur la gestation pour autrui : retour du droit ou recul de la raison juridique”, D., 2009. no 5. p. 340.
JCP, 2009, no 6, 10.020. note A. Mirkovic et note L. d’Avout, 10021.
Voy. encore CA Douai, 14 septembre 2009. “La gestation pour autrui entache de vice la possession d’état”, note A. Mirkovic, D., 2009, no 42, p. 2845. CA Paris 18 mars 2010. “Non-transcription des actes de naissance étrangers d’enfants nés d’une mère porteuse sur les registres français d’état civil” note A. Mirkovic, JCP 2010, 498.

28 Conseil d’Etat, op. cit., p. 66. Voy. également le rapport de la Mission parlementaire.

29 Le Monde, 25 juin 2009, p. 11.

30 Voy. Cour de justice des communautés européennes. (3e ch.) 11 juillet 2008. Rev. dr. fam, 2009, no 3, p. 975 ; V. Chauveau, “Les apports du Règlement Bruxelles II bis aux questions posées par les enlèvements d’enfants internationaux”, AJ Famille, 2005, p. 365.

31 CEDH, 6 décembre 2005, Dr. famille, 2006, comm. 44, note F. Sudre.

32 Cass. 1ère civ. 13 juillet 2005, Dr. famille, 2006, p. 39 ; voy. déjà Cass. 1ère civ. 14 juin 2005, JCP, G. 1574.

33 Civ. 1ère 17 octobre 2007, D., 2007, AJ 2811. AJ fam 2008, 213.
L’enfant qui avait acquis un degré de maturité lui permettant d’exprimer ses sentiments avait émis le souhait de continuer à vivre avec ses parents biologiques et sa sœur aînée dans son cadre de vie actuel dans lequel elle est parfaitement intégrée... Le retour de l’enfant dans l’Etat de sa résidence habituelle la placerait dans une situation intolérable et dangereuse pour son équilibre, de sorte que l’exception à son retour se trouve doublement justifiée au regard de l’art. 13 b de la Convention de la Haye ; Voy. aussi en Belgique, Cass. belge, 6 juin 2000 dans l’affaire Leschiutta et Fracaro précitée. Cass. (1ère ch) 30 octobre 2008, Rev. trim. dr. fam, 2009, 3, p. 838.
(La Convention de la Haye n’était pas applicable : les faits étaient antérieurs à l’entrée en vigueur en Belgique) “Justifie légalement l’attribution de l’hébergement principal à la mère qui avait originairement enlevé les enfants le juge qui constate que les enfants se sont parfaitement intégrés dans leur milieu de vie en Belgique, qu’ils s’opposent formellement à leur retour en Argentine et que selon le rapport d’un expert, ce serait les amener à vivre un déchirement insoutenable de les arracher à leur mère qui est à ce jour le seul parent positivement investi...”. L’autorité de la chose jugée d’une décision étrangère ordonnant le retour d’enfants retenus illicitement ne s’oppose pas à ce que le tribunal de la jeunesse belge sur la base d’éléments nouveaux modifie la situation des enfants pour l’avenir”.

34 Cass. 1ère, 28 novembre 2006, Dr. fam, 2007, connu, no 34, obs., P. Murat ; A. Gouttenoire et Ph. Bonfils, op. cit. p. 405, no 738 ont une opinion moins négative que P. Murat.

35 Civ. 1ère, 26 sept. 2007, D., 2008, 266, obs H. Huyette.

36 A. Gouttenoire et Ph. Bonfils, op. cit., p. 32, no 36.

37 JCP, 2005, II. 10114-10115.

38 A. Gouttenoire, no 67.

39 Dr. soc, 2006, p. 1037.

40 D., 2007, 3052 note A. Gouttenoire, Rev. trim. dr. civ., 2008, 93, obs. J. Hauser.

41 Cour constitutionnelle, 26 juin 2008, Rev. trim. dr. fam., 2008, no 4, p. 1149, note M. Fallon.

42 Rev. trim. dr. fam, 2009, no 3, p. 804, note de M. Beague et S. Cap.

43 Inceste : Cass. 1ère civ. 6 janvier 2004, D, 2004, p. 365, note D. Vigneau. JCP, 2004, II, 10064, note C. Labrusse-Riou ; Gestation pour autrui : civ. 17 décembre 2008, D, 2009, 332 voy note 27.

44 D. 2008, AJ.35

45 JCP, 2009, no 48, p. 14 ; Le Monde, Dossiers et Documents, no 392, décembre 2009, p. 5

46 Cass. 20 février 2007, D, 2007, AJ. 72 ; Cass. 19 décembre 2007, 6 février 2008, JCP, 2008, I, 102.

47 Art. 370 alinéa 3, C.civ. ; Cass, 1ère civ., 10 octobre 2006, JCP, G, 2007, II, 10072, note M. Farge ; JCP, G, 2007, I, 170, note J. Rubellin-Devichi ; D, 2007, p. 816, obs. H. Fulchiron ; Cass., 1ère civ., 9 juillet 2008, Dr. Famille, 2008, comm. 113, obs, M.Farge ; cass., 1ère civ., 25 février 2009, JCP, 2009, II, 10072, note A. Gouttenoire ; Voy. aussi F. Vasseur-Lambry “Le statut du mineur maghrébin en France” in ouvrage collectif Les droits maghrébins des personnes et de la famille à l’épreuve du droit français, coordonné par J. Pousson-Petit, L’Harmattan, 2009, p. 363.

48 J. Hauser, Rev. trim. dr. civ., 2008, no 4, p. 665 ; Ph. Bonfils et A. Gouttenoire, op. cit. p. 210. Au Maroc existent en outre deux kafala : la kafala notariée et la kafala judiciaire. J. Jehl, “La Kafala du droit marocain et l’ordre public international français”, JCP, 2009, no 48, p. 42.

49 A. Gouttenoire, JCP, 2009, II, 10072, p. 27.

50 Rev. trim. dr.fam, 2008, no 4, p. 1257. “Les parents de l’enfant sont tous deux en vie et en bonne santé, ils Font élevé pendant 11 ans et ils ont manifestement l’intention de maintenir un lien affectif et des contacts aussi réguliers que possible avec lui...”

51 Droits de l’enfant, chronique d’actualité législative et jurisprudentielle, Leradp de l’Université de Lille 2, LPA, 10 décembre 2007, no 246, p. 6, obs. Bottiau ; Cass. 15 avril 2007, Bull. civ., I, no 158.

52 CE, 24 mars 2004, Dr. fam, 2004, no 170.

53 Voy. A. Gouttenoire et Ph. Bonfils, op. cit, p. 211. On constate toutefois un certain durcissement CE, 27 juin 2008, Rev. trim. dr.civ, 2008, no 4, p. 664, obs. J. Hauser.

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