Version classiqueVersion mobile

Qu'en est-il de la simplification du droit ?

 | 
Frédérique Rueda
, 
Jacqueline Pousson-Petit

Deuxième partie. Le concept de simplification

Une approche sociologisante de la simplification du droit autour du centenaire du code civil

Hervé Le Roy

Texte intégral

  • 1 M. Hauriou, La Science sociale traditionnelle, rééd, in Écrits sociologiques, Dalloz, Paris, 2008, (...)
  • 2 G. Tarde, Les Lois de l’imitation, rééd. Les empêcheurs de penser en rond, Seuil, Paris, 2001, p. 1 (...)
  • 3 E. Durkheim, De la division du travail social, Quadrige, PUF, 5ème éd. 1998, p. 119 ; M. Hauriou, L (...)
  • 4 G. Tarde, Les Lois, ibid., p. 137 et 424 ; M. Hauriou, La Science, ibid., p. 134-135.

1Évoquer la simplification du droit autour de 1900 semble une gageure. Dans l’intelligentsia férue de disciplines sociales objectives, les grandes idées alors ambiantes tient le progrès et une complication croissante des tâches, des institutions et de leurs fonctions, d’où des réglementations profuses. Classique depuis Adam Smith, la division du travail entraîne la spécialisation de plus en plus poussée de professionnels aux méthodes et à la mentalité caractéristiques1. Conséquemment, comme l’a démontré le célèbre Spencer, les contrats se généralisent et se diversifient dans l’échange désormais obligé des multiples services qui constituent la vie moderne2. Dans sa thèse fameuse. Durkheim vient de montrer que l’ancien droit répressif univoque est maintenant supplanté par le droit coopératif moderne pour opérer un ajustement forcément délicat entre des activités de plus en plus divergentes3. Chevillée à l’individualisme, l’hétérogénéité mouvante s’élève sur la mine des archaïques statuts héréditaires qui garantissaient l’immuabilité des sociétés, de leurs rangs, de leurs relations et de leurs fortunes. Le multilatéralisme réciproque des rapports succède à leur unilatéralisme hiérarchique ; l’adhésion volontaire à la soumission atavique4.

  • 5 M. Planiol, Livre..., ibid.. p. 962.
  • 6 E. Pilon, Livre..., ibid., p. 946.
  • 7 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 295.

2Opérée avec une rapidité et une brutalité sans précédent, cette rupture oblige la société à intervenir de multiples façons pour pallier des déséquilibres trop criants et dangereux, comme l’attestent la multiplication des services publics et une inflation législative incohérente car parcellaire aux yeux de nombreux juristes circonspects5. Le gigantisme impersonnel des établissements du nouveau capitalisme industriel en touchant forcément l’intérêt général contraint aussi l’État à les surveiller6. Tarde a relevé l’accumulation constante de règles léguées par la routine inhérente au manque de volonté et de perspective de l’homme a priori respectueux des formes établies qui tendent à devenir coutumières7.

  • 8 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 358-359 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 45 et 81 ; M. Hauri (...)
  • 9 G. Tarde, Les lois de l’imitation, op. cit., p. 49, 247-248, 440-444 ; M. Hauriou, La Crise de la s (...)
  • 10 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 427.
  • 11 E. Durkheim, De la division..., ibid., p. 141 ; Leçons de sociologie, Quadrige PUF Paris, 1997, p.  (...)
  • 12 G. Tarde, Les lois..., ibid., p. 121 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 11, 12, 361, 362, 368, (...)
  • 13 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 128-129 et 131.

3Mais, à rebours de ce constat flagrant, ceux qui réfléchissent à leur époque peuvent invoquer un contre-courant d’influences homogénéisant la société. On sait depuis Tocqueville que, force motrice du progrès, la passion de l’égalité touche maintenant toutes les catégories et tous leurs intérêts d’où le suffrage universel qui fait advenir le temps démocratique des masses8. Le développement des échanges et des besoins foisonnants suscite psychologiquement une assimilation globale des mentalités car l’homme avec son conformisme inné quoique protéiforme est surtout imitatif comme viennent de le démontrer les célèbres “lois de l’imitation” de Tarde dont la formation juridique ne peut qu’attirer les professeurs de droit comme Hauriou lui disant être son “indépendant disciple”. Tarde et Hauriou établissent donc que si des similitudes anciennes disparaissent, de nouvelles apparaissent, et finalement plus nombreuses et profondes que les différences apparentes qui choquent surtout en regard de l’égalitarisme désormais prégnant9. Popularisée la scolarisation diffuse avec le savoir un esprit critique qui fait tout juger à l’aune de la raison et soumet le droit à de nouvelles exigences de logique et d’utilité10. La dignité de l’individu en général polarise maintenant les consciences qui exigent sa concrétisation (selon Durkheim c’est un véritable culte de substitution aux ferveurs religieuses qui cimentaient les sociétés archaïques)11. Pour Hauriou inspiré par Comte, le droit exprime les similitudes essentielles que la société veut et doit maintenir pour se préserver12. Selon lui, avec la prise de conscience de la démocratie et de ses effets, norme la plus raisonnée parce que la plus débattue, donc la plus équitable globalement et la plus simple, la loi régit des domaines de plus en plus substantiels qualitativement, afin de compenser l’augmentation quantitative des règlements issus d’une autorité administrative arbitraire, donc source d’insécurité et de complication.13

  • 14 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 266.
  • 15 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 63-64, 68-69, 135-136, 148, 234.
  • 16 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 217-218.

4Même si la systématisation de l’écrit a des effets bureaucratiques, elle permet aussi un gain considérable de certitude donc de rapidité14. Enfin, l’argent, en même temps qu’il autonomise les individus, simplifie considérablement l’exercice de leur liberté.15 Avec désormais un lien exclusif entre la volonté du possédant et sa propriété, celle-ci se débarrasse des formes médiévales compliquées qui la divisaient et l’immobilisaient.16

  • 17 A. Sorel, Livre du centenaire..., op. cit., p. XXI-XXII ; A. Esmein, Livre..., ibid., p. 5 à 10 ; B (...)

5Des facteurs d’unité donc simplificateurs peuvent encore se déduire selon une méthodologie scientiste alors en vogue, c’est-à-dire en raisonnant à partir de l’observation minutieuse des nuances du concret : le positivisme en particulier réagit contre les abstractions trop générales et “métaphysiques” qui dénaturent la réalité. Ainsi, quant aux idées juridiques, il récuse le droit naturel tel que l’avait conçu la pensée des Lumières en sublimant la volonté individuelle et ses contrats. Contrairement à l’optimisme de ce libéralisme classique, la simplification véritable n’émane pas d’une évidence spontanée que chacun pourrait instantanément percevoir comme le croyaient les révolutionnaires voulant supprimer les juristes et finalement le droit au profit d’un moralisme ambiant (Cambacérès lui-même a succombé à cette tentation sous la Convention, contrairement à Robespierre resté plus réaliste, désabusé sur la faiblesse de ses contemporains pervertis).17

  • 18 F. Geny, Livre du centenaire, op. cit., p. 1034.
  • 19 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 110-112 et 356 ; A. Sorel, Livre..., ibid., p. XXI- (...)
  • 20 G. Tarde, Les Lois de Limitation..., op. cit., p. 424 ; Les Transformations du droit, réed. Berg In (...)

6Au contraire, pour l’adapter exactement à son milieu, rien de plus complexe qu’une authentique simplification, ou du moins son élaboration. Dans la modernité exubérante, la précision devient le premier impératif d’une simplification.18 Le naturel qui semble limpide et imprescriptible à la pensée du dix-huitième siècle est en fait confus, sinon trouble, car équilibre transitoire issu d’une compétition de formes et de désirs comme viennent de le montrer les sciences de la vie du dix-neuvième siècle. Les solutions sont évolutives, comme les contradictions, et le progrès se borne seulement à rendre celles-ci supportables, eu égard à un environnement changeant. Pour Hauriou l’égalité est culturelle mais antinaturelle.19 Tarde et Durkheim sont d’accord que le contrat consensuel, paradigme du droit naturel, est en vérité le produit d’une très longue gestation nécessitant d’abord des invocations et des rites devant la collectivité qui consacre toujours, mais maintenant indirectement, les obligations individuelles. Il a fallu longtemps, bien des répétitions, pour qu’une habitude se forme et s’impose à la conscience collective et à celle individuelle des contractants. Ainsi, pas de notion juridique familière, aisée, sans une lente intériorisation des populations20. Mais pour Tarde et les juristes, un ordre stable et rigoureux peut s’établir spontanément par des conventions et des coutumes, alors que pour Durkheim il y faut nécessairement une contrainte extérieure.

7Après ces évidences pour ceux qui s’intéressaient aux disciplines sociales vers 1900. avant que Durkheim par sa méthodologie développe une sociologie spécifique reconnue surtout à partir de 1910, nous apprécierons comment, dans une optique de simplification du droit, des influences sociologisantes, illustrées si brillamment par Hauriou, vont s’infuser dans la perspective des grands professeurs qui rédigent le prestigieux “Livre du centenaire” pour commémorer l’éclat séculaire de notre Code civil capable de s’adapter aux métamorphoses accélérées de la société française.

I – LES OSCILLATIONS ATTÉNUÉES DU PROGRÈS

  • 21 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 60-61.
  • 22 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 311-312, 335-336, 344 ; F. Geny, Livre..., ibid., p. 993.
  • 23 G. Tarde, Les Transformations..., ibid., p. 61.

8Tout d’abord, entraînant un automatisme simpliste, une condensation des structures et des concepts est pathologique quand elle élude la complexité du fond comme l’atteste la décadence de l’époque franque (conséquence selon Hauriou de la contraction de la matière sociale, en volume et en densité, dans les sociétés primitives)21. Remis à sa juste place, le formalisme reste toujours indispensable au droit qui a besoin d’éléments de preuve selon des modalités s’assortissant à leur temps. La forme, ainsi de la procédure, peut se décanter et créer le fond comme le montre l’exemple classique du droit prétorien : elle est parfois nécessaire pour imposer un principe et peut se relâcher quand ce but est atteint.22 Selon Tarde, contrairement à ce que croit le vulgaire, une procédure de plus en plus formaliste à l’âge des masses est aussi plus précise et régulière en excluant l’incertitude.23

  • 24 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 104, 107, 115, 349 ; A. Esmein, Livre du centenaire (...)
  • 25 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 183, 193, 194, 244 à 246, 249, 250 ; Leçons..., op. cit., p. 9 (...)

9Ainsi, une apparence de simplification est blâmable quand elle est paresseuse par manque de volonté et de moyens d’affronter la diversité mouvante du réel : elle renonce à l’essence du droit qui est de rechercher par le raisonnement un équilibre dialectique et singulier. Elle se réduit à un schématisme binaire, décalqué, dirait Durkheim, de la forme primitive et despotique du sacré. Fiers de leur rôle et de leur idéal, les juristes rejettent les mécanismes trop simplistes. Leur approche de l’évolution historique veut faire advenir finalement une synthèse transactionnelle réconciliant le collectif et l’individu, la hiérarchie et l’égalité, l’autorité et la liberté.24 Selon Tarde, repris par Hauriou, le progrès des sociétés s’effectue en colimaçon avec des spirales de plus en plus rapprochées, c’est-à-dire que leurs oscillations diminuent graduellement au fur et à mesure que la personne et la société trouvent conjointement leur assise : d’un cycle à l’autre, avec le développement des sentiments humanitaires, les institutions s’assouplissent en se moralisant pour un nombre croissant de bénéficiaires.25

  • 26 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 80 ; E. Meynial, Livre..., ibid., p. 180, 182.

10Pour nos juristes, le Moyen Âge et l’Ancien régime qui le prolonge constituent une société morcelée avec tous ses statuts hiérarchiques fixés immuablement et l’organisation embrouillée de la propriété qui en découle. Gardé dans leur sphère éminente par les possesseurs du pouvoir politique administratif et judiciaire, le secret de leurs procédés et de leurs motivations entraîne l’incertitude, l’arbitraire des puissants dans la complication. Ainsi, l’absence de motivation des arrêts (hormis ceux de règlement) contrarie les prévisions que le justiciable peut raisonnablement conjecturer depuis la Révolution qui, en prescrivant les attendus des juges, a entraîné l’essor de la jurisprudence et de la doctrine cherchant à normaliser les rapports entre les parties et avec la Justice.26

  • 27 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 103 et 372 ; P. Lerebourgs-Pigeonnière, Livre..., ibid., p. 27 (...)
  • 28 G. Tarde, Les Transformations du droit..., op. cit., p. 186 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p.  (...)
  • 29 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 239 ; La Crise de la science sociale, op. cit., p.  (...)

11Contre cette société du privilège devenue rétrograde, la réaction est d’abord excessive, épidermique : la nation prend conscience de son homogénéité par le principe unitaire du rejet de tout l’Ancien régime qui se greffe sur une pensée “métaphysique”. Pour assurer sa conquête, un individualisme sans nuances, trop systématique, s’impose agressivement à tous les groupes indistinctement.27 Après la tempête, l’ordre et le calme napoléoniens suscitent le code civil comme synthèse des traditions juridiques ancestrales et des innovations révolutionnaires. Classiquement vanté depuis Portalis, cet aspect transactionnel est globalement positif puisque le Code a donné ses fondements à la France moderne mais toutefois, sur la lancée des très récentes conquêtes du droit naturel. le balancier ne s’y est pas encore éloigné d’un individualisme trop exclusif d’où, à l’âge des masses et de l’anonymat des regroupements, une correction mesurée vers une “socialisation du droit” qui semble augurer du vingtième siècle, si contrairement aux socialistes exaltés, elle sait s’accorder avec l’autonomie maintenant traditionnelle de la personne, cellule vivante, élémentaire mais nécessaire, de tout organisme collectif.28 Pour l’avoir oublié, la bureaucratie envahissante du Bas Empire a précipité la mine d’une civilisation.29

  • 30 A. Colin, Livre..., ibid., p. 314 à 320 ; B. Terrat, Livre..., ibid., p. 344.

12Pour s’adapter aux circonstances, l’égalité maintenant irréversible peut raffiner ses expressions après les invocations trop abstraites, indifférenciées, du code inspiré du droit naturel.30 A l’heure où l’Allemagne nouvelle réalise une codification de grande envergure, nos professeurs, dans leur majorité, défendent le Code civil pouvant aussi bien s’accommoder de la modernité et même plus simplement, moins dogmatiquement, avec ses formules suffisamment ductiles si on sait les travailler, les doser pour les moderniser.

  • 31 A. Esmein, Livre..., ibid., p. 19-20 ; R. Saleilles, Livre..., ibid., p. 103 ; E. Müller, Livre..., (...)
  • 32 A. Sorel, Livre..., ibid., p. XXIX ; A. Esmein, Livre..., ibid., p. 14, 17 et 18 ; A. Vigié, Livre. (...)

13Appliquant le meilleur classicisme avec ses qualités d’unité, de clarté et de concision, ses rédacteurs, à dessein, ont laissé à leur œuvre la possibilité d’évoluer car, anciens praticiens, ils savaient bien que la loi pour s’appliquer convenablement doit se placer entre les écueils de la casuistique et de l’abstraction qui perturbent trop la vie du droit comme l’attestaient les mécomptes éprouvés sous l’Ancien régime puis la Révolution.31 Ils se voulaient aussi les héritiers d’une longue lignée, depuis Dumoulin avec pour les plus illustres Domat. Montesquieu et surtout Pothier, cherchant à décanter le fatras des coutumes et du droit romain pour faire ressortir des principes directeurs simples et unitaires dont avait besoin la modernité de leur temps. Couronnant et transcendant leur pensée en l’épurant de tout archaïsme, le code, malgré les compromis dans ses sources, affirme irrévocablement l’unité de la propriété et la liberté de la volonté en balayant définitivement les scories de l’Ancien régime qui entretenaient la chicane32 : malgré sa plasticité, le code exige de ses interprètes, dans la latitude qu’il leur laisse pour son application, de ne pas rompre sa cohérence globale, son esprit général.

  • 33 G. Tarde, Les Lois de l’imitation..., op. cit., p. 373-374 ; A. Sorel, Livre du centenaire..., op. (...)
  • 34 M. Hauriol, La Science sociale traditionnelle, op. cit., p. 42, 103, 353-354, 389.

14Il faut ici évoquer aussi les grandes ordonnances de Louis XIV puis de Daguesseau qui servirent de référence aux codes napoléoniens, même si, selon un travers invétéré de l’Ancien régime, leur forme trop procédurale et ponctuelle ne leur permet pas de s’égaler au Code civil beaucoup plus achevé et réussi, car Napoléon lui a insufflé son esprit positif, concret et méthodique, d’où un style direct aisément compréhensible. Cependant, avec le temps, il a fallu assouplir certaines de ses maximes d’une concision parfois trop péremptoire pour ne pas susciter des complications dans leur application, ainsi dans le cas fameux de la publicité foncière qui nécessite en 1855 l’une de ses premières réformes importantes. Mais à sa promulgation en 1804 l’état stationnaire de l’économie permettait encore de supporter des lacunes gênantes et des protections excessives, préservant trop le propriétaire et ses immeubles, selon des conceptions depuis démodées et contestées dans une société plus mobile à tous égards.33 Vers 1900 d’ailleurs, malgré des références banalisées aux nouvelles notions de “droit social”, “propriété sociale”, “solidarité” et “solidarisme”, les juristes, normalement, sont loin d’abandonner les concepts de la morale traditionnelle. Seulement, avec le renouveau néo-kantien, l’impératif catégorique devient collectif autant que personnel pour concilier “ordre et progrès” selon le mot d’ordre positiviste. Représentatif de ses pairs. Hauriou pense que la tendance collective du moment n’est qu’un contre-courant réactif à l’individualisme fondamental qui doit rester prééminent même s’il faut maintenant l’assouplir.34

II – L’INÉLUCTABLE EXTENSION DU “CERCLE DU DROIT”

  • 35 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 303-306, 310, 353-354, 363-364, 379, 384, 433.
  • 36 G. Tarde, Les Transformations du droit..., op. cit., p. 37 à 39,111-112 ; M. Hauriou, La Science... (...)
  • 37 G. Tarde, Les Lois..., ibid.. p. 296 ; M. Hauriou, La Science.... ibid., p. 50 et 315. E. Durkheim,(...)

15Pour Tarde, le fait social essentiel est Limitation (qui devient invention ou originalité quand elle combine de façon inédite plusieurs références). Cette reproduction d’abord passive comme coutume hiératique devient mode quand l’histoire s’accélère, c’est-à-dire recherche d’une singularité de groupe vis-à-vis de la société globale jugée encore désuète. Enfin, ces transformations erratiques et fatigantes s’apaisent dans une nouvelle synthèse durable que Tarde appelle “coutume élargie” pour signifier qu’elle a considérablement étendu le champ de son application morale et matérielle.35 Éminemment représentation mentale, fondé pour Tarde et Hauriou sur un sentiment sous-jacent de fraternité implicite, le droit répercute ces variations dans son domaine que Tarde dénomme “le cercle du droit” et qui se dilate sans cesse avec le progrès d’une civilisation. Le “primitif” n’est inhumain qu’à l’encontre des étrangers à sa famille, son clan, sa tribu, les agrégations sociales se définissant de plus en plus symboliquement donc largement ; pour les membres de sa collectivité fermée, il est au contraire respectueux, fidèle et secourable, d’où la multiplication et l’intensité des liens juridiques confinés à sa communauté ; l’extérieur, l’inconnu, relève lui du non-droit où tout est possible.36 Dans une perspective évolutionniste alors dominante Durkheim précise que le type segmentaire originel s’estompe graduellement, ses cloisonnements s’assouplissent puis disparaissent quand une vie sociale de plus grande ampleur se développe en stimulant la densité physique et morale du nouveau milieu élargi qu’elle unifie, d’où pour Tarde, une contagion facilitée donc accrue des imitations d’où une homogénéisation croissante du fonds malgré des formes apparentes de distinction. Creuset de toutes les transformations le tropisme des grandes villes est significatif de la nouvelle sociabilité ouverte, diversifiée et réciproque, puisqu’y règne la division moderne du travail.37

  • 38 G. Tarde, Les Lois de l’imitation..., op. cit., p. 414, 351, 368. R. Saleilles, Livre du Centenaire (...)

16Autour de 1900, avec les balbutiements d’un droit international, un comparatisme croissant dans l’approche des problèmes similaires qui affectent les pays industrialisés, on peut conjecturer comme Tarde et Durkheim qu’à terme les frontières nationales elles-mêmes finiront par s’abaisser au profit d’une société internationale en gésine.38

  • 39 G. Tarde. Les Lois..., ibid.. p. 55-56, 166. 259. 265. 281-282. 403. 420. 422.

17Depuis l’avènement du suffrage universel, selon Tarde, une fièvre intense d’assimilation travaille l’ensemble de la société car pour lui et Hauriou, l’homme est d’abord un être social et psychique avant d’être un acteur économique et il cherche fondamentalement à ressembler à des modèles qui, maintenant divers, appartiennent cependant aux milieux jugés un peu supérieurs au sien : l’affinité entre les groupes et les hommes inégaux vient pour l’inférieur du prestige du supérieur, qui peut se dénaturer en jalousie, et pour le supérieur d’une empathie à l’égard de l’inférieur qui peut se dégrader en condescendance.39

  • 40 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 55, 362, 371, 402, 404, 405, 410 ; Les Transformations du droit... (...)
  • 41 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 126-127, 373, 403, Les transformations..., ibid, p. 76, 99, 114 ; (...)
  • 42 A. Tissier, Livre..., ibid., p. 80 à 83.
  • 43 R. Saleilles, Livre..., ibid., p. 118-119 ; F. Larnaude, Livre..., ibid., p. 914 ; E. Pilon, Livre. (...)

18Ainsi, l’essence du progrès est la généralisation de relations mieux équilibrées et plus similaires entre un nombre montant d’humains, d’où pour Tarde l’extension inexorable du “cercle du droit” qui à la fois consacre et assure une socialisation de plus en plus effective et intériorisée de toutes les catégories.40 Graduellement, les parias, les déshérités, sont réintégrés à part entière dans une société bienveillante plus large ; ils bénéficient à leur tour des garanties légales égalitaires réservées d’abord aux seuls privilégiés comme le montre, entre autres, l’exemple des Plébéiens.41 Le règne désormais de l’opinion déchaîne cette revendication d’égalité des droits qui s’aide des nouveaux mots d’ordre humanitaristes : il faut épargner à quiconque des souffrances et des privations indues (d’où une justice contractuelle de plus en plus réclamée note Durkheim).42 L’esprit critique vulgarisé ne reconnaît plus les justifications traditionnelles des privilèges qui deviennent insupportables comme l’avait indiqué Tocqueville. Les catégories jusque là humiliées prônent maintenant une équivalence des pouvoirs concrets, on le voit dans le monde du travail avec la propagation des grèves et des syndicats se prétendant les interlocuteurs à égalité des patrons par des conventions collectives.43

  • 44 G. Tarde, Les Lois de l’imitation..., op. cit., p. 122-123 ; M. Hauriou, La Science sociale..., op. (...)

19La société et son État ont aussi tout intérêt à les intégrer par “contagion imitative”, c’est-à-dire conformément à l’individualisme général afin, selon Tarde, d’assurer la symbiose des sentiments qui cimente une communauté en lui permettant de transcender entre ses membres le simple contact physique en un véritable lien solide et réciproque donc garanti par un droit. Ainsi, l’interventionnisme étatique et l’émancipation sociale et juridique vont de pair car face aux groupes dominateurs, la nation doit s’appuyer sur l’individu qu’elle libère en lui garantissant sa dignité et en lui permettant aussi d’appartenir désormais à plusieurs groupes, moyen d’échapper davantage à chacun exclusivement.44

  • 45 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 288.
  • 46 R. Saleilles, Livre..., ibid., p. 119 ; P. Lerebourgs-pigeonnière, Livre...,ibid., p. 283, 287 à 28 (...)

20En France, historiquement, la plénitude des droits s’est graduellement communiquée de la noblesse à la bourgeoisie puis au peuple et enfin au prolétariat quand les mentalités se sont suffisamment rapprochées pour que l’ouvrier se juge désormais assez proche du possédant dans un nombre croissant de domaines.45 La femme, de même, réclame de plus en plus une égalité de traitement avec l’homme en général et son mari en particulier et elle l’obtient progressivement – sauf peut-être pour garder le principe d’unité de direction du couple et de la famille – si l’on veut maintenir ces institutions pensent les juristes chagrins.46

  • 47 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 138 à 140.

21Face à cette pression inexorable de nivellement, les faveurs ne sont tolérables que si elles peuvent servir d’exemple pour l’amélioration de la situation de ceux qui en réclament à leur tour le bénéfice. Pour Hauriou, ces avantages forment “des points de mire” et “le privilège d’aujourd’hui est le droit de demain” d’où ainsi les récriminations du privé pour obtenir les bénéfices sociaux des fonctionnaires comme leur retraite.47

22Abolissant régulièrement les statuts dérogatoires, privilégiés ou défavorisés, et les règles d’exception, atténuant les différences, cette uniformisation des droits permet de simplifier éminemment la vie juridique et lui fournit un modèle éprouvé, déjà décanté pour solutionner les attentes des catégories jusque là délaissées par la société et son droit.

III – LA SIMPLIFICATION ENDOGÈNE DU MILIEU

  • 48 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 77.
  • 49 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 310.

23Bien qu’admiratifs du Code civil toujours efficient avec des aménagements, mais sensibilisés aussi aux thèmes de l’école historique illustrée par Savigny, nos juristes ne méconnaissent pas la poussée inévitable du droit spontané exprimé par la coutume. Les réflexions sociologisantes vers 1900 établissent que plus un milieu est moralement homogène, animé et réactif, plus il tend extérieurement à s’étendre et intérieurement à s’organiser. Selon Tarde, dans un milieu conscient de sa spécificité, l’imitation permet la propagation aisée, sans contrainte, de ses influences qui à leur tour vont renforcer encore la communauté d’intérêts et de sentiments dont ils sont issus.48 Ainsi, chaque collectivité suscite une morale propre, une déontologie instinctive dans le groupe professionnel. Fatalement, le droit en découlant sera mieux adapté, plus compréhensible, souple et donc rapide, qu’une réglementation imposée extérieurement. D’ailleurs, le droit figure une réalité concrète qui inexorablement finit toujours par se revancher des systèmes qui la brident. Ainsi, après une longue marche millénaire, le paysan courbé sur sa glèbe balaye le seigneur, propriétaire éminent dans la théorie féodale, mais en fait absentéiste.49

  • 50 E. Durkheim, De la division... op.cit., p. XXVIII, 356 à 361
  • 51 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 259, 389, 390.
  • 52 R. Saleilles, Livre du centenaire..., op. cit., p. 105 à 107 ; F. Larnaude, Livre..., ibid.. p. 921 (...)

24S’institutionnalisant avec son droit particulier, le milieu devient un microcosme social c’est-à-dire qu’à son niveau il doit équilibrer les pulsions contradictoires qui galvanisent les collectivités organiques : l’égalité et la hiérarchie, la liberté et la discipline. Spontanément il élimine ou assouplit ce qui s’avérerait totalement ou partiellement inconciliable avec les conceptions qui y sont devenues dominantes. Durkheim reconnaît cette concrétion endogène d’une morale puis d’un droit consécutifs à la division du travail, mais il estime que sa formalisation officielle supervisée par l’État est meilleure car plus sûre, précise, s’insérant dans une cohérence sociale supérieure, et mieux imposée par une contrainte extérieure50. Orienté vers le droit public. Hauriou concède aussi que l’ampleur des crises et des malaises occasionnés par la modernité entraîne nécessairement une intervention collective mais l’État ne doit pas en profiter pour contrarier les initiatives individuelles et collectives, d’où pour ces problèmes ses délégations à des établissements mixtes ou privés.51 A l’inverse, l’optimisme individualiste des juristes privatistes, normalement très libéraux, leur donne plus de confiance dans les volontés humaines qui, sans coercition, peuvent comprendre leur intérêt à s’autolimiter par des règles rigoureuses mais réciproques leur garantissant la sécurité dans leur environnement. A la vérité, les groupes ont cependant besoin d’intermédiaires pour que leurs usages recommandés deviennent un droit authentique, précis, incontestable et compatible avec l’ordre juridique de la société : les juristes, doctrine et jurisprudence liées, doivent lisser les coutumes (comme l’atteste l’Ancien régime) pour qu’elles soient applicables sans encombre.52

  • 53 E. Thaller, Livre..., ibid, p. 238 et 241. Cf. E. Durkheim, De la division.... ibid, p. 192-193.
  • 54 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 129.

25Toutefois, vers 1900, la société des niasses entraîne une révision des certitudes péremptoires de 1804 : multipliées donc uniformisées, élaborées désormais pour une catégorie et non plus au cas par cas, les conventions se simplifient en reprenant des modèles ou des clauses stéréotypées ; ainsi sont expansifs les composants d’un droit des contrats élaborés conjointement par les praticiens et les juristes53. Hauriou affirme lui que la nouvelle liberté d’association permet de cantonner la réglementation administrative à une supervision “a posteriori” et non plus à une autorisation “a priori” et tatillonne.54

  • 55 G. Tarde, Les Lois de l’imitation...,op. cit., p. 259, 265 à 267 et 423 ; M. Hauriou, La Science... (...)
  • 56 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 394.

26Si les imitations se propagent d’autant plus facilement et rapidement qu’elles jouent dans un milieu conquérant, le commerce est paradigmatique avec le développement incessant de ses capacités et de son internationalisme qui atténuent les démarcations rigides entre les hommes et les groupes. La primauté de l’efficience prompte sur le formalisme embarrassant intensifie le mimétisme de ces pratiques puisque selon Tarde, l’imitation affecte d’abord le dedans, le fonds, les idées, le but, avant de gagner le dehors, la forme, l’expression et les moyens, d’où la rémanence de formes surannées dans les milieux routiniers55. Il est donc classique chez les juristes de montrer depuis les foires du Moyen Âge la rapidité des propagations dans un milieu commercial internationalisé reposant sur la bonne foi et la réputation primordiales dans cet environnement, d’où une déontologie marquée et, vers 1900, la communication directe et quasi-instantanée entre les bourses et les banques d’une économie déjà mondialisée.56

  • 57 C. Lyon-caen, Livre du centenaire..., op. cit., p. 207 à 213, 216, 219 ; E. Thaller, Livre..., ibid (...)
  • 58 E. Thaller, Livre..., ibid., p. 226-243 ; cf. G. Tarde, Les Transformations du droit..., op.cit.. p (...)

27En 1904, le professeur Lyon-Caen montre la dilatation des pratiques commerciales ductiles, rapides, à la finalité claire, donc beaucoup plus simples, qui se substituent aux formalités compliquées du droit civil trop formalistes et mal adaptées à la nouvelle circulation accélérée des biens et au crédit banalisé. Comme à l’époque du droit prétorien, le droit des gens rayonne sur le droit civil qui s’adapte en reprenant sa souplesse consensualiste, ainsi pour les preuves, les étrangers et les sociétés, et plus précisément pour les techniques d’endossements et d’assurances, l’extension des warrants aux produits agricoles ou la simplification des intérêts moratoires confirmée par la loi en 1900. Ici. la jurisprudence joue un rôle décisif en exploitant les lacunes du code civil. Ainsi, décidant que toute société par actions serait commerciale et que toute société anonyme serait soumise à la fameuse loi commerciale de 1867, afin de faciliter les liquidations, la loi de 1893 consacre cette pratique de la jurisprudence.57 Mutuellement, pour simplifier son fonctionnement, un milieu cohérent assimile des influences venant nécessairement de la société globale attractive donc de son droit civil commun en lui empruntant des principes et des méthodes : le professeur Thaller note qu’engendrant arbitraire et incertitudes, l’équité qui régissait le droit commercial sous l’Ancien régime s’est avérée insuffisante pour réguler la complexité moderne du monde des affaires, puisqu’elle avait éliminé les juristes pour juger et rédiger ses textes : une nouvelle fois, il est prouvé qu’une spontanéité peu juridique ne produit pas la simplicité, au contraire. Ici encore, avec leur contrôle par l’appel, l’ajustement des juristes médiateurs a su adapter, atténuer ou éluder les dispositions gênantes ou les lacunes d’un code de commerce assez défectueux ; ainsi quant aux liquidations amiables, à la protection des porteurs contre le vol ou à la théorie du compte courant qui exigeait une clarification des concepts opératoires par une réflexion proprement juridique : pour maîtriser le bouillonnement des initiatives suscitées par la modernité, il est plus simple et sûr d’utiliser au besoin les conceptions éprouvées du droit commun, à la fois les plus habituelles et les plus élaborées ; et le droit administratif encore balbutiant procède de même avec sa théorie des actes de gestion.58

Notes

1 M. Hauriou, La Science sociale traditionnelle, rééd, in Écrits sociologiques, Dalloz, Paris, 2008, p. 54 à 57. 144 ; F. Larnaude in Livre du centenaire : le Code civil, 1804-1904, rééd. Dalloz. Paris. 2004. p. 916.

2 G. Tarde, Les Lois de l’imitation, rééd. Les empêcheurs de penser en rond, Seuil, Paris, 2001, p. 121, 358, 359 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 57 et 77.

3 E. Durkheim, De la division du travail social, Quadrige, PUF, 5ème éd. 1998, p. 119 ; M. Hauriou, La Science, ibid., p. 49 à 52, 57-58.

4 G. Tarde, Les Lois, ibid., p. 137 et 424 ; M. Hauriou, La Science, ibid., p. 134-135.

5 M. Planiol, Livre..., ibid.. p. 962.

6 E. Pilon, Livre..., ibid., p. 946.

7 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 295.

8 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 358-359 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 45 et 81 ; M. Hauriou Leçons sur le mouvement social, in Ecrits sociologiques, ibid., p. 20.

9 G. Tarde, Les lois de l’imitation, op. cit., p. 49, 247-248, 440-444 ; M. Hauriou, La Crise de la science sociale, in Ecrits sociologiques, op. cit., p. 310, 314, 316 ; La Science sociale... op. cit., p. 50, 51, 57, 59, 60 ; Contra E. Durkheim, De la division du travail social, op. cit., p. 126.

10 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 427.

11 E. Durkheim, De la division..., ibid., p. 141 ; Leçons de sociologie, Quadrige PUF Paris, 1997, p. 144 ; M. Hauriou. La Science..., ibid., p. 99 et 380 ; A. Tissier, Livre du centenaire..., op. cit., p. 93.

12 G. Tarde, Les lois..., ibid., p. 121 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 11, 12, 361, 362, 368, 377 à 380. cf. E Durkheim, De la division..., ibid, p. 349.

13 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 128-129 et 131.

14 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 266.

15 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 63-64, 68-69, 135-136, 148, 234.

16 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 217-218.

17 A. Sorel, Livre du centenaire..., op. cit., p. XXI-XXII ; A. Esmein, Livre..., ibid., p. 5 à 10 ; B. Terrat, Livre..., ibid., p. 330 ; F. Larnaude, Livre..., ibid., p. 929.

18 F. Geny, Livre du centenaire, op. cit., p. 1034.

19 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 110-112 et 356 ; A. Sorel, Livre..., ibid., p. XXI-XXII ; A. Colin, Livre..., ibid, p. 318.

20 G. Tarde, Les Lois de Limitation..., op. cit., p. 424 ; Les Transformations du droit, réed. Berg International, Paris, 1994, p. 115, 125, 133 et 137 ; E. Durkheim, De la division..., op.cit, p. 192-194 ; Leçons..., op.cit. 15ème à 18ème leçon.

21 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 60-61.

22 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 311-312, 335-336, 344 ; F. Geny, Livre..., ibid., p. 993.

23 G. Tarde, Les Transformations..., ibid., p. 61.

24 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 104, 107, 115, 349 ; A. Esmein, Livre du centenaire..., op. cit., p. 21.

25 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 183, 193, 194, 244 à 246, 249, 250 ; Leçons..., op. cit., p. 99.

26 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 80 ; E. Meynial, Livre..., ibid., p. 180, 182.

27 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 103 et 372 ; P. Lerebourgs-Pigeonnière, Livre..., ibid., p. 274 ; A. Colin, Livre..., ibid., p. 306-307, 311 ; B. Terrat, Livre..., ibid., p. 346.

28 G. Tarde, Les Transformations du droit..., op. cit., p. 186 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 76 et 133. ; A. Tissier, Livre..., ibid., p. 90 à 92, R. Saleillles, Livre..., ibid., p. 113, 114, 117, 125 ; A. Colin, Livre..., ibid., p. 323 ; B. Terrat, Livre..., ibid., p. 345, 347, 350 à 353 ; L. Josserand, Livre..., ibid., p. 357 ; G.P. Chironi, Livre..., ibid., p. 775 ; E. Pilon, Livre..., ibid., p. 946 ;E. Gaudemet, Livre..., ibid., p. 968-969, 978 à 980 et 985 ; F. Moreau, Livre..., ibid., p. 1044.

29 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 239 ; La Crise de la science sociale, op. cit., p. 321.

30 A. Colin, Livre..., ibid., p. 314 à 320 ; B. Terrat, Livre..., ibid., p. 344.

31 A. Esmein, Livre..., ibid., p. 19-20 ; R. Saleilles, Livre..., ibid., p. 103 ; E. Müller, Livre..., ibid., p. 630-631, 634 ; F. Larnaude, Livre..., ibid., p. 930 ; M. Planiol, Livre..., ibid., p. 960 ; E. Gaudemet, Livre..., ibid., p. 971-972 ; F. Geny, Livre..., ibid., p. 1009, 1011 à 1013, 1020.

32 A. Sorel, Livre..., ibid., p. XXIX ; A. Esmein, Livre..., ibid., p. 14, 17 et 18 ; A. Vigié, Livre..., ibid., p. 32 ; P. Lerebourgs-pigeonnière, Livre..., ibid., p. 284 ; A. Colin, Livre..., ibid., p. 302 ; B. Terrat, Livre..., ibid., p. 330 ; E. Pilon, Livre..., ibid., p. 944. F. Geny. Livre..., ibid, p. 1005 et 1007.

33 G. Tarde, Les Lois de l’imitation..., op. cit., p. 373-374 ; A. Sorel, Livre du centenaire..., op. cit., p. XXXIX à XLII ; A. Tissier, Livre..., ibid., p. 77, 87-88 ; B. Terrat, Livre..., ibid., p. 340 à 343 ; E. Pilon, Livre..., ibid., p. 944-945 ; E. Gaudemet, Livre..., ibid., p. 975.

34 M. Hauriol, La Science sociale traditionnelle, op. cit., p. 42, 103, 353-354, 389.

35 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 303-306, 310, 353-354, 363-364, 379, 384, 433.

36 G. Tarde, Les Transformations du droit..., op. cit., p. 37 à 39,111-112 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 51.

37 G. Tarde, Les Lois..., ibid.. p. 296 ; M. Hauriou, La Science.... ibid., p. 50 et 315. E. Durkheim, De la division..., op.cit, p. 330.

38 G. Tarde, Les Lois de l’imitation..., op. cit., p. 414, 351, 368. R. Saleilles, Livre du Centenaire, op. cit., p. 127-128.

39 G. Tarde. Les Lois..., ibid.. p. 55-56, 166. 259. 265. 281-282. 403. 420. 422.

40 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 55, 362, 371, 402, 404, 405, 410 ; Les Transformations du droit..., op. cit., p. 23, 43, 59, 76, 113, 121, 166 ; M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 50-51, 79.

41 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 126-127, 373, 403, Les transformations..., ibid, p. 76, 99, 114 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 68, 131, 132 ; A. Tissier, Livre..., ibid., p. 89-91 ; R. Saleilles, Livre..., ibid., p. 117.

42 A. Tissier, Livre..., ibid., p. 80 à 83.

43 R. Saleilles, Livre..., ibid., p. 118-119 ; F. Larnaude, Livre..., ibid., p. 914 ; E. Pilon, Livre..., ibid., p. 948.

44 G. Tarde, Les Lois de l’imitation..., op. cit., p. 122-123 ; M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 51-52, 65 à 67 et 370 ; A. Tissier, Livre du centenaire..., op. cit., p. 83 ; E. Pilon, Livre..., ibid., p. 943, 947 ; cf. E. Durkheim, Leçon..., op. cit., p. 59-100, 103, 104.

45 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 288.

46 R. Saleilles, Livre..., ibid., p. 119 ; P. Lerebourgs-pigeonnière, Livre...,ibid., p. 283, 287 à 289 ; E. Pilon, Livre..., ibid., p. 936 à 938.

47 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 138 à 140.

48 G. Tarde, Les Lois..., ibid., p. 77.

49 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 310.

50 E. Durkheim, De la division... op.cit., p. XXVIII, 356 à 361

51 M. Hauriou, La Science sociale..., op. cit., p. 259, 389, 390.

52 R. Saleilles, Livre du centenaire..., op. cit., p. 105 à 107 ; F. Larnaude, Livre..., ibid.. p. 921-922.

53 E. Thaller, Livre..., ibid, p. 238 et 241. Cf. E. Durkheim, De la division.... ibid, p. 192-193.

54 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 129.

55 G. Tarde, Les Lois de l’imitation...,op. cit., p. 259, 265 à 267 et 423 ; M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 322.

56 M. Hauriou, La Science..., ibid., p. 394.

57 C. Lyon-caen, Livre du centenaire..., op. cit., p. 207 à 213, 216, 219 ; E. Thaller, Livre..., ibid., p. 225.

58 E. Thaller, Livre..., ibid., p. 226-243 ; cf. G. Tarde, Les Transformations du droit..., op.cit.. p. 144-147.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search