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Qu'en est-il de la simplification du droit ?

 | 
Frédérique Rueda
, 
Jacqueline Pousson-Petit

Première partie. La codification : un instrument de simplification ?

Dimension historique de la simplification

Caroline Gau-Cabée

Texte intégral

1Il est un usage désormais acquis, qui consiste à replacer le thème des colloques de l’IFR dans une perspective historique. L’objet de la recherche menée dans ce cadre – les mutations des normes juridiques – s’inscrit naturellement au cœur d’une évolution et peut difficilement faire l’économie de l’histoire.

2Si l’on éprouve le besoin de se tourner vers le passé, c’est que l’histoire du droit présente quelques vertus, n’en déplaise à certains. Vertus de sagesse et d’objectivité servies par le recul, afin que le droit ne soit pas seulement réductible à un savoir mais, comme le pensaient les anciens, à un savoir faire, qui se nourrit de la vivacité de nos institutions. “Le passé commande le présent” (M. Bloch) et le présent ne doit pas être appréhendé comme un aboutissement. Or il semble que se développe une perception de plus en plus déracinée de la société – déracinement culturel et historique – qui pourrait expliquer le refus du renoncement, ou plus simplement de la remise en question, quand domine la culture de l’acquis et du caprice.

  • 1 “Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est (...)
  • 2 b. oppetit, “L’hypothèse du déclin du droit”, Droits, no 4 - 1986, Crises dans le droit, p 13
  • 3 Par exemple, la fréquence de l’alternance politique, le développement de nouvelles technologies, l (...)
  • 4 L’apaisement n’est cependant pas toujours synonyme de démesure juridique. En 1804, comme dans la s (...)

3La culture de l’acquis conduit inévitablement à une forme d’immobilisme nourri par un phénomène de thésaurisation juridique. Il y a là un écueil aux réformes profondes du système, sous-tendues par une vraie maturation, une réflexion globale et rationnelle inscrite dans la durée. La culture du caprice tend à modifier le processus de création du droit en général et de la loi en particulier. La loi devient une réponse pratique, circonstancielle. à l’expression soudaine d’un besoin, d’une demande sociale fondée sur une déficience ponctuelle. La loi “fait divers”, pour reprendre le langage médiatique, en est une illustration, conséquence du progrès technique et de l’exigence toujours plus prégnante de sécurité juridique. Elle est élaborée dans l’urgence pour satisfaire une opinion capricieuse, afin de combler une attente ou de panser une blessure1, sans pour autant renoncer à l’acquis. Ce processus s’inscrit dans un temps qui n’est plus celui des lentes consolidations. Ayant perdu depuis un demi siècle ses caractères de permanence et de généralité, la loi est devenue l’instrument d’une politique et non plus seulement l’expression de la règle de droit. Des objectifs conjoncturels, particuliers et contingents, nous entraînent vers une conception instrumentaliste du droit. De là une prolifération incontrôlée des normes juridiques, une instabilité due à un état de réforme permanent, et pour finir une dispersion des sources nationales et supranationales. D’aucuns y ont vu une “dégénérescence de l’art législatif”2, qui ne s’explique pas seulement par le caprice social, économique, politique. La “surjuridicisation” procède de facteurs nombreux et complexes3 mais, nous dit Ph. Malaurie dans un article récent, “il y a surtout la peur”. Or la loi apaise la peur, elle est “un exorcisme presque magique”, qui explique en partie l’inflation et l’instabilité législatives contemporaines4.

4Le droit contractuel illustre assez bien ce phénomène obsessionnel de sécurité juridique. Depuis le Code civil, la liberté contractuelle s’étiole, lentement condamnée par une conception extensive de l’ordre public (social, économique...) qui se veut protecteur, rassurant. “Entre le fort et le faible, c’est la liberté qui opprime, la loi qui affranchit”, écrivait Lacordaire. Elle opprime en effet les contractants fragiles, vulnérables, que la loi s’empresse d’affranchir des déséquilibres potentiels ou avérés de la relation contractuelle. La liberté contractuelle est dangereuse, l’ordre public protège. Les valeurs de la société bien sûr, mais les contractants surtout. La loi les affranchit du danger et donc de la peur. Il en résulte une sédimentation normative empirique, technique, spécifique, qui conduit à l’altération progressive de la théorie générale, ramenée au rang de droit supplétif. C’est l’une des caractéristiques de l’évolution de ce droit au XXe siècle : le droit DU contrat s’est effacé pour céder la place à un droit DES contrats.

5De manière générale, on assiste à un développement tentaculaire du droit, qui affecte tous les domaines, à l’éclatement d’un système juridique de plus en plus difficile à maîtriser qui engendre complexité, incohérence, contradictions parfois, et finalement une exigence pressante, impérieuse de simplification.

  • 5 Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, Paris. Editions confluences. 1999 (...)

6L’évolution pluriséculaire de notre droit a connu de tels moments. Car une compilation. pas plus qu’une codification, n’arrête le développement du droit. C’est un des enseignements de l’histoire. Aussi, confronté à une situation critique, le juriste doit-il s’arrêter un moment, spectateur et non plus acteur de la frénésie normative, et prendre du recul. “Un législateur isolerait ses institutions de tout ce qui peut les naturaliser sur terre, s’il n’observait avec soin les rapports naturels qui lient toujours le présent au passé, et l’avenir au présent, et qui font qu’un peuple (...) ne cesse jamais, jusqu’à un certain point, de se ressembler à lui – même5 Si cet avenir doit passer par la simplification, commençons par nous interroger sur la polysémie que recouvre le terme. “Tout simplifier est une opération sur laquelle on a besoin de s’entendre”. Portalis encore... Alors que faut-il entendre par “simplifier” ? Harmoniser, rationaliser, unifier, codifier, ordonner, compiler, supprimer, rédiger, synthétiser, moderniser... Dans ses modalités, la simplification du droit est multiple et l’histoire témoigne justement de cette diversité ; elle est également multiple dans ses finalités. C’est la raison pour laquelle il ne semble pas souhaitable de réduire la dimension historique de la simplification à la codification, mais d’en présenter les entreprises significatives dans une perspective chronologique plus large. Cette vision “plurielle” nous permettra aussi de mieux cerner la notion.

7Pour décisives que soient ces expériences de simplification du droit, elles ne prennent cependant tout leur sens que replacées dans leur contexte : celui d’une normativité composite dans l’Ancien Droit (I), celui de l’ère légaliste après le séisme révolutionnaire (II).

I — LE TEMPS DE LA NORMATIVITÉ COMPOSITE (XIIe-XVIIIe)

8Le pluralisme juridique de l’ancienne France résulte, on le sait, de la coexistence symbiotique de différentes sources, le droit coutumier, le droit romain, le droit canonique. la législation royale. Leur évolution ne peut être envisagée que dans sa globalité interactive, jusqu’à l’émergence, au XVIe siècle, de la notion de “droit français”. Au moyen âge, le paysage juridique s’est trouvé confronté au phénomène de surabondance et de désordre dans chacune de ses composantes. Chaque fois, l’exigence de simplification a trouvé sa réponse. Ce sont ces expériences choisies que nous allons tenter de décrire : la simplification de la diversité coutumière jusqu’au XVIe siècle, et au-delà le “droit français” comme instrument de simplification.

A – Simplification du droit coutumier

  • 6 Les parties en litige confrontées à une situation nouvelle allèguent parfois des coutumes contradi (...)

9On ne s’attardera pas ici sur le processus de formation initiale des coutumes, sinon pour rappeler qu’au XIIe siècle ce droit comprend les anciennes coutumes issues de la tradition orale qui régissent les rapports horizontaux entre ressortissants d’une communauté, et les nouvelles chartes de franchises ainsi que les statuts urbains qui les émancipent de la tutelle seigneuriale. Droit territorial, souple, évolutif, la coutume est en perpétuel devenir, tradition vivante ouverte aux temps nouveaux. Mais ce sont ses faiblesses qui expliquent l’émergence précoce d’un besoin de simplification. C’est un droit instable, lacunaire, difficile à connaître rationae loci et rationae materiae. L’oralité dessert l’accessibilité du droit et l’appréciation de son contenu, ce qui engendre des conflits de coutumes et des problèmes de preuve6. La coutume répond mal aux exigences de sécurité juridique.

  • 1
  • 8 j.l. Thireau, “Le comparatisme et la naissance du droit français”, R.H.F.D., 1990, no 10-11, p. 15

10Elle incarne la spécificité des droits locaux – iura propria ou singularia – face aux principes généraux du ius commune (droit romain). Les romanistes médiévaux ont exalté la prééminence de ce droit commun à vocation universelle, dont les principes, les définitions, les techniques pouvaient s’adapter à différentes réalités normatives. Il ne s’agit pas d’une promotion doctrinale et pratique uniforme, mais plutôt d’une inspiration, d’un “langage commun dont les termes peuvent s’appliquer à une variété de pratiques normatives7. Selon la doctrine bartoliste, les droits locaux, simples iura singularia à valeur infra-nationale “doivent s’écarter le moins possible du droit commun”, par nature supra-national8.

11Jusqu’à la fin du moyen âge, ce phénomène d’appropriation du droit romain ne peut être dissocié de la démarche simplificatrice.

  • 9 Les motifs précédant la rédaction des statuts de la ville d’Arles au XIIe siècle sont à cet égard (...)

12Plusieurs expériences ont été menées en ce sens dès le XIIe siècle, par le biais de la rédaction, premier vecteur d’accessibilité et de diffusion d’un droit instable, qui vise des finalités immuables : la connaissance, la compréhension9 et la preuve.

  • 10 Les actes sont nombreux dans lesquels, au terme confirmare, vient s’ajouter celui de concedere. (O (...)
  • 11 Les coutumes de Toulouse en sont un exemple, promulguées en 1286, après des aimées de discussion o (...)
  • 12 La romanisation est donc à relativiser, plus marquée d’ailleurs dans les régions du Sud Est que da (...)
  • 13 Ce sont des compilations très larges, regroupant sous la forme de statuts urbains des éléments dis (...)

13La “confirmation” des coutumes et statuts locaux sur l’ensemble du royaume est une rédaction officielle, commencée dès le milieu du XIIe et poursuivie pendant plus de deux siècles, dans de nombreuses communautés villageoises ou urbaines. A l’issue du processus, le texte officiel – sanctionné par une autorité municipale, seigneuriale ou royale – fait foi en justice : la simplification de la preuve est l’une des vertus de la rédaction. Mais ce n’est pas la seule. Il serait erroné de n’y voir qu’une simple confirmation écrite de règles anciennes, lorsqu’il y a aussi concession de droits nouveaux10. Ce faisant, la royauté mène une véritable politique de régulation des coutumes, parvenant à guider l’évolution des libertés municipales selon un schéma commun11, favorisant l’émergence d’un droit urbain homogène, une ébauche d’harmonisation. Déjà, le roi vise l’instauration d’un ordre coutumier “en harmonie avec sa conception du droit”, dans un contexte de renaissance du pouvoir législatif et de vénération des droits savants. La rédaction est en effet marquée par l’influence du droit romain, influence à la fois technique et substantielle. Influence technique lorsque le vocabulaire, les catégories, le raisonnement du droit écrit sont appliqués aux coutumes qui gagnent en précision et en subtilité. Influence substantielle lorsqu’on romanise, sur certains points, la coutume. Elle n’est cependant pas exclusive de règles purement coutumières destinées à se démarquer du droit romain12. Ces rédactions se présentent donc comme un droit hybride, certes modernisé, plus accessible et plus compréhensible, mais encore mal ordonné sur des matières très diverses13.

14Cette première expérience de rédaction, qui marque le début d’un processus de simplification, révèle des enjeux politiques et pratiques. Politiquement, la maîtrise royale du droit coutumier n’est pas dissociable du “phénomène étatique” en France, lui-même conditionné par la conquête de la souveraineté normative entreprise dès le XIIIe siècle : voluntas domini regis in suo regno facit ius. Pratiquement, la simplification du droit, encore balbutiante, vise l’harmonisation, une meilleure accessibilité du droit coutumier et, dans une certaine mesure, sa modernisation.

  • 14 Ce contrôle s’exerce sur la base de certains critères : conformité à l’intérêt du roi ou à la chos (...)
  • 15 J. Krynen, L’Etat de justice : France, XIIIe-XXe siècle, vol. I : L’idéologie de la magistrature a (...)

15Dans le même temps et en marge des coutumes “confirmées”, la moitié nord du royaume connaît un mouvement officieux de rédaction. Les fameux “coutumiers” du nord sont rédigés par des praticiens, baillis royaux. Mieux connaître le droit applicable, pour ces juges, en fixer le ressort et le contenu conformément aux critères du droit royal, c’est le moyen de perfectionner, de promouvoir une justice royale en plein essor. Traditionnellement présentées comme des œuvres privées, elles sont en réalité les relais de la politique royale de maîtrise du droit privé, malgré l’absence de sanction officielle. Car la sanction judiciaire de la coutume s’y substitue, permettant d’en certifier le contenu et le ressort, validation indirecte certes mais vecteur de certitude et donc de simplification. Le bailliage tend ainsi à devenir le cadre judiciaire et territorial de validation de la coutume, relayée au niveau supérieur par la confirmation suprême du Parlement, qui “a le droit coutumier dans sa main” (J. Hilaire) ; il assure une sorte de contrôle de la légalité coutumière qui le conduit à censurer les mauvais usages ou généraliser des règles nouvelles14. Cette maîtrise judiciaire du droit coutumier prolonge donc les entreprises “privées” d’accessibilité et, dans ses modalités – véritables “arrêts de règlement sur la coutume” – supplée la volonté politique d’harmonisation et de modernisation. L’idéologie de la représentation, cultivée par les parlementaires15, leur donne en outre toute légitimité pour devenir acteurs de la simplification juridique.

  • 16 J. Krynen, “Voluntas domini regis in suo regno facit ius...”, p. 77

16La volonté politique, encore une fois, n’est pas dissociable de la démarche simplificatrice, même si celle-ci demeure, dans un premier temps, officieuse et limitée. Le mouvement est en effet révélateur, dans son contenu, de l’impulsion étatique. Les coutumiers “privés” portent le sceau fictif du roi ou de ses agents : l’emprise du droit savant. Le rayonnement intellectuel du droit romain, la promotion doctrinale et pratique du ius commune “contamine” les coutumes. Ce n’est pas un droit coutumier originaire qu’ils fixent par écrit, puisque l’on retrouve cette idée chère à la doctrine romaniste que les dispositions coutumières doivent “s’accorder” au droit romain. En somme, “aucune coutume d’aucun pays coutumier n’échappe à l’emprise du droit savant16”, soit par la rédaction des baillis, soit par la sanction judiciaire du Parlement. Directement ou indirectement c’est bel et bien le pouvoir qui censure, confirme, étend ou crée les coutumes.

  • 17 J. Hilaire a montré l’existence d’une “diversité coutumière” en pays de droit écrit, qui repose “s (...)
  • 18 “Chaque parlement a sa conception du droit commun et applique à sa manière les règles romaines, ce (...)
  • 19 Dans le sud-ouest atlantique les coutumes locales conservent une certaine vigueur.
  • 20 C’est au Parlement qu’il appartient de constater précisément la frontière, puisque les appels ne s (...)

17Enfin, dans les provinces méridionales, la royauté mène au XIIIe siècle une véritable entreprise de colonisation juridique des territoires récemment annexés, qu’elle entend soumettre au droit romain, conçu comme un “instrument de règne” et d’unification. Sa réception n’a cependant pas été uniforme, adapté localement suivant des modalités variables dans les jugements, les contrats ou les testaments17. Plus tard, chaque ressort parlementaire cultivera sa différence dans l’interprétation ou les modalités d’application18. Malgré ces adaptations locales, il est admis à la fin du moyen âge que les provinces du midi sont régies par le droit écrit, alors même que subsistent quelques coutumes particulières19. La partition du royaume en pays de coutumes et pays de droit écrit20 ne consacre donc nullement l’apparition de deux zones juridiquement unifiées ; le pluralisme demeure, avec un droit privé composite et incertain, dont les principales victimes sont les justiciables qui subissent les lenteurs et le coût d’une justice trop approximative.

  • 21 A la faveur de ce moment - la fin de la guerre de Cent Ans - le roi entreprend une énergique remis (...)
  • 22 Art. 125, ibid., p. 252-253.

18Le roi “grand débiteur de justice envers son peuple” ne peut laisser les choses en l’état. C’est ainsi qu’en 1454, dans un contexte apaisé21 et donc favorable, Charles VII promulgue à Montils-lès-Tours une ordonnance “sur le fait de la justice”, qui prescrit la rédaction générale des coutumes du royaume (art 125). Motif de la rédaction : “abréger les procez et litiges d’entre nos subjects et les relever de mises et despens”, “mettre certaineté ès jugemens”. “oster toutes matières de variations et contrariétes”. Ne sachant plus quelle est la règle applicable en tel lieu et sur tel objet, “les parties prennent coustumes contraires en un mesme pays”, certains avocats orientent le contenu d’une coutume incertaine afin de servir leurs prétentions. Cette instrumentalisation du doute est d’ailleurs stigmatisée par le roi dans l’article précité : “prohibons et défendons à tous les advocats de nostre royaume qu’ils n’allèguent ne proposent autres coustumes. usages et stiles que ceux qui seront escripts (...) et enjoignons aux juges qu’ils punissent et corrigent ceux qui feront le contraire”. Car désormais le texte écrit fait foi en justice, résolvant le douloureux problème de la preuve : “et jugeront les juges de nostre royaume (...) selon iceux usages, coustumes et stiles, ès pays dont ils seront, sans en faire autre preuve que ce qui sera escript audit livre”22. Il s’agit en somme de sortir de l’incertitude et des contradictions afin de rendre la justice plus sûre, plus rapide et moins coûteuse. La finalité est bien de simplifier, sans pour autant unifier.

  • 23 Le processus réel de rédaction est révélateur de l’ascendant des agents du pouvoir sur les autres (...)
  • 24 P. Ourliac, J.-L., Gazzaniga, op. cit., p. 149.
  • 25 Extrait du serment prêté par les gens des trois ordres devant les commissaires : “qu’en leurs loya (...)
  • 26 Généralisation de règles nouvelles connue la représentation successorale, l’institution d’héritier (...)
  • 27 C’est l’occasion pour ceux qui tiennent “le droit civil des Romains pour notre droit commun” (Guy (...)

19Aussi, l’entreprise de rédaction va-t-elle bien au-delà de la constatation du droit existant. puisqu’elle consiste autant à créer qu’à censurer. Dans ce domaine, le rôle décisif revint aux commissaires du roi23. Ils avaient pour mission de présider sur place à la publication du texte, avec pleins pouvoirs pour “abroger, corriger, ajouter, diminuer ou interpréter24” les dispositions anciennes. Le souci de rationalité est très présent lorsqu’il s’agit de censurer le “mauvais”, à l’image du roi censeur des “mauvaises coutumes” : ainsi doivent-ils “tempérer”, “modérer”, “corriger” et “abroger” “ce qui se trouverait dur, rude, rigoureux, déraisonnable”25. Mais ils ne se contentent pas de censurer les mauvais usages, les archaïsmes ou les règles trop spécifiques, ils ajoutent des innovations communes26 conformes à la justice, à la raison, au bien commun, sur le modèle du droit royal. On retrouve alors dans certaines rédactions l’influence du droit écrit27. La Coutume de Berry, rédigée en 1539, en est un exemple.

20Ainsi conçue, la rédaction officielle nous éclaire sur la conception de la simplification et ses enjeux immuables. Enjeu politique de la maîtrise royale de l’ordre juridique, dans le cadre de l’affirmation de l’Etat. Enjeu pratique d’une bonne justice servie par une meilleure accessibilité, grâce à des compilations “élaguées” et modifiées en vue de la rationalisation et de l’harmonisation des coutumes d’un même ressort. Sur ce dernier point, la simplification résulte d’une concentration de la carte coutumière en raison du cadre adopté – province ou bailliage – et de l’absorption des coutumes locales dans les coutumes générales.

  • 28 Orléans (1509), Paris (1510), Bretagne (1539), Normandie (1577-1583), et pour les coutumes des pay (...)

21La plupart des grandes coutumes sont “arrêtées” au cours de la première moitié du XVIe siècle28, mais la rédaction – souvent hâtive – s’avère imparfaite, révélant la persistance de certains archaïsmes, de mauvais usages, de discordances ou contradictions au sein d’un même ressort parlementaire. Enfin, le pluralisme coutumier pérennise le problème des conflits de coutumes.

  • 29 Christofle de Thou (Premier Président au Parlement de Paris) et Charles Dumoulin (auteur de l’Orat (...)
  • 30 Sens (1555), Etampes, Reims, Laon (1556), Touraine, Poitou (1559), Melun (1560), Auxerre (1562). A (...)
  • 31 La méthode et le choix d’un commissaire unique, Christofle de Thou, pour diriger la campagne de ré (...)

22Une deuxième phase de simplification est alors entreprise : la “réformation” des coutumes, qui doit en parfaire le contenu en vue d’une réelle harmonisation. La “conférence” des coutumes rédigées permet l’étude systématique et surtout la comparaison, point de départ d’une réflexion de fond sur les divergences et les convergences, indispensable à toute entreprise d’harmonisation. Le comparatisme est la clé de l’harmonisation : c’est en supprimant les dispositions archaïques et en éliminant les discordances29, que l’on peut réduire le nombre des conflits au sein d’un même ressort. Les “nouvelles coutumes30, jugées meilleures que les précédentes, sont promulguées par les parlements, et se substituent aux anciens textes31. Ce fut la garantie d’une consolidation et d’une pérennisation du droit coutumier du nord, qui conserve sa singularité jusqu’à la Révolution, alors que la romanisation du sud s’accentue avec la “seconde renaissance” du droit romain au XVIe s.

  • 32 “Ainsi s’affirme la toute-puissance d’un pouvoir d’Etat qui, en la personne du roi, a mission de m (...)

23La conception médiévale de la simplification par la rédaction révèle certaines constantes dans les finalités et les modalités. Il y a. dans les fins poursuivies, une dimension sociale : abréger les procès afin de réduire les frais de justice, permettre l’accès au contenu du droit, pour en faciliter tout à la fois la connaissance, la compréhension et la preuve (par le texte officiel ou la sanction judiciaire). Quant aux modalités, elles procèdent d’une volonté politique, servie par une technique. Politiquement, la souveraineté normative n’est pas compatible avec l’existence d’un droit privé autonome et “dissident” : le roi entend maîtriser – à défaut d’imposer — un ordre coutumier qui soit en conformité avec la loi royale32. Techniquement, la rédaction ne consiste pas seulement à compiler le droit en vigueur mais à le réformer, une démarche qui combine trois méthodes de simplification : la censure, la correction et l’innovation (“abroger, corriger, ajouter”), au service de la modernisation (influences romaines), de la rationalisation (influences royales) et enfin de l’harmonisation (émergence de la notion de droit français).

  • 33 Selon J. Gilissen, “il y a dans l’ensemble des rédactions de coutumes, assez peu de véritables cod (...)

24Entre le XIIIe et le XVIe siècles l’ambition simplificatrice est une réalité, qui tend à harmoniser sans unifier, mais ne parvient toujours pas à donner une vue systématique, ordonnée et complète du droit33. Point d’ordre ni d’ambition de complétude dans la démarche. La dernière réformation échappe cependant à sa propre caducité et sauve l’héritage juridique des provinces, composante essentielle de ce qu’il est désormais convenu d’appeler le “droit français”.

B- Le droit français, instrument de la simplification

  • 34 Il s’agit du Traité de la réformation de la justice du chancelier Michel de l’Hospital ; elle se r (...)
  • 35 Les juristes de la seconde moitié du XVIe siècle sont unanimes lorsqu’il s’agit d’énumérer les élé (...)

25L’expression apparaît pour la première fois en 156034, mais la notion demeure assez vague, malgré sa consécration officielle un siècle plus tard par l’édit de Saint-Germainen-Laye (avril 1679), qui institue dans les facultés de droit un enseignement public de “droit français”. Si l’on s’en réfère au préambule, il s’agit du droit effectivement appliqué dans le royaume : lois royales, droit coutumier et droit écrit, mis en œuvre par la jurisprudence et prolongés par une réglementation parlementaire foisonnante35. Dépassons l’approche “pédagogique”, bien connue, du droit français, pour envisager la notion comme instrument de simplification.

  • 36 J. Krynen, “Le droit romain, "droit commun de la France"”, Droits, no 38 - 2003, Naissance du droi (...)
  • 37 La plupart des promoteurs du droit français sont des praticiens – magistrats ou avocats – rattaché (...)
  • 38 Cette rupture avec la science juridique médiévale du mos italicus transforme la vision du droit ro (...)

26L’émergence du droit français correspond au développement d’un authentique “nationalisme juridique36”, en rupture avec les droits universels – droit romain et droit canonique – qui constituaient le droit commun européen. Cette rupture est le fruit de l’humanisme juridique des praticiens37, qui a érodé la doctrine médiévale du ius commune en exaltant les cultures nationales38. Leur principal outil intellectuel dans le rejet du ius commune universel, comme dans la construction d’un droit national autonome, original et à vocation unitaire, réside dans la mise en œuvre du comparatisme. Nous n’en retiendrons que deux exemples pour étayer la thèse d’une ambition simplificatrice : le comparatisme intercoutumier comme instrument de simplification, et le comparatisme législatif comme catalyseur d’un véritable processus d’unification dans certaines branches du droit.

  • 39 Cette “Nouvelle Coutume de Paris”, dont Pasquier écrit qu’elle n’est “autre chose qu’un abrégé de (...)
  • 40 Preuve que la querelle n’est pas éteinte au début du XVIIIe siècle, le plaidoyer fougueusement rom (...)

27Pour les juristes coutumiers, dont Dumoulin fut le précurseur, la réformation n’est qu’une étape vers l’unification du droit coutumier. Au vrai, la notion même de droit français suppose l’existence d’une unité profonde par-delà la diversité. Il faut donc révéler l’unité – points de convergence – tout en réduisant la diversité – éléments discordants. La méthode doit servir l’unification du droit coutumier français, la composition d’une coutume unique à partir des éléments communs aux différentes coutumes réformées. Si la rédaction d’une telle coutume générale est alors prématurée, l’idée d’un droit commun coutumier paraît plus accessible. La réflexion comparatiste de Dumoulin et de ses émules permet alors de soulever le problème pratique récurrent du vide juridique et du droit supplétif. Les coutumes rédigées puis réformées sont incomplètes. Comment combler leurs silences ? En pareille situation, dans le Midi, c’est le droit romain – au titre de droit commun – qui s’applique. Mais dans le Nord, la rupture avec la doctrine du ius commune ajoutée à la crainte d’une romanisation du royaume dans sa partie septentrionale conduisent à envisager pour seul droit commun le “droit commun coutumier”, dont une partie de la doctrine puise les principes dans la coutume de Paris, en raison de la grande qualité du texte réformé en 1580, et de l’ascendant du Parlement’39. La solution d’un droit commun coutumier à vocation supplétive est cependant loin de faire l’unanimité en doctrine, mais au-delà de la querelle opposant encore au XVIIIe siècle les “romanistes” aux “coutumiers”40, c’est la question même du droit supplétif qui est au cœur de la simplification. Car la reconnaissance d’un droit supplétif uniforme permet de compléter efficacement le travail d’harmonisation réalisé dans le cadre de la réformation.

28Dans un cas – la réformation – on harmonise le droit existant, dans l’autre – la promotion d’un droit commun supplétif, quel qu’il soit – on unifie le comblement du vide. Au nord comme au sud il y a là une nouvelle tentative de simplification juridique.

  • 41 L’unification n’est cependant pas une quête nouvelle. Elle fut d’abord entreprise par Louis XI en (...)
  • 42 La guerre, l’insécurité, l’état des finances publiques sont alors prioritaires ; l’unification jur (...)

29Est-on allé plus loin dans la simplification du droit ? Quelle conquête restait-il à faire ? Celle de l’unification bien sûr, expression ultime de l’absolutisme législatif, achèvement naturel de l’unité politique41. “Une foi. un roi. une loi”. Il y a là une ambition royale légitime que Colbert rappelle à Louis XIV. “L’unité de la législation serait assurément un dessein digne de la grandeur de Votre Majesté et lui attirerait un abîme de bénédiction et de gloire”. Des raisons conjoncturelles peu propices42 ont entravé cette réalisation. Le roi n’en a pas moins légiféré dans le sens de la simplification du droit, en promulguant ses grandes ordonnances dites de “codification”.

  • 43 Il faudrait y ajouter l’ordonnance des eaux et forêts en 1669, suivie par les ordonnances du comme (...)
  • 44 Rappelons qu’ils se payent sur les plaideurs par le système des épices et qu’ils sont devenus maît (...)

30Plusieurs textes sont issus de l’entreprise législative louis-quatorzienne, dont les ordonnances civile et criminelle (1667 et 1670)43, purs produits du comparatisme législatif. Point de code civil ni de code pénal dans ces ordonnances, mais une codification – non exhaustive – de la procédure. Le droit procédural avait fait l’objet d’une législation royale abondante et sédimentée au cours des derniers siècles, dont on peut résumer les faiblesses : désordre, désuétude, obscurités ou lacunes, contradictions sur de nombreux points. Or en cette matière l’incohérence est source de tous les maux : manipulation des règles procédurales par les procureurs à des fins juridiques ou financières44, grande variété de styles (procédures) d’une juridiction à l’autre, complexité d’un système qui contribue, une fois encore, à l’allongement des procès et au coût excessif de la justice. C’est tout le problème de la sédimentation législative lorsqu’elle n’est pas, au moins, codifiée à droit constant.

  • 45 L’impulsion est d’abord venue des états généraux en 1560 (Orléans) puis 1576 (Blois). Henri III y (...)
  • 46 Le volume est approuvé par le roi le 6 mai 1587, à titre de « projet » ; il faut d’abord le soumet (...)
  • 47 Préambule de l’Ordonnance civile, avril 1667, Recueil général des anciennes lois françaises, op. c (...)
  • 48 ‘"Conférer”, au sens propre, signifie “considérer ensemble”.
  • 49 En 1661, alors que la commission qui doit préparer la refonte des ordonnances est réunie au Louvre (...)
  • 50 Pour Colbert, il est “inutile d’unifier ne serait-ce que progressivement le droit français si tout (...)
  • 51 Ibid. p. 210-212.

31Or, cette codification existe pour les ordonnances et édits royaux : il s’agit du “Code du roi Henri III”, réalisé en février 1587 sur ordre du roi par Bamabé Brisson, Président au Parlement de Paris,45 puis régulièrement mis à jour jusqu’en 1622. Il rassemble et ordonne les textes en vigueur, opérant une classification par objet et supprimant toutes les dispositions abrogées, modifiées, contradictoires ou désuètes, afin de ne conserver que le droit effectivement applicable. Cette première codification à droit constant de l’histoire, remarquable par sa qualité et son caractère exhaustif, n’a cependant jamais été officielle ment sanctionnée46. En 1667, la justice souffre toujours de ses maux récurrents auxquels le roi entend remédier “par l’établissement d’un style uniforme dans toutes nos cours et sièges47”. Il convient pour ce faire de rassembler, comparer, ordonner, moderniser les ordonnances accumulées, conformément à la technique du droit “conféré48”. L’œuvre du président Brisson étant un modèle du genre, les juristes de Louis XIV n’hésitent pas à utiliser le Code Henri III49. L’entreprise est un succès puisque les deux ordonnances ont simplifié, complété et unifié la procédure pour l’ensemble des tribunaux du royaume, au moins en théorie. Car dans la pratique, et malgré le caractère comminatoire de l’ordonnance civile, prévoyant des sanctions à l’encontre des juges récalcitrants50, le Parlement n’a pas cessé d’interpréter la loi et d’en “éluder” les dispositions punitives51. Néanmoins, la réflexion menée dans le cadre d’un travail préparatoire fondé sur le comparatisme législatif a incontestablement favorisé l’unification des procédures civile et criminelle. Mais elle a fait plus : consolider et pérenniser le droit procédural jusqu’à la Révolution et même au-delà. Le Code de procédure civile (1806) et le Code d’instruction criminelle (1808), ont en effet largement puisé à la source de ces deux monuments de la législation royale.

32L’histoire démontre, encore une fois, que l’uniformisation ou l’unification, réalisées par la méthode comparatiste présentent des garanties de consolidation, de stabilité, et d’adaptation du droit, au-delà même des ruptures politiques majeures. Les codifications napoléoniennes en sont l’illustration.

  • 52 Institution permettant de transmettre un élément du patrimoine familial sans division ni aliénatio (...)
  • 53 Par exemple, en dépit des précautions prises par le chancelier, les parlements associés à la prépa (...)

33Un mot enfin des ordonnances du chancelier Daguesseau. qui se saisit du droit privé patrimonial pour réaliser une unification très partielle, voire marginale, mue par le lointain dessein d’une “espèce de code”, et l’objectif plus réaliste d’une rédaction successive de textes unifiant la jurisprudence “par parties”. Ne sont concernés que les donations (1731), les testaments (1735) et les substitutions52 (1747). Il fallut cependant céder sur certains points aux exigences des parlements53, qui ont contribué à perpétuer la dualité nord-sud, preuve s’il en est qu’une unification complète n’était pas réalisable. Ces ordonnances n’en constituent pas moins une réelle simplification, dès lors qu’elles ont gommé les disparités juridiques au sein même des pays de coutumes, et favorisé l’uniformisation de la jurisprudence sur les matières concernées.

  • 54 Il convient toutefois de nuancer rattachement profond du pays au pluralisme, à la veille de la Rév (...)

34Toutes ces expériences anciennes de simplification nous montrent, au-delà des modalités, que la finalité n’est pas dissociable du contexte juridique et politique. Le contexte juridique est alors ambigü, car le pluralisme de l’ancienne France est à la fois protégé et combattu. Protégé comme une richesse et une liberté identitaires54 dont les parlements sont les garants. Il est aussi combattu par le pouvoir en raison de ses faiblesses, qui sont autant d’obstacles à la mise en œuvre d’une bonne justice. Car la finalité ultime est bien là, dans cette “dette sacrée du souverain” envers son peuple. L’idée est présente dans tous les préambules, qu’il s’agisse d’ordonner la rédaction, la réformation ou l’unification du droit. Politiquement, le roi est freiné dans ses ambitions par le respect du pluralisme et l’exigence de simplification que lui impose son ministère royal de justice. Pour autant, la royauté ne s’est jamais départie de son ambition : la mise en œuvre d’un droit unique, traduisant sur le plan juridique les progrès de l’unification politique du royaume et la réalité du monopole législatif. La volonté politique existe depuis le XIIe siècle, concrétisée par le contrôle, la maîtrise, l’unification partielle de l’ordre juridique, sans toutefois jamais parvenir à la codification du droit.

35Le séisme révolutionnaire va transformer les données politiques et juridiques. La souveraineté nationale et le règne de la nomophilie triomphante ouvrent désormais de nouvelles perspectives de simplification.

II — L’ÈRE LÉGALISTE

  • 55 J.-L. Thireau, op. cit., p. 191.

36S’il y a bien un domaine où la Révolution ne rompt pas avec l’Ancien Régime, c’est dans la quête de l’unité juridique. L’aspiration à l’unité d’un droit français conçu comme étant d’origine étatique et censé traduire “l’esprit commun d’une nation55 est bien réelle depuis le XVIe siècle. L’enseignement de ce droit “national” stimule la réflexion des maîtres et le développement d’une doctrine qui travaille à l’élaboration d’un droit civil unifié ; en témoigne l’œuvre magistrale d’un Pothier, professeur de droit français à Orléans, source inépuisable d’inspiration pour les rédacteurs du Code civil. Cet enseignement a également préparé les esprits à l’unité juridique et au légicentrisme.

  • 56 L’abrogation du droit français dans ses multiples composantes résulte implicitement de la Révoluti (...)

37Le pas décisif est franchi quand disparaît cette “société de sociétés” (Portalis), et que l’on substitue à la “volonté subjective, capricieuse et imprévisible” du monarque et de ses juges, l’objectivité, la certitude et la stabilité de la Loi. Rationaliser les systèmes – juridique, politique – en les simplifiant, et pour simplifier, tout réduire à une source unique : la Loi. Ainsi commence le règne de la Loi, dont rien n’entrave désormais la codification. De 1789 à 1804. la finalité est la même : la simplification du droit civil par la codification. Mais sur quelles bases ? Théoriquement aucune puisque les sources traditionnelles du droit sont implicitement56 abrogées. Codifier dans un tel contexte suppose a priori une démarche intellectuelle double, fondée sur le reniement du passé et la création pure d’un ordre nouveau. A cet égard, et malgré l’identité des fins poursuivies, les codificateurs révolutionnaires et consulaires divergent sur l’idée de codification. C’est d’ailleurs ce qui conditionnera en partie l’échec ou le succès de l’entreprise quand on passera de l’idée à la réalité d’un code rédigé.

A – L’idée de codification

38L’idée est conditionnée par l’exaltation du monopole légaliste qui détermine à la fois le rôle et les qualités de la loi.

  • 57 J. Boudon, “Les projets de Code civil “de Cambacérès” et le thème de l’imitation de la nature (179 (...)

39Dans la philosophie moderne qui inspire les ambitions révolutionnaires, la loi n’est plus déclarative d’un ordre préexistant (l’ordre même du monde résultant de la “nature des choses” voulues par Dieu), mais créatrice d’un ordre nouveau. C’est la loi qui ordonne (au sens d’ordre, de commandement émanant du pouvoir, et non d’“ordonnancement”), et organise les institutions ex nihilo. Il y a là une conception volontariste de l’organisation politique et sociale. Le droit se réduit à la loi, expression de la volonté générale, et cet acte de volonté est créateur, pour organiser le pouvoir (loi constitutive) et la société (lois ordinaires), afin de servir un double dessein : la régénération de l’homme et l’uniformisation du droit. Régénération, car l’humanité est cette “cire”, cette “argile” que les Jacobins entendent remodeler, s’octroyant ainsi un rôle démiurgique57. Uniformisation, car l’on convoque la loi avec ses caractères d’omniscience et d’uniformité, pour mettre un terme au règne du pluralisme.

  • 58 Couthon à la Convention, séance du 17 juin 1793, Moniteur universel du 20 juin 1793 (1er semestre (...)
  • 59 “Que toute loi soit claire, uniforme et précise : l’interpréter, c’est presque toujours la corromp (...)
  • 60 D. de Béchillon, “L’imaginaire d’un Code”, Droits, no 27 - 1998, La codification III, p. 175.

40L’idée de codification est également tributaire des qualités de la loi. La loi est claire, simple, précise. L’idéal de clarté, de concision et de simplicité vise d’abord à rendre le droit accessible et intelligible à tous les citoyens. Finalité immuable de la simplification. Mais les révolutionnaires vont plus loin : la perfection de la législation, omnisciente et infaillible, doit réduire le nombre des procès, “fléau de la société58”, et favoriser les modes extra-judiciaires de règlement des conflits (conciliation et arbitrage). Cet idéal associé au mythe de complétude vise également l’éviction de la jurisprudence, car si les lois sont claires et exhaustives, elles ne souffrent aucun supplément prétorien. Ce culte de la loi abaisse donc le juge au rang d’exécutant servile, condamné à l’application mécanique du texte sacré. La codification ne laisse aucune place à l’interprétation car “l’interpréter, c’est presque toujours la corrompre59. Ainsi, le Code dans sa version révolutionnaire “clôt l’espace du droit60.

41En somme, la grande nouveauté du projet révolutionnaire de simplification juridique n’est pas dans l’unification du droit – ambition séculaire récurrente – mais dans les finalités et les vertus de ce droit unique : création au service de la régénération de l’homme, complétude et infaillibilité au service du justiciable.

42La vision consulaire de la codification est bien différente, inspirée par une “philosophie de la modération” législative exposée dans Fadmirable discours de Portalis. Il suffit pour s’en convaincre d’en évoquer le contenu sur les quatre points précités.

  • 61 Respect de l’ancien droit : “Nous avons fait une transaction entre le droit écrit et les coutumes (...)
  • 62 Ibid. p. 27.
  • 63 Ibid. p. 28.
  • 64 Il est expressément abrogé par la loi précitée du 30 ventôse an XII (cf. supra note 56). Ainsi, co (...)

43Création. Le législateur doit être “sobre de nouveautés”, profiter de l’expérience du passé en faisant une “transaction entre le droit écrit et les coutumes”, en combinant aussi l’ancien droit et le nouveau61. Point de création ex nihilo, mais une inspiration hybride, réaliste, tributaire du passé. “Depuis la Révolution, la législation française a subi, sur des points importants, des changements considérables. Faut-il écarter tout ce qui est nouveau ? Faut-il dédaigner tout ce qui est ancien62 ?” Non, il faut “conférer” l’ancien et le nouveau, afin “d’imprimer aux institutions nouvelles ce caractère de permanence et de stabilité qui puisse leur garantir le droit de devenir anciennes63”. Cette conception transactionnelle du Code demeure toutefois circonscrite à l’esprit de ce dernier ; en faisant référence au droit ancien, les codificateurs n’entendent pas le ressusciter, mais s’en inspirer64.

  • 65 Portalis, op. cit.. p. 16.

44Régénération de l’homme. On ne façonne pas l’homme à l’aune de la loi. Cette inspiration hybride doit servir la pérennité de l’œuvre, car pour durer le nouveau droit civil doit d’abord être accepté, c’est-à-dire adapté à la société qu’il entend régir. Il ne peut donc être le code rêvé d’une société utopique, mais celui d’une société façonnée par l’histoire. “Les lois ne sont pas de purs actes de puissance ; ce sont des actes de sagesse, de justice et de raison. Le législateur exerce moins une autorité qu’un sacerdoce. Il ne doit pas perdre de vue que les lois sont faites pour les hommes et non les hommes pour les lois65”.

  • 66 Il ajoute que “l’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droi (...)
  • 67 Ibid., p. 18-19.
  • 68 “Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la (...)
  • 69 V. sur ce point notre contribution à la revue Droits, no 47-2008, Destin du Code civil, “La jurisp (...)
  • 70 B. Beignier, “Portalis et le droit naturel dans le Code civil”, RHFD, 1988, no 6, p. 94-96 ; V. La (...)
  • 71 Portalis, op. cit, p. 16.

45Complétude et infaillibilité. Le Code doit garder un niveau suffisant de généralité, ménager des espaces de création qui appellent le développement de la doctrine et de la jurisprudence pour élaborer “le vrai supplément de la législation66”, car il faut abandonner l’idée “de vouloir tout régler et tout prévoir”. L’exhaustivité de la codification est bien une chimère qui trouve sa première limite dans l’action du temps. “Comment enchaîner l’action du temps ? Comment connaître et calculer d’avance ce que l’expérience seule peut nous révéler ? Un Code, quelque complet qu’il puisse paraître, n’est pas plutôt achevé que mille questions inattendues viennent s’offrir au magistrat. (...) Une foule de choses sont donc nécessairement abandonnées à l’empire de l’usage, à la discussion des hommes instruits, à l’arbitrage des juges67. ” Cet aveu d’impuissance est révélateur d’une ambition assagie. Il trouvera sa traduction légale dans l’article 4 du Code qui impose au juge de statuer malgré le silence, l’obscurité ou l’insuffisance de la loi68. Nous croyons, contre ceux qui ont vu dans sa rédaction une confirmation de son infaillibilité, qu’il s’agit bel et bien d’un aveu d’imperfection69, d’une “relative sobriété de la loi” posée en préalable70. Quant à l’infaillibilité même des règles de fond. Portalis condamne l’absurdité des prétentions révolutionnaires se livrant “à des idées absolues de perfection, dans des choses qui ne sont susceptibles que d’une bonté relative71”.

46Du rêve à la réalité, ces discordances sur l’idée de codification expliquent en partie l’échec des ambitions révolutionnaires et le succès de la réalisation consulaire.

B – La réalité d’un code

  • 72 Loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, Titre II, art. 19 (J.B. Duvergier, op. cit. (...)
  • 73 Extrait du Titre Premier (Dispositions fondamentales garanties par la Constitution), Les constitut (...)

47Le principe et les modalités de l’unité juridique sont affirmés deux fois, d’abord par la loi des 16-24 août 1790 (“Il sera fait un code général de lois simples, claires et appropriées à la Constitution72), puis par la Constitution du 3 septembre 1791 elle-même (“Il sera fait un Code de lois civiles communes à tout le royaume73”). L’annonce n’est pas immédiatement suivie d’effet : il faut attendre la Convention pour que soient proposés les premiers projets officiels de Code civil, en 1793 et 1794, dont Cambacérès est le principal artisan.

  • 74 “Nos lois ne seront que le code de la nature, sanctionné par la raison et garanti par la liberté” (...)

48La réalité de ces projets est alors en retrait par rapport au dogme du volontarisme législatif, comme instrument créateur de la régénération du peuple. Cambacérès pense en effet la législation civile comme un reflet de la nature : elle doit s’en inspirer, voire s’y conformer74. Ce modèle de réalisation emporte deux conséquences : la première nous offre une certaine vision de la simplification, la seconde explique l’échec de la codification.

  • 75 “Un petit nombre de lois bien claires, bien simples, rendront inutile tous vos tribunaux. Je pourr (...)
  • 76 On peut s’étonner de cette frilosité législative en 1793, alors qu’ils viennent de conquérir le po (...)
  • 77 Cambacérès a ainsi justifié au nom de la nature l’égalité entre époux dans l’administration des bi (...)
  • 78 Premier projet (présenté le 9 août 1793) : au-delà du contenu, novateur en matière familiale, ce s (...)

49Le “code de la nature” dont les principes clairs, simples et universels seraient accessibles au citoyen sans la médiation des juristes, porte en germe la disparition de la règle de droit et des institutions judiciaires, ce qui explique d’ailleurs la faveur pour l’arbitrage ou le jugement civique substitué au jugement judiciaire75. Ainsi conçue, la simplification par la codification devient synonyme de négation du droit. De plus, et c’est la seconde conséquence, la codification doit combiner deux exigences incompatibles : régénérer le peuple par la loi. et respecter une représentation de la nature qui impose des limites à cette régénération. Finalement, les jacobins du Comité de législation ne se sont pas donné les moyens de leurs ambitions en sacrifiant le volontarisme législatif sur l’autel d’un ordre naturel référent76, ou prétendu tel. Enfin, l’idée de nature, tributaire d’une idéologie évolutive sur l’ensemble de la décennie77, a engendré des projets “partisans”, systématiquement dépassés par la conjoncture politique. Or pour s’imposer, le Code doit épouser la conjoncture. C’est surtout dans ce décalage qu’il faut chercher les raisons de son échec78.

  • 79 Portalis, op. cit., p. 14-15.

50La période révolutionnaire fut donc celle d’un “impossible code civil”, victime de la tourmente politique. Entre les audaces jacobines du début et les atermoiements postthermidoriens de la fin, il avait été impossible de trouver un compromis durable. Portalis confirme : “Un bon Code civil pouvait-il naître au milieu des crises politiques qui agitaient la France ? Fait-on des lois dans le passage de l’ancien gouvernement au nouveau, par la seule force des choses ces lois sont nécessairement hostiles, partiales, éversives. (...) Si l’on fixe son attention sur les lois civiles, c’est moins pour les rendre plus sages ou plus justes que pour les rendre plus favorables à ceux auxquels il importe de faire goûter le régime qu’il s’agit d’établir. (...) A chaque instant les changements naissent des changements ; et les circonstances, des circonstances. Les institutions se succèdent avec rapidité sans qu’on puisse se fixer à aucune ; et l’esprit révolutionnaire se glisse dans toutes. Nous appelons esprit révolutionnaire le désir exalté de sacrifier violemment tous les droits à un but politique. (...) Ce n’est pas dans un tel moment que l’on peut se promettre de régler les choses et les hommes avec cette sagesse qui préside aux établissements durables.79 La Révolution ne laisse pas de Code civil mais une législation qui servira de base, nous l’avons vu, à l’œuvre transactionnelle de Bonaparte.

  • 80 J. Carbonnier, “Le Code civil”, Les lieux de mémoire, t. II : La Nation, Paris, Gallimard, 1986, p (...)

51Contrairement aux projets révolutionnaires, la réalité du Code de 1804 est en adéquation avec l’idée de codification inspirée par la philosophie modératrice des rédacteurs. Fidèles à la “feuille de route” proposée par Portalis, ils présentent un projet (an IX) qui en constitue la matrice, malgré quelques divergences à l’issue de la discussion. Sa symbolique et son esprit, tant de contenant que de contenu, sont choses connues80".

  • 81 Bonaparte a profité d’une conjoncture favorable : la stabilisation monétaire et financière, le rét (...)
  • 82 Elle achève la Révolution dont elle conserve les acquis, elle fixe les règles du jeu social en str (...)

52Son succès est indissociable d’une conjonction de facteurs propices à cette réalisation81. “La France respire”, écrit Portalis. Et puis il y a la volonté – pour ne pas dire l’obsession – politique du Premier Consul. Le Code est sa chose, son œuvre magistrale, son vrai titre de gloire. Chacun a en tête la confession de Sainte-Hélène : “Ma vraie gloire n’est pas d’avoir gagné quarante batailles. Ce que rien n’effacera, ce qui vivra éternellement, c’est mon Code civil !”. Au-delà du prestige et de la gloire, la réussite de la codification sert les objectifs du régime et prépare la voie au renforcement du pouvoir personnel de Bonaparte82.

53L’histoire confirme qu’il ne peut y avoir de codification qui aboutisse sans une forte volonté politique dans la décision et dans les moyens.

  • 83 Code de procédure civile (1806), Code de commerce (1807), Code d’instruction criminelle (1808). Co (...)
  • 84 Portalis, op. cit., p. 24.

54Voilà enfin réalisée l’unification et la simplification du droit français, après des siècles de tentatives infructueuses. Le Code civil reste le modèle de ce que l’on appellera plus tard la “codification innovatoire ou réformatrice” (G. Braibant), celle qui change le droit, crée un ordre juridique nouveau. Les autres codifications83 achèvent cette quête séculaire, qui semble enfin comblée. Pour un temps seulement. Car elle exprime un droit en devenir, non un stade ultime et figé de son évolution. “Les codes des peuples se font avec le temps, mais à proprement parler on ne les fait pas”84. Ce qui nous amène à nous interroger sur les prolongements de cette codification, et sur l’ampleur du phénomène de dépassement des codes par le droit, qui conditionne l’exigence récurrente de simplification.

  • 85 Au XIXe siècle, les codifications sont peu modifiées, à l’exception du Code pénal, réformé par une (...)
  • 86 Le gouvernement Schumann renoue avec l’idée d’une publication méthodique et complète des dispositi (...)
  • 87 “Toute opération de codification, de quelque manière qu’elle “touche” à la nonne (...) comporte en (...)
  • 88 Les livres VII et IX du Code rural désormais complet et mis à jour ; le Code de l’éducation, le Co (...)
  • 89 L’achèvement des neuf codes relève de l’intérêt général et “répond à l’objectif de valeur constitu (...)

55La codification stagne jusqu’en 194885, avec l’avènement d’un nouveau genre de simplification, ou supposée telle : la codification à droit constant86. Il s’agit de rassembler des textes épars dans un souci de clarification, d’ordonnancement. Cette mise en ordre du droit existant exclut en principe toute modification substantielle. Ce n’est donc ni une compilation – qui juxtapose – ni un code, qui réforme. Nul acte créateur dans ce type de codification, même s’il convient, là aussi, de nuancer87. On voit ainsi se multiplier les codes, depuis 60 ans, chaque fois que la dispersion et la prolifération du droit imposent une mise en ordre. L’histoire de la codification à droit constant révèle des phases d’essor et d’essoufflement. Après un temps de stagnation dans les années 80, le mouvement reprend toute sa vigueur en 1989, avec la création d’une nouvelle Commission supérieure de codification (décret du 12 septembre 1989), ayant pour objet de réunir sous forme de codes un ensemble de dispositions éparses relevant d’un même domaine. Le Code de la propriété intellectuelle (1992), de la consommation (1993), ou le Code général des collectivités territoriales (1996) font partie de cette nouvelle vague. Le “millésime” 2000, enfin, mérite une attention particulière. En vertu d’une loi du 16 décembre 1999, le Parlement autorise le gouvernement à publier par voie d’ordonnances la partie législative de neuf codes précisément énumérés88. Le Conseil Constitutionnel, saisi à cette occasion, rappelle les finalités de la codification : accessibilité et intelligibilité de la loi qui satisfont aux principes d’égalité devant la loi et de garantie des droits (art.6 et 16 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen), la garantie n’étant pas assurée si les citoyens n’ont pas de la loi une connaissance suffisante89.

  • 90 Deux ans après la relance du processus de codification en 1989, un rapport du Conseil d’Etat sur l (...)
  • 91 B. Oppetit, “L’avenir de la codification”, ibid., p. 81.
  • 92 Le jugement de Dominique Bureau est à cet égard implacable : “comment la meilleure compréhension d (...)
  • 93 En témoignent les rapports annuels de la Commission supérieure de codification depuis 1990. Le tra (...)
  • 94 “C’est le naufrage du droit commun, de la règle uniforme” (A. Holleaux, « La fin des règles généra (...)

56En théorie, la codification à droit constant répond à ces exigences : accessibilité servie par le regroupement et la publicité des normes, intelligibilité ou lisibilité servie par la clarté et la cohérence de la codification (droit rassemblé selon un plan logique avec des classifications systématiques) et, dans une certaine mesure, expression du besoin de permanence et de stabilité. En 1989, la relance du processus de codification était en effet sous-tendue par une double volonté : maîtriser la prolifération et l’évolution du droit90. Mais en pratique elle est critiquée sur chacun de ces points. L’accessibilité souffre de son incomplétude, faute d’intégration de sources normatives autres que la loi (solutions jurisprudentielles, conventions internationales, règlements des autorités administratives indépendantes). Or, c’est précisément cette ambition que poursuit la codification à droit constant, lorsqu’elle vise à réunir l’ensemble des dispositions relatives à une matière, dans un but de certitude et d’accessibilité optimales. Elle apparaît alors comme un “avatar du positivisme légaliste91”. Elle dessert l’intelligibilité, quand elle n’est qu’une “compilation de textes obscurs”, incapable de remédier aux incohérences du droit existant92. Enfin l’excès de codes succède à l’excès de lois. De plus, cette codification permanente à la fois “systématique” (il faut tout codifier)93 et “thématique” distribue le droit en codes sectoriels. Or, la sectorisation altère progressivement l’idée de droit commun, de règles générales et durables devenues, dans bien des domaines, catégories résiduelles : “le droit règle non plus le normal mais le spécial ou, plus exactement, une certaine normalité du spécial”94.

  • 95 La codification “réformatrice” n’a cependant pas complètement disparu : le Code de procédure pénal (...)
  • 96 J. Carbonnier, Essais sur les lois, p. 325.
  • 97 D. Bureau, loc. cit.
  • 98 Il est alors vice président de la Commission supérieure de codification (1989 - 2005).
  • 99 G. Braibant, op.cit., p. 67

57La codification à droit constant nous éloigne du concept traditionnel de code, désormais genre mineur95, qui implique une fonction réductrice et simplificatrice de reformulation du droit (B. Oppetit). “Codifier, c’est modifier”96. Alors que le mot d’ordre gouvernemental qui donna l’impulsion codificatrice entre 1985 et 1995 était “simplifier”, on peut s’interroger sur les vertus simplificatrices de cette codification formelle. Mais peut-on encore envisager la solution d’une codification substantielle, produit d’une réflexion de fond sur les définitions, les innovations, les améliorations, à la recherche du “droit juste”, fondé sur la précellence de règles générales dont se déduisent des solutions particulières, au cœur d’un système juridique dont on ne saurait négliger l’enracinement culturel et historique ? Ne devrait-on pas la considérer comme une “première esquisse”97 ? En 1996, dans la phase ascendante du processus de codification. G. Braibant98 soutient que la codification à droit constant doit permettre de stabiliser, d’endiguer le droit avant de le simplifier. Il y a là deux démarches bien différentes : un exercice à droit constant, technique et juridique – la codification – et un exercice politique – la simplification99. Admettons que la codification à droit constant ne soit qu’une étape, un préalable nécessaire à la simplification. Aujourd’hui, dans un contexte d’européanisation, d’internationalisation, de mondialisation, et d’instabilité toujours patente de la production normative, qu’en est-il de la simplification dans ses modalités et ses finalités ?

Notes

1 “Qu’un scandale éclate, qu’un accident survienne, qu’un inconvénient se découvre : la faute en est aux lacunes de la législation. Il n’y a qu’à faire une loi de plus. Et on la fait.” (j. carbonnier, Essais sur les lois, Paris, Répertoire du notariat Defrénois, 1995, p. 312)

2 b. oppetit, “L’hypothèse du déclin du droit”, Droits, no 4 - 1986, Crises dans le droit, p 13

3 Par exemple, la fréquence de l’alternance politique, le développement de nouvelles technologies, la mondialisation, les transfonnations des mœurs, la loi devenue instrument de communication...

4 L’apaisement n’est cependant pas toujours synonyme de démesure juridique. En 1804, comme dans la société contemporaine, les hommes avaient peur. Pour autant, il y a deux siècles, la peur a engendré une loi de pacification – le Code civil – alors qu’aujourd’hui, “elle provoque une fragmentation sociale, l’éclatement de la société, du droit mort ou un jeu politique sans lendemain (...) Tout dépend de la réponse que l’on donne à la peur.” (ph. malaurie, “Le Bicentenaire du Code civil”, Répertoire du notariat Defrénois, 2005, no 2, p. 88-89)

5 Portalis, Discours préliminaire du premier projet de Code civil, Paris. Editions confluences. 1999, p. 28

6 Les parties en litige confrontées à une situation nouvelle allèguent parfois des coutumes contradictoires, dont la preuve s’avère difficile. L’enquête “par turbe”, jusque là en vigueur, est une procédure très lourde, qui exige la réunion de dix témoins – vingt au XVe siècle, soit deux turbes concordantes – susceptibles d’éclairer le juge sur le contenu de la coutume.

7 l. mayali, “Mythes et réalité de la renaissance juridique au XIIe siècle”, El dret comú i catalunya. Ius proprium-ius commune a Europa, Barcelone, 1993, p. 202

8 j.l. Thireau, “Le comparatisme et la naissance du droit français”, R.H.F.D., 1990, no 10-11, p. 155

9 Les motifs précédant la rédaction des statuts de la ville d’Arles au XIIe siècle sont à cet égard révélateurs : “... nous avons voulu que les statuts et les lois municipales de la ville d’Arles soient rédigés et mis par écrit afin qu’ils puissent... être compris plus facilement par tous, de telle sorte que tous les Artésiens (...) ayant une connaissance plus manifeste de leur teneur, évitent ce qui est interdit et suivent ce qui est permis” (extraits rapportés par J.-M. Carbasse, Introduction historique cm droit, Paris, P.U.F., 2001, no 73, p. 129)

10 Les actes sont nombreux dans lesquels, au terme confirmare, vient s’ajouter celui de concedere. (O. Guillot, A. Rigaudière, Y. Sassier, Pouvoirs et institutions dans la France médiévale, t. II : Des temps féodaux aux temps de l’Etat, Paris, Armand Colin, 1994, p 131)

11 Les coutumes de Toulouse en sont un exemple, promulguées en 1286, après des aimées de discussion où le Conseil du roi ordonne des adjonctions et fait exécuter des suppressions (J. Krynen, “Voluntas domini regis in suo regno facit ius. Le Roi de France et la coutume”, El dret comú i catalunya, no 15, Barcelona, 1998, p. 68-69)

12 La romanisation est donc à relativiser, plus marquée d’ailleurs dans les régions du Sud Est que dans le Sud-Ouest.

13 Ce sont des compilations très larges, regroupant sous la forme de statuts urbains des éléments disparates de droit privé, de droit pénal, des franchises collectives et personnelles, du droit municipal, des dispositions de police et des règlements économiques.

14 Ce contrôle s’exerce sur la base de certains critères : conformité à l’intérêt du roi ou à la chose publique, à la raison, aux bonnes mœurs.

15 J. Krynen, L’Etat de justice : France, XIIIe-XXe siècle, vol. I : L’idéologie de la magistrature ancienne, Gallimard, 2009, Bibliothèque des histoires, p. 62-78

16 J. Krynen, “Voluntas domini regis in suo regno facit ius...”, p. 77

17 J. Hilaire a montré l’existence d’une “diversité coutumière” en pays de droit écrit, qui repose “sur la pratique notariale mais encore sur une certaine reconnaissance par les juridictions locales”. (J. Hilaire, La vie du droit, Paris, P.U.F., 1994, p. 254)

18 “Chaque parlement a sa conception du droit commun et applique à sa manière les règles romaines, ce qui aboutit à des divergences au moins aussi profondes que dans les pays de coutumes. (...) Ces différences sont encore exagérées par la subtilité des commentateurs et leur volonté de justifier l’originalité et la supériorité des arrêts qu’ils publient. Il paraît bien que les praticiens se complaisent dans les méandres d’une jurisprudence dont, tels les pontifes, ils gardent les secrets”. (P. Ourliac, J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l’An mil au Code civil, Paris, Albin Michel, 1985, p. 164-165). En 1742, Bretonnier évoque cette diversité jurisprudentielle et constate que si le Midi est régi par une seule loi, c’est “une loi morte que chaque parlement, chaque tribunal, chaque juge interprète suivant ses lumières, son goût, ou son caprice” (Recueil par ordre alphabétique des principales question de droit qui se jugent diversement dans les différents tribunaux du royaume, cité par P. Ouliac ET J.-L. Gazzaniga, ibid.).

19 Dans le sud-ouest atlantique les coutumes locales conservent une certaine vigueur.

20 C’est au Parlement qu’il appartient de constater précisément la frontière, puisque les appels ne sont pas jugés suivant le même régime selon qu’ils émanent de l’une ou l’autre zone ; une ordonnance de 1278 crée à cet effet un “auditoire de droit écrit” destiné à juger les causes méridionales.

21 A la faveur de ce moment - la fin de la guerre de Cent Ans - le roi entreprend une énergique remise en ordre du royaume : “par le moyen desdictes guerres et divisions qui longuement ont esté en nostredict royaume, la justice d’iceluy a esté moult abaissée et opprimée, et ayent les bonnes ordonnances de nos prédécesseurs rois de France, qui avoient esté faictes sur l’entretenement et gouvernement de la justice esté délaissées, tant en nostre justice souveraine de nostre court de parlement, qu’ès autres justices de nostre royaume [...] Considérons que les royaumes sans bon ordre de justice, ne peuvent avoir durée ne fermeté aucune, eu esgard au grand’graces que Dieu nous a faictes (...) voulans pourveoir à noz subjectz de bonne justice (...) avons fait et faisons les ordonnances, statuz et établissemens sur le faict de nostredicte justice, qui s’ensuyvent”. (Préambule de l’Ordonnance de Montils-lès-Tours, avril 1454, Recueil général des anciennes lois françaises, t. IX. Paris. 1825. p. 203).

22 Art. 125, ibid., p. 252-253.

23 Le processus réel de rédaction est révélateur de l’ascendant des agents du pouvoir sur les autres acteurs de la procédure, en particulier les représentants des provinces concernées. La simplification est moins négociée qu’imposée. Cette procédure complexe associe en effet des praticiens locaux, des représentants des pays concernés, des commissaires royaux, et enfin le Parlement. Elle a été modifiée plusieurs fois, par Charles VIII puis Louis XII, afin de faciliter la rédaction.

24 P. Ourliac, J.-L., Gazzaniga, op. cit., p. 149.

25 Extrait du serment prêté par les gens des trois ordres devant les commissaires : “qu’en leurs loyautés et consciences ils rapporteraient ce qu’ils savaient et avaient vu garder et observer des coutumes, (...) et de ce qui se trouverait dur, rude, rigoureux, déraisonnable, et connue tel, sujet à être tempéré, modéré, ou du tout corrigé, tollu et abrogé, ils en avertiraient les commissaires, selon leurs consciences” (rapporté par J. Krynen, “Voluntas domini regis in suo regno facit ius...”, p. 79).

26 Généralisation de règles nouvelles connue la représentation successorale, l’institution d’héritier, la légitime romaine... (ibid., p. 80).

27 C’est l’occasion pour ceux qui tiennent “le droit civil des Romains pour notre droit commun” (Guy Coquille à propos du président Lizet) de les rendre “doctes et savantes” et de “tout réduire à la nonne du droit écrit”. (P. Ourliac, J.-L., Gazzaniga, op. cit., p. 150) ; pour une vision plus nuancée de l’œuvre des commissaires, V. J. Poumarède, “Droit romain et rédaction des coutumes dans le ressort du Parlement de Bordeaux”, Droit romain ius civile et droit français, Toulouse, Presses de l’Université des Sciences Sociales, 1999, p. 329-345.

28 Orléans (1509), Paris (1510), Bretagne (1539), Normandie (1577-1583), et pour les coutumes des pays de droit écrit, Dax, Saint-Sever, Bayonne (1514), pays de Soule (1520) et de Béarn (1554), coutume de Bordeaux (1520).

29 Christofle de Thou (Premier Président au Parlement de Paris) et Charles Dumoulin (auteur de l’Oratio de concordia et unione consuetudinum Franciae, 1547) ont fait des propositions en ce sens.

30 Sens (1555), Etampes, Reims, Laon (1556), Touraine, Poitou (1559), Melun (1560), Auxerre (1562). Amiens (1569). Paris (1580). Orléans (1583).

31 La méthode et le choix d’un commissaire unique, Christofle de Thou, pour diriger la campagne de réformation en ont été les principaux atouts. Ses interventions ont donné à l’œuvre son unité.

32 “Ainsi s’affirme la toute-puissance d’un pouvoir d’Etat qui, en la personne du roi, a mission de mettre en conformité les normes coutumières avec celles qu’il est de plus en plus seul à édicter” (A. Rigaudière, “Législation royale et construction de l’Etat dans la France du XIIIe siècle”, Renaissance du pouvoir législatif et genèse de l’Etat, Montpellier, 1988, p. 229.

33 Selon J. Gilissen, “il y a dans l’ensemble des rédactions de coutumes, assez peu de véritables codifications”, c’est à dire un corpus qui soit susceptible de “donner une vue systématique et ordonnée en même temps que la plus complète possible, au moins en ce qui concerne une branche donnée du droit”. (J. Gilissen, “La rédaction des coutumes dans le passé et dans le présent : essai de synthèse”, La rédaction des coutumes dans le passé et dans le présent, Bruxelles, 1962, p. 42).

34 Il s’agit du Traité de la réformation de la justice du chancelier Michel de l’Hospital ; elle se répand ensuite dans la littérature juridique des armées 1580.

35 Les juristes de la seconde moitié du XVIe siècle sont unanimes lorsqu’il s’agit d’énumérer les éléments constitutifs du droit français. Prenons l’exemple de Pasquier : “... pouvons dire qu’il gist en quatre parties : la première ès ordonnances royaulx ; la seconde despend des Coustumes des diverses provinces ; la troisième, des maximes generalles que nous avons transplantées en France, non de tout le droict des Romains, mais d’une partie d’iceluy ; la quatriesme, des arrestz de chaque Parlement” (E. Pasquier, L’Interprétation des Institutes de Justinien, Paris, Videcoq-Durand, 1847, Liv. I. Ch. XV. p. 30).

36 J. Krynen, “Le droit romain, "droit commun de la France"”, Droits, no 38 - 2003, Naissance du droit français/I, p 23.

37 La plupart des promoteurs du droit français sont des praticiens – magistrats ou avocats – rattachés au Parlement de Paris, principal foyer de culture humaniste.

38 Cette rupture avec la science juridique médiévale du mos italicus transforme la vision du droit romain. Alors que l’humanisme impose en France la méthode nouvelle du mos gallicus, le culte des particularismes nationaux (langue, littérature, droit) ne semble plus compatible avec l’existence d’un droit commun supra-national. (J.-L. Thireau, op. cit., p. 158-159)

39 Cette “Nouvelle Coutume de Paris”, dont Pasquier écrit qu’elle n’est “autre chose qu’un abrégé de l’air général des Arrests de la Cour de Parlement”, bénéficie du prestige de la capitale et siège du Parlement ; elle est aussi le fruit du travail de réformation accompli par le Premier Président Christofle de Thou, travail fondé sur l’harmonisation et l’intégration des principales innovations de la doctrine et de la jurisprudence parisiennes.

40 Preuve que la querelle n’est pas éteinte au début du XVIIIe siècle, le plaidoyer fougueusement romaniste de Bretomfier, analysé par J. Krynen, “Le droit romain "droit commun de la France"”, op. cit, p. 21-35

41 L’unification n’est cependant pas une quête nouvelle. Elle fut d’abord entreprise par Louis XI en 1481 peu avant sa mort. Après lui, le chancelier Michel de Marillac “codifie” de nombreuses matières de droit privé dans une ordonnance de 1629 (dite “Code Michau”), puis Guillaume de Lamoignon fait travailler une commission à une sorte de “code coutumier” (vers 1672). Aucun de ces projets n’a abouti.

42 La guerre, l’insécurité, l’état des finances publiques sont alors prioritaires ; l’unification juridique apparaît comme une ambition secondaire.

43 Il faudrait y ajouter l’ordonnance des eaux et forêts en 1669, suivie par les ordonnances du commerce et de la marine en 1673 et 1681.

44 Rappelons qu’ils se payent sur les plaideurs par le système des épices et qu’ils sont devenus maîtres dans l’art des procédures dilatoires.

45 L’impulsion est d’abord venue des états généraux en 1560 (Orléans) puis 1576 (Blois). Henri III y répond favorablement dans l’ordonnance de Blois en mai 1579 (art. 207) : “Et sur la requeste qui nous a esté faite par nos estats, de faire revoir les ordonnances faites par les rois nos prédécesseurs... nous avons avisé de commettre certains personnages pour recueillir et arrester lesdites ordonnances, réduire par ordre en un volume celles qui se trouveront utiles et nécessaires.” (Recueil général des anciennes lois françaises, op. cit., t. XIV. p. 430). Il en confie la tâche à Barnabé Brisson, alors conseiller d’Etat, grand juriste et homme de confiance du roi, qui lui fait acquérir une charge de président au Parlement de Paris en 1580. (M. Suel, “Le Président Brisson et la codification”, Droits, no 24 - 1996, La codification I, p. 31-42).

46 Le volume est approuvé par le roi le 6 mai 1587, à titre de « projet » ; il faut d’abord le soumettre au Parlement. Mais survenant au milieu des guerres de Religion et des troubles de la Ligue, le roi ne l’a pas fait, de sorte que le travail de Brisson, faute d’approbation et de promulgation officielle, se trouve dépourvu de valeur juridique. L’assassinat du roi en 1589 et celui de Brisson en 1591 ne sont pas la seule explication. La volonté politique fit défaut, lorsqu’il fallut achever le processus. Or on sait déjà qu’en ce domaine c’est un facteur décisif de réussite. Le Code est ensuite régulièrement « mis à jour » sur instructions des chanceliers de France et plusieurs éditions sont publiées entre 1601 et 1622, mais aucune n’est sanctionnée, malgré la demande des états généraux de 1618.

47 Préambule de l’Ordonnance civile, avril 1667, Recueil général des anciennes lois françaises, op. cit., t. XVIII, p. 105.

48 ‘"Conférer”, au sens propre, signifie “considérer ensemble”.

49 En 1661, alors que la commission qui doit préparer la refonte des ordonnances est réunie au Louvre sous la présidence de Louis XIV, plusieurs de ses membres proposent de prendre pour guide “le Code Henri” ; Colbert lui-même y fait expressément référence. (M. Suel, op. cit., p. 42).

50 Pour Colbert, il est “inutile d’unifier ne serait-ce que progressivement le droit français si tout n’est pas dès l’instant mis en œuvre pour empêcher que ne se poursuivent les habitudes d’irrespect judiciaire de la loi royale”. Aussi l’ordonnance a-t-elle été conçue comme “une machine de guerre tournée contre la haute magistrature parlementaire”, ne disposant rien sans qu’aussitôt elle n’établisse des peines contre les juges, sans distinction, pour non-respect de la procédure. “Punir les juges”, institutionnaliser leur responsabilité dans la fonction de juger et les réduire à l’application mécanique de la loi : tels sont les autres enjeux du Code Louis, dépassant l’unification de la procédure. (J. Krynen, L’Etat de justice..., p. 191-199).

51 Ibid. p. 210-212.

52 Institution permettant de transmettre un élément du patrimoine familial sans division ni aliénation sur plusieurs générations. Certains biens échappaient ainsi à la libre volonté du de cujus, à la liberté du commerce et au fisc, immobilisés de génération en génération. L’ordonnance en limite les effets à deux degrés, faute de pouvoir abroger ce “nouveau genre de succession où la volonté de l’homme prend la place de la loi”. (Daguesseau cité par A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de ta famille, Paris, P.U.F., 1996, p. 308).

53 Par exemple, en dépit des précautions prises par le chancelier, les parlements associés à la préparation de la réfonne ne sont pas parvenus à un accord sur une fonne unique de testament applicable à tout le royaume.

54 Il convient toutefois de nuancer rattachement profond du pays au pluralisme, à la veille de la Révolution. Les vœux très divers exprimés dans les cahiers de doléances manifestent plutôt “une aspiration, certaine mais modérée dans son expression et ses modalités, à l’unification du droit.” On n’y trouve pas la trace d’un mouvement unanime en faveur d’un code civil qui viendrait remplacer toutes les coutumes. “Beaucoup de Français adhèrent encore en 1789 à la prudence traditionnelle de la monarchie, favorable à l’unité du droit privé mais désireuse de ménager toutes les susceptibilités.” (J.-L. Halpérin, L’impossible Code civil, Paris, P.U.F., 1992, p. 48-49).
Nous retrouvons ici la problématique de la survivance des droits locaux ou nationaux, confrontés à l’exigence d’harmonisation dans un cadre supra-national.

55 J.-L. Thireau, op. cit., p. 191.

56 L’abrogation du droit français dans ses multiples composantes résulte implicitement de la Révolution politique et juridique (nouvelle organisation des pouvoirs publics, abolition des privilèges et des droits féodaux, proclamation solennelle de l’égalité civile dans la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, monopole légaliste). Elle ne sera cependant officialisée que par la loi du 30 ventôse an XII, art. 7 : “les lois romaines, les ordonnances, les coutumes générales ou locales, les statuts, les réglemens, cessent d’avoir force de loi générale ou particulière dans les matières qui sont l’objet desdites lois composant le présent Code” (J.B. Duvergier, Collection complète des lois, t. XIV. Paris. 1836. p. 343).

57 J. Boudon, “Les projets de Code civil “de Cambacérès” et le thème de l’imitation de la nature (1793-1804)”, Droits, no 39 - 2004, Naissance du droit français/II, p. 98.

58 Couthon à la Convention, séance du 17 juin 1793, Moniteur universel du 20 juin 1793 (1er semestre 1-181). no 171. p. 736.

59 “Que toute loi soit claire, uniforme et précise : l’interpréter, c’est presque toujours la corrompre” (Voltaire, Œuvres, t. 31 : Dictionnaire philosophique, t. 6 (“Lois civiles et ecclésiastiques”), Paris, Lefèvre, 1829, p. 86.

60 D. de Béchillon, “L’imaginaire d’un Code”, Droits, no 27 - 1998, La codification III, p. 175.

61 Respect de l’ancien droit : “Nous avons fait une transaction entre le droit écrit et les coutumes toutes les fois qu’il nous a été possible de concilier leurs dispositions, ou de les modifier les unes par les autres, sans rompre l’unité du système, et sans choquer l’esprit général.”
Respect du droit révolutionnaire : “Nous avons respecté, dans les lois publiées par nos assemblées nationales sur les matières civiles, toutes celles qui sont liées aux grands changements opérés dans l’ordre politique, ou qui, par elles-mêmes nous ont paru évidemment préférables à des institutions usées et défectueuses. Il faut changer, quand la plus funeste de toutes les innovations serait, pour ainsi dire, de ne pas innover.” (Portalis, loc. cit.).

62 Ibid. p. 27.

63 Ibid. p. 28.

64 Il est expressément abrogé par la loi précitée du 30 ventôse an XII (cf. supra note 56). Ainsi, coutumes, droit écrit, ordonnances royales cessent d’avoir force de loi, même supplétive. Les sources anciennes renaîtront cependant, en marge du Code, lorsque le juge s’en inspirera pour fonder ses décisions. Les références à l’ancien droit sont assez fréquentes dans la jurisprudence de la première moitié du XIXe siècle, soit pour combler une lacune, soit pour compléter les articles visés, comme un réflexe de “légitimation” du Code.

65 Portalis, op. cit.. p. 16.

66 Il ajoute que “l’office de la loi est de fixer, par de grandes vues, les maximes générales du droit : d’établir des principes féconds en conséquences, et non de descendre dans le détail des questions qui peuvent naître sur chaque matière”, ibid.. p. 19.

67 Ibid., p. 18-19.

68 “Le juge qui refusera de juger sous prétexte du silence, de l’obscurité ou de l’insuffisance de la loi, pourra être poursuivi comme coupable de déni de justice.”

69 V. sur ce point notre contribution à la revue Droits, no 47-2008, Destin du Code civil, “La jurisprudence et les silences du Code civil. Lecture d’une carence originelle”, p. 6, note 2.

70 B. Beignier, “Portalis et le droit naturel dans le Code civil”, RHFD, 1988, no 6, p. 94-96 ; V. Lasserre-Kiesow évoque une “complétude ouverte” à propos de l’article 4 (La technique législative. Etude sur les Codes civils français et allemand, Paris, LGDJ, 2002, p. 95).

71 Portalis, op. cit, p. 16.

72 Loi des 16-24 août 1790 sur l’organisation judiciaire, Titre II, art. 19 (J.B. Duvergier, op. cit., t. 1er, p. 313).

73 Extrait du Titre Premier (Dispositions fondamentales garanties par la Constitution), Les constitutions de la France depuis 1789, Paris, Garnier-Flammarion, 1979, p. 37.

74 “Nos lois ne seront que le code de la nature, sanctionné par la raison et garanti par la liberté” rapporté par J. Boudon, “Les projets de Code civil...”, p. 92.

75 “Un petit nombre de lois bien claires, bien simples, rendront inutile tous vos tribunaux. Je pourrai me juger moi-même ou me faire juger par mon voisin, par le premier passant” (Lettre de Sédillez au Comité de législation du 26 septembre 1792, citée par J. Boudon, ibid., p. 105).

76 On peut s’étonner de cette frilosité législative en 1793, alors qu’ils viennent de conquérir le pouvoir et que le mot d’ordre est bien celui de la régénération. L’explication est simple : la plupart des membres du Comité sont issus de la Plaine, tièdes jacobins en somme. (J.L. Halpérin, op. cit., p. 115-122 et p 233).

77 Cambacérès a ainsi justifié au nom de la nature l’égalité entre époux dans l’administration des biens du mariage, puis l’a réfutée au nom de la “subordination naturelle” de la femme par rapport à l’homme ; même chose lorsqu’il s’est agi de justifier puis de combattre l’effet rétroactif des lois successorales. La référence aux lois de la nature apparaît dès lors comme une “vague incantation”, un argument commode pour rendre légitime l’exigence d’un nouveau droit créé de toutes pièces. (Ibid., p. 289-290).

78 Premier projet (présenté le 9 août 1793) : au-delà du contenu, novateur en matière familiale, ce sont les évènements qui en condamnent l’adoption, devenue politiquement inopportune alors que les conventionnels viennent de suspendre la constitution du 24 juin 1793 et de proclamer le gouvernement révolutionnaire. Deuxième projet (présenté le 9 septembre 1794) : reprise aménagée du précédent, il est jugé trop audacieux par la Convention “thermidorienne”. Troisième projet (portant la date du 4 juin 1796) : quoique d’esprit modéré, il est dépassé par des propositions de lois plus réactionnaires sur le droit de la famille, qui occupent le Corps Législatif, et contraignent Cambacérès à saborder lucidement son projet. Enfin, dans les dernières aimées du Directoire, la grande instabilité du régime semble compromettre la réalisation d’un code. Un quatrième projet est présenté en décembre 1799 par Jacqueminot. Peu de temps après, Bonaparte désigne la commission de rédaction qui allait aboutir, cette fois, au Code de 1804.

79 Portalis, op. cit., p. 14-15.

80 J. Carbonnier, “Le Code civil”, Les lieux de mémoire, t. II : La Nation, Paris, Gallimard, 1986, p. 293 et s.

81 Bonaparte a profité d’une conjoncture favorable : la stabilisation monétaire et financière, le rétablissement du culte avec le Concordat de 1801, la pacification intérieure et extérieure (1802-1804), le ralliement à sa cause de juristes formés sous l’Ancien Régime, l’affaiblissement du pouvoir législatif et le déclin des querelles idéologiques ont facilité la réalisation et l’adoption d’un Code civil. Le choix des membres de la commission et l’implication personnelle du Premier Consul dans la procédure de discussion furent également décisifs : le produit fini est à la fois largement consensuel et susceptible de satisfaire son initiateur.

82 Elle achève la Révolution dont elle conserve les acquis, elle fixe les règles du jeu social en structurant tout en réconciliant, garantissant ainsi l’ordre et la paix sociales, elle accroît enfin la puissance de l’Etat par l’unification et la centralisation.

83 Code de procédure civile (1806), Code de commerce (1807), Code d’instruction criminelle (1808). Code pénal (1810).

84 Portalis, op. cit., p. 24.

85 Au XIXe siècle, les codifications sont peu modifiées, à l’exception du Code pénal, réformé par une série de lois (1832-1842). La Restauration ajoute à l’ensemble un Code forestier (1828), et le Second Empire un Code de justice militaire (1857) et de justice maritime (1858). Des tentatives de publication méthodique des lois sont menées d’abord sous la Restauration puis sous la Monarchie de Juillet, sans succès. (M. Suel, “Codes et compilations privés et publics (moyen âge XXe siècle)”, Dictionnaire de la culture juridique, Paris, P.U.F., 2003, p. 220-221).

86 Le gouvernement Schumann renoue avec l’idée d’une publication méthodique et complète des dispositions en vigueur, lorsqu’il institue une Commission supérieure de pré-codification par décret du 13 mai 1948. Une instruction générale prévoit la participation des administrations intéressées, chargées de réunir les dispositions relatives à chaque code. De 1948 à 1958, elles élaborent près de cinquante projets de codes, prêts à être soumis à la Commission. Vingt trois aboutissent et sont publiés.

87 “Toute opération de codification, de quelque manière qu’elle “touche” à la nonne (...) comporte en elle-même des occasions de transgression.” (G. Timsit, “La codification, transcription ou transgression de la loi ?”, Droits, no 24-1996, La codification I, p. 87) La transgression peut en effet résulter de la modification du contexte des nonnes codifiées, du choix de l’ordonnancement des dispositions, des intitulés retenus, réorientation implicite de leur interprétation et donc de leur signification. Mais “de tels changements n’affectent pas la “constance” du droit, ne constituent pas une création du droit et par conséquent ne sont pas une transgression de la loi. Ils n’en sont qu’une transdiction.” (p. 93) Ajoutons qu’une loi du 16 décembre 1999 autorise, dans son article premier, la modification des dispositions codifiées “pour assurer le respect de la hiérarchie des nonnes et la cohérence rédactionnelle des textes ainsi rassemblés et harmoniser l’état du droit” (Loi no 99-1071 du 16 décembre 1999, Journal Officiel du 22 décembre 1999, no 296, p. 19040). N. Molfessis y voit une nouvelle figure de la codification : la “modification à droit constant” (N. Molfessis et R. Libchaber, “Sources du droit en droit interne”, R.T.D. civ., janv-mars 2000. no 1, p. 192).

88 Les livres VII et IX du Code rural désormais complet et mis à jour ; le Code de l’éducation, le Code de la santé publique, le Code de commerce, le Code de l’environnement, le Code de la justice administrative, le Code de la route, le Code de l’action sociale, le Code monétaire et financier. (art.1er de la loi du 16 décembre 1999 précitée, loc. cit).

89 L’achèvement des neuf codes relève de l’intérêt général et “répond à l’objectif de valeur constitutionnelle d’accessibilité et d’intelligibilité de la loi ; en effet l’égalité devant la loi, énoncée par l’article 6 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, et la “garantie des droits” requise par son article 16 pourraient ne pas être effectives si les citoyens ne disposaient pas d’une connaissance suffisante des nonnes qui leur sont applicables.” (Décision no 99-421 DC du 16 décembre 1999.Journal Officiel, op. cit., p. 19042).

90 Deux ans après la relance du processus de codification en 1989, un rapport du Conseil d’Etat sur la sécurité juridique dénonce les inconvénients de la prolifération et de l’instabilité des textes. (G. Braibant, “Utilité et difficultés de la codification”, Droits, no 24-1996, p. 67).

91 B. Oppetit, “L’avenir de la codification”, ibid., p. 81.

92 Le jugement de Dominique Bureau est à cet égard implacable : “comment la meilleure compréhension d’une matière pourrait-elle résulter de la simple compilation de textes obscurs ?” (D. Bureau, “La codification”, Dictionnaire de la culture juridique, op. cit, p. 230).

93 En témoignent les rapports annuels de la Commission supérieure de codification depuis 1990. Le travail se poursuit par l’adoption des parties réglementaires des codes déjà publiés, par la refonte des codes anciens ou l’élaboration de codes nouveaux dans des domaines peu codifiés (les travaux publics, les transports, la défense, la partie restante du droit financier et du droit des associations).

94 “C’est le naufrage du droit commun, de la règle uniforme” (A. Holleaux, « La fin des règles générales”, Bulletin de l’Institut International d’Administration Publique, no 39/juillet-sept. 1976, p. 424-425 ; Jean Carbonnier ne dément pas : si, d’après Benjamin Constant, la loi doit en principe se taire, la nécessité l’autorise à parler par exception. Mais “l’exception n’a-t-elle pas la bouche assez grande pour dévorer le principe ?” (J. Carbonnier, Essais sur les lois, p. 329).
Un exemple : l’altération de la théorie générale du contrat.
Une législation impérative de plus en plus spécialisée altère les principes fondamentaux de la théorie générale, contribue à l’effacement du droit commun et conduit à une spécialisation du droit des contrats : ainsi voit-on se multiplier des règles spécifiques à tel ou tel type de contrat, des statuts spéciaux qui revendiquent leur autonomie (droit social, droit des assurances...), ou une spécificité par rapport au droit commun (droit du bail). “Où se trouve le droit civil des contrats, s’interroge Philippe Malaurie ? Plus dans le Code civil, mais dans le Code de la consommation, du commerce, du travail, et surtout dans la pratique contractuelle des contrats d’affaire”. Et plus loin d’évoquer, toujours dans le contexte de la crise des grands principes, “les illusions de la liberté contractuelle”. (Ph. Malaurie, “Le bicentenaire du Code civil”, p. 90-91).

95 La codification “réformatrice” n’a cependant pas complètement disparu : le Code de procédure pénale (1958), de procédure civile (1975), le Code pénal (1992) et le Code de commerce (2000) combinent en effet le droit antérieur avec un ensemble de réformes.

96 J. Carbonnier, Essais sur les lois, p. 325.

97 D. Bureau, loc. cit.

98 Il est alors vice président de la Commission supérieure de codification (1989 - 2005).

99 G. Braibant, op.cit., p. 67

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2010

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