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Qu'en est-il de la simplification du droit ?

 | 
Frédérique Rueda
, 
Jacqueline Pousson-Petit

Première partie. La codification : un instrument de simplification ?

La codification à droit constant, un oxymore ?

Carolina Cerda-Guzman

Texte intégral

  • 1 Le mot est d’É. Catta, “Les techniques de codification : de la cire au silicium...”, A.J.D.A., 20 (...)
  • 2 É. Catta, “Les techniques...”, article précité, p. 651.
  • 3 F. Terré, “Les problèmes de la codification à la lumière des expériences et des situations actuell (...)

1La codification est une technique juridique d’organisation du droit profondément ancrée dans la tradition juridique française. Elle constitue une technique autrefois vantée, exportée et parfois même imposée, mais qui aujourd’hui subit des critiques très acerbes. Dans l’ensemble, ces critiques se portent bien souvent sur sa forme actuelle, c’est-à-dire la codification à “droit constant”. Cette codification se définit comme une technique visant à rassembler et réorganiser les normes existantes portant sur un domaine précis au sein d’un texte unique validé par les pouvoirs publics. Cette codification doit s’opérer sans aucune modification sur le fond de ces normes. L’impact de cette codification semble donc a priori relativement faible. Elle constitue à cet égard une cible de choix pour la doctrine, qui la considère comme un travail mineur, “humble”1, “peu séduisant”2, à tel point que cette technique ne devrait pas, selon François Terré, recevoir le vocable de “codification”3.

2Or, une analyse plus approfondie conduit à constater que la plupart de ces critiques ne sont pas en soi fausses, mais en réalité mal-fondées.

3Pourquoi mal-fondées ? Cette confusion est due à une mauvaise perception de la nature de la codification. En effet, dans l’imaginaire des juristes français, la codification est immédiatement assimilée à la codification “napoléonienne”, c’est-à-dire à celle qui a donné le jour aux plus “grands” codes français, et notamment au plus grand d’entre eux : le Code civil. Et dans cet imaginaire, la codification est alors parée de vertus incontestables : elle est éternelle, complète et surtout innovante sur le fond comme sur la forme.

4Par conséquent, si l’on s’attend, comme le laisse à penser l’expression codification à “droit constant”, à ce qu’elle ne fasse qu’une simple consolidation des textes antérieurs, cette technique est et sera toujours critiquable. Pour recentrer le débat et pouvoir analyser utilement la politique actuelle de codification, il semble en réalité nécessaire de se pencher sur ce qui se cache véritablement sous le concept de “codification à droit constant”.

5Certes, la codification à “droit constant” n’a et n’aura jamais la même ampleur que la codification napoléonienne. En outre, il convient d’admettre que la codification actuelle conduit à l’adoption de codes présentant un certain nombre de défauts (textes oubliés, mots manquants, erreurs de renvois....). Cependant, il est faux et dangereux de considérer que cette forme de codification ne touche qu’à la forme du droit car il ne peut y avoir de codification à “droit totalement constant”. En effet, “codification” et “constance du droit” sont deux termes intrinsèquement antinomiques. La “codification à droit constant” n’existe pas car elle est elle-même un oxymore. Pour le démontrer, il sera tout d’abord nécessaire d’exposer les arguments soulevés par la doctrine et les pouvoirs publics en faveur de la constance de cette codification. Cependant, ces arguments ne résisteront pas à l’analyse. La théorie ainsi que la pratique permettront de démontrer qu’à partir du moment où il est procédé à une systématisation de normes, celles-ci sont nécessairement modifiées sur la forme et sur le fond. Le concept de “codification à droit constant” apparaît donc faussement simplificateur, car la codification, même si elle cherche à simplifier le droit, est intrinsèquement complexe.

I – LE DISCOURS SUR LA CONSTANCE DE LA TECHNIQUE ACTUELLE DE CODIFICATION

6La défense du concept de “codification à droit constant” a gagné la majorité de la doctrine juridique. Les auteurs la présentent, d’une part, comme une technique opposée à la technique de codification traditionnelle. Cette distinction entre deux techniques de codification permet ainsi à la doctrine de pouvoir librement critiquer l’entreprise actuelle de codification, tout en préservant des critiques les codes plus anciens. Mais ce discours s’appuie, d’autre part, sur l’existence d’un contentieux, alimenté en grande partie par le Conseil d’État, visant à contrôler le respect par le codificateur des exigences de codification à “droit constant”.

A – La conception actuelle de la codification à “droit constant”

7En dépit de ses anciennes racines, la codification est une notion difficile à définir. Cependant, il semblerait que l’ensemble de la doctrine se soit accordé pour considérer que la codification est une technique juridique de création du droit visant à reprendre, à réorganiser et à systématiser un ensemble de normes juridiques de manière méthodique au sein d’un document unique, ayant une valeur juridique opposable. De cette définition, la doctrine française distingue deux conceptions de la codification. Il y aurait d’une part la “codification-innovation” et d’autre part la codification à “droit constant”.

  • 4 G. Braibant, “Utilité et difficultés de la codification”, Droits, no 24, 1996, p. 63.
  • 5 Pour reprendre la distinction faite par G. Braibant entre “la codification qui réforme et la codif (...)
  • 6 G. Braibant, “Utilité...”, article précité, p. 63.

8La doctrine considère que la première, symbolisée à l’extrême par le Code civil, aurait pour but de transformer à la fois la forme et le contenu du droit, et serait donc de ce fait considérée comme étant une codification “réformatrice” ou de manière plus poétique, une codification “cornélienne” (le droit tel qu’il devrait être)4. A l’opposé, puisque la seconde se limiterait simplement à modifier la structure du droit ou sa forme et non pas son contenu, celle-ci serait alors considérée comme étant une simple codification “réformatrice”5 ou “racinienne” (le droit tel qu’il est)6.

  • 7 Cité par G. Courtois et T. Brehier, “Contestation des principes de la codification à l’Assemblée n (...)

9Cette conception de la codification à “droit constant”, reprise par les autorités en charge de la codification, est largement répandue parmi la doctrine, mais aussi parmi la classe politique. Par exemple, l’ancien Premier ministre. Édouard Balladur, considérait à l’époque que la codification à “droit constant” était un simple moyen de “présenter le droit existant”7.

  • 8 É. Catta, “Les techniques...”, article précité, p. 652.
  • 9 R. Cabrillac (dir.), “Codification à droit constant”, in Dictionnaire du vocabulaire juridique, Pa (...)
  • 10 Loi no 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des (...)
  • 11 Voir aussi la circulaire du 30 mai 1996 et la loi du 16 décembre 1999.

10Il est vrai que l’expression-même de codification à “droit constant” postule une certaine neutralité de l’opération. Etymologiquement, les notions de “constant” et de “constat” proviennent du mot latin constare, qui renvoie à l’idée d’arrêt et de fixation8. Les dictionnaires juridiques confirment cette vision. Par exemple, le Dictionnaire du vocabulaire juridique dirigé par Rémy Cabrillac ainsi que l’ouvrage Vocabulaire juridique dirigé par Gérard Cornu s’accordent pour indiquer que ce type de codification exclut “toute modification de fond” des textes codifiés9. Mais, cette exigence découle également des textes de droit positif. Par exemple, la loi de décentralisation du 2 mars 1982 dispose que “ces décrets ne devront apporter aux textes codifiées que les adaptations de forme strictement et évidemment nécessaires, à l’exclusion de toute modification de fond”10. Cette définition sera reprise dans différentes lois, notamment par la loi dite D.C.R.A. du 12 avril 200011.

  • 12 Sur l’exemple du nouveau Code du travail. Cf. N. Bouchama, La recodification du droit du travail, (...)
  • 13 P. Carcelle et G. Mas, “La codification”, Revue administrative, no 22, juillet-août 1951, p. 407.
  • 14 A. Lienhard et C. Rondey, “Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant ( (...)
  • 15 P. Couvrat, “Le nouveau Code pénal en sa forme”, in Droit civil, procédure, linguistique juridique (...)

11Seules donc les modifications de forme sont autorisées dans le cadre de la codification à “droit constant”. Les quelques modifications autorisées doivent se limiter à l’amélioration de la compréhension globale du texte, par le biais, par exemple, d’une modernisation du vocabulaire ou une suppression des archaïsmes des termes et notions, notamment en supprimant l’utilisation des langues mortes comme le latin12. L’idée étant qu’il est possible de modifier la lettre tout en respectant l’esprit13. Ainsi, lors de l’élaboration du Code de l’éducation, l’expression “école élémentaire” a été remplacée par l’expression “école primaire” et celle d’“établissement d’enseignement libre” par celle d’“établissement d’enseignement privé”14. De même concernant le nouveau Code pénal, les “attentats à la pudeur” ont fait place aux “agressions sexuelles” et les “excitations de mineurs à la débauche” sont devenues “le fait de favoriser la corruption d’un mineur”15. A première vue, de telles substitutions ne modifient en rien l’ordre juridique existant avant la codification. Cette constance de l’ordre juridique avant et après la codification est en outre confirmée et renforcée par l’émergence discrète depuis un certain nombre d’années d’un contentieux relatif à la “constance de la codification”.

B – L’existence d’un contentieux relatif à la constance de la codification

12Les arguments en faveur de la constance de la codification reposent essentiellement sur la nature du contrôle opéré par les juges sur l’actuelle codification.

  • 16 C.E., 21 mars 1960, Ministre des finances c/ Société Conserverie coopérative agricole picarde. Rec (...)
  • 17 C.E., Ass., 17 janvier 1969, Maire de la Commune de Saint-Laurent-l’Abbaye, Rec. Leb p. 25.

13Depuis les années 60, le Conseil d’État censure les codes qui ne respecteraient pas une certaine constance dans la codification. Ainsi sont censurés les codes qui modifient la portée des dispositions reprises16, les codes qui reprennent des dispositions qui étaient pourtant considérées comme abrogées17 ainsi que les abrogations modifiant l’état du droit.

  • 18 C.Cass., ch. civ. 2, 26 mai 1961.
  • 19 C. Cass., ch. crim., 10 mars 1965, no 64-91638.
  • 20 C.Cass., ch. crim., 1er avril 1965, no 64-91961.

14Cette jurisprudence sera alors reprise par le juge judiciaire, qui refusera de donner une nouvelle portée aux dispositions récemment codifiées. La Cour de cassation s’en est tenue à une stricte application de ses compétences et de la jurisprudence du Conseil d’État en privant de tout effet les dispositions en cause, se fondant sur le fait que cette codification “ne peut apporter aux textes codifiés que des modifications de forme à l’exclusion de toute modification de fond”18. Dans la même lignée, la chambre criminelle de la Cour de cassation ne prendra en compte que “les adaptations de forme rendues nécessaires par le travail de codification à l’exclusion de toute modification de fond”19 parlant à cet égard, dans un autre arrêt, de “principe général en matière de codification”20

15.A première vue, cette jurisprudence semble toujours être celle des hautes cours françaises, y compris lorsque cette codification est opérée par la voie des ordonnances, voie aujourd’hui préférentielle.

  • 21 C.E., ord. réf., 20 mars 2001, Syndicat national des horlogers, bijoutiers, joailliers, orfèvres e (...)
  • 22 Ordonnance no 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du Code monétaire et (...)
  • 23 C.E., 4 juillet 2001, Syndicat national des horlogers, bijoutiers, joaillier s, orfèvres et spécia (...)

16Par exemple, le Conseil d’État sanctionnera les dispositions d’un code adopté par ordonnance qui reprennent des dispositions qui avaient été abrogées. Ainsi, dans le cadre d’un référé-suspension en date du 20 mars 200121, le Conseil d’État a prononcé la suspension de l’application de l’article L. 112-9 du Code monétaire et financier22, car il reprenait une disposition pourtant abrogée par une loi de 1986. Cette décision fut par la suite confirmée au fond et l’article du Code fut alors annulé23

  • 24 Voir aussi : C.E., 5 novembre 2001, Société des agrégés de l’Université, Rec. Leb. p. 537.

17.De même, le Conseil d’État sera en charge de contrôler les opérations d’abrogation inhérentes à la codification, dans la mesure où il résulte de l’article 38 de la Constitution que les auteurs d’une ordonnance disposent, dans le champ de l’habilitation, des pouvoirs du législateur ordinaire, y compris donc celui d’abroger des dispositions législatives. Saisi de la conformité de l’ordonnance avec la loi d’habilitation, le Conseil d’État considère que si la loi d’habilitation impliquait une codification à “droit constant”, le Gouvernement ne pouvait abroger librement une disposition législative qu’il n’intègre pas dans le code, puisqu’une telle démarche conduirait à retirer de l’ordre juridique une norme sans pour autant la codifier et donc à modifier l’état du droit existant, comme en attestent les arrêts “Syndicat national des masseurs kinésithérapeutes rééducateurs” du 29 décembre 2000 et “Tiraspolsky” du 25 mars 200224. Ainsi, pour pouvoir abroger une disposition non codifiée, il faut, selon le juge administratif, que cette abrogation n’ait ni pour objet ni pour effet de modifier l’état du droit.

  • 25 J.-P. Blatter, “Pour une lecture à droit constant d’une codification à droit constant”, A.J.D.I., (...)

18Il est même arrivé que le juge administratif aille encore plus loin. Dans la décision du 25 mars 2002, “Caisse d’assurance-accidents agricole du Bas-Rhin et autres”, le Conseil d’État, constatant une erreur de renvoi dans l’article L. 761-21 du Code rural, décidera non pas d’annuler cette disposition, mais de “conférer aux dispositions codifiées leur exacte portée”, en prévoyant que le texte ainsi rétabli sera rendu opposable par des mesures de publicité appropriées. En prenant une telle décision, le juge franchit une étape importante, allant au-delà de ses limites habituelles. Ce contrôle poussé du juge a été de fait applaudi par une partie de la doctrine. Jean-Pierre Blatter prône ainsi une lecture à “droit constant” des codes à “droit constant”, puisqu’il considère que “dans un État de droit, il ne peut y avoir de modification occulte de la loi encore moins de modification à l’insu du législateur”25

  • 26 Pour un exemple révélateur concernant le Code de la Consommation, code adopté par voie législative (...)

19Toutefois, malgré tous ces éléments en faveur d’une constance dans la codification, il est possible de venir contester l’existence d’une codification à “droit véritablement constant”. La codification à “droit constant” apparaît en réalité souvent comme un argument d’autorité, mis en avant par le Gouvernement pour faciliter le vote des lois d’habilitations et que les Cours affirment plus qu’elles ne démontrent26.

II – L’INCONSTANCE DE L’ACTUELLE TECHNIQUE DE CODIFICATION POURTANT DITE À “DROIT CONSTANT”

20Bien que les processus de codification permettent aux juges de contrôler la “constance” de la codification mise en œuvre, il n’est toutefois pas possible d’en déduire l’existence d’un principe général de codification à “droit constant” ni de garantir la totale “constance” de la codification actuelle.

A – “La codification à droit constant” : un oxymore théorique

  • 27 C. Vigouroux, “Alice au pays de la codification à droit constant”, R.FA.P., no 82, avril-juin 1997 (...)
  • 28 G. Timsit, “La codification, transcription ou transgression de la loi ?”, Droits, no 24, 1996, p.  (...)

21Bien que la doctrine de la codification à “droit constant” s’applique constamment à rappeler son caractère neutre, cette opération conduit nécessairement à des modifications notables, loin d’être “subalternes”27. Gérard Timsit fut l’un des premiers auteurs à revendiquer le caractère novatoire de ce type de codification. Il distinguait les modifications visibles et revendiquées des modifications invisibles et occultées28. Ainsi, malgré tout, la codification dite à “droit constant” induit une novation du droit qui tient à plusieurs facteurs.

1) Des adaptations de plus en plus larges

22L’un des défauts majeurs de la codification à “droit constant” est qu’elle contient en son sein un certain nombre de dérogations. Elle inclut ab initio une liste relativement large de cas où il sera possible de réformer le fond du droit ; liste qui n’a fait que s’étendre au fur et à mesure des politiques de codification.

  • 29 Article 57 de la loi no 2006-1770 du 30 décembre 2006.
  • 30 Voir article 3, alinéa 2 de la loi du 12 avril 2000.
  • 31 Loi no 2004-1343 du 9 décembre 2004.

23Dorénavant dans le cadre de la codification dite à “droit constant” il est possible d’améliorer le plan du code29, d’apporter des modifications pour “améliorer la cohérence rédactionnelle des textes”, ainsi que pour assurer “le respect de la hiérarchie des normes et harmoniser l’état du droit”30, et parfois même d’y introduire des articles de définition. En 2004, cette liste de dérogations à la méthode de codification à “droit constant” s’allongera même, puisqu’on y inclura la possibilité de modification des textes codifiés pour “remédier aux éventuelles erreurs et abroger les dispositions, codifiées ou non. devenues sans objet”31. La multiplication de ces dérogations ou adaptations au “principe” de codification à “droit constant” tendent ainsi à affaiblir la portée de ce concept.

2) Reformulations des dispositions

24Par ailleurs, même dans son acception la plus stricte, la codification à “droit constant” permet la reformulation des normes à codifier. Or, ces reformulations peuvent entraîner des modifications de la norme, que ces modifications soient volontaires ou involontaires. Par exemple, lors de la recodification à “droit constant” du Code du travail, un certain nombre de dispositions de l’ancien code ont été reformulées, comme l’ancien article L. 140-1 du Code du travail qui disposait alors que : “les dispositions des chapitres I à VIII du présent titre sont applicables notamment aux salariés des offices publics et ministériels. des professions libérales, des sociétés civiles, des syndicats professionnels, des associations de quelque nature que ce soit”. Or, cet article va voir son champ d’application nettement étendu du fait de la codification pourtant dite à “droit constant” opérée en 2007, puisque cet article repris à l’article L. 3211-1, va dorénavant disposer que : “les dispositions du présent livre sont applicables aux employeurs de droit privé et à leurs salariés”. Ainsi, même les plus infimes modifications de forme peuvent conduire à une modification du fond.

3) L’impact du plan

  • 32 R. Cabrillac, Les codifications, Paris, P.U.F., Coll. Droit, Éthique, Société, 2002, p. 237.

25Cette modification du droit viendra également du choix du plan des codes. Le plan est considéré comme “l’âme de toute codification”32, puisque le plan est intrinsèquement lié à l’idée de rationalisation qui anime la notion de codification.

  • 33 G. Koubi, “Code et codification : du civil à l’incivil”, Droit et Cultures, no 48, 2004, p. 140.
  • 34 M. Van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, P.U.F., 1988, p (...)
  • 35 Pour être encore plus explicite, l’auteur compare l’idée de système avec celle de la liquidité de (...)

26Tout d’abord, le choix du plan aura une incidence sur la division des textes et sur l’ordre dans lequel vont être réunis ces textes, lesquels auront une répercussion à terme sur leur interprétation33. Cette influence du plan sur l’interprétation des articles internes est appelée la “transsubstantiation du droit”34 qui est due au caractère symétrique et systémique de la codification. Comme l’explique Denys De Béchillon : “le tout d’un système est plus que la somme de ses parties. L’action/réaction de ses multiples composantes fait advenir une ou plusieurs propriétés globales, spécifiques à l’ensemble, alors même qu’aucun de ces constituants ne les possède intrinsèquement”35. Ainsi, la lecture globale de tous les précédents textes peut faire naître une nouvelle interprétation.

  • 36 G. Braibant, “La problématique de la codification”, in Savoir innover en droit. Concepts, outils, (...)
  • 37 L’interversion c’est “l’acte consistant à changer la place d’un texte, à l’intérieur d’un Corpus”. (...)
  • 38 R. Cabrillac, Les codifications, op. cit., p. 93.
  • 39 D. Bureau et N. Molfessis, “Le nouveau Code de commerce ? Une mystification”, Dalloz, 2001, p. 365
  • 40 Article L. 141-12 : la vente du fonds de commerce est “dans la quinzaine de sa date, publiée à la (...)

27Mais même de manière isolée, la réorganisation des textes préexistants peut conduire à leur attribuer une nouvelle signification, car codifier “ce n’est pas mettre bout à bout des textes dans un ordre quelconque”36 mais bien réorganiser des textes autour d’un plan thématique logique et non chronologique, ce qui a inévitablement un impact sur l’interprétation du texte. En effet, la codification conduit à prendre des textes et à les scinder, pour ensuite les réunir selon une logique thématique différente du texte dont ils sont issus. Cette restructuration est une technique appelée “l’interversion”37. Ces interversions auront pour conséquence d’effacer les liens antérieurs entre les différents articles d’une même loi38, de créer de nouveaux liens engendrant donc des évolutions non seulement formelles mais aussi et surtout substantielles. Par exemple, selon Dominique Bureau et Nicolas Molfessis39, le regroupement au sein de l’article L. 141-12 du nouveau Code de commerce40 des alinéas 1 et 3 de l’ancien article 3 d’une loi de 1909 a conduit à fusionner en un. deux délais relatifs à la publication des annonces d’une vente d’un fonds de commerce. Auparavant, il y avait deux publications à réaliser, lesquelles devaient respecter deux délais : la publication locale devait s’effectuer dans la quinzaine de la vente (ancien alinéa1 er), et la seconde, au niveau national au sein du Bulletin des annonces civiles et commerciales, devait avoir lieu dans la quinzaine de la publication (ancien alinéa 3). Mais suite à la fusion opérée lors de la recodification il semblerait que ces deux publications doivent avoir lieu dans la quinzaine suivant la vente. Cet exemple démontre l’influence d’éléments formels, tels que le plan sur le fond du droit codifié.

4) L’impact du périmètre

  • 41 N. Ferrier, “Les incertitudes du régime de l’usure liées à sa codification. Contribution à l’analy (...)

28De même, le périmètre du code aura un impact important sur l’interprétation de la norme, dans la mesure où il s’agit d’opérer un travail de tri. dont les critères sont et demeurent toujours subjectifs. Pour illustrer ces propos, il est possible de prendre l’exemple de la loi sur l’usure dont la codification dans différents codes a soulevé le problème du champ d’application de sa prohibition. Cette loi reconnaissait implicitement que la réglementation sur l’usure ne concernait que les emprunteurs, personnes physiques, agissant à titre professionnel. Toutefois la codification de cette loi au sein du Code de la consommation mais également au sein du Code monétaire et financier a contribué à semer le doute, puisque dans le premier cas. il semblait alors que cette prohibition de l’usure ne concernait que le domaine des prêts consentis à des consommateurs, et dans le second cas. que cette insertion impliquait une prohibition générale de l’usure, sans aucune distinction, puisque ce code a vocation à s’appliquer de manière générale41. Ainsi, le choix du code “récepteur” a une influence sur le champ d’application des normes codifiées et donc sur leur interprétation.

5) L’abrogation des normes lors de la codification

  • 42 G. Braibant, “Codification”, R.F.D.A., 2000, p. 493.
  • 43 Décision no 99-421 D.C. du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, (...)
  • 44 L. Robequain, “Nouvelle maquette, nouveau style : les principales modifications”, Les Echos, no 19 (...)
  • 45 C. Cass., ch. crim., 12 mai 1960, Charvis, Gaz. Pal., jurisprudence, 1960, pp. 108-109 ; C.E., 6 a (...)
  • 46 G. Taormina, “La codification est-elle encore utile ? Éléments pour une méthodologie historique”, (...)

29Mais il reste encore un argument majeur en faveur de la créativité inhérente à la codification : son aspect nécessairement abrogatoire. L’abrogation des normes constitue en effet “un aspect important de la codification”42, comme l’a lui-même confirmé le juge constitutionnel dans une décision du 16 décembre 199943. Si l’abrogation des normes reprises dans les codes ne peut conduire à la modification de l’état du droit, il appert que la codification actuelle constitue tout de même l’occasion de retirer de l’ordonnancement juridique les textes obsolètes, c’est-à-dire les textes qui n’ont jamais été explicitement abrogés mais qui ne sont plus appliqués. De fait, lors de la recodification du droit du travail, certaines dispositions furent abrogées car jugées obsolètes44, comme par exemple, celle concernant “l’obligation des entreprises employant plus de 100 ouvrières de mettre à disposition des chambres d’allaitement” ou celle qui visait à juger le caractère représentatif des syndicats à l’aune de leur “attitude patriotique pendant la Seconde Guerre mondiale”. De telles abrogations ne changent pas à première vue l’état du droit, puisque ces normes n’étaient pas appliquées. Cependant, une telle assertion ne peut être totalement défendue dans la mesure où le droit français ne reconnaît pas le principe de la désuétude45 En effet, lorsqu’une règle de droit n’est pas appliquée par les citoyens, celle-ci n’en garde pas moins toute sa valeur de règle juridique et peut être, des années plus tard, invoquée par le juge. Par conséquent, lorsque par la codification actuelle sont abrogées des normes obsolètes, le codificateur modifie théoriquement l’état du droit46.

30En définitive, toute codification, lorsqu’elle est opérée de manière rationnelle et thématique, entraîne nécessairement une modification du droit. Le concept de codification à “droit constant” ne peut donc se retrouver de manière théorique.

B – “La codification à droit constant” : un concept introuvable en pratique

31Un tel concept ne se retrouve pas non plus en pratique car la jurisprudence mentionnée antérieurement est très circonstancielle. De plus, aucun élément ne permet de garantir la complète constance de la codification actuelle.

1) Le contrôle circonstanciel du juge

32Il existe une abondante jurisprudence tendant à démontrer l’absence d’innovation de la codification. Mais en réalité il convient de mettre en exergue que cette jurisprudence ne repose aucunement sur un quelconque principe de codification à “droit constant”, qui aurait été dégagé par les juges et opposé au codificateur. Cette jurisprudence repose en réalité uniquement sur la nature de la procédure suivie. Pendant un certain nombre d’années, le codificateur français avait adopté la procédure dite de la “codification administrative”, c’est-à-dire que les codes avaient été adoptés par décrets, alors même qu’ils contenaient des dispositions de nature législative. Les décrets ayant valeur réglementaire, les codes ont alors valeur réglementaire. Le codificateur ne pouvait donc pas reprendre les dispositions législatives en les modifiant sous peine d’illégalité. Ce contrôle uniquement basé sur cette logique présentait alors un certain nombre de limites, comme l’a lui-même reconnu le juge.

  • 47 R. Odent, Contentieux administratif, T. 1, Fasc. 1 à 3, Paris, Dalloz, 2007, p. 172.

33Ainsi, lorsqu’il s’agissait d’une codification de normes de valeur réglementaire, le juge ne pouvait pas sanctionner les modifications faites par le Gouvernement. Comme l’a rappelé ainsi Raymond Odent : “les décrets qui codifient des dispositions réglementaires résultant de décrets peuvent modifier ces dernières”47 tel qu’il résulte de l’arrêt du 30 mars 1960. “Comptoir agricole et commercial”.

34La même logique a pourtant voulu être transposée au niveau de la codification par ordonnances. Toutefois, cette procédure s’adapte mal à ce type de raisonnement. En effet, la situation normative n’est ici plus la même. Le codificateur dispose dans ce cas d’une délégation lui permettant d’adapter et d’abroger les normes codifiées. Ici. la seule contrainte vient de la loi d’habilitation elle-même. Mais que se passe-t-il lorsque la loi d’habilitation manque de précision ? Le juge administratif ne peut alors contrôler avec précision l’ordonnance au regard de la loi d’habilitation, et ne peut donc sanctionner les inconstances dans la codification, puisque comme l’a établi le Conseil d’État il n’existe pas de “principe de codification de droit constant” qui serait supérieur aux ordonnances et qui leur serait applicable en tout temps. Le Conseil d’État le reconnaît lui-même implicitement notamment dans la décision du 30 mai 2007, “Société Dubus Management SA.”, lorsqu’il indique qu’il “ne saurait être utilement invoqué le moyen tiré de ce que l’ordonnance du 14 décembre 2000 (portant le Code monétaire et financier) n’aurait pas procédé à une codification à droit constant, au sens de la loi d’habilitation du 16 décembre 1999. dès lors que cette ordonnance a acquis une valeur législative”. S’il y avait un “principe de codification à droit constant”, extérieur à la loi d’habilitation, le Conseil d’État se serait alors déclaré incompétent pour opérer un tel contrôle une fois l’ordonnance ratifiée. Or dans cette décision, il indique simplement que ce moyen doit être écarté car la codification à “droit constant” n’était qu’une exigence posée par la loi d’habilitation et une fois l’ordonnance ratifiée, cette exigence tombe. Par conséquent, l’exigence de codification à “droit constant” qui a pu être contrôlée lors de certaines décisions du Conseil d’État ne peut être transposable à l’ensemble des codifications effectuées par ordonnance.

2) L’absence de garantie complète de la constance de la codification

  • 48 R. Odent, Contentieux..., op. cit., p. 173.

35L’existence d’un contentieux relatif à la “constance” de la codification est donc à nuancer. Ce point de vue se trouve renforcé par l’existence de limites au contrôle opéré par le juge. En effet, le juge ordinaire a certes pu contrôler et s’assurer de la constance de la codification, mais uniquement lorsque les codes avaient une valeur réglementaire. Ainsi, dès lors que le décret de codification des normes législatives ou l’ordonnance de codification est ratifié par le législateur, le juge n’est plus compétent pour opérer ce contrôle48 De même, si la codification se fait par voie législative, il est impossible pour les juges de sanctionner toute erreur dans la codification y compris pour le juge constitutionnel, puisque le législateur ne peut se contraindre lui-même. Il est vrai que certaines codifications législatives ont été faites sous couvert du “droit constant” comme le Code général des collectivités territoriales. Toutefois, un tel principe n’ayant aucune assise constitutionnelle, il ne pourra servir de fondement pour un contrôle de la part du juge constitutionnel. Ainsi, la codification législative peut se dire à “droit constant” mais aucun juge ne sera en mesure de le contrôler.

  • 49 Dans cet arrêt, la codification au sein du Code monétaire et financier d’une loi du 22 octobre 194 (...)

36De plus, le concept de codification à “droit constant” n’a qu’une utilité temporaire. Ce concept peut difficilement permettre de qualifier un code sur le long terme puisque tout code sera nécessairement modifié à un moment donné. Ainsi, l’insertion au sein d’un code dit à “droit constant” d’une toute nouvelle disposition réformatrice conduira à lui retirer ce qualificatif, comme le démontre l’arrêt d’assemblée du Conseil d’État en date du 16 février 2009, “Société ATOM”49

  • 50 F. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, Paris, 1999, p. 237.

37En conclusion, si la codification prétend théoriquement à la simplification, elle est une technique qui demeure complexe du point de vue pratique et conceptuel. Et cette complexité s’est accrue suite au succès rencontré par la notion de codification à “droit constant”, car cette expression ne permet pas de décrire la réalité de cette procédure. Elle constitue juridiquement un oxymore, une “antiphrase”50, une contradiction dans les termes.

  • 51 G. Braibant, “La problématique…”, article précité, p. 173.

38La reconnaissance du caractère novateur de la codification à “droit constant” viendra finalement de la bouche même de Guy Braibant, lequel affirmera en 1997 que : “Nous ne pouvons donc pas opérer une codification à droit totalement constant”51.

  • 52 Opinion affirmée dans le débat suivant l’article d’Henri Plagnol, “La complexité de la loi et ses (...)
  • 53 T. Le Bars, “Nouvelles observations sur la codification" à droit constant" du Code de commerce. L’ (...)
  • 54 Y. Gaudemet, “Le domaine public cultuel dans le Code général de la propriété des personnes publiqu (...)
  • 55 G. Drago, “Lois : de la codification à l’évaluation. Premiers commentaires de la circulaire du 30 (...)

39Il faut donc mettre fin à cette complexité conceptuelle inutile et, comme le recommande François Terré, cesser de parler de codification à “droit constant”52. De fait, certains auteurs ont déjà remplacé cette expression par d’autres comme, par exemple, la codification à droit “presque” constant53, la codification “dynamique”, d’autres préférant une expression plus générale comme la “codification raisonnée”54. En réalité, l’expression la plus juste et la plus sobre est probablement celle de Guillaume Drago, lorsqu’il parle de “codification du droit existant”55. En effet, cette expression a le mérite d’insister sur la philosophie qui guide cette méthode, c’est-à-dire codifier en partant de l’existant et non pas en incluant initialement de nouvelles normes. Mais surtout elle a le grand mérite de ne pas présumer du résultat de la codification. Le terme de codification à “droit constant” a le net désavantage de laisser penser que la codification ne modifiera pas l’état du droit, générant ainsi un nombre accru de critiques. Or, toute codification est nécessairement certes conservatrice mais également créatrice. Le terme de “codification du droit existant” permettra peut-être ainsi de simplifier l’apparence de la complexité.

Notes

1 Le mot est d’É. Catta, “Les techniques de codification : de la cire au silicium...”, A.J.D.A., 20 septembre 1997, p. 651.

2 É. Catta, “Les techniques...”, article précité, p. 651.

3 F. Terré, “Les problèmes de la codification à la lumière des expériences et des situations actuelles”, in Etudes de droit contemporain, Paris, Éd. Cujas, T. 23, 1962, p. 183.

4 G. Braibant, “Utilité et difficultés de la codification”, Droits, no 24, 1996, p. 63.

5 Pour reprendre la distinction faite par G. Braibant entre “la codification qui réforme et la codification qui reforme”. Cf. G. Braibant, “La problématique de la codification”, R.FA.P., no 82, avril-juin 1997, p. 165.

6 G. Braibant, “Utilité...”, article précité, p. 63.

7 Cité par G. Courtois et T. Brehier, “Contestation des principes de la codification à l’Assemblée nationale”, Le Monde, 7 juin 1994, p. 13 ; autre exemple : M. Rocard, “Allocution. La relance de la codification”, R.F.D.A., mai-juin 1990, p. 305.

8 É. Catta, “Les techniques...”, article précité, p. 652.

9 R. Cabrillac (dir.), “Codification à droit constant”, in Dictionnaire du vocabulaire juridique, Paris, Éd. du Juris-classeur, Litec, 2002, p. 72 ; G. Cornu (dir.), “Codification”, in Vocabulaire juridique, Paris, Association Henri Capitant, P.U.F., 3ème éd., 2007, p. 166.

10 Loi no 82-213 du 2 mars 1982 relative aux droits et libertés des communes, des départements et des régions.

11 Voir aussi la circulaire du 30 mai 1996 et la loi du 16 décembre 1999.

12 Sur l’exemple du nouveau Code du travail. Cf. N. Bouchama, La recodification du droit du travail, Bordeaux, Thèse, Université Montesquieu Bordeaux IV, 2007, p. 212.

13 P. Carcelle et G. Mas, “La codification”, Revue administrative, no 22, juillet-août 1951, p. 407.

14 A. Lienhard et C. Rondey, “Incidences juridiques et pratiques des codifications à droit constant (à propos du nouveau Code de commerce)”, Dalloz, 2000, p. 521.

15 P. Couvrat, “Le nouveau Code pénal en sa forme”, in Droit civil, procédure, linguistique juridique. Ecrits en hommage à Gérard Cornu, Paris, P.U.F., 1994, p. 93.

16 C.E., 21 mars 1960, Ministre des finances c/ Société Conserverie coopérative agricole picarde. Rec. Leb., p. 210. Voir aussi : C.E., Sect., 9 octobre 1964, Meunier, Rec. Leb., p. 454.

17 C.E., Ass., 17 janvier 1969, Maire de la Commune de Saint-Laurent-l’Abbaye, Rec. Leb p. 25.

18 C.Cass., ch. civ. 2, 26 mai 1961.

19 C. Cass., ch. crim., 10 mars 1965, no 64-91638.

20 C.Cass., ch. crim., 1er avril 1965, no 64-91961.

21 C.E., ord. réf., 20 mars 2001, Syndicat national des horlogers, bijoutiers, joailliers, orfèvres et spécialistes de l’art de la table Saint-Eloi et autres., Rec. Leb. p. 142.

22 Ordonnance no 2000-1223 du 14 décembre 2000 relative à la partie législative du Code monétaire et financier prise sur la base de la loi no 99-1071 du 16 décembre 1999.

23 C.E., 4 juillet 2001, Syndicat national des horlogers, bijoutiers, joaillier s, orfèvres et spécialistes de l’art de la table Saint-Eloi et autres. Inédit au Rec. leb. no 230461.

24 Voir aussi : C.E., 5 novembre 2001, Société des agrégés de l’Université, Rec. Leb. p. 537.

25 J.-P. Blatter, “Pour une lecture à droit constant d’une codification à droit constant”, A.J.D.I., no 2, février 2001, p. 115.

26 Pour un exemple révélateur concernant le Code de la Consommation, code adopté par voie législative ordinaire : C. Cass., ch. civ. 1, 31 mai 2000, no 98-04200. Autre exemple révélateur concernant le Code de commerce : C. Cass., ch. crim., 28 janvier 2009, no 08-80884, dans lequel la Cour de cassation estime qu’un oubli de codification d’une disposition au sein du Code de commerce n’induit pas une modification du droit applicable, car la codification s’était opérée à “droit constant”.

27 C. Vigouroux, “Alice au pays de la codification à droit constant”, R.FA.P., no 82, avril-juin 1997, p. 188.

28 G. Timsit, “La codification, transcription ou transgression de la loi ?”, Droits, no 24, 1996, p. 84.

29 Article 57 de la loi no 2006-1770 du 30 décembre 2006.

30 Voir article 3, alinéa 2 de la loi du 12 avril 2000.

31 Loi no 2004-1343 du 9 décembre 2004.

32 R. Cabrillac, Les codifications, Paris, P.U.F., Coll. Droit, Éthique, Société, 2002, p. 237.

33 G. Koubi, “Code et codification : du civil à l’incivil”, Droit et Cultures, no 48, 2004, p. 140.

34 M. Van de Kerchove et F. Ost, Le système juridique entre ordre et désordre, Paris, P.U.F., 1988, p. 114 ; F. Ost, “La codification, une technique juridique pour aujourd’hui ?”, in C.-A. Morand (dir.), L’Etat propulsif. Contribution à l’étude des instruments d’action de l’Etat, Paris, Publisud, 1991, p. 240 ; P. Lascoumes et G. J. Martin, “Des droits épars au Code de l’environnement”, Droit et Société, no 30-31, 1995, p. 329.

35 Pour être encore plus explicite, l’auteur compare l’idée de système avec celle de la liquidité de l’eau, laquelle n’appartient pourtant à aucun de ses éléments constitutifs pris isolément. Cf. D. DE Béchillon, “Sur la conception française de la hiérarchie des nonnes. Anatomie d’une représentation”, R.I.E.J., no 32, 1994, p. 101. Voir aussi : D. De Béchillon, “L’imaginaire d’un code”, Droits, no 27, 1998, p. 178 ; F. OST, “La codification,...”, article précité, p. 242 ; G. Samuel, “La codification et la Common Law, des réflexions épistémologiques”, in Journées d’étude à l’occasion du bicentenaire du Code civil. Le rayonnement du droit codifié, Journée du 25 novembre 2004, vol. 1, Paris, Éd. des J.O., 2005, p. 188.

36 G. Braibant, “La problématique de la codification”, in Savoir innover en droit. Concepts, outils, systèmes. Hommage à Lucien Mehl, Paris, La Documentation française, 1999, p. 56.

37 L’interversion c’est “l’acte consistant à changer la place d’un texte, à l’intérieur d’un Corpus”. Cf. P.-Y. Gautier, “De l’art d’être furtif. Le “droit constant" des codes de la propriété intellectuelle et de la consommation”, in B. Beignier (dir.), La codification, Actes du colloque organisé les 27 et 28 octobre 1995, Paris, Dalloz, 1996, p. 110.

38 R. Cabrillac, Les codifications, op. cit., p. 93.

39 D. Bureau et N. Molfessis, “Le nouveau Code de commerce ? Une mystification”, Dalloz, 2001, p. 365.

40 Article L. 141-12 : la vente du fonds de commerce est “dans la quinzaine de sa date, publiée à la diligence de l’acquéreur sous forme d’extrait ou d’avis dans un journal habilité à recevoir les annonces légales dans l’arrondissement ou le département dans lequel le fonds est exploité et au Bulletin officiel des annonces civiles et commerciales”.

41 N. Ferrier, “Les incertitudes du régime de l’usure liées à sa codification. Contribution à l’analyse critique de la “codification-compilation””, R.T.D. Commercial, 2005, p. 219.

42 G. Braibant, “Codification”, R.F.D.A., 2000, p. 493.

43 Décision no 99-421 D.C. du 16 décembre 1999, Loi portant habilitation du Gouvernement à procéder, par ordonnances, à l’adoption de la partie législative de certains codes.

44 L. Robequain, “Nouvelle maquette, nouveau style : les principales modifications”, Les Echos, no 19550, 29 novembre 2005, p. 3.

45 C. Cass., ch. crim., 12 mai 1960, Charvis, Gaz. Pal., jurisprudence, 1960, pp. 108-109 ; C.E., 6 avril 1990, Département d’Ille-et-Vilaine, Rec.Leb., p. 91.

46 G. Taormina, “La codification est-elle encore utile ? Éléments pour une méthodologie historique”, R.R.J., no 1, 2002, p. 45.

47 R. Odent, Contentieux administratif, T. 1, Fasc. 1 à 3, Paris, Dalloz, 2007, p. 172.

48 R. Odent, Contentieux..., op. cit., p. 173.

49 Dans cet arrêt, la codification au sein du Code monétaire et financier d’une loi du 22 octobre 1940 avait conduit à une modulation des amendes relatives aux sommes indûment réglées en numéraire. Le juge, devant procéder à l’application d’une loi nouvelle plus douce entre la date à laquelle l’infraction a été commise et celle à laquelle il statue, reconnaîtra que cette modulation était effective et applicable dans le cas de l’affaire, reconnaissant ainsi la modification du sens de la norme codifiée, initialement à “droit constant”. Cf. C.E., Ass., 16 février 2009, Société ATOM. Jurisprudence qui sera ensuite appliquée à d’autres affaires. Cf. C.E., 31 juillet 2009, Société Cyberoffice. Inédit au Rec. leb., no 307721.

50 F. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, Paris, 1999, p. 237.

51 G. Braibant, “La problématique…”, article précité, p. 173.

52 Opinion affirmée dans le débat suivant l’article d’Henri Plagnol, “La complexité de la loi et ses solutions”, in R. Drago (dir.), La confection de la loi, Paris, P.U.F., 2005, p. 3.

53 T. Le Bars, “Nouvelles observations sur la codification" à droit constant" du Code de commerce. L’article 631 du Code de commerce état abrogé depuis... 1991”, J.C.P. éd. Générale, no 48, 29 novembre 2000, p. 2163.

54 Y. Gaudemet, “Le domaine public cultuel dans le Code général de la propriété des personnes publiques”, in Le dialogue des juges. Mélanges en l’honneur du président Bruno Genevois, Paris, Dalloz, 2009, p. 464.

55 G. Drago, “Lois : de la codification à l’évaluation. Premiers commentaires de la circulaire du 30 mai 1996 et de la loi no 96-516 du 14 juin 1996”, J.C.P. éd. Générale, no 30-35, 1996, I. 3953, p. 311 ; C. Castaing, “La ratification implicite des ordonnances de codification. Haro sur “La grande illusion””, R.F.D.C., no 58, 2004, p. 288. D. Olivier la désigne sous le terne de “codification réelle”. Cf. D. Olivier, La codification administrative, Paris, Thèse, Université de Paris, 1958, p. 12.

Auteur

A.T.E.R. à l’Université Montesquieu-Bordeaux IV Centre d’Études et de Recherches Comparatives sur les Constitutions, les Libertés et l’État (C.E.R.C.C.L.E.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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