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Études d’histoire de la profession d’avocat

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Jean-Louis Gazzaniga

Première partie. L’ordre et la profession

Notes sur la liberté de parole de l’avocat*

Texte intégral

  • * Extrait de Pouvoir et liberté. Études offertes à Jacques Mourgeon, Bruylant, Bruxelles 1998, p. 39- (...)
  • 1 Devant le congrès international de droit pénal tenu à Rome en 1953, le pape Pie XII rappelait que " (...)

1Parmi les droits de la défense, la liberté de parole laissée à l’avocat est l’un des plus importants. Les avocats y sont le plus attachés ; tous la considèrent comme un absolu. La défense exige cette liberté. L’avocat doit pouvoir s’exprimer librement, tout dire, tout ce qu’il a à dire et comme il l’entend. De même qu’il est maître des conseils qu’il donne, il choisit librement les moyens de les exposer. Cette liberté est étroitement liée à son indépendance. Lorsqu’il plaide, l’avocat ne doit être soumis à aucune autorité et ne peut être arrêté par quelque considération de personne, de puissance ou de vain respect. Il n’a pas à craindre pour les paroles qu’il prononce dans l’intérêt de son client ; il n’a pas davantage à plaider pour plaire au juge ; il doit seulement le convaincre1. Cette liberté est aussi ancienne que la défense elle-même.

  • 2 LOMBARD (P.), Le Procès du roi, Paris 1993. spécialement p. 216-233. L’auteur, après avoir écarté l (...)
  • 3 PINARD (0.), L’histoire à l’audience (1840-1848), Paris 1848, p. 24.
  • 4 PERROD (P.A.), Jules Favre avocat de la liberté, Paris 1988, notamment la défense d’Orsini, p. 191- (...)
  • 5 Berryer, Jules Favre et les plus grands avocats du XIXe siècle, Chaix d’Est Ange, Lachaud et bien d (...)

2De nombreux avocats ont fait de cette règle un principe, qu’ils ont appliqué souvent avec courage. Démosthène et Cicéron l’ont revendiqué dans des circonstances où il y avait quelque danger à le faire. Dans l’ancienne France, si les exemples sont moins spectaculaires, ils n’en sont pas moins nets. On retient de Pellisson sa défense courageuse du surintendant Fouquet. Se rappelant qu’il avait été avocat, il s’est mis au service de son protecteur, il l’a payé de la prison et de l’exil. La Révolution a donné à la liberté et au danger une saveur particulière. Desèze s’est exprimé librement devant la Convention qui l’a écouté, dit-on, dans le plus grand silence. Il fallait un certain courage pour prononcer des phrases comme celles-ci : "Je cherche parmi vous des juges et je n’y vois que des accusateurs"2. Tout au long du XIXe siècle, les affaires pénales et politiques ont donné aux avocats toutes les occasions de s’exprimer et de le faire avec audace et courage. Berryer plaidant devant la Chambre des pairs pour Louis Napoléon Bonaparte, n’a pas craint de s’en prendre aux juges eux mêmes "Son plaidoyer, dans le souvenir de ceux qui l’ont entendu, restera comme l’un des plus curieux chapitres de l’art d’oser"3. Jules Favre avec lequel il plaida plusieurs procès politiques, bien que ne partageant pas les mêmes idées, s’est fait sous l’Empire le champion de la liberté4. Mais quelques exemples exceptionnels ne suffisent pas à justifier l’application d’un principe. Tous les avocats ne plaident pas de grands procès politiques et le droit pénal n’est pas tout le droit5. La liberté de parole doit s’exercer devant tous les tribunaux et pour toutes les affaires. Elle est la même aux assises et devant le tribunal de commerce, ou le conseil des prud’hommes. On ne peut transiger avec elle.

  • 6 On peut lire à ce propos un ouvrage qui vient de paraître de deux célèbres avocats au barreau de Pa (...)

3Encore faut-il s’entendre et ne pas jouer sur les mots ; cela ne signifie pas que l’avocat peut dire n’importe quoi et n’importe comment. Nous ne parlons pas ici de la qualité de ses propos qui relève d’une étude de l’éloquence ou de l’art oratoire6, mais uniquement de leur contenu. Cette liberté, en effet, n’est pas sans limites.

  • 7 Cité par CHAUVOT, Histoire des avocats et du barreau de Bordeaux (1775-1815), Paris 1856, p. 136 ; (...)

4Celles-ci sont de plusieurs sortes. Elles tiennent tout d’abord au serment que l’avocat doit prêter. Sous l’Ancien Régime, renouvelé tous les ans, il est particulièrement contraignant ; en 1810, au moment du rétablissement de l’ordre, le serment fixe des limites étroites aux droits de l’avocat, car Napoléon voulait pouvoir couper la langue à celui qui s’en servirait contre le gouvernement. À peine assoupli en 1822, le serment reste politique jusqu’en 1848 et encore en 1972 il était interdit aux avocats de plaider contre les lois, les règlements, les bonnes mœurs, la sûreté de l’État et la paix publique. Mais tout autant qu’au serment, l’avocat doit rester fidèle aux règles que lui impose son ordre, qui tiennent à la dignité de la profession. Il doit enfin, en plaidant, garder les plus élémentaires principes de la bienséance et se méfier de son tempérament. Guadet, avocat au Parlement de Bordeaux, à la fin de l’Ancien Régime, et qui devait se faire au nom sous la Révolution, l’exprime parfaitement : "Ne vous laissez pas abuser par les mots : l’indépendance de l’avocat n’a pour base que l’indépendance de son caractère ; et, quant à la liberté de sa parole, il l’achète par le respect qu’il a constamment des lois et pour la vérité, et il ne la conserve que par le respect qu’il a constamment de lui-même"7.

5 Nous voudrions évoquer, dans une perspective essentiellement historique, quelques-unes de ces considérations et les offrir très amicalement à Jacques Mourgeon.

*

6La défense s’exerce par la parole, elle s’exerce aussi par l’écrit que l’on ne peut négliger. La plaidoirie est ce que l’on retient avant tout, mais on oublie trop souvent que l’avocat écrit autant sinon plus qu’il ne parle. Sous l’Ancien Régime, l’avocat ne plaidait pas au grand criminel, il pouvait seulement rédiger des mémoires. Ces mémoires imprimés, généralement distribués très largement, ont eu une importance bien plus grande que les plaidoiries. À la fin du XVIIIe siècle, ils circulaient en grand nombre assez facilement et répandaient des propos très libres qui valaient parfois à leurs auteurs bien des désagréments. À la veille de la Révolution, le Parlement de Toulouse a connu une plainte portée contre un avocat qui s’était permis de critiquer les premiers juges et toute la procédure pénale. Nous connaissons l’affaire par le mémoire que l’avocat a adressé à la cour pour sa défense. Maître Poitevin avait défendu un certain César Paulet pour assassinat, accusé injustement et avait obtenu son acquittement. Dans son mémoire, il avait été amené à critiquer vivement le parti pris des premiers juges qui lui paraissaient acharnés à la perte de son client. Il s’était en outre plaint de la procédure pénale injuste et aveugle, ce qui était infiniment plus grave. Il est poursuivi devant le Parlement. Sa défense est argumentée en trois points. Il a rédigé son mémoire uniquement dans l’intérêt de son client, à partir de ses affirmations -il n’a rien écrit qui ne lui ait été révélé par Paulet- enfin il n’a jamais entendu porter atteinte à l’honneur des premiers juges et moins encore à la justice du roi.

  • 8 Les divers factums sont à la bibliothèque municipale de Toulouse, Lmc 10407 (XIII, II, III, IV, V). (...)

7Nous ignorons la solution, mais la plainte portée contre lui est en soi digne d’intérêt ; le plus remarquable dans cette affaire est la publicité qui lui a été donnée. Maître Poitevin, en effet, est soutenu dans son action, par une consultation signée de soixante-sept avocats toulousains, dix-sept avocats du Parlement de Navarre et trente-et-un anciens avocats au Parlement des duchés de Lorraine et de Bar8.

  • 9 Le légendaire du barreau rapporte sur cette question une quantité d’anecdotes.
  • 10 Dans le célèbre procès du lieutenant de la Roncière, Chaix d’Est Ange qui le défendait, a plaide de (...)

8A l’audience, l’avocat plaide lorsque le président lui a donné la parole. Dans l’ancienne France, l’avocat plaidait couvert, comme l’avocat du roi, tandis que le procureur -notre avoué- s’adressait au juge tête nue. Il y avait à la fois la marque de l’indépendance à l’égard des juges et de la liberté de parole. En revanche, lorsque l’avocat devait lire un acte de procédure, il devait se découvrir, car dans ce cas, il était lié par le texte. L’usage s’est perdu sous la Révolution. Le magistrat donne la parole, il peut aussi interrompre l’avocat : cela se pratiquait couramment. Les plaidoiries étaient fort longues, certaines affaires civiles ou ecclésiastiques se plaidaient sur plusieurs audiences. Au XIXe siècle et encore au XXe, il n’était pas rare d’entendre un avocat plaider une affaire pendant trois ou quatre heures. Dans ces conditions, on pouvait admettre les interruptions et l’impatience des magistrats9. Les interruptions sont impossibles dans les affaires criminelles où les plaidoiries d’assises pouvaient être fort longues10.

9On comprend que les ordonnances royales et les magistrats aient inlassablement réclamé la brièveté. La permanence de leur recommandation suffit à montrer que les avocats ne l’ont jamais respectée. Cette première limite à la liberté de parole de l’avocat est restée virtuelle. Si le magistrat donne la parole à l’avocat, il peut aussi la lui retirer, il a seul la police de l’audience et la direction des débats.

10Sous la réserve de ces deux limites externes, examinons comment s’exerçait la liberté de parole de l’avocat (I) et comment et dans quelles circonstances il pouvait la perdre (II).

- I -

  • 11 Avec encore plus d’emphase, Robespierre loue le barreau où "se conservent les dernières traces de l (...)

11Les auteurs d’Ancien Régime exprimaient assez peu de principes ; ils ont fort peu parlé de la liberté de parole de l’avocat ; ils préféraient assurer sa protection et garantir l’avocat dans ses propos. Toutefois, à la fin du XVIIIe siècle, dans sa première lettre sur la profession d’avocat, Camus l’exprime parfaitement : "Le zèle de l’avocat, son courage pour attaquer l’injustice, son adresse pour dévoiler de honteuses passions de l’homme puissant, seraient inutiles s’il n’avait pas la liberté entière de parler"11.

  • 12 L’expression empruntée au Traité des injures dans l’ordre judiciaire de Dareau, sera reprise par le (...)

12Les auteurs citent toujours l’ordonnance de 1707 dite de Lorraine, qui accordait expressément à l’avocat le droit de parler librement quelle que fut la qualité de son adversaire. Quelques magistrats ont également soutenu la liberté du barreau. Ainsi Seguier, avocat général au Parlement de Paris, parle de cette "noble véhémence et sainte hardiesse qui fait partie du ministère des avocats"12. Avant lui, l’avocat général Portail l’avait exprimé plus longuement devant le Parlement de Paris dans une série de formules que de nombreux bâtonniers ont reprises dans les conseils qu’ils donnaient aux jeunes stagiaires :

13"Le ministère des avocats deviendraient souvent inutiles s’il ne leur était permis d’employer tous les termes les plus propres à combattre l’iniquité. La nature des expressions dont ils sont obligés de se servir dépend de la qualité des causes qu’ils ont à défendre.

14Il est des espèces où l’on ne peut défendre la cause sans offenser la personne, attaquer la justice sans déshonorer la partie, expliquer les faits sans se servir de termes durs.

15Dans ces cas, les faits injurieux, dès qu’ils sont exempts de calomnie, sont la cause même.

  • 13 Cité dans AUGEARD, op. cit., t. III, chap. LXXXI, p. 404.

16La partie qui s’en plaint doit plutôt accuser le dérèglement de sa conduite, que l’indiscrétion de l’avocat" (21 janvier 1707)13

  • 14 Dans un ouvrage récent que nous avons cité, cette opinion est défendue par J.-D. Bredin : "S’il pla (...)

17Au XIXe siècle, la liberté est souveraine ; elle s’exprime, malgré les contraintes, parfaitement au barreau. Les avocats en font le corollaire de leur indépendance. L’une et l’autre sont les fondements même de la défense. Comme nous l’avons dit, lorsqu’il plaide l’avocat n’est soumis à aucune autorité. Pour Henrion de Pansey qui, avant d’être le premier magistrat de son temps, avait été avocat au Parlement de Paris, l’avocat "est libre parce qu’il n’est subordonné aux volontés et aux caprices d’aucune puissance […] Ne se soumet non plus à aucune des passions de ses clients". Ce dernier point va retenir les avocats. On va, en effet, les accuser de plaider uniquement pour plaire à leur client et d’en être le plus souvent les complices. Dupin s’adresse, en 1835, aux jeunes avocats : "j’ajouterais que rien ne serait plus opposé à cette indépendance que de nous laisser dicter, soit par ceux dont nous acceptons la défense, soit par d’autres, des paroles contraires à nos convictions et à nos devoirs". En 1847, le bâtonnier Baroche en fait l’un des thèmes de son discours de rentrée. Il met en garde contre les clients. "Loin d’éprouver leurs passions, tâchons de les modérer. Parlons leur le langage de la raison, de la prudence. Si nous ne pouvons empêcher la guerre, n’ayons au moins jamais le tort de l’avoir suscitée". C’est, en effet, l’un des devoirs de l’avocat d’exposer la cause de son client, sans pour autant la faire sienne. La sérénité et la distance qu’il doit prendre à l’égard du dossier sont précisément celles que les parties ne peuvent avoir. Il est également choisi pour cela. L’avocat doit servir le dossier, sans en être l’esclave. Son indépendance et sa liberté sont à ce prix14.

18Nous retrouverons cette question car cette attitude va conduire à imposer certaines limites aux avocats.

  • 15 "Que ce n’était pas lui seul qui était offensé en cette occasion, mais que tout le barreau l’était (...)
  • 16 Sur toute cette affaire, Journal des audiences du Parlement, par FRESNE (J. du), t. 1, Paris 1682.
  • 17 Cité par BRILLON, Dictionnaire des arrêts, v° avocat. Dans cette affaire, les magistrats eux-mêmes (...)

19Cette liberté revendiquée est également protégée. Pour les propos qu’il tient à l’audience, ou dans les mémoires qu’il rédige, l’avocat ne peut être inquiété. Celui qui l’insulterait, le menacerait au cours des débats en raison de ces mêmes propos, pourrait être condamné. C’est une très ancienne tradition et la jurisprudence est abondante. Retenons quelques exemples. Loisel rapporte une décision du 21 février 1571 qui cite un capitaine allemand qui avait menacé un avocat "de lui frotter les oreilles". En 1638, le Parlement de Paris rend un arrêt important en matière d’injures. Un religieux qui, par ailleurs n’est pas très recommandable si l’on en croit les conclusions de l’avocat général, a reproché en pleine audience à l’avocat d’avoir soustrait une pièce essentielle du procès. L’avocat proteste sur le champ, pour lui et pour l’honneur du barreau15. La cour renvoie au lendemain pour statuer sur le tout. L’attendu concernant l’injure est de nature à rassurer l’avocat sur sa réputation : "Et en ce qui touche l’intérêt de Maître Nicolas Richer, avocat, il y avait si peu d’apparence en la plainte du prieur de Regny, qu’il ne devait pas appréhender qu’elle eut fait aucune impression dans l’esprit de qui que ce soit, ni par conséquence qu’elle lui put tourner à injure, mais que cela n’empêchait pas que ce ne fut un crime en la personne dudit prieur de Regny, de s’être levé sans aucun respect, comme il l’a fait, pour avancer une si insolente calomnie et qu’il importe au public qu’elle soit vengée" Le prieur est condamné à quatre cents livres d’amende applicable au pain des prisonniers de la Conciergerie et cent livres d’amende pour l’avocat qu’il refuse et met à la disposition de la cour16. Un avocat est interrompu à l’audience par un procureur qui l’accuse d’avoir auparavant plaidé pour l’adversaire du client qu’il défend. Le président de Nesmond prend la défense de l’avocat en s’adressant directement au procureur : "Vous avez tort d’avoir dit ce que vous avez dit à Billard qui est un fort honnête homme, la cour est parfaitement instruite de son mérite et de sa probité, faites lui une réparation particulière de l’injure que vous lui avez faites, sinon la cour y pourvoira" (1658)17.

20L’ordonnance de 1707 que nous avons citée protégeait les avocats contre les "parties puissantes" qui auraient insulté l’avocat et indiqué qu’il serait procédé contre elles par voie extraordinaire.

21Au XIXe siècle, les lois sur la presse de 1819 et du 29 juillet 1881 accordent à l’avocat le bénéfice de l’immunité pour les écrits et les discours, présentés ou prononcés devant les tribunaux. Ces mesures sont sans cesse rappelées.

22La liberté de l’avocat est une juste et nécessaire revendication, elle est reconnue et protégée ; il ne faut pas se payer de mots pour reprendre l’expression de Guadet ; elle n’est pas sans limite.

- II -

23Liberté et indépendance tiennent d’abord au caractère de chaque avocat ; nous n’en dirons rien. Sauf à rappeler que de nombreux avocats et certains forts célèbres, étaient sous l’Ancien Régime conseillers de princes et de grands seigneurs ; on peut douter de leur indépendance et de leur liberté à l’égard de leurs clients.

  • 18 GAZZANIGA (J.-L.), "Les avocats canonistes et gallicans (XVIIe-XVIIIe siècles)", dans Hommage à R. (...)

24Quant aux limites proprement dites, elles sont de plusieurs sortes ; comme nous l’avons vu, elles tiennent d’abord au serment. Les avocats de l’ancienne France prêtaient un serment fort long, de ne rien dire notamment contre le roi, les ordonnances royales, les libertés et l’Église gallicane, les magistrats... Un tel respect enfermait les avocats dans des bornes étroites. Le Parlement y veillait. Dans les affaires ecclésiastiques, un strict gallicanisme était de rigueur. Il était, en revanche, de bon ton de plaider contre le pape et la cour romaine ; les avocats généralement bons gallicans, ne s’en privaient pas18.

25Sous l’Empire, l’avocat jure obéissance aux constitutions de l’Empire, fidélité à l’empereur et de ne rien dire de contraire aux lois... Le décret, très restrictif, imposait en outre de s’abstenir "de toutes suppositions de faits, de toute surprise dans les citations, de tout discours inutile, injure et d’avancer aucun fait grave contre l’honneur et la réputation des parties, à moins que la nécessité ne l’exigeât, et qu’ils en eussent charges expresses et par écrit de leur client". Certaines de ces mesures n’étaient pas nouvelles, elles continuaient de manifester une réelle défiance à l’égard de la profession. L’article 43 de l’ordonnance de 1822 vise l’interdiction de parler contre la Charte, les principes de la monarchie, la religion, les lois du royaume et les autorités établies. La note politique du serment est maintenue jusqu’en 1848.

26Ces limites s’imposaient d’elles-mêmes. Tous les traités de déontologie et les histoires d’avocats au XIXe siècle rappellent les débats auxquels ont donné lieu l’interprétation du serment, dans les procès politiques. Il n’était pas toujours facile pour l’avocat de rester dans les bornes qu’imposaient les textes qu’il avait juré de respecter tout en défendant son client. Les avocats ont fait preuve d’une grande liberté d’esprit : Berryer, figure emblématique du légitimisme, a défendu Louis Napoléon Bonaparte en 1840 au lendemain du débarquement de Boulogne ; Jules Favre, républicain, s’est trouvé plusieurs fois à ses côtés. Ces affaires troublaient l’ordre et certains magistrats, redoutant "cette tribune", en venaient à dénier aux avocats le droit de plaider dans les procès politiques. C’était en tout cas, l’opinion de Séguier, premier président de la Cour d’appel de Paris sous la monarchie de Juillet. L’incident dont le célèbre avocat Marie a été victime, a servi de prétexte. Plaidant aux Assises, il avait chargé son avoué de solliciter un renvoi à la première chambre de la cour. Le premier président refuse dans un premier temps "c’est pour la cour d’Assises que l’avocat nous a quittés ; notre client vaut bien C… et nous valons bien la Cour d’assises. Il est déplorable que les avocats s’occupent d’affaires politiques ; ils feraient mieux de se consacrer au code civil. C’est là leur affaire...". Le renvoi est finalement accordé sur l’insistance de l’avoué, avec cette précision : "c’est pour vous Maître M…, pour vous seul, car nous savons tous votre manière franche et loyale de penser et votre attachement à l’ordre public". Le conseil de l’ordre élève alors une protestation qui n’appelle aucune réponse du premier président, mais qui va ouvrir plusieurs années d’hostilité entre la cour et le barreau de Paris.

  • 19 Cass., 6 juillet 1813, D. rep., v° avocat, n° 294.
  • 20 DENISART, Collection des décisions, t. I, v° avocat, s’appuyant sur l’art. 38 de l’ordonnance d’Orl (...)

27Les textes et la déontologie professionnelle imposaient aux avocats de ne pas se charger de causes injustes. Le principe est très ancien ; on le trouve dès le Moyen Âge ; il est sans cesse rappelé. La Roche Flavin, à la fin du XVIe siècle, en fait une recommandation impérative ; Fyot de la Marche le reprend au XVIIIe siècle dans son Éloge de l’avocat. Il est réaffirmé au XIXe siècle. La Cour de cassation précisera que l’avocat qui s’est d’abord chargé d’une cause qu’il croyait bonne et qui se révèle mauvaise après un examen approfondi, peut et doit l’abandonner19. La défense d’une mauvaise cause repose, en effet, sur la fausseté et le mensonge de nature à induire en erreur. Denisart, à la fin du XVIIIe siècle, le rappelait "et si, par le charme d’une éloquence artificielle, ou par d’autres voies illicites, il fait gagner un procès injuste, il est obligé à restitution envers la partie lésée"20.

28Tel pouvait être le cadre général des limites ; examinons plus particulièrement la teneur des propos.

  • 21 Les treze Parlements de France, LII, c, VIII-II.
  • 22 GARÇON (M.), op. cit., p. 154.
  • 23 BREDIN(J.-D.) et LEVY (Th.), op. cit., p. 305.

29Tout d’abord, le ton de l’avocat doit être modéré : "la modération s’impose, comme le premier devoir dans tous les actes de la profession" (Ferrière). Les avocats la perdent souvent lorsqu’ils sont trop soumis aux intérêts de leur client dont ils doivent, nous l’avons vu, rester indépendants. La Roche Flavin critiquait les avocats qui secondaient "les affections ou passions de leur partie"21. Louis d’Héricourt, avocat au Parlement de Paris et l’un des meilleurs canonistes de son temps, conseillait aux avocats de ne pas se prêter au jeu des passions. Le bâtonnier Baroche, au XIXe siècle, donne en exemple la prud’homie qu’Étienne Pasquier mettait au premier rang des qualités de l’avocat. Plus près de nous Maurice Garçon insiste sur "l’indépendance dont s’enorgueillit l’avocat lqui] s’affirme en proportion de ce qu’elle évite les excès"22. Et tout récemment Maître Levy affirme toujours que "la retenue, la sobriété, même dans les affaires criminelles, sont des armes puissantes"23.

  • 24 Cité par CRESSON, Usages et règles de la Profession d’avocat, t. I, Paris 1888, p. 78.
  • 25 Loix ecclésiastiques, I, c, 20.
  • 26 Un arrêt du Parlement de Grenoble du 7 août 1722, rapporté par DENISART, op. cit., v° avocat, n° 41
  • 27 18 floréal an VII, Dalloz rep., v° avocat, n° 363.
  • 28 Les treze parlements de France, L, VI, t. 56, c, 10.
  • 29 17 octobre 1743, cité par DENISART, op. cit., v° avocat, n° 31.

30La modération n’empêche pas une certaine vivacité dans le ton dans les propos "le devoir de modération ne doit ni détruire, ni énerver les droits sacrés de la défense dans les causes qui, par leur nature, non seulement admettent, mais encore commandent une certaine énergie de parole et des articulations qui sont de nature à porter atteinte à l’honneur de l’une des parties"24. Que cette vivacité n’aille pas jusqu’aux injures à l’adresse de l’adversaire. La recommandation est fort ancienne. Déjà les Établissements de Saint-Louis, à la fin du XIIIe siècle, conseillaient aux avocats de parler "courtoisement et sans vilenie" (chap. XIV-13) et Beaumanoir mettait en garde contre la colère "car l’homs courroucé perd légèrement son propos" et le juge doit sanctionner celui qui s’emporte (chap. V-183). Les ordonnances royales et les auteurs y reviendront tout au long de l’Ancien Régime. D’Héricourt au début du XVIIIe siècle affirme "il se trouve des personnes qui sacrifient tout pour faire des déclamations contre leurs adversaires : un avocat exact à remplir les devoirs de son état, ne prête point son ministère à ces personnes passionnées"25. Et Bourjon dans son Droit commun de la France : "les avocats ne doivent pas dire d’injures, ni se servir d’expressions trop hardies, et, en pareil cas, il est de la prudence et du devoir des magistrats de leur imposer silence". La jurisprudence est assez abondante ; les tribunaux n’hésitent pas à sanctionner. Il convient de distinguer plusieurs situations. Les juridictions se montrent généralement indulgentes si les propos sont nécessaires à la cause, ou s’ils sont relativement anodins : un avertissement, une admonestation suffisent26. La Cour de cassation plus tard se refusera à sanctionner un avocat lorsque le président de la juridiction saisie de la cause n’a pas jugé opportun d’intervenir et de rappeler l’avocat à l’ordre. Elle considère dans ce cas que "ce défenseur est censé ne pas avoir franchi les bornes d’une légitime défense"27. En revanche les Parlements interviennent fréquemment pour sanctionner des propos qui ont provoqué un incident d’audience. Ainsi cet avocat qui a traité son confrère "avec hardiesse, insolence et l’a accusé d’effronterie" ; le barreau, rapporte Brillon "s’éleva contre la liberté de Lourdelot et, par un murmure que l’on entendit tout à coup, attira sur cet avocat la réprimande qu’il reçut de la Cour" (1680). Les sanctions peuvent être plus sévères. La Roche Flavin cite un arrêt du Parlement de Toulouse du 10 juillet 1576, qui interdit à deux avocats d’user de paroles injurieuses sous peine de radiation28. Le Parlement de Rennes a condamné un avocat convaincu de calomnie à dix ans de bannissement du ressort et l’a interdit à perpétuité de toute fonction d’avocat dans le même ressort29.

  • 30 20 mai 1718, cité par DENISART, op. cit., v° avocat, n° 32.
  • 31 28 août 1761, cité par GUYOT, Répertoire universel de jurisprudence, v° avocat.

31À Paris, un avocat est radié pour avoir fait imprimer un mémoire injurieux en faveur d’un père qui s’opposait au mariage de sa fille30 et un autre a été condamné, ainsi que son client, pour le même délit, à cinq cents livres de dommages et intérêts, avec "défense de récidiver sous peine de punition exemplaire et même corporelle"31.

  • 32 Arrêt du 14 février 1759, cité par DENISART, op. cit., v° avocat.

32Le tribunal de la cause est le seul compétent ; les propos tenus par l’avocat, s’ils ne sont pas soulevés à l’audience, ne peuvent servir à une accusation criminelle postérieure32.

  • 33 POUMARÈDE (J.), "Le barreau et l’université", dans Histoire des avocats et du barreau de Toulouse, (...)

33L’avocat ne peut injurier l’adversaire, il ne peut a fortiori injurier le juge. C’est un crime capital d’insulter le juge à l’audience, note Denisart, il représente la personne du roi. Ceux qui manquent de respect peuvent être condamnés sur le champ, même par le juge civil. Lapon rapporte un arrêt du 15 mars 1578 qui a condamné à cent écus d’amende et obligation de se dédire, un avocat qui avait insulté le lieutenant criminel de Meaux. Un avocat normand avait traité l’avocat du roi de Carantan "d’écolier", puis de "menteur". Il est condamné sur le champ à deux écus d’amende et six à l’avocat du roi. Après appel a minima, le Parlement de Normandie aggrave la peine puisqu’il porte l’amende à vingt-cinq écus, plus vingt-cinq écus pour la décoration du Palais et vingt-cinq pour l’avocat du roi injurié, l’avocat étant en outre suspendu jusqu’à Pâques. À Toulouse on rapporte toujours33 l’apostrophe de de Bastard à la cour qui s’est plaint des juges qui s’endormaient à l’audience ; il est immédiatement suspendu temporairement ; plus insolent encore, de Bastard déclare se suspendre lui-même pour toujours.

34Au XIXe siècle, les recommandations sont les mêmes et le bâtonnier Baroche que nous avons cité à plusieurs reprises, entend que l’on bannisse "avec soin de nos plaidoiries ces propos insultants, ces déclamations injurieuses, qui, sans profiter à la cause que nous plaidons, n’ont que le triste avantage de satisfaire la haine et les passions des plaideurs" ; les affaires politiques auxquelles nous avons déjà fait allusion, ont donné lieu à quelques échanges assez vifs et, notamment sous la monarchie de Juillet entre le président Séguier et Hennequin, Marie et surtout le bâtonnier Parquin.

  • 34 "S’il est vrai que l’avocat doit avoir une certaine latitude dans la défense dont il est chargé, af (...)

35L’avocat doit tout autant éviter le ton de la plaisanterie, ou de la raillerie. Brillon rapporte qu’un avocat ayant parlé de l’adultère comme d’une galanterie ou d’un tour d’esprit, a été condamné à l’amende par la Cour. Un arrêt de la Cour royale de Rouen du 7 mars 1835 s’exprime parfaitement sur cette question34. En l’espèce, plaidant pour son client poursuivi en police correctionnelle pour avoir troublé le culte en refusant de payer sa chaise à l’église, l’avocat avait colporté des ragots sur les mœurs de la chaisière que ledit client lui avait demandé de plaider. Il aurait dû se refuser à de tels arguments car ils étaient étrangers à l’affaire et contraires à sa propre dignité. L’avocat normand n’est cependant pas condamné par la Cour car, nous dit-on, il est honorablement connu, maire de sa commune, membre du Conseil général et défendu par le bâtonnier Sénart, l’avocat de Flaubert2.

  • 35 Arrêts de la cour du Parlement de Toulouse, prononcés en robe rouge, Toulouse 1612, p. 241-242.

36L’avocat n’a pas avantage à rapporter des faits étrangers à la cause. L’habitude était semble-t-il fréquente pour défendre son client de présenter sous les traits les plus noirs son adversaire. C’était pendant longtemps le plan classique des plaidoiries. L’avocat en venait à rappeler des circonstances plus ou moins douteuses, qui n’avaient aucun rapport avec l’affaire ; il se faisait ainsi l’écho des propos de ses clients. Antoine de Lestang, conseiller au Parlement de Toulouse, qui ne manque jamais de rappeler les avocats à leurs devoirs, s’élève contre cette pratique et recommande aux avocats de calmer leurs clients. "Étant de l’avocat de ne dire paroles, mettre par écrit qui ne servent à la justice de la cause. Les instructions des lois et les commandements des ordonnances y sont très expresses, lesquelles souvent sont ramantues (rappelées) aux avocats par la cour"35.

  • 36 Ainsi, l’arrêt de la Cour d’appel de Rouen du 7 mars 1835 que nous venons de citer. 50n trouvera qu (...)

37On retrouve l’écho de ces recommandations dans la jurisprudence du XIXe siècle36.

  • 37 T. 1, v° avocat, p. 135.

38Enfin l’avocat ne doit pas mentir. Les avocats sont-ils des menteurs professionnels ? L’avocat doit-il dire la vérité ? La connaît-il ? Nous n’entrerons pas dans ces questions très générales qui dépassent le cadre de notre propos et qui sont d’ailleurs très souvent de fausses questions et appliquées systématiquement aux affaires criminelles5. Il s’agit plus simplement de préciser que la liberté de parole de l’avocat ne l’autorise pas à dire n’importe quoi et notamment d’induire en erreur sciemment le juge en faisant passer pour vrai ce qu’il sait être faux. Pasquier dans ses lettres lie le respect de la liberté à la défense des justes causes : "Ne vous chargez point de cause que vous ne la pensiez bonne ; car en vain en penseriez-vous persuader les juges, si vous n’êtes le premier persuadé de votre cause. Combattez pour la vérité et non pour la victoire". Ferrière, dans son Dictionnaire de droit et de pratique, exprime parfaitement quelle doit être la conduite de l’avocat : "Dans quelque affaire que ce soit, il n’est rien de plus contraire à la justice, que les ruses et les artifices qui tiennent du mensonge. Il ne faut donc pas qu’un avocat s’imagine que tout lui soit permis pour la défense de sa partie : il faut, au contraire, qu’il se persuade que la vérité doit être le fondement de tout ce qu’il avance. Les seules armes de la vérité doivent être employées dans les combats de la justice et non pas celles de l’artifice et du mensonge"37.

  • 38 LIOUVILLE, De la profession d’avocat, 3e éd., Paris 1864, p. 220-221.

39Pour Guadet "Vérité et indépendance de l’avocat sont liées et la sincérité de ses propos garantit sa liberté de parole. On ne le croira que parce que sa réputation sera celle d’un honnête homme". Les traités de déontologie reprendront la formule tout au long du XIXe siècle ; bâtonniers et magistrats en feront souvent le thème de leur discours de rentrée. Ainsi le bâtonnier Liouville : "Il faut qu’à travers l’avocat, le juge aperçoive toujours et distinctement l’honnête homme […] C’est la ferme résolution qu’il faut prendre et tenir, toute la vie, de ne jamais dire que ce que l’on croit vrai"38.

*

40Ces limites peuvent apparaître théoriques, comme peut l’être quelquefois le principe de la liberté absolue laissée à l’avocat. Cependant, par-delà ces exemples et ces considérations, on peut noter quelques pratiques qui permettent de mieux se rendre compte de ce que pouvait être la plaidoirie, telle que les déontologues et les magistrats pouvaient la percevoir ; c’est un élément parmi tant d’autres d’une histoire qui reste à écrire, et plus modestement une contribution à l’histoire non de la liberté, mais des libertés.

Notes

1 Devant le congrès international de droit pénal tenu à Rome en 1953, le pape Pie XII rappelait que "l’avocat doit dire tout ce qui est en faveur de son client et non pas seulement ce qui agrée au juge", cité par DAMIEN (A.), Les règles de la profession d’avocat, 8e éd. Paris 1995, p. 469.

2 LOMBARD (P.), Le Procès du roi, Paris 1993. spécialement p. 216-233. L’auteur, après avoir écarté les critiques des nombreux détracteurs de Desèze, qui jugeaient sa plaidoirie maladroite et inefficace, note "Desèze a prouvé sa fermeté, sa liberté, un courage peu commun".

3 PINARD (0.), L’histoire à l’audience (1840-1848), Paris 1848, p. 24.

4 PERROD (P.A.), Jules Favre avocat de la liberté, Paris 1988, notamment la défense d’Orsini, p. 191-206.

5 Berryer, Jules Favre et les plus grands avocats du XIXe siècle, Chaix d’Est Ange, Lachaud et bien d’autres plaidaient toutes sortes d’affaires et devant toutes sortes de juridictions. On le leur reprochait d’ailleurs assez souvent.

6 On peut lire à ce propos un ouvrage qui vient de paraître de deux célèbres avocats au barreau de Paris, BREDIN (J.-D.) et LEVY (Th.), Convaincre. Dialogue sur l’éloquence, Paris 1997.

7 Cité par CHAUVOT, Histoire des avocats et du barreau de Bordeaux (1775-1815), Paris 1856, p. 136 ; la citation a été plusieurs fois reprises par les bâtonniers dans leurs discours de rentrée et les ouvrages de déontologie.

8 Les divers factums sont à la bibliothèque municipale de Toulouse, Lmc 10407 (XIII, II, III, IV, V). L’ensemble de l’affaire mériterait d’être reprise dans le détail, ainsi que la personnalité de Maître Poitevin. Vraisemblablement Poitevin-Peitavi, avocat très connu à la fin du XVIIIe siècle à Toulouse.

9 Le légendaire du barreau rapporte sur cette question une quantité d’anecdotes.

10 Dans le célèbre procès du lieutenant de la Roncière, Chaix d’Est Ange qui le défendait, a plaide deux fois pour répondre à ses adversaires, Odilon Barrot et Berryer, respectivement cinq heures et deux heures. Les remarques de BREDIN (J.– D.) et LEVY (Th.), op. cit., p. 200.

11 Avec encore plus d’emphase, Robespierre loue le barreau où "se conservent les dernières traces de la liberté exilée du reste de la société ; c’est là que se trouve encore le courage de la vérité, qui proclame les droits du faible opprimé contre les crimes de l’oppresseur puissant".

12 L’expression empruntée au Traité des injures dans l’ordre judiciaire de Dareau, sera reprise par le conseil de l’ordre des avocats au barreau de Paris ; elle est encore citée par GARSON (M.), L’avocat et la morale, Paris 1964 ; pour sa part, il préfère considérer que "pour une juste cause, il faut savoir prendre des risques’’.

13 Cité dans AUGEARD, op. cit., t. III, chap. LXXXI, p. 404.

14 Dans un ouvrage récent que nous avons cité, cette opinion est défendue par J.-D. Bredin : "S’il plaide par conviction aveugle, par passion, par idéologie, ou s’il plaide orté par la certitude qu’il a forcément raison, il peut devenir servile", op. cit., p. 364. L’auteur note que parfois l’avocat est attaché à son dossier par vanité.

15 "Que ce n’était pas lui seul qui était offensé en cette occasion, mais que tout le barreau l’était en sa personne, que c’était faire tort à l’honneur des avocats de ce parlement qui avaient toujours été en cette réputation de garder inviolablement la foi et la fidélité qui ne se pratique point dans toutes les autres cours du royaume ; ils se communiquent leur sac les uns aux autres sans inventaire et sans récépissé quelconque".

16 Sur toute cette affaire, Journal des audiences du Parlement, par FRESNE (J. du), t. 1, Paris 1682.

17 Cité par BRILLON, Dictionnaire des arrêts, v° avocat. Dans cette affaire, les magistrats eux-mêmes sont les garants de la probité de l’avocat. Au grand conseil, Maître Evrard est traité de menteur ; il ne demande aucune réparation. Le président l’assure que c’est l’affaire du grand conseil et l’insulteur est condamné à demander pardon à Dieu, à la justice et à Maître Evrard, tête nue et sans épée. Il s’exécute, ayant appelé l’avocat maître, est interrompu par le président "il est bien Monsieur pour vous".

18 GAZZANIGA (J.-L.), "Les avocats canonistes et gallicans (XVIIe-XVIIIe siècles)", dans Hommage à R. Szramkiewicz, Paris 1998, p. 109 à 133 et infra.

19 Cass., 6 juillet 1813, D. rep., v° avocat, n° 294.

20 DENISART, Collection des décisions, t. I, v° avocat, s’appuyant sur l’art. 38 de l’ordonnance d’Orléans et l’opinion de Domat.

21 Les treze Parlements de France, LII, c, VIII-II.

22 GARÇON (M.), op. cit., p. 154.

23 BREDIN(J.-D.) et LEVY (Th.), op. cit., p. 305.

24 Cité par CRESSON, Usages et règles de la Profession d’avocat, t. I, Paris 1888, p. 78.

25 Loix ecclésiastiques, I, c, 20.

26 Un arrêt du Parlement de Grenoble du 7 août 1722, rapporté par DENISART, op. cit., v° avocat, n° 41.

27 18 floréal an VII, Dalloz rep., v° avocat, n° 363.

28 Les treze parlements de France, L, VI, t. 56, c, 10.

29 17 octobre 1743, cité par DENISART, op. cit., v° avocat, n° 31.

30 20 mai 1718, cité par DENISART, op. cit., v° avocat, n° 32.

31 28 août 1761, cité par GUYOT, Répertoire universel de jurisprudence, v° avocat.

32 Arrêt du 14 février 1759, cité par DENISART, op. cit., v° avocat.

33 POUMARÈDE (J.), "Le barreau et l’université", dans Histoire des avocats et du barreau de Toulouse, Privat, Toulouse 1992, p. 169.

34 "S’il est vrai que l’avocat doit avoir une certaine latitude dans la défense dont il est chargé, afin de jouir de la liberté et de l’indépendance de sa noble profession, il n’en est pas moins vrai aussi qu’il doit renfermer dans les moyens propres à sa cause, et qu’il doit se dire avec le vénérable auteur du répertoire de jurisprudence que rien n’est plus contraire à la dignité du barreau que les efforts continus que l’on fait souvent dans certaines causes pour égayer l’auditoire, parce que les ris sont pour le peuple et le mépris pour l’avocat".

35 Arrêts de la cour du Parlement de Toulouse, prononcés en robe rouge, Toulouse 1612, p. 241-242.

36 Ainsi, l’arrêt de la Cour d’appel de Rouen du 7 mars 1835 que nous venons de citer. 50n trouvera quelques éléments de réponse dans un ouvrage de LOMBARD (Paul), Ma vérité sur le mensonge, Paris 1997, ouvrage très général et volontiers provocateur et dans celui déjà cité de BREDIN (J.-D.) et LEVY (Th.).

37 T. 1, v° avocat, p. 135.

38 LIOUVILLE, De la profession d’avocat, 3e éd., Paris 1864, p. 220-221.

Notes de fin

* Extrait de Pouvoir et liberté. Études offertes à Jacques Mourgeon, Bruylant, Bruxelles 1998, p. 39-52. Les Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse remercient Jean Vandeveld, président-directeur général des éditions Bruyland, de les avoir autorisées à publier cet article.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2004

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