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De la volonté individuelle

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Marc Nicod

III – Les actes

Le respect de la volonté irrespectueuse du contrat ou le paradoxe de la force obligatoire

Catherine Sévély-Fournié

Texte intégral

  • 1 V. not. C. Atias., Epistémologie juridique, Dalloz, Précis, 1ère éd., 2002, spéc., no 166, p. 98 : (...)
  • 2 J.-M. Mousseron, “La gestion des risques par le contrat”, RTD civ. 1988, p. 501.

1A première vue, l’idée que le Droit “respecte” la volonté irrespectueuse du contrat semble bien plus qu’un paradoxe, une véritable contradiction, voire une contre-vérité. C’est un fait1 néanmoins, et il suffit pour s’en convaincre de rappeler “comment notre Droit positif admet par exemple l’efficacité de la résiliation irrégulière : elle détruit le contrat comme le ferait une résiliation régulière, mais, fautive, oblige son auteur à en réparer les conséquences”2. En d’autres termes, la volonté unilatérale a bien pour objet et pour effet l’extinction de la situation contractuelle. Rappelons encore la sulfureuse position de la Cour de cassation en matière de promesse unilatérale, qui voit dans sa rétractation l’inexécution d’une obligation de faire se résolvant en dommages-intérêts en application de l’article 1142 du Code civil. Elle détruit donc la promesse comme le ferait une rétractation régulière, mais fautive, oblige le promettant infidèle à indemniser le bénéficiaire déçu.

  • 3 L’expression est empruntée à R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, 1911, rééd. La (...)
  • 4 Chaque fois que l’on semble abandonner la rigueur des principes à un souci de réalisme, on retrouv (...)
  • 5 V. par ex. D. Mazeaud, note sous Cass., 1ère civ., 15 décembre 1993, JCP 1995, II, 22366.
  • 6 En d’autres termes, son affirmation ne vaut que “dans certaines limites, qui sont celles de sa pro (...)
  • 7 “Plus généralement, toute radicalisation des concepts juridiques (…) peut faciliter leur contestat (...)

2S’agit-il d’une retraite du droit face à l’économie et à l’exigence d’efficience ? D’une faveur pour le débiteur défaillant ou le contractant infidèle ? En réalité, ce qui ressemble à une capitulation du droit face à la volonté individuelle doit être interprété à l’aune d’une stratégie d’ensemble. Quand ce respect est-il à la volonté individuelle ? Quant est-il simplement opportun ? Quand doit-il être définitivement exclu ? Il y a assurément ici une “limite délicate à établir”3. Car le Droit peut-il respecter cette volonté rebelle sans se détruire4 ? En pratique, une réponse négative semble s’imposer. Quand bien même annonçait-on sa mort ou du moins sa perte de vigueur5, la promesse unilatérale a par exemple bien survécu à la jurisprudence de 1993 qui admet l’efficacité de la rétractation avant l’acceptation du bénéficiaire, alors même que cette solution méconnaît l’article 1134 et nuit gravement, en théorie, à la force obligatoire de l’avant-contrat. Mais il ne s’agit pas tant ici d’évaluer les solutions du droit positif, que de les analyser, et de montrer, à travers elles, qu’en réalité, le Droit ne peut survivre à l’intransigeance absolue et au dogme d’une force obligatoire érigée en fin. Le phénomène qu’il s’agit d’élucider ici révèle en effet le paradoxe fondamental de la force obligatoire6 en ce sens qu’en pratique un respect inconditionnel conduit nécessairement à sa négation7.

  • 8 Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation “Sur l’avant-projet de réforme du droit des o (...)
  • 9 L’expression est empruntée à M. Delmas-Marty, v. not. Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 271 et (...)
  • 10 Avant-projet Catala, note sous l’article 1154.
  • 11 M. Fabre-Magnan, “La dignité en droit : un axiome”, RIEJ 2007.58, p. 18.

3C’est bien en effet parce que l’on ne saurait admettre la maxime Fiat contractus, pereat debitor qu’une limite, au moins, est incontestable, et d’ailleurs expressément consacrée dans l’avant-projet Catala et approuvée par le groupe de travail de la Cour de cassation sur l’avant-projet de réforme, qui a remis son rapport le 15 juin 20078 : l’exécution forcée en nature “ne peut être obtenue par une coercition attentatoire à la liberté ou à la dignité du débiteur” (art. 1154). Ne s’agit-il pas en effet de “l’irréductible humain”9, qu’il s’agit de préserver, fût-ce contre le droit lui-même ? L’on peut néanmoins s’interroger sur les termes mêmes de cet alinéa 3 qui “serre de très près la maxime “Nemo praecise cogi ad factum””10 mais fixe une limite somme toute assez imprécise. Non seulement toute contrainte porte par définition atteinte à la liberté, de sorte que l’on doit s’interroger sur le sens et la fonction de cette notion, mais surtout le principe de la dignité humaine ne doit-il pas quant à lui rester “subsidiaire”, c’est-à-dire n’être utilisé que “lorsqu’aucune autre notion ou règle plus précise ne peut être mobilisée, si tant est d’ailleurs qu’une telle hypothèse puisse se présenter”11 ? La dignité précède et justifie assurément le principe d’interdiction de coercition sur la personne physique, elle ne devrait pas s’y substituer.

  • 12 Projet portant réforme du droit des contrats, présenté lors du colloque organisé sur ce thème par (...)
  • 13 Pour une réforme du droit des contrats, sous la dir. de François Terré, Dalloz, Thèmes et commenta (...)

4Maintenant la volonté irrespectueuse du contrat n’est pas toujours respectée au nom de la liberté ou de la dignité de son titulaire, mais le plus souvent pour de simples raisons de pragmatisme ou de politique juridique. Ce qui pourrait d’ailleurs ressortir du projet de réforme du droit des contrats élaboré par la Chancellerie qui prévoit dans son article 162 que “le créancier d’une obligation de faire peut en poursuivre l’exécution en nature sauf si cette exécution est impossible ou si son coût est manifestement déraisonnable”12. La formulation est proche de l’article 105 des propositions de réforme rédigées par le groupe de travail sous la direction François Terré : “Le créancier peut, après mise en demeure du débiteur, exiger l’exécution forcée d’une obligation chaque fois qu’elle est possible et que son coût n’est pas manifestement disproportionné par rapport à l’intérêt que le créancier en retire”13 Aussi faut-il distinguer et classer les hypothèses, car le phénomène ne nous apprend pas la même chose selon qu’il est justifié par des considérations d’opportunité, relevant de la seule politique juridique, ou légitimé par la respect de la dignité ou de la liberté du débiteur.

5Il convient d’identifier ce phénomène (I) avant d’en élucider la signification (II).

I – L’IDENTIFICATION D’UN PHÉNOMÈNE

6Dans quel cas peut-on d’abord dire qu’en droit positif, la volonté a été irrespectueuse du contrat ? Et dans quels cas sera-t-elle néanmoins respectée par le droit, au détriment de la force obligatoire ?

7La première question invite à faire la part entre les vraies et les fausses atteintes portées au contrat par la volonté individuelle. Il n’y a en effet véritablement irrespect du contrat de la part d’une partie que lorsque celle-ci a délibérément et librement violé la norme contractuelle en vigueur, ce qui exclut par exemple l’exécution empêchée par un événement de force majeure ou une impossibilité juridique ou matérielle.

8A quelles conditions peut-on ensuite dire que le Droit respecte cette volonté irrespectueuse du contrat ? Assurément pas quand il accorde un “droit de ne pas exécuter”, fût-il temporaire, ni même quand il renonce à la sanction. Le respect se distingue aussi bien de l’autorisation donnée a priori, que du pardon, donné a posteriori. Il n’est pas donné, il est dû.

9L’irrespect du contrat (A) se définit comme l’atteinte délibérée portée à la loi contractuelle, laquelle se double le plus souvent d’un préjudice causé aux intérêts du cocontractant. Or en ne sanctionnant l’inexécution d’une obligation de faire ou la rupture irrégulière que par l’allocation de dommages-intérêts, le juge ne répare finalement que ce dernier préjudice et respecte la volonté individuelle (B), du moins au sens où l’effet libératoire recherché est effectivement obtenu.

A – L’irrespect du contrat

10L’irrespect se définit ici par le manquement délibéré ou volontaire à une règle en vigueur. Le refus d’appliquer la loi contractuelle implique donc la reconnaissance préalable de sa force obligatoire. En revanche, il n’y a pas à proprement parler d’irrespect quand l’inexécution est a priori permise, temporairement (2) ou définitivement (1).

1) L’irrespect distinct de “l’inexécution licite”14 définitive

  • 14 L’expression est empruntée à C. Chabas, L’inexécution licite du contrat, préf. J. Ghestin, avant-p (...)

11L’exercice d’un droit, légal ou conventionnel, de rétractation ou de résiliation ne porte pas directement atteinte à la norme contractuelle. Il en va de même pour le pouvoir de résolution unilatérale que la jurisprudence a reconnu à chaque partie en cas de manquement grave de la part de son cocontractant.

12Dans tous ces cas en effet, le droit autorise a priori une partie à rompre son contrat, de sorte qu’elle tire de cette autorisation une immunité qui interdit même de parler d’atteinte ou de violation délibérée du contrat. L’inexécution suppose en effet des obligations exigibles, or les effets du contrat sont précisément éteints par la rétractation ou la résiliation.

  • 15 L’expression est empruntée à C. Eisenmann, op. cit. p. 352. Pour une approche critique, v. S. Mira (...)
  • 16 B. Houin, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, thèse Paris II, 1973, p. 106 (c’es (...)

13L’acquéreur d’un bien immobilier à usage d’habitation dispose par exemple d’un droit de rétractation de sept jours, en vertu de l’article L. 271-1 du Code de la construction et de l’habitation. S’il use de cette faculté dans les sept jours suivant la signature de la promesse synallagmatique de vente, il ne manque pas à la loi contractuelle, il l’abroge. Il crée une “norme négative”15, qui vient remettre en question la norme antérieure. Cette forme de rupture unilatérale ne saurait donc être assimilée à un fait d’inexécution. Elle constitue au contraire “un acte juridique autonome, indépendant de la convention à laquelle il met fin”16.

  • 17 Cass., 3ème civ., 15 décembre 1993, JCP éd. N 1995, jur., p. 31, note D. Mazeaud ; Defrénois 1994, (...)
  • 18 Projet précit., art. 34, alinéa 2.

14En revanche, le promettant qui rétracte sa promesse unilatérale de vente avant la levée de l’option viole délibérément son engagement, puisqu’il ne dispose précisément d’aucun droit de rétractation : il ne crée aucune norme, il méconnaît simplement la force obligatoire de sa promesse. Ce non-respect constitue alors un simple fait juridique en principe dénué d’effet extinctif, de sorte que théoriquement et d’un strict point de vue technique, il ne saurait empêcher la formation du contrat promis en cas d’acceptation régulière par le bénéficiaire. Telle est notamment la solution proposée par l’avant-projet de réforme du droit des obligations rédigé par la commission Catala (art. 1106), qui marque en cela une rupture avec la position actuelle de la Cour de cassation17. Cette solution également proposée par le groupe de travail présidé par François Terré (art. 29), est maintenue dans le projet portant réforme du droit des contrats de la Chancellerie18.

15Distinct de “l’inexécution licite” définitive, l’irrespect est a fortiori distinct de l’inexécution licite temporaire, telle qu’elle ressort notamment de l’exception d’inexécution ou de l’exercice d’un droit de rétention.

2) L’irrespect distinct de l’inexécution licite temporaire

16Si l’on ne peut parler d’inexécution stricto sensu pour rendre compte des effets juridiques d’une résolution ou d’une rétractation, actes extinctifs et donc libératoires, il n’en va semble-t-il plus de même lorsque le créancier insatisfait use d’un droit de rétention ou invoque d’une manière générale l’exception d’inexécution. Cette inexécution est cependant licite, car temporairement autorisée par le Droit.

  • 19 P. Ancel, Droit des sûretés, 4ème éd., Litec, 2006, no 197, p. 91.
  • 20 V. not. C. Scapel, “Le droit de rétention en droit positif”, RTDciv. 1981, pp. 539 et s. ; F. Péro (...)

17S’agissant notamment du droit de rétention, il constituerait en réalité une “simple modalité (terme) de l’obligation de restituer qui pèse sur le rétenteur”19. Deux exemples peuvent l’illustrer. L’article 1948 du Code civil permet au dépositaire de conserver la chose au-delà de la fin du dépôt, “jusqu’à l’entier payement de ce qui lui est dû à raison du dépôt”. La détention de la chose après la fin du dépôt n’est donc pas illicite tant que le dépositaire n’est pas satisfait20. De même, l’article L. 145-28 du Code de commerce offre-t-il au preneur pouvant prétendre à une indemnité d’éviction le droit de rester dans les lieux, “aux conditions et clauses du contrat de bail expiré”, jusqu’au paiement de cette indemnité. L’inexécution de l’obligation de restitution n’est donc que temporaire : l’occupant n’entend pas exploiter durablement un commerce dans les lieux, il attend simplement le paiement de l’indemnité d’éviction.

18Cette hypothèse se distingue donc encore du phénomène étudié, puisque l’on ne peut par définition imputer au créancier insatisfait un manquement délibéré à la loi contractuelle. L’objet de la volonté n’est pas de s’affranchir unilatéralement du contrat, mais simplement de suspendre l’exécution de son obligation tant que le cocontractant n’exécute pas la sienne.

  • 21 G. Ripert, “Le droit de ne pas payer ses dettes”, D. 1936, p. 57.
  • 22 E. Putman, “Retour sur le “droit de ne pas payer ses dettes”. In memoriam Georges Ripert”, RRJ, 19 (...)

19C’est encore un droit de ne pas exécuter provisoirement qui est accordé par le juge, mais cette fois au débiteur défaillant, lorsqu’il lui consent un délai. L’inexécution est là encore par hypothèse licite, en ce sens qu’il n’y a pas de faute à prendre le temps lorsque celui-ci est donné. On doit d’ailleurs rappeler que la célèbre chronique de Ripert sur le “droit de ne pas payer ses dettes”21 ne concernait pas tant la remise de dette qui libère définitivement le débiteur, que les délais de grâce — délais “assez mal nommés” donc puisqu’en autorisant provisoirement l’inexécution, le juge ne lui fait précisément pas ““grâce” de sa dette”22. Là encore, la norme contractuelle n’est donc pas non plus délibérément violée, mais provisoirement suspendue.

20En conclusion, la volonté individuelle ne sera donc véritablement irrespectueuse du contrat que dans les hypothèses d’inexécution illicite ou de rupture irrégulière, autrement dit chaque fois qu’une partie s’affranchit unilatéralement de la norme contractuelle sans y être a priori autorisée.

21Quand peut-on dire maintenant qu’elle est néanmoins respectée par le Droit ? Dans quels cas le respect de la volonté individuelle prime celui qui est dû à la loi contractuelle en vertu de l’article 1134 du Code civil ?

B – Le respect de la volonté individuelle au détriment de la force obligatoire

  • 23 G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse Paris, 1965, no 91, p. (...)
  • 24 La libération recherchée et finalement obtenue est bien une tolérance du droit, non un droit du dé (...)

22“Le problème de la force obligatoire du contrat ne naît comme problème juridique qu’à partir du moment où le débiteur ne veut plus s’exécuter”23. Et le problème juridique ne se révèle comme paradoxe que lorsque le droit renonce à contraindre ce dernier à l’exécution et consent à ce que l’effet recherché par la volonté rebelle soit effectivement obtenu. Il n’y a en effet de véritable paradoxe de la force obligatoire que lorsque la norme contractuelle a bel et bien été violée, mais que les effets juridiques résultant du comportement illicite ne sont pas remis en cause (l’extinction de l’obligation ou du contrat est définitivement acquise). En d’autres termes, la volonté individuelle s’est affranchie en fait, mais aussi en droit de la règle qui s’imposait à elle24. La libération est illicite mais juridiquement efficace.

  • 25 Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. Muir-watt, L (...)

23Cela n’exclut pas pour autant le prononcé d’une sanction car la partie irrespectueuse du contrat ne s’affranchit pas du droit, mais simplement, d’un certain rapport au droit. Son but est atteint mais elle n’en reste pas moins sanctionnée et tenue au paiement d’une indemnité — ce qui est techniquement possible puisque par nature, et comme l’a en effet rappelé Yves-Marie Laithier, la sanction ne se confond pas avec l’article 1134, alinéa 1er du Code civil : elle constitue une norme autonome25.

24Le respect de la volonté individuelle même fautive ne se manifeste donc pas dans l’absence de sanction, laquelle caractérise les notions voisines telles que l’excuse ou le pardon (1), mais dans une certaine forme de sanction (2).

1) Respect et notions voisines

25La notion même de respect doit être distinguée des notions voisines, aptes à expliquer des phénomènes qui se ressemblent mais reposent pourtant sur des mécanismes radicalement distincts.

26Respecter la volonté irrespectueuse du contrat, ce n’est ni oublier (a), ni excuser (b), ni pardonner (c).

a) Respecter n’est pas oublier

27Le phénomène qu’il s’agit d’analyser se distingue radicalement de l’effacement qui découle de l’usure du temps.

  • 26 L. Léger, Théorie générale sur la prescription extinctive, thèse Paris, 1897, p. 4.

28Lorsque le débiteur manque en effet à la loi contractuelle et que le créancier perd son droit d’action en se manifestant trop tard, l’obligation est éteinte par prescription et le débiteur libéré. La technique ne traduit néanmoins pas la volonté du Droit de respecter la volonté individuelle du débiteur défaillant ni celle de lui accorder une faveur. Il s’agirait plutôt pour l’ordre juridique de prendre acte de l’inaction prolongée du créancier. Certes s’il néglige de réclamer l’exécution de l’obligation, celle-ci ne perd pas pour autant sa raison d’être et, par principe, le débiteur n’est pas libéré. Mais “n’est-il pas juste qu’une semblable négligence soit punie ? Le créancier n’est-il pas blâmable d’avoir laissé longtemps son débiteur dans une trompeuse sécurité”26 ?

  • 27 Alors que l’extinction naturelle et normale du droit se traduit par la coïncidence recherchée entr (...)

29En réalité, la prescription repose à la fois sur des considérations d’ordre public27, sur une conception dynamique de la sécurité juridique, et sur une présomption de paiement. L’inaction du créancier peut en effet laisser penser qu’il a été satisfait ou qu’il a renoncé à sa créance. Elle se justifie donc par une présomption d’extinction de fait qu’il semble simplement souhaitable ou opportun de consacrer en droit. Lorsque la volonté irrespectueuse du contrat échappe à la sanction en bénéficiant de l’effacement que confère la prescription extinctive, elle n’est donc pas respectée pour elle-même, il se trouve simplement que le but individuel coïncide avec celui de l’ordre juridique.

30Le droit ne s’incline pas non plus devant la volonté individuelle, lorsqu’il excuse l’inexécution. Là encore, la préoccupation diffère : le droit prend simplement acte de l’intervention d’une cause extérieure qui enlève à l’inexécution son caractère illicite.

b) Respecter n’est pas excuser

  • 28 E. Putman, compte-rendu de la thèse de S. Farnocchia, L’excuse contractuelle. Etude de l’inexécuti (...)
  • 29 P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure, préf. B. Teyssié, L.G.D.J, Bibl. de (...)
  • 30 Art. 8.108 et 9.303.

31L’inexécution excusée n’est pas tant une preuve de respect que l’attribution de l’inexécution à un fait extérieur à la volonté du débiteur. “Etymologiquement, excuser n’est pas disculper, mais bien mettre hors de cause”28. Ainsi, lorsque cet événement revêt par exemple les caractères de la force majeure29 ou, pour reprendre les termes des Principes du droit européen des contrats30, d’un “empêchement” rendant l’inexécution irrémédiable, c’est plutôt de résignation qu’il s’agit, le droit sanctionnant l’inexécution par l’extinction de l’obligation.

  • 31 Sur la polysémie du terme sanction, v. l’éclairante présentation de F. Ost et M. Vande Kerchove, D (...)
  • 32 Vo Viabilité, Dictionnaire Le Petit Robert. La caducité “ exprime la mesure dans laquelle l’ineffi (...)

32Donc si sanction il y a dans l’excuse, elle doit s’entendre en un sens spécifique. La sanction n’est pas tant ici la réaction à un fait d’inexécution fautif que la reconnaissance d’une impossibilité d’exécution qui libère le débiteur31. Elle ressemble en cela à la caducité qui sanctionne la situation qui ne présente pas “les conditions nécessaires pour durer, se développer”, autrement dit les conditions nécessaires à sa viabilité32.

  • 33 M. Bailly, Rapport sur Cass., ch. mixte, 26 mai 2006, accessible sur le site de la Cour.

33Il n’en va pas différemment lorsque, d’une manière générale, le maintien forcé du contrat ou l’exécution d’une obligation de faire se heurtent à une impossibilité de fait ou de droit. Les conséquences de l’impossibilité de fait ressortent notamment des termes des articles 1234 ou 1722 du Code civil. Le premier texte prévoit l’extinction de l’obligation en cas de perte de la chose. Le second dispose que : “si, pendant la durée du bail, la chose louée est détruite en totalité par cas fortuit, le bail est résilié de plein droit”, étant précisé que dans ce cas “il n’y a lieu à aucun dédommagement”. Quant à l’impossibilité juridique, elle “peut notamment être constituée par les droits que des tiers ont acquis et qui font obstacle à l’exécution du contrat au profit d’une autre personne. C’est bien ce qui se produit lorsque celui qui a accordé un droit de préférence (ou une promesse unilatérale de vente) a cédé le bien sur lequel porte son engagement à un tiers de bonne foi, lequel dispose alors d’un titre faisant obstacle à l’exécution forcée du droit de préférence que son vendeur avait accordée”33.

  • 34 C. Radé, “La force majeure”, in Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droi (...)

34En fin de compte, la sanction mêlée de résignation témoigne d’un souci de réalisme, plutôt que du respect de la volonté individuelle, tant il apparaît normal que “le droit ne se livre pas à un “acharnement juridique” par avance voué à l’échec”34. L’effet libératoire ne constitue donc pas l’objet d’une volonté, il n’est que la conséquence objective d’un événement imprévu ou imprévisible.

  • 35 Solution choisie par la Chancellerie, projet précit., art. 162.
  • 36 L. Aynès, “Rapport introductif”, Actes du colloque du 14 octobre 2004, “Exécution en nature, exécu (...)

35A l’aube d’une réforme du droit des obligations, on peut alors s’interroger. Est-il judicieux de consacrer formellement la théorie des risques pour lui donner une portée générale ? Ou encore de préciser que l’obligation de faire s’exécute en nature “si possible” ? Si la précaution et le souci de sécurité juridique plaident pour une réponse positive35, l’évidence de la solution plaide pour la négative. Point ne serait en réalité besoin de texte pour renoncer à la contrainte dans ces hypothèses, puisque la force majeure comme l’impossibilité sont des principes généraux qui ont vocation à s’appliquer de plein droit à toutes les obligations — à moins bien sûr, que la loi n’en dispose autrement. “Même la force du droit s’incline devant l’impossible”36.

  • 37 F. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, 1999, p. 137.

36En résumé, l’excuse prend acte d’une impossibilité objective, matérielle ou juridique : “expliquée par telle ou telle circonstance, la faute n’a pas à être pardonnée”37. Il n’y a même précisément pas de faute car pas d’imputabilité de l’inexécution. La résignation se distingue donc radicalement du pardon, lequel se rapproche sans doute du respect, mais là encore, respecter n’est pas pardonner.

c) Respecter n’est pas pardonner

  • 38 F. Ost, ibid.

37Au contraire de l’oubli et de l’excuse, “le pardon est à la fois un acte de mémoire et de rémission : effacement délibéré d’une offense bien réelle. L’offensé tient l’offenseur quitte d’une faute dont la réalité est reconnue par les deux protagonistes”38. Il y a ainsi dans le pardon la volonté de rétablir, plus que la volonté de respecter.

  • 39 Celle-ci est “caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire fa (...)
  • 40 L’expression est empruntée à F. Ost, op. cit., p. 140.
  • 41 F. Ost, op. cit., p. 138.
  • 42 P. Ancel, “La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ?”, art. précit., p. 172.

38La spécificité de cette bienveillante préoccupation apparaît par exemple nettement en matière de traitement des situations de surendettement touchant les personnes physiques39. N’y a-t-il pas en effet dans l’effacement des dettes, qu’il soit consenti dans le cadre d’un plan conventionnel de redressement (C. conso., art. L. 331-6 et L. 331-7-1) ou dans celui d’une procédure de rétablissement personnel, la volonté de “réduire progressivement l’exclusion sociale”40 ? Le législateur peut être ici sans doute crédité d’une aspiration au pardon. “S’il n’appartient pas à l’ordre juridique, il n’est en effet pas interdit de penser que le pardon puisse en constituer un horizon régulateur : une idée limite qui inspire certaines de ses institutions, lorsque la justice confine à l’équité”41. Or quand il n’existe pas de perspective de retour à meilleure fortune et que les revenus ne permettent pas de dégager une capacité de remboursement, ne serait-il pas en effet inhumain de contraindre la personne à respecter ses engagements ? L’on ne doit même plus raisonner ici en termes d’atteinte portée à la force obligatoire du contrat, car ce qui est en jeu, ce n’est pas la volonté individuelle rebelle, mais la volonté réduite à néant par le malheur, ce n’est pas le contrat en lui-même comme l’a justement remarqué Pascal Ancel42, mais la dette, une dette devenue insupportable.

39Cette volonté de rémission ou de réinsertion, indispensable à la lutte contre l’exclusion inspire surtout la procédure de rétablissement, concernant les particuliers se trouvant dans “une situation irrémédiablement compromise caractérisée par l’impossibilité manifeste de mettre en oeuvre des mesures de traitement” prévues pour les situations de surendettement. Elle se manifeste notamment dans l’article L. 332-9 du Code de la consommation, disposant que “lorsque l’actif réalisé est insuffisant pour désintéresser les créanciers, lorsque le débiteur ne possède rien d’autre que des biens meublants nécessaires à la vie courante et des biens non professionnels indispensables à l’exercice de son activité professionnelle, ou lorsque l’actif n’est constitué que de biens dépourvus de valeur marchande ou dont les frais de vente seraient manifestement disproportionnés au regard de leur valeur vénale, le juge prononce la clôture pour insuffisance d’actif”. Celle-ci entraîne l’effacement de toutes les dettes non professionnelles, à l’exception de celles dont le prix a été payé par une caution ou un co-obligé. Le législateur prévoit même que dans cette situation, le juge peut ouvrir et clôturer pour insuffisance d’actif la procédure dans un même jugement (art. L. 332-6-1 C. conso.).

  • 43 On doit d’ailleurs remarquer que même si la sauvegarde et la survie de l’entreprise constituent l’ (...)
  • 44 F. Ost, op. cit., p. 138.

40A y regarder de plus près, il y a assurément aussi une marque de respect dans l’effacement des dettes et, même si le mot est absent des textes du Code de la consommation, la volonté de protéger la dignité de la personne des débiteurs en difficulté, en leur garantissant que les biens nécessaires à la vie courante et à l’exercice de leur profession ne seront pas saisis43. Cette idée limite qui s’exprime dans le traitement des situations irrémédiablement compromises se distingue néanmoins de celle qui inspire le respect dû à la volonté irrespectueuse du contrat. Car par définition et contrairement au respect, “le pardon n’est jamais dû”44, il est donné, au cas par cas, en fonction des circonstances et de la situation du débiteur défaillant. Le droit réserve d’ailleurs précisément les mesures de pardon au débiteur malchanceux et les refuse par principe au débiteur de mauvaise foi qui aurait délibérément choisi d’ignorer la norme contractuelle.

41L’horizon du pardon, c’est la possibilité de l’avenir sauvegardée après un accident de parcours ; celui du respect est différent, c’est la reconnaissance d’une valeur intemporelle, devant laquelle cède la force obligatoire.

2) Respect et sanction

  • 45 L’intention n’entraîne pas nécessairement l’effet, tout comme l’effet n’implique pas nécessairemen (...)

42Respecter la volonté irrespectueuse, ce n’est ni excuser, ni pardonner ou oublier ce qui a été fait, autrement dit ce n’est pas renoncer à la sanction, mais c’est faire en sorte que, malgré la sanction, l’effet juridique recherché soit effectivement obtenu. C’est donc admettre que la volonté unilatérale en principe inefficace car illégale, soit exceptionnellement efficace45 et donc libératoire.

  • 46 G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit ou Droit naturel et science de l’Etat en abré (...)

43Car contrairement aux techniques d’oubli ou de pardon, le respect suppose la sanction. Celle-ci opère en effet reconnaissance du cocontractant comme sujet de droit responsable, comme personne libre et rationnelle, capable de s’engager juridiquement. Tel est le paradoxe de la sanction mis en lumière par Hegel : de même que la sanction pénale “honore” le criminel46, la réaction du droit au non-respect fautif du contrat “honore” le contractant. Quelle que soit sa forme en effet (exécution forcée, dommages-intérêts, résolution du contrat…), la sanction signifie au moins toujours implicitement à la partie fautive qu’elle doit répondre de ses actes. En d’autres termes, la sanction est d’abord une forme de reconnaissance de la volonté individuelle.

44Concrètement, respecter la volonté irrespectueuse du contrat comme telle, c’est donc la sanctionner, mais sans la contraindre à l’exécution forcée : le droit consent à ce que l’effet libératoire recherché soit effectivement obtenu, mais le comportement considéré comme fautif sera sanctionné, s’il a occasionné un préjudice au cocontractant.

45Ce qu’illustre parfaitement la sanction de la rétractation de la promesse unilatérale de vente : le promettant qui revient sur sa parole avant la fin du délai (déterminé ou raisonnable) et avant la levée de l’option agit certes sans droit, mais en droit positif, il n’en éteint pas moins efficacement la promesse. Assimilé à l’inexécution d’une obligation de faire, son comportement n’est en effet sanctionné, sur le fondement de l’article 1142 du Code civil, que par l’allocation de dommages-intérêts. Or ce choix technique traduit bien la volonté de ne pas contraindre le promettant à conclure le contrat promis, la rétraction excluant en effet, selon la Cour de cassation, toute rencontre des volontés réciproques de vendre ou d’acheter.

  • 47 Cass., 1ère civ., 2 octobre 2001, JCP 200, II, 10094, note Y. Dagorne-Labbe.
  • 48 Elle a parfois été admise, v. par ex. CA Paris, 14ème ch., B, 7 juillet 2006, Loyers et copr., 200 (...)
  • 49 Mais il semble que l’autonomie du droit du licenciement suffit à justifier ces solutions, l’articl (...)
  • 50 Cass., soc., 27 octobre 1998, Bull., V, no 455, D. 1999, jur., p. 186, note J. Mouly.

46Ce qu’illustre encore l’efficacité de certaines résiliations irrégulières ou abusives. Ainsi a-t-il été par exemple jugé que l’absence de cause légitime ne privait pas d’effet la révocation d’un mandat d’intérêt commun47. On peut encore évoquer la sanction du congé frauduleux, en matière de bail d’habitation. Quand bien même en effet l’intention frauduleuse serait-elle établie et le congé annulé, la réintégration, sanction naturelle en théorie, ne reçoit pas les faveurs de la jurisprudence qui l’exclut presque toujours48, pour des raisons le plus souvent d’opportunité, du moins lorsque le locataire a déjà quitté les lieux. De même, le licenciement dépourvu de cause réelle et sérieuse ne conduit-il pas nécessairement à la réintégration : contrairement à ce qui se passe en matière de licenciement nul49, celle-ci n’est pas de droit pour le salarié. Aux termes de l’article L. 1253-3, le juge peut la proposer mais le salarié comme l’employeur peuvent la refuser. Quant au licenciement prononcé en violation d’une clause de garantie ou de stabilité d’emploi, la chambre sociale de la Cour de cassation s’est notamment fondée sur l’article 1142 pour la refuser50.

  • 51 V. not. les trois arrêts Cass., soc., 25 janvier 2003, Bull., V, no 209 ; Cass., Soc., 9 mai 2007,(...)
  • 52 Cass., soc., 9 avril 2008, inédit, D. 2008, p. 2048, note J.-P. Karaquilo.

47En droit du travail toujours, on peut enfin évoquer la prise d’acte par le salarié de la rupture d’un contrat à durée déterminée en raison des faits qu’il reproche à son employeur. Véritable mode de rupture autonome dans les contrats à durée indéterminée51, la jurisprudence a décidé que la prise d’acte produisait les effets d’une démission si les faits qu’il reproche à son employeur ne sont pas avérés. Or une telle solution est difficilement transposable dans les contrats à durée déterminée qui, par définition, ne peuvent être rompus par une démission. La résiliation unilatérale par le salarié n’y est en effet qu’exceptionnellement admise, en cas de faute grave de l’employeur. En l’absence d’une telle faute, le salarié n’est donc logiquement pas fondé à rompre le contrat, de sorte que la rupture devrait être inefficace et le contrat maintenu. Telle n’est cependant pas la solution retenue par la Cour de cassation qui, sans y voir les effets d’une démission par principe interdite, décide simplement qu’“en cas de rupture anticipée du contrat à durée déterminée par le salarié, l’employeur est en droit de prétendre au paiement de dommages-intérêts”52. Quoi qu’illicite, la volonté de rupture du salarié sera donc respectée (le contrat est juridiquement éteint), à charge pour lui d’indemniser l’employeur.

48Ces exemples montrent bien que lorsque le droit respecte la volonté irrespectueuse du contrat et tolère la rupture illicite, ce n’est assurément pas un droit subjectif de ne pas exécuter qu’il reconnaît, fût-il à titre onéreux. Celui-ci confèrerait en effet une certaine immunité au contractant, or le promettant n’est pas plus fondé à rompre sa promesse ou le débiteur à se soustraire à son obligation de faire que le salarié ne l’est à rompre le contrat de travail à durée déterminée en l’absence de faute imputable à l’employeur.

49En réalité, si droit il peut y avoir, ce n’est que le droit général à ne pas subir une contrainte trop attentatoire à sa liberté individuelle. Mais il est vrai que ce n’est pas toujours cette préoccupation qui justifie la libération du contractant fautif. La signification du phénomène est assurément complexe.

II – LA SIGNIFICATION DU PHÉNOMÈNE

  • 53 R. Demogue, op. cit., p. 459.

50Dans quelles circonstances ou à quelles conditions le respect de la volonté peut-il ou doit – il primer le respect du contrat ? Quelle est la signification de ce phénomène au regard de l’évolution du droit des obligations, mais aussi au regard de la perception qu’une société se fait du Droit et de sa fonction ? L’on rejoint en effet des questions fondamentales en droit privé, en particulier celle de savoir “quels droits doivent être conservés à l’individu même coupable et celle de l’équivalence à maintenir entre le mal commis et les mesures à prendre pour satisfaire l’intérêt général”53… en même temps que l’intérêt du créancier de l’obligation inexécutée. Mais l’on constate que le droit ne plie pas toujours devant les mêmes valeurs, de sorte que dans la rigueur des principes, il faudrait distinguer la simple tolérance fondée sur des réalités pratiques et des considérations de pure politique juridique, du véritable respect fondé sur la reconnaissance d’une valeur supérieure.

  • 54 A. Comte-Sponville, Petit traité des grandes vertus, Points, Seuil, 1995, p. 239.
  • 55 A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, Quadrige, vol. 2, V° Respect (...)

51Le respect appelle certes la tolérance, mais il s’en distingue, il est plus que la tolérance. “Tolérer, c’est accepter ce qu’on pourrait condamner, c’est laisser faire ce qu’on pourrait empêcher ou combattre. C’est donc renoncer à une part de son pouvoir, de sa force, de sa colère…”54. Le respect impose cette même renonciation, en l’occurrence ici renonciation à priver d’efficacité juridique la volonté individuelle irrespectueuse du contrat. Mais dans le respect, il y a en outre ce “sentiment spécial provoqué par la reconnaissance d’une valeur morale dans une personne ou dans un idéal”55, qui interdit le calcul et les compromis. Contrairement à la tolérance, le respect s’impose.

52Le respect, en certaines circonstances, à la volonté irrespectueuse du contrat (B), nous apprend donc autre chose que l’indulgence ou la tolérance du droit (A) à son égard.

A – La tolérance du droit à l’égard de la volonté irrespectueuse du contrat

  • 56 P. Ancel, “La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ?”, in La nouvelle crise du contrat, (...)

53Bien entendu, identifier le phénomène et interdire de “brandir la notion de force obligatoire, l’intangibilité, l’article 1134 comme une sorte de précepte biblique contre lequel toute solution dérogatoire serait un sacrilège (…), cela ne suffit pas (…) à justifier l’opportunité sur le plan de la politique juridique, de ces dérogations aujourd’hui apportées à la force obligatoire (…)”56, encore moins à voir en elles toujours une marque de respect pour la volonté individuelle. Pour la plupart en effet, ces dérogations ne s’imposent pas, elles sont voulues par le législateur ou le juge, justifiées par des impératifs politiques, économiques ou sociaux, autrement dit par des arguments d’opportunité (1), ce qui a au moins le mérite de rappeler que la force obligatoire ne doit jamais être respectée comme une fin en soi, mais toujours d’abord comme un moyen (2).

1) Une tolérance justifiée par des arguments d’opportunité

54Les phénomènes de tolérance ne doivent pas faire oublier la règle. En droit positif et par principe, le respect de la force obligatoire s’impose à la partie irrespectueuse du contrat, contre tout argument d’opportunité.

  • 57 Cass., 3ème civ., 3 avril 1996, Bull., III, no 91.

55Ce qu’illustre d’une manière particulièrement éclatante une décision rendue le 3 avril 1996 par la 3ème chambre civile de la Cour de cassation. En l’espèce le preneur à bail d’un local à usage commercial dépendant d’un centre commercial appartenant à une société civile immobilière avait assigné celle-ci en démolition de travaux d’extension du centre et remise en état des lieux loués. Or la Haute cour n’a pas hésité à sanctionner la Cour d’appel qui “pour décider que l’obligation de la SCI à l’égard de Mme X..., sur le fondement de l’article 1723 du Code civil, doit se résoudre en dommages-intérêts”, avait retenu “que la demande de la locataire était justifiée en son principe, mais qu’une démolition des constructions aurait des conséquences hors de proportion avec les données et la dimension du litige, qu’elle conduirait à la destruction d’une dizaine de boutiques tenues par des commerçants étrangers à la procédure et apporterait un préjudice à d’autres locataires de boutiques pendant les travaux de remise en état”57.

  • 58 Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. Muir-Watt, L (...)
  • 59 L’expression est empruntée à Y.-M. Laithier, no 308, p. 45.

56On peut néanmoins être sensible aux arguments de la cour d’appel et s’interroger, de lege ferenda, sur l’opportunité d’une certaine tolérance à l’égard de la volonté irrespectueuse du contrat, lorsque le coût de l’exécution forcée en nature s’avère effectivement disproportionné. Constatant en effet que “le risque d’injustice naît de l’idéalisation sans borne de la règle de la force obligatoire et avec elle, de l’exécution forcée en nature”, Yves-Marie Laithier plaide, de manière convaincante il faut l’avouer, pour un contrôle de l’opportunité de l’exécution forcée, ce contrôle n’ayant “pas d’autre objectif que de protéger le débiteur contre une contrainte économiquement insupportable”58. Le projet de réforme de la Chancellerie n’est pas insensible à cet argument puisqu’il exclut l’exécution forcée lorsque “son coût est manifestement déraisonnable”. En guise de limite, le groupe de travail présidé par François Terré retient quand à lui “le coût manifestement disproportionné par rapport à l’intérêt que la créance en retire” (art. 105). Mais à partir de quand justement le coût est-il déraisonnable ? Ou à partir de quand la disproportion devrait-elle précisément interdire que soit fait droit à la demande du créancier de recevoir la prestation attendue ? Le terme “insupportable” retenu par l’auteur est révélateur et l’on voit alors que la frontière est floue entre la tolérance et le respect. Le respect dû à la personne du débiteur n’interdit-il pas en effet que l’exécution forcée soit retenue lorsque son coût n’est pas seulement excessif ou disproportionné, mais constitue de surcroît une “mesure opprimante”59 ?

  • 60 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, 1ère éd. Quadrige, 2004, no 53, p. 93.

57Juridiquement fondée, la décision de la Cour de cassation peut donc paraître sévère, d’autant qu’elle n’est pas sans effet sur les droits des tiers, mais à l’inverse, le raisonnement de la cour d’appel fondé sur un argument purement pragmatique ou économique n’était-il pas de nature à porter une atteinte excessive à la force obligatoire du contrat, et ce faisant à la sécurité juridique, puisque l’intégrité de la personne du débiteur n’était précisément pas menacée ? L’interrogation est d’autant plus légitime que dans ses applications, le principe de proportionnalité “est ramené à une exigence, un peu vague, d’équilibre raisonnable entre deux données contraires”60, en l’occurrence ici, entre l’atteinte portée aux intérêts du créancier et les dommages qui résulteraient de l’exécution forcée. Ce souci de la juste mesure économique se rapproche sans doute de la recherche de l’efficience et celle-ci n’est évidemment pas sans évoquer l’analyse économique du droit. Or poussée à son terme, cette théorie semble logiquement conduire à un inévitable renversement, en ce sens que l’efficacité juridique du contrat ne serait plus soumise à la validité ou conditionnée par elle, mais abandonnée à l’efficience. Les actes n’auraient alors de force obligatoire qu’à la mesure de leur efficience, et, inversement, des actes irréguliers mais économiquement efficients, pourraient se voir dotés, par principe, d’efficacité et donc de force obligatoire.

  • 61 B. Rudden et P. Juilhard, “La théorie de la violation efficace”, RIDC 1986-4, pp. 1015 et s. Adde (...)
  • 62 B. Rudden et P. Juilhard, art. précit., p. 1017.

58Et l’on retrouve plus précisément ici l’idée qui est au cœur de la théorie de la violation efficace du contrat (efficient breach of contract)61. Celle-ci a en effet “pour objet de mettre en évidence l’intérêt pour une partie de rompre le contrat initial, d’une part lorsqu’il ne remplit plus son objectif de création de richesse, et d’autre part, dans l’hypothèse d’une offre ultérieure plus intéressante, lorsque le bénéfice qu’elle obtient au titre du nouveau contrat est supérieur aux pertes de la victime dans le contrat originel”62.

  • 63 Mais elle en a ! V. not. Y.-M. Laithier, thèse précit., no 409 et s., p. 489 et s.
  • 64 E. Brousseau, “La sanction adéquate en matière contractuelle : une analyse économique”, in “Analys (...)
  • 65 Rappr. C. Jamin, “Que répondre à Eric Brousseau ? (Je n’ai presque rien à dire à un économiste)”, (...)

59Il ne faut néanmoins pas caricaturer le propos et croire qu’il s’agit de renoncer à la validité et d’admettre sans condition la rupture efficace et le respect de la volonté individuelle, même fautive. L’efficience peut être source d’efficacité, pas de validité, en tout cas pas de validité formelle. La rupture est certes efficace, mais elle n’en reste pas moins irrégulière et sanctionnée par ce même droit qui reconnaît son efficacité. Eviter la caricature donc, mais éviter aussi la condamnation trop prompte. Car cette théorie n’a en réalité que peu d’écho en droit positif63, même dans le droit positif anglo-saxon. Et comme le remarquait Eric Brousseau, “plus qu’elle ne propose de solutions, l’analyse économique du droit conduit surtout à souligner les dilemmes auxquels juges et législateurs sont confrontés en matière de sanctions de l’inexécution des contrats”64. En réalité, la vivacité du débat impose ce constat qu’il n’existe pas d’arguments décisifs, qu’ils soient économiques ou juridiques, permettant d’affirmer qu’en toute hypothèse l’indemnisation de la victime est préférable et doit l’emporter sur l’exécution forcée65.

60A l’inverse, peut-on affirmer qu’en toute hypothèse l’exécution forcée est préférable et doit l’emporter sur la seule indemnisation de la victime ? Qu’elle est en soi économiquement plus efficace ? Assurément non, et l’on peut même affirmer sa primauté (logique) dans l’ordre des sanctions sans conclure à sa primauté (encore moins à son exclusivité) dans l’ordre pratique.

61En fin de compte ce que la tolérance du droit révèle, c’est qu’en pratique, réalisme et pragmatisme l’emportent parfois sur le respect de la force obligatoire des contrats. Faut-il s’en inquiéter ? S’en féliciter ? C’est un fait. Il faut juste reconnaître que si les faux arguments techniques peuvent être réfutés, les arguments politiques ne peuvent être que discutés. Ni leur vérité ni leur fausseté ne sont démontrables, seule leur valeur justificative peut être appréciée et commentée. Et s’il faut bien aussi reconnaître que seule une conception abstraite et sécuritaire du Droit peut refuser l’idée même que le droit puisse parfois plier devant les réalités concrètes, on peut néanmoins émettre quelques inquiétudes lorsque les dérogations à la force obligatoire ne sont précisément fondées que sur la rapidité, la simplicité, ou même la seule efficience que l’on peut trouver dans le refus de l’exécution en nature ou du maintien forcé du contrat.

62La tolérance à l’égard de la volonté irrespectueuse du contrat a au moins le mérite de rappeler que celui-ci n’est qu’une technique, et que la force obligatoire ne saurait être respectée comme une fin en soi.

2) La révélation du contrat comme moyen et non comme fin

  • 66 P. Ancel, “La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ?”, art. précit., p. 164-165.

63“Cette force obligatoire ne doit pas être considérée comme un dogme, comme une fin en soi. Ce n’est qu’un moyen, un instrument en vue d’atteindre un certain équilibre social”66. Ce qui a été voulu par les parties, c’est que le contrat soit respecté, parce qu’il est destiné à leur procurer un avantage.

  • 67 Y.-M. Laithier, thèse précit. no 512, p. 600. Et sur les rapports entre force obligatoire et exécu (...)

64Il n’est d’ailleurs pas étonnant que les auteurs qui contestent la primauté de l’exécution forcée commencent toujours par reconnaître cette fonctionnalité du lien contractuel ou obligationnel. Conclu par intérêt, le contrat vaudrait nécessairement moins en lui-même que pour sa fonction, de sorte que la sanction de l’inexécution adéquate dépendrait en réalité “des conséquences de son application, notamment de ses conséquences économiques, et non de sa prétendue plus grande conformité à la norme qui en fonde l’existence”67.

  • 68 Spinoza, Œuvres II, Traité théologico-politique, GF-Flammarion, chap. XVI, p. 265.

65Le danger évidemment, c’est la restauration de ce qui ressemblerait au Droit Naturel selon Spinoza, droit en vertu duquel “nul pacte ne peut avoir de force sinon pour la raison qu’il est utile, et que, levée l’utilité pour l’une des parties, le pacte est levé du même coup et demeure sans force”68.

66L’indulgence à l’égard de la volonté irrespectueuse du contrat peut donc susciter quelque inquiétude, du moins lorsqu’elle ne repose que sur des considérations pragmatiques ou utilitaristes. Car toutes les justifications ne se valent pas. Reposant sur des choix fondamentalement a-juridiques, elles n’emportent donc pas nécessairement l’adhésion.

  • 69 BGB, § 275, alinéa 2. Le texte prévoit en effet que le débiteur peut refuser la prestation à parti (...)

67Enfin, ce qui ressort surtout des phénomènes de tolérance ou d’indulgence du droit face à la volonté individuelle infidèle, c’est que le problème de la force obligatoire doit être abordé de deux points de vue différents mais complémentaires, celui de son existence et celui de son respect. Le premier point de vue est abstrait, le second concret. Du premier point de vue, les conventions tiennent lieu de loi à ceux qui les ont faites à partir du moment où elles sont légalement formées. La conclusion d’un contrat étant le fait de volontés juridiques abstraites, la question de sa validité et de sa prise d’effets s’appréhende donc sans qu’il soit nécessaire d’invoquer les personnes ou les circonstances concrètes. La question de l’exécution ou de l’application de la norme contractuelle en revanche voit resurgir la personne humaine avec son histoire, ses heurs et ses malheurs, l’espoir ou non d’un retour à meilleure fortune, etc. : la volonté se concrétise, la volonté individuelle, individualisée et individualisante, prend alors tout son sens. Aussi est-il important que l’option entre réparation et mise en force du contrat soit maintenue et que le juge conserve une certaine marge d’appréciation dans le choix de la réponse aux manquements contractuels. Mais il ne lui appartient pas pour autant de juger en opportunité. Ainsi par exemple, en l’absence d’un texte prévoyant expressément la possibilité de renoncer à l’exécution forcée en raison du coût disproportionné qu’elle représenterait par rapport à l’intérêt du créancier à obtenir l’exécution (exception expressément prévue en droit allemand69), il ne lui appartient pas d’opter pour la réparation en se fondant sur des arguments purement économiques. A la veille d’une réforme du droit des obligations, une prise de position du législateur serait donc souhaitable.

68Si les arguments d’opportunité sont par nature source d’insécurité pour les justiciables, car de nature à rendre les décisions de justice imprévisibles, la référence à la liberté et à la dignité serait-elle un argument plus sûr, la tolérance cédant alors le pas au respect ?

B – Le respect à la volonté irrespectueuse du contrat

  • 70 Rappr. en effet E. Kant, Œuvres II, Fondements de la métaphysique des mœurs, Gallimard, Pléiade, I (...)

69Le non-respect du contrat appelle théoriquement l’exécution forcée, mais celle-ci doit céder lorsqu’une intransigeance absolue en compromettrait les conditions de possibilité, en l’occurrence ici l’existence même d’un débiteur, personne physique ou morale. Car à l’inverse de la force obligatoire, la personne du débiteur ne doit jamais être traitée simplement comme un moyen (au service de la satisfaction du créancier), mais toujours aussi comme une fin70.

70Plus précisément, le respect de la volonté irrespectueuse du droit ne serait légitime que dans la stricte mesure où il traduit le respect dû à la liberté et à la dignité du débiteur, même fautif (1). Paradoxalement, la reconnaissance de cette limite renforce le principe de la force obligatoire (2).

1) Le respect de la liberté et de la dignité du contractant, même fautif

  • 71 M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, (1954, révisé par Esmein, Radoua (...)
  • 72 Mais les alinéas 2 et 3 de l’article 1154 de l’avant-projet ne disent-ils pas la même chose, a sav (...)

71Le respect, au sens strict du terme, n’est qu’exceptionnellement à la volonté irrespectueuse du contrat. Ce dont rend compte le droit positif puisque d’une manière générale, il est en effet depuis longtemps admis en jurisprudence comme en doctrine que “l’exécution forcée n’est pas exclue par principe dans les obligations (de faire ou ne pas faire), mais seulement dans la mesure où elle exigerait l’emploi de moyens violents contraires à la liberté individuelle et se trouverait par là intolérable”71. Si l’avant-projet Catala affirme aussi expressément dans un article 1154 le principe de l’exécution en nature, il l’exclut pour les prestations à caractère éminemment personnel et prend ainsi acte de l’évolution jurisprudentielle qui a cantonné l’application de l’article 1142 du Code civil aux seules obligations présentant un caractère personnel. Son alinéa 3 prévoit par ailleurs qu’“en aucun cas, elle ne peut être obtenue par une coercition attentatoire à la liberté ou à la dignité du débiteur”72.

72A la veille d’une réforme du droit des obligations, on peut alors s’interroger. Qu’est-ce qui est réellement en jeu dans la sanction de la volonté irrespectueuse ? La liberté ? La dignité ? La personne ? La liberté individuelle ? Le respect de l’intégrité physique ? Le projet de réforme de la Chancellerie n’évoque quant à lui aucune de ces notions. Mais ce qu’il faut pourtant identifier, c’est la valeur qui s’impose au droit et légitime le respect dû à la volonté irrespectueuse du contrat, fût-ce au détriment de la force obligatoire.

  • 73 Cela tient aussi bien à la nature spécifique de la personne morale qu’à la raison d’être de la dig (...)

73On peut émettre quelque réserve quant à une référence qui serait faite, sans autre précision, à la liberté, puisque par définition, toute contrainte porte atteinte à la liberté, ou du moins la limite — mais cette imprécision, on le verra, s’avère peut-être nécessaire. On peut surtout s’interroger sur l’opportunité d’une consécration expresse dans le Code civil du respect dû à la dignité du débiteur d’une obligation de faire. Car si la règle Nemo praecise cogi ad factum est traditionnellement fondée sur la liberté individuelle, le principe d’inviolabilité du corps humain, et la dignité de la personne humaine, ces valeurs ne sont pas sur le même plan. Seul le respect de la dignité constitue un principe indérogeable ou absolu, mais son application est limitée puisque par définition, il n’est dû qu’aux personnes physiques. Une personne morale ne saurait l’invoquer73.

74La valeur légitimante de la liberté et celle de la dignité s’apprécie donc différemment.

a) La valeur légitimante de la liberté : quelle liberté ?

75Plus que le caractère personnel ou éminemment personnel de l’obligation inexécutée, c’est la liberté qui légitimerait d’abord en droit positif les dérogations à l’exécution ou au maintien forcés du contrat.

76Il est vrai que selon certains arrêts et aux termes mêmes de l’alinéa 2 de l’article 1154 de l’avant-projet, l’exécution forcée en nature est exclue lorsque la prestation présente un caractère personnel. Mais aussitôt se pose la question de la définition. A quelles conditions ou dans quels cas peut-on dire que l’obligation a un “caractère personnel” ? Lorsqu’elle engage la personne corps et âme ? Lorsqu’elle ne peut être exécutée par une autre personne que le débiteur ? Ce dernier critère est assurément trop vague, car si l’obligation de restitution qui incombe par exemple au locataire ne peut être exécutée par un tiers, elle n’en reste pas moins susceptible d’exécution forcée : le locataire peut être expulsé. Ce qui justifie sans doute la précision apportée dans l’article 1154 de l’avant-projet, lequel évoque le caractère “éminemment personnel” de l’obligation.

  • 74 J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, PUF, coll. Quadrige, 2004, no 1288, p. 2540.
  • 75 CA Paris, 4 juillet 1865, S. 1865, 2, 233 ; D. 1865, 2, 201.
  • 76 Cass., civ., 14 mars 1900, S. 1900, 1, 489 et D. 1900, 1, 497.
  • 77 R. Demogue, op. cit. p. 458.
  • 78 A. Sériaux, Droit des obligations, PUF, 2ème éd., 1998, no 62.

77Car plus précisément, et comme l’indiquait Carbonnier, “une obligation de faire a un caractère personnel quand l’activité qui en est l’objet doit mettre en jeu des qualités irréductiblement individuelles du débiteur”74. Les célèbre affaires Rosa Bonheur75 et Whistler76 en fournissent sans doute les exemples les plus topiques, tant il est vrai que l’inspiration et la liberté créatrice sont par nature incompatibles avec la coercition. Dans ce cas, l’exécution en nature est même tout simplement “matériellement impossible” selon Demogue, et “fatalement le contenu du droit se métamorphosera en une créance d’argent”77. Il en va évidemment tout autrement pour l’obligation de restitution qui incombe au locataire, car ce qui est alors en jeu, ce n’est plus une qualité par laquelle il se singularise et engage “le tréfonds de sa personnalité”78, mais une qualité qui exprime un statut.

  • 79 D. Mainguy, “L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter”, RTDciv. 2004, no 19, p (...)

78Qu’en est-il alors par exemple du consentement ? N’est-il pas par définition éminemment personnel et donc incompatible avec toute forme de violence ? Cela justifierait d’ailleurs la solution retenue par la Cour de cassation en matière de promesse unilatérale de contrat. L’obligation de contracter ne serait pas en effet susceptible d’exécution forcée puisqu’elle “implique la personne dans ce qu’elle a de plus intime, la volonté”79. La conclusion forcée du contrat promis, malgré la rétractation du promettant avant la levée de l’option, porterait donc ici une atteinte excessive et intolérable à sa liberté contractuelle.

79L’argument pourtant ne semble pas résister à l’analyse. D’abord parce qu’à proprement parler, le contrat de promesse ne crée aucune obligation pour le promettant qui est d’ores et déjà engagé : il n’est pas obligé de vendre ni même de maintenir son consentement. Celui-ci est déjà donné et se maintient par le seul effet de la force obligatoire de la promesse. En cas d’acceptation dans le délai, le juge n’a donc qu’à appliquer la norme contractuelle et constater le rencontre des consentements. Certes la volonté empirique ou psychologique de vendre n’est plus, mais la volonté juridique est intacte : le consentement à la vente constitue l’effet et l’objet du consentement à la promesse. De surcroît, la liberté contractuelle du promettant n’est pas atteinte. Il ne faut pas en effet céder à la tentation de croire que la contrainte est incompatible avec la liberté et que le sujet libre est celui qui agit selon son bon plaisir. Exercer sa liberté contractuelle, c’est s’engager et respecter son engagement, c’est obéir de son entier consentement à la loi que l’on s’est donnée.

80Et l’on voit bien ainsi que derrière l’argument tenant au caractère éminemment personnel de l’obligation, c’est finalement toujours la liberté que l’on veut préserver par le respect de la volonté irrespectueuse du contrat, mais de quelle liberté s’agit-il ?

81La question se pose d’autant plus que par définition toute contrainte, même légale, porte atteinte à la liberté de celui qui la subit. Faut-il alors distinguer la contrainte de la coercition, ce terme pouvant être réservé à la contrainte impliquant violence et pression sur la personne humaine, dans sa dimension physique et morale ? Ne s’agirait-il pas alors de cette liberté personnelle qui revient sur le devant de la scène, du moins en droit constitutionnel ?

  • 80 B. Mathieu, “Droit constitutionnel civil”, J. Cl. administratif, 1997, fasc. 1449, 1990, p. 15.
  • 81 X. Bioy, “Propos introductifs”, in La liberté personnelle, une autre conception de la liberté ?, s (...)
  • 82 CC, 20 juillet 1988, no 88-244 DC – Loi portant amnistie. V. not. X. Prétot, “L’inconstitutionnali (...)
  • 83 Décision précit., cons. 22. Les circonstances sont en effet déterminantes car en elle-même, l’obli (...)

82Définie comme “le droit de ne pas subir de contraintes excessives”80, elle pourrait en effet comprendre “tout ce qui se trouve intimement lié à la personnalité de chacun”81, et donc rendre compte aussi bien des dérogations à l’exécution forcée fondées sur le caractère éminemment personnel de la prestation, que de celles qui rappellent “ce qu’il y a d’irréductible dans l’exclusion de la coercition sur la personne”. Et l’on peut notamment évoquer en ce sens la décision du Conseil constitutionnel du 20 juillet 198882, considérant que l’obligation de réintégration des salariés licenciés pour des faits postérieurement amnistiés par la loi qui lui était soumise risquait “de mettre en cause la liberté d’entreprendre de l’employeur qui, responsable de l’entreprise, doit pouvoir, en conséquence, choisir ses collaborateurs ; que, dans certains cas, elle pouvait également affecter la liberté personnelle de l’employeur et des salariés de l’entreprise en leur imposant la fréquentation, sur les lieux de travail, des auteurs d’actes dont ils ont été victimes”83. Mais l’on voit bien en même temps que ce qui est en jeu dans la question de la mise en force du contrat et de ses limites dépasse le seul domaine de la liberté personnelle. Dans la décision précitée, le Conseil constitutionnel évoque d’ailleurs aussi la liberté d’entreprendre qu’il distingue donc de la liberté personnelle. La raison d’être d’une référence qui serait alors faite à la liberté sans autre précision, comme limite au principe de l’exécution en nature, devient plus évidente. L’imprécision est même une condition de souplesse et d’adaptabilité. Car les libertés ne sont jamais que l’expression particulière de la liberté d’une personne (physique ou morale) dans une situation juridique déterminée, si bien que dans chaque liberté, c’est toute la liberté qui est en jeu. La liberté au singulier renvoie aussi bien à la liberté d’être (droit à la vie, respect de la vie privée, etc.) qu’à la liberté d’avoir (droit fondamental de propriété) et d’agir (liberté contractuelle, liberté de mariage, liberté d’entreprendre, etc.). Partagé entre l’exécution forcée et la réparation, le juge n’invoquera donc pas la même liberté selon la nature des personnes (physiques ou morales) en cause et selon le type de contrat. En toute hypothèse, il devra trouver un équilibre ou un compromis entre les droits et libertés de chacun. Le respect de la liberté ne constitue ainsi qu’une limite relative (mais nécessaire dans un droit “humain trop humain”), contrairement au seul principe indérogeable en droit qu’est la dignité de la personne humaine.

83Mais élucider cette idée limite et régulatrice est une chose, déterminer les modalités de sa traduction dans l’ordre juridique en est une autre… La référence expresse à la dignité en droit des obligations et plus spécialement dans un texte régissant l’exécution de l’obligation de faire, est-elle en effet pertinente et surtout nécessaire ?

b) La valeur légitimante de la dignité : consécration expresse ou principe indicible ?

  • 84 Indépendamment de la vision, libérale ou solidariste, que l’on peut avoir du contrat, indépendamme (...)

84La dignité seule permet sans doute de surmonter définitivement le paradoxe de la force obligatoire, et le paradoxe du Droit en général, en révélant cet “axiome fondamental” qui interdit d’invoquer en droit et au nom du droit le droit d’asservir et d’avilir les sujets de droit. Ce paradoxe repose en effet sur le raisonnement selon lequel le respect inconditionnel de la force obligatoire, fût-ce au mépris de la dignité du débiteur, aurait pour conséquence nécessaire la disparition de ce dernier comme personne et donc avec lui, celle du contrat et de sa force obligatoire. Atteindre en effet le sujet dans sa dignité, voire dans sa vie, admettre un moyen de coercition qui asservisse le débiteur aux besoins du créancier, n’est-ce pas dénier au premier son existence et sa qualité d’être libre, le réduire au rang de chose, or nul contrat ne peut avoir de force obligatoire sinon pour la raison qu’il est le fruit de la rencontre de deux volontés libres et éclairées84 ? La dignité ne souffre donc aucune atteinte, fût-elle minime.

  • 85 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 17.

85Car elle est un principe indémontrable et surtout indérogeable qui ne peut se voir opposer aucun droit fondamental ni aucune liberté, a fortiori pas le droit du créancier à l’exécution du contrat, ni même le droit de propriété, tel qu’il est garanti par l’article 1er du Premier protocole additionnel à la Convention européenne des droits de l’homme85. Plus question ici de considérer l’ensemble des intérêts en présence pour rechercher un quelconque compromis, fût-il économiquement le plus efficace.

  • 86 C’est le respect dû à la dignité de la personne humaine qui inspire par exemple les mesures tendan (...)

86En d’autres termes, le respect du contrat ne saurait être imposé au débiteur défaillant par un moyen de contrainte susceptible de conduire à son exclusion86 (économique, sociale, et même juridique).

  • 87 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 12. Il faut sans doute se garder d’un usage abusif de la dignité (...)

87Qu’aucune coercition ne puisse être attentatoire à la dignité, on ne peut donc que l’approuver. Mais l’on peut néanmoins s’interroger sur l’utilité et la légitimité d’une consécration expresse dans un article du Code civil réglementant l’exécution des obligations de faire. Car reconnaître la primauté de la dignité est une chose, déterminer quelles conséquences on doit en déduire ou quelles limites doivent être posées à la force obligatoire pour la préserver, en est une autre87.

  • 88 CE, Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, RFDA 1995, p. 1204, concl. Frydman ; D. 19 (...)
  • 89 L’expression est enmpruntée à N. Molfessis, “La dignité de la personne humaine en droit civil”, in(...)
  • 90 TGI Paris, 8 novembre 1973, D. 1975, p. 401, note M. Puech

88Or il n’existe guère de décision de la Haute cour ayant expressément refusé le maintien forcé d’un contrat irrégulièrement rompu ou l’exécution forcée d’une obligation de faire, au motif que cette contrainte porterait atteinte à leur dignité. En s’inspirant de l’affaire du lancer de nain88, on pourrait certes imaginer que si un nain refusait d’exécuter sa prestation, il ne pourrait y être contraint, celle-ci ayant été précisément jugée contraire à la dignité de la personne humaine. On peut évoquer par ailleurs la “présence informelle”89 de la dignité dans l’annulation d’un contrat de “streap-tease”90 prononcée par un arrêt du tribunal de grande instance de Paris en 1975. Le raisonnement des juges était certes critiquable car, prenant les conséquences du principe pour le principe lui-même, il déduisait la contrariété aux bonnes mœurs et la nullité de l’obligation du “caractère scandaleux de l’hypothèse de l’exécution forcée”. Mais l’on voit ainsi que si la prestation est déjà en elle-même contraire à la dignité humaine, la question de son exécution forcée en réalité ne se pose plus, l’obligation entachée d’une cause illicite étant par hypothèse nulle de nullité absolue.

89Le véritable problème est donc celui de savoir si une obligation ayant pour objet une prestation qui en elle-même ne porte pas atteinte à la dignité humaine peut être l’objet d’une exécution forcée.

  • 91 N. Molfessis, “La dignité de la personne humaine en droit civil”, in La dignité de la personne hum (...)
  • 92 N. Molfessis, art. précit., no 9, p. 115.

90L’avant-projet Catala propose une réponse des plus claires : la dignité du débiteur est en effet expressément consacrée comme limite au principe de l’exécution en nature de l’obligation de faire. Mais le texte ne propose en réalité que la consécration expresse d’une valeur qui était déjà implicitement présente dans la règle de l’article 114291, comme dans nombre de règles du droit positif. “Ce qui serait alors nouveau, ce n’est pas tant que le droit soit sensible à la dignité de la personne humaine ; c’est qu’il la nomme”92, ou qu’il ait besoin de la nommer. Cette consécration expresse ainsi n’est pas neutre. La dignité de la personne humaine est-elle insuffisamment protégée par les règles et principes existants pour devoir être ainsi expressément consacrée en droit des obligations ?

91Est-il surtout utile de rappeler l’idée-limite que constitue la dignité alors que l’article 16 dispose déjà formellement que “la loi assure la primauté de la personne, interdit toute atteinte à la dignité de celle-ci et garantit le respect de l’être humain dès le commencement de sa vie” ? Ce principe à valeur constitutionnelle s’impose de surcroît aussi bien au législateur qu’au juge, de sorte que le premier ne peut prévoir et le second ne prononcer que des mesures de contrainte qui ne portent pas atteinte à la dignité de la personne humaine.

  • 93 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 18.
  • 94 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 20.

92Ensuite, “dès lors que le principe de dignité de la personne humaine est devenu un concept juridique, il faut alors au moins veiller à ce qu’il ne soit utilisé qu’à bon escient, et le régime juridique très dérogatoire qu’il suscite doit être strictement réservé à des hypothèses exceptionnelles. La dignité de la personne humaine étant le fondement du système juridique, elle imprègne et justifie en effet un très grand nombre de droits et de dispositions juridiques, et si on y substitue à chaque fois le principe de la dignité, c’est tout le droit qui va se trouver dissout dans cette notion”93. Or la notion de dignité est fatalement détournée de son sens lorsqu’elle sert à protéger la considération due à une personne ou à une catégorie de personne. La dignité du débiteur ne doit pas être confondue avec la dignité de la personne humaine, qui est l’humanité en chacun. “La dignité de la personne humaine ne doit pas se substituer aux droits de l’homme traditionnels dont de nombreux ont pour objectif la préservation de cette dignité : ainsi de l’interdiction des traitements inhumains ou dégradants, mais aussi de l’interdiction de l’esclavage, des travaux forcés ou encore des actes de torture ou de barbarie”94. Ainsi encore et surtout du droit au logement ou à un travail, du droit à la vie ou au respect de l’intégrité physique, qui pourraient être invoqués pour faire obstacle au maintien forcé du contrat ou à l’exécution en nature d’une obligation contractuelle de faire. Cette confusion entre la dignité du débiteur et celle de la personne humaine conduirait surtout immanquablement à la mise en balance de la première avec la dignité du créancier qui peut tout aussi bien que le débiteur prétendre à ce que soient assurés ses besoins vitaux. Mais si le juge peut arbitrer entre les droits et libertés, mêmes fondamentales, il ne le peut entre la dignité des uns et celle des autres.

  • 95 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 24.
  • 96 Il suffit en effet d’évoquer certains articles de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réfor (...)

93Enfin, proclamer le respect dû à la dignité de la personne humaine dans le contentieux de l’exécution risque moins de protéger la dignité contre un danger supposé que de l’exposer à un risque inéluctable, celui de sa définition et de son interprétation. Or la dignité est un “principe indicible” dont le contenu ne se laisse pas définir une fois pour toute. Elle se définit techniquement par sa fonction : “le principe de dignité sert à énoncer comment il faut traiter les êtres humains et comment il faut ne pas les traiter. Dignement pour un être humain signifie “humainement”, c’est-à-dire comme un être humain, ni plus (comme un Dieu), ni moins (comme une chose ou un animal (…)”95. Concrètement en droit des obligations, le respect de la dignité du débiteur implique donc qu’une mesure d’exécution forcée ne puisse conduire à une forme d’asservissement ou de dégradation de sa personne : le débiteur ne saurait être réduit en esclavage ou contraint à des travaux forcés, autrement réduit à l’état de chose mise au service du créancier. Il exclut encore très concrètement toute mesure coercitive qui priverait le débiteur des biens nécessaires à son existence. Et l’on voit ainsi comment la dignité inspire déjà implicitement le droit des voies d’exécution, et plus spécialement les dispositions visant à limiter le quantum des sommes et la nature des biens saisissables ou à interdire l’expulsion dans certaines hypothèses, puisqu’il s’agit notamment de préserver les besoins élémentaires servant à la “survie” quotidienne96 ?

  • 97 N. Molfessis, art. précit., no 36, p. 135.

94“L’importance accordée à la dignité de la personne humaine atteste ainsi l’idée que la personne — humaine – se définit par sa liberté, puisqu’elle se dissout dans son aliénation, se réalise par son comportement, puisqu’elle peut se perdre dans l’indignité et se concrétise par son mode de vie, puisqu’elle se désagrège en deçà d’un minimum”97. Celle-ci constitue certes la seule limite incontestable car définitive et indérogeable à la force obligatoire et au principe de l’exécution forcée, elle n’en reste pas moins un principe qui devrait rester implicite. La protection de la personne du débiteur ou de la partie qui entend se libérer des entraves contractuelles paraît en effet suffisamment assurée par la référence à la liberté et au principe selon lequel chacun peut être, par principe, contraint à respecter le contrat, à moins que la contrainte ne porte une atteinte excessive et disproportionnée à sa liberté.

  • 98 Outre la jurisprudence précitée relative à la rétractation de la promesse unilatérale, v. par ex. (...)

95Et à l’heure de la réforme, l’on pressent tout l’intérêt de consacrer dans le Code le principe de l’exécution forcée, car il reviendrait alors aux juges de motiver spécialement leur décision optant pour la réparation au détriment du respect forcé de la loi contractuelle. C’est même là que résiderait le vrai renversement, tant il est vrai qu’en l’état actuel du droit positif, le recours à la lettre de l’article 1142 suffit pour justifier la décision condamnant le débiteur à une réparation, alors même que l’exécution en nature n’aurait pas porté une atteinte excessive à l’intégrité de sa personne98.

96Paradoxalement, l’identification du seul domaine échappant légitimement au principe de l’exécution forcée renforce a contrario la vigueur de la force obligatoire. L’exécution forcée doit être la sanction de principe, si le créancier la demande.

2) La force obligatoire revigorée

97L’affirmation du respect exceptionnellement dû à la volonté irrespectueuse du contrat implique la reconnaissance préalable du respect dû par principe à la loi contractuelle. C’est précisément parce que le principe de la force obligatoire s’en trouverait revigoré que la proposition de l’avant-projet Catala a été saluée. Mais s’agissant précisément de la question de l’exécution forcée, peut-on parler d’un véritable renversement du principe ?

  • 99 V. not. V. Lonis-Apokourastos, La primauté contemporaine du droit à l’exécution en nature, préf. J (...)
  • 100 On peut notamment évoquer cet arrêt de la Cour d’appel de Colmar du 18 octobre 1992 évoqué par C. (...)
  • 101 V. not. J. Mestre, “Le juge face aux difficultés d’exécution du contrat”, in Le juge et l’exécutio (...)
  • 102 L’expression est empruntée à J. Mestre, art. précit., p. 94.

98Formellement, l’alinéa 1er de l’article 1154 de l’avant-projet contredit clairement l’article 1142 du code civil en vigueur. Mais l’on a déjà vu qu’en pratique, et même historiquement, pour la doctrine99 comme pour les juges100, la réparation par équivalent fait déjà figure d’exception puisqu’elle est cantonnée aux obligations présentant un caractère personnel ou intime101. Et les exemples sont nombreux en droit positif, qui traduisent cette prééminence de l’exécution forcée et donc du “triomphe de la loi contractuelle”102 sur la volonté irrespectueuse.

  • 103 A. Esmein, note sous 1e sect. civ. 20 janvier 1953, JCP 1953, II, 7677

99Les obligations de faire dénuées de caractère personnel échappent par exemple déjà en pratique à la règle de l’article 1142, ce qui trouve un écho en procédure civile, dans l’injonction de faire réglementée par les articles 1425-1 et suivants du Code de procédure civile et d’une manière générale dans le droit des procédures d’exécution, l’article 1er de la loi du 9 juillet 1991 disposant en effet que “tout créancier peut, dans les conditions prévues par la loi, contraindre son débiteur défaillant à exécuter ses obligations à son égard”. “On voit mal par ailleurs pourquoi les tribunaux qui peuvent, en vertu de l’article 1144, autoriser un créancier à exécuter l’obligation aux frais du débiteur, ne pourraient pas lui donner l’ordre d’exécuter lui-même une obligation de faire”103.

  • 104 V. M. Bailly, rapport précit.
  • 105 Cass., 1ère civ., 7 novembre 2000, RTD civ. 2001, p. 135, obs. J. Mestre et B. Fages On peut aussi (...)

100Le développement des procédures de référés contribue sans doute aussi à la force du principe104, notamment lorsqu’il s’agit de mettre fin à un trouble manifestement illicite né de l’inexécution d’un contrat ou de sa rupture irrégulière ou abusive. Pas question en effet de respecter la volonté du débiteur récalcitrant si son obligation ne présente pas un caractère éminemment personnel. Or le juge va parfois très loin dans cette voie, puisqu’il a pu en certaines affaires prononcer le maintien forcé d’un contrat même régulièrement éteint. Et l’on songe évidemment à l’arrêt remarqué du 7 novembre 2000105, par lequel la Cour de cassation a affirmé qu’un juge des référés était compétent, en vertu de l’article 873 du nouveau Code de procédure civile, pour ordonner la prorogation d’un contrat (en l’espèce un contrat d’assurance) pourtant régulièrement dénoncé, au moins provisoirement, le temps que le cocontractant délaissé puisse conclure un nouveau contrat de garantie avec un tiers.

  • 106 Cass., 3ème civ., 20 décembre 1994, D. 1996, som., p. 9, obs. O. Tournafond ; JCP 1995, II, 22491, (...)
  • 107 Ce faisant, la Cour répond aussi à la question posée par Me B. Nuytten, in “L’exécution des contra (...)

101Il n’en reste pas moins que la lettre de l’article 1142 est parfois invoquée contre son esprit pour justifier des solutions qui reposent en réalité sur des considérations d’opportunité plus que de technique. La jurisprudence de la Cour de cassation en matière de rétractation de la promesse unilatérale en est assurément l’exemple le plus révélateur106. Et cette solution semble maintenue si l’on en juge cet arrêt non publié, rendu par la Troisième chambre civile, le 27 mars 2008107, ayant décidé que “si les parties à une promesse unilatérale de vente étaient libres de convenir que le défaut d’exécution par le promettant de son engagement de vendre pouvait se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente”, elles n’étaient pas fondées à prétendre à l’exécution forcée en nature si l’acte ne précisait pas expressément que l’engagement ferme et définitif de vendre se résoudrait par une autre voie que celle prévue à l’article 1142 du code civil. Nul doute alors que si le législateur consacrait le renversement du principe prôné par l’avant-projet Catala, cela modifierait profondément la donne puisque même en l’absence de disposition expresse en ce sens dans le contrat, la partie insatisfaite serait par principe fondée à réclamer l’exécution forcée.

  • 108 J. Mestre, “Rupture abusive et maintien du contrat”, RDC 2005/1, pp. 99 et s., spéc., p. 105.
  • 109 Spinoza, op. cit., p. 265.

102La reconnaissance de l’exécution forcée de l’obligation de faire ou du maintien forcé du lien contractuel comme sanctions de principe en cas d’inexécution ou en cas de rupture irrégulière ou abusive sont finalement des adjuvants nécessaires de la force obligatoire du contrat et l’on partage le refus de Jacques Mestre d’offrir au débiteur une option entre l’exécution et la libération moyennant réparation, car “cette dernière solution, c’est à la vérité, la voie ouverte à des stratégies de sortie qui sont aux antipodes d’un lien contractuel pleinement voulu et assumé”108. Elle restaurerait en effet une vision du contrat qui ressortirait du Droit de la Nature selon Spinoza, dérivant de la seule puissance des individus. Dans cette perspective en effet, chacun peut agir par ruse et n’est pas tenu d’observer le contrat sinon par stratégie et espoir d’un bien plus grand ou la crainte d’un plus grand mal109. La force obligatoire cesserait avec l’utilité et la seule garantie au respect de la parole donnée résiderait dans le prix dissuasif de la rupture.

  • 110 Y.-M. Laithier, thèse précit., no 38, p. 59 : “Ce que l’article 1134 du Code civil “garantit”, c’e (...)
  • 111 Y.-M. Laithier, “La prétendue primauté de l’exécution en nature”, art. précit., p. 176.

103Certes, l’idée même que l’exécution forcée puisse être tenue pour la sanction de principe de l’inexécution a été critiquée. Elle l’a été notamment par Yves-Marie Laithier qui reproche à la doctrine qui la défend de confondre la norme posée par l’article 1134 du Code civil et sa sanction, et de croire à tort que l’exécution en nature serait plus conforme à la force obligatoire que l’exécution par équivalent. Mais cette confusion est-elle réelle dans l’esprit des partisans de l’exécution forcée ? Rien n’est moins sûr. On peut affirmer la primauté de celle-ci sans encourir le reproche de la confusion. On ne saurait en effet nier la dualité des normes, autrement dit la distinction entre l’article 1134 qui pose le principe de la force obligatoire et les articles qui en prévoient la sanction110. Est-ce à dire pour autant que ce principe est nécessairement incapable de fonder la “primauté” de l’exécution en nature et que “dans le silence de la norme légale ou conventionnelle, le choix en faveur d’une condamnation en nature dépend de considérations de politique juridique”111 ? Une réponse négative s’impose si l’on analyse la notion juridique de sanction.

  • 112 Sur les différents sens de la notion de sanction, v. F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide (...)

104Certes l’exécution en nature et la réparation constituent toutes deux, indépendamment de leur contenu, une “réaction objective” à l’inexécution d’une obligation, mais la première se présente en outre d’abord comme une “sanction-reconnaissance”112 : le juge reconnaît en quelque sorte solennellement que le contrat lie les parties et que la partie défaillante est tenue par telle ou telle obligation découlant de la norme contractuelle.

  • 113 L’expression est empruntée à N. Molfessis, “Force obligatoire et exécution : un droit à l’exécutio (...)

105Si en théorie et d’un strict point de vue technique, l’exécution forcée ou l’inefficacité de la résiliation irrégulière doivent donc être privilégiées, en cas d’inexécution ou de rupture irrégulière, c’est parce qu’elles sont une “mise en force”113 du contrat avant d’être une sanction.

  • 114 R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, 111, rééd. La Mémoire du Droit, 2001, p. 234
  • 115 A. Comte-Sponville, op. cit., p. 242.

106En conclusion, “le droit étant fait pour la vie et non pas la vie pour le droit”114, la force obligatoire doit surmonter son paradoxe par la renonciation à une effectivité absolue. Ce paradoxe de la force obligatoire n’est qu’une manifestation du paradoxe du Droit qui en révèle “l’axiome fondamental”, le respect de la dignité de la personne humaine. Il apparaît ainsi qu’un système qui ne reconnaîtrait par exemple que l’exécution forcée serait inhumain, et assurément non viable, mais à l’inverse celui qui priverait le créancier de toute option entre l’exécution forcée et la réparation par équivalent au profit de celle-ci, serait tout aussi condamnable “puisqu’il renoncerait à défendre le droit par la force, quand il le faut, et la liberté par la contrainte”115.

107Que nous apprend finalement le respect de la volonté irrespectueuse du contrat que l’on observe en droit positif ? Que la force obligatoire a ses limites ? Platitude. Loin de porter l’atteinte que l’on croit à la force obligatoire des conventions, il la légitime au contraire en assurant sa cohérence et sa viabilité. Distinct en effet de la simple tolérance, fondée sur des arguments de politique juridique, le respect de la volonté individuelle au détriment de la force obligatoire révèle encore que s’il n’est qu’exceptionnellement légitime, lorsque la liberté ou la dignité du débiteur sont trop menacées, la sanction de principe reste l’exécution forcée.

108Face à l’inexécution délibérée, le juriste est ainsi comme le pèlerin à la croisée des chemins, qui hésite entre deux voies opposées : soit poser que toutes les sanctions se valent et que l’exécution forcée, au fond, n’est qu’une sanction possible, plus ou moins opportune et efficiente, soit admettre que toutes les sanctions ne se valent pas et que l’exécution forcée doit primer, si le créancier la demande, puisqu’elle est, en un certain sens, plus respectueuse de la force obligatoire. La première hypothèse autorise les compromis ou les “petits arrangements” avec la force obligatoire, le choix de la sanction ne reposant in fine que sur des considérations de politique juridique ; la seconde fait au contraire de l’exécution forcée la sanction naturelle (mais non nécessaire) de la force obligatoire, en ce sens qu’elle ne l’impose pas aux parties mais reconnaît seulement au créancier insatisfait un droit à l’exécution forcée. Et ce droit ne connaît qu’une limite nécessaire et indiscutable : le “droit” du débiteur à ne pas subir de contraintes excessives. Mais il appartient alors au législateur de déterminer le seuil à partir duquel l’atteinte est précisément intolérable, compte tenu des valeurs protégées par notre Droit. Plutôt que la dignité, réservée aux seules personnes physiques et qui assurément clôt le débat puisqu’elle ne souffre aucune atteinte, c’est alors la liberté qu’il devrait mobiliser, d’autant qu’en n’interdisant expressément la mise en force du contrat que dans les cas où elle porte une atteinte excessive et disproportionnée à la liberté, il préserverait aussi la dignité du contractant défaillant.

Notes

1 V. not. C. Atias., Epistémologie juridique, Dalloz, Précis, 1ère éd., 2002, spéc., no 166, p. 98 : “Le fait, c’est simplement ce dont il est question, ce qui donne au savant son travail, ce qu’il observe, analyse, explique, théorise”. C’est le “phénomène” qu’il étudie, autrement dit “ce qui se montre”, ce qui “à la fois, tombe sous l’intuition empirique, et constitue un a priori implicite qui s’est positivement montré et que la pensée a pour tâche de porter à la manifestation expresse” (no 167, p. 99).

2 J.-M. Mousseron, “La gestion des risques par le contrat”, RTD civ. 1988, p. 501.

3 L’expression est empruntée à R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, 1911, rééd. La mémoire du droit, 2001, p. 107 : “Il y a une limite délicate à établir du principe que l’on peut léser autrui en l’indemnisant”.

4 Chaque fois que l’on semble abandonner la rigueur des principes à un souci de réalisme, on retrouve en effet cette question fondamentale, formulée notamment par Gény : “N’est-ce pas sacrifier le Droit lui-même en le réduisant à une pure sujétion de faits ?” (F. Gény, Méthode d’interprétation et source en droit privé positif, Chevalier-Marescq & Cie, 1899, no 161).

5 V. par ex. D. Mazeaud, note sous Cass., 1ère civ., 15 décembre 1993, JCP 1995, II, 22366.

6 En d’autres termes, son affirmation ne vaut que “dans certaines limites, qui sont celles de sa propre sauvegarde et de la préservation de ses conditions de possibilité” (A. Comte-Sponville, Petit traité des grandes vertus, Points, 2001, p. 240, à propos du paradoxe de la tolérance), à savoir ici, l’existence de deux sujets de droit libres et égaux. Ce paradoxe n’est évidemment pas sans rappeler le paradoxe antique de la liberté évoqué par K. Popper : “Ce qu’on appelle le paradoxe de la liberté est le raisonnement selon lequel la liberté, prise dans le sens d’absence de toute contrainte, conduit nécessairement à une très grande contrainte, puisqu’elle permet au fort de réduire le faible en esclavage” (La société ouverte et ses ennemis, Tome 1, L’ascendant de Platon, 1962, Seuil, éd. française 1979, vol. I, Chap. 7, note 4, p. 221-222).

7 “Plus généralement, toute radicalisation des concepts juridiques (…) peut faciliter leur contestation et favoriser leur remplacement par des positions contraires” (C. Atias, Théorie contre arbitraire, PUF, Les voies du droit, 1987, p. 108).

8 Rapport du groupe de travail de la Cour de cassation “Sur l’avant-projet de réforme du droit des obligations et de la prescription”, 15 juin 2007, v. not no 47.

9 L’expression est empruntée à M. Delmas-Marty, v. not. Pour un droit commun, Seuil, 1994, p. 271 et s.

10 Avant-projet Catala, note sous l’article 1154.

11 M. Fabre-Magnan, “La dignité en droit : un axiome”, RIEJ 2007.58, p. 18.

12 Projet portant réforme du droit des contrats, présenté lors du colloque organisé sur ce thème par la Revue des contrats, le 24 septembre 2008.

13 Pour une réforme du droit des contrats, sous la dir. de François Terré, Dalloz, Thèmes et commentaires, 2009, p. 25.

14 L’expression est empruntée à C. Chabas, L’inexécution licite du contrat, préf. J. Ghestin, avant-propos D. Mazeaud, L.G.D.J, Bibl. de droit privé, 2002, t. 380.

15 L’expression est empruntée à C. Eisenmann, op. cit. p. 352. Pour une approche critique, v. S. Mirabail., La rétractation en droit privé français, préf. J.-P. Marty, L.G.D.J, Bibl. de droit privé, t. 284, 1997, p. 26-27.

16 B. Houin, La rupture unilatérale des contrats synallagmatiques, thèse Paris II, 1973, p. 106 (c’est nous qui soulignons). L’extinction n’est pas en effet la conséquence d’un fait mais l’objet d’une volonté juridique et son effet libératoire interdirait finalement de parler d’inexécution. Contra v. C. Chabas, thèse précit., not. no 1 et s., p. 1 et s.

17 Cass., 3ème civ., 15 décembre 1993, JCP éd. N 1995, jur., p. 31, note D. Mazeaud ; Defrénois 1994, art. 35845, note P. Delebecque ; D. 1994, som., p. 230, obs. O. Tournafond et jur. p. 507, note Bénac-Schmidt ; RTD civ. 1994, p. 588, note J. Mestre ; D. 1995, som., p. 85, note L. Aynès. Adde A. Terrasson de Fougères, “Sanction de la rétractation du promettant avant levée de l’option…”, JCP éd. N 1995, I, 194 ; F. Collart Dutilleul, “Les contrats préparatoires à la vente d’immeuble : les risques de désordre”, Dr. et patrimoine, déc. 1995, p. 58 ; D. Tomasin, “La valeur des promesses unilatérales de vente”, Rev. Administrer, oct. 1996, p. 15 ; I. Najjar, “La rétractation d’une promesse unilatérale de vente”, D. 1997, chr. p. 119 ; R.-N Schnutz, “L’exécution des promesses de vente”, Defrénois 1999, p. 833 ; F. Collart Dutilleul, “La durée des promesses de contrat”, RDC 2004/1, p. 15. Solution réaffirmée le 26 juin 1996 par la Troisième chambre civile, Defrénois 1996, art. 36434, note D. Mazeaud, RJDA 1996, p. 636, Rapp. D. Pronier ; PA 30 mai 1997, p. 27, note B. Bévière. Adde Cass., 28 octobre 2003, inédit, cité par D. Mazeaud, in “Exécution des contrats préparatoires”, RDC 2005/1, p. 62 ; Cass., 3ème civ., 27 mars 2008, no 07-721, inédit : si les parties à une promesse unilatérale de vente n’ont pas préalablement convenu que le défaut d’exécution par le promettant de son engagement de vendre pouvait se résoudre en nature par la constatation judiciaire de la vente, le bénéficiaire n’est pas fondé à prétendre à une exécution en nature.

18 Projet précit., art. 34, alinéa 2.

19 P. Ancel, Droit des sûretés, 4ème éd., Litec, 2006, no 197, p. 91.

20 V. not. C. Scapel, “Le droit de rétention en droit positif”, RTDciv. 1981, pp. 539 et s. ; F. Pérochon, “Le droit de rétention, accessoire de la créance”, in Mélanges M. Cabrillac, 1999, pp. 379 et s. ; A. Bardet-Blanvillain, “Le droit de rétention : un domaine en deux dimensions”, PA, 25 mars 2005, pp. 9 et s. La Cour de cassation y voit un véritable droit réel (Cass., 1ère civ., 7 janvier 1992, Bull., I, no 4) mais dans la mesure où il ne s’accompagne ni d’un droit de suite ni d’un droit de préférence, et dans la mesure où la même Cour ne subordonne pas son opposabilité au respect des formalités de publicité foncière lorsque la chose retenue est un immeuble (Cass., 3ème civ., 16 décembre 1999, Bull., III, no 253), on pourrait n’y voir avec P. Ancel qu’une modalité de l’obligation de restitution qui pèse sur le détenteur : P. Ancel, Droit des sûretés, op. cit., no 192, p. 83.

21 G. Ripert, “Le droit de ne pas payer ses dettes”, D. 1936, p. 57.

22 E. Putman, “Retour sur le “droit de ne pas payer ses dettes”. In memoriam Georges Ripert”, RRJ, 1994, p. 109.

23 G. Rouhette, Contribution à l’étude critique de la notion de contrat, thèse Paris, 1965, no 91, p. 345.

24 La libération recherchée et finalement obtenue est bien une tolérance du droit, non un droit du débiteur mais on ne peut nier que ce droit que juridiquement il n’a pas, il a presque toujours le sentiment de l’avoir et de l’exercer lorsqu’il choisit de rompre le contrat.

25 Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. Muir-watt, L.G.D.J, Bibl. de droit privé, 2004, t. 419, spéc. no 38, p. 58-59.

26 L. Léger, Théorie générale sur la prescription extinctive, thèse Paris, 1897, p. 4.

27 Alors que l’extinction naturelle et normale du droit se traduit par la coïncidence recherchée entre le fait et le droit, l’intégration des faits fortuits et de la durée dans l’ordre juridique a pour fonction de “ mettre fin, dans l’intérêt de l’ordre public au divorce du fait et du droit en alignant le droit sur le fait” (M. Bandrac, La nature juridique de la prescription extinctive en matière civile, préf. P. Raynaud, Economica, 1986, p. 180). Mais dans ce cas, en effaçant le droit, c’est aussi son échec que le mécanisme salutaire du fait extinctif efface : “Elément de ce mécanisme de restauration de l’adéquation du fait et du droit, la prescription extinctive efface, en effaçant le droit lui-même, l’échec du droit impuissant à se réaliser” (thèse précit., p. 223).

28 E. Putman, compte-rendu de la thèse de S. Farnocchia, L’excuse contractuelle. Etude de l’inexécution fortuite du contrat, thèse Aix-en-Provence, 1992, sous la dir. de P. Delebecque, RTDciv., 1994, p. 479.

29 P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure, préf. B. Teyssié, L.G.D.J, Bibl. de droit privé, 1992, t. 220.

30 Art. 8.108 et 9.303.

31 Sur la polysémie du terme sanction, v. l’éclairante présentation de F. Ost et M. Vande Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 222 et s.

32 Vo Viabilité, Dictionnaire Le Petit Robert. La caducité “ exprime la mesure dans laquelle l’inefficacité de l’acte découle de l’absence de l’une de ses données naturelles, de l’un de ses éléments essentiels” (P. Hébraud, préf. de la thèse d’Y. Buffelan-Lanore, Essai sur la notion de caducité des actes juridiques en droit civil, précit., p. V). Comp. P.-H. Antonmattei, Contribution à l’étude de la force majeure, préf. B. Teyssié, L.G.D. J, Bibl. de droit privé, 1992, no 236, p. 169 : “La caducité traduit la destruction d’un acte juridique dont l’un des éléments de validité comme de viabilité disparaît”.

33 M. Bailly, Rapport sur Cass., ch. mixte, 26 mai 2006, accessible sur le site de la Cour.

34 C. Radé, “La force majeure”, in Les concepts contractuels français à l’heure des Principes du droit européen des contrats, sous la dir. de P. Rémy-Corlay et D. Fenouillet, p. 212.

35 Solution choisie par la Chancellerie, projet précit., art. 162.

36 L. Aynès, “Rapport introductif”, Actes du colloque du 14 octobre 2004, “Exécution en nature, exécution par équivalent”, RDC 2005/1, p. 10. Comp. C. Radé, art. précit., p. 212.

37 F. Ost, Le temps du droit, Odile Jacob, 1999, p. 137.

38 F. Ost, ibid.

39 Celle-ci est “caractérisée par l’impossibilité manifeste pour le débiteur de bonne foi de faire face à l’ensemble de ses dettes non professionnelles exigibles et à échoir ainsi qu’à l’engagement qu’il a donné de cautionner ou d’acquitter solidairement la dette d’un entrepreneur individuel ou d’une société dès lors qu’il n’a pas été, en droit ou en fait, dirigeant de celle-ci” (C. conso., art. L. 330-1).

40 L’expression est empruntée à F. Ost, op. cit., p. 140.

41 F. Ost, op. cit., p. 138.

42 P. Ancel, “La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ?”, art. précit., p. 172.

43 On doit d’ailleurs remarquer que même si la sauvegarde et la survie de l’entreprise constituent l’impératif premier du droit des entreprises en difficultés (C. Saint-Alary-Houin, “De la faillite au droit des entreprises en difficultés. Regards sur les évolutions du dernier quart de siècle”, in Regards critiques sur quelques évolutions récentes du droit, Travaux de l’IFR, Mutations des normes juridiques, Presses universitaires de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2005, p. 299), le traitement des entreprises en difficultés peut conduire et conduit souvent en pratique à la liquidation et donc à la disparition juridique et économique du débiteur, ce qui est impensable pour les particuliers, personnes physiques. La dignité ne renvoie qu’à la personne humaine.

44 F. Ost, op. cit., p. 138.

45 L’intention n’entraîne pas nécessairement l’effet, tout comme l’effet n’implique pas nécessairement l’intention. Qu’une volonté ait pour but de se libérer d’un rapport contractuel n’implique donc pas qu’elle ait en même temps cette libération pour effet, elle ne peut en principe avoir cet effet que lorsque la loi lui en reconnaît la capacité et la compétence.

46 G. W. F. Hegel, Principes de la philosophie du droit ou Droit naturel et science de l’Etat en abrégé, Vrin, 1993, § 100, p. 143.

47 Cass., 1ère civ., 2 octobre 2001, JCP 200, II, 10094, note Y. Dagorne-Labbe.

48 Elle a parfois été admise, v. par ex. CA Paris, 14ème ch., B, 7 juillet 2006, Loyers et copr., 2006, comm. 195, obs. B. Vial-Pedroletti.

49 Mais il semble que l’autonomie du droit du licenciement suffit à justifier ces solutions, l’article 1142 n’étant en effet plus invoqué pour trancher la question de la réintégration. V. not. C. Radé, “Réflexions à partir de l’application de l’article 1142 du Code civil en droit du travail”, RDC 2005/1, p. 197 et s.

50 Cass., soc., 27 octobre 1998, Bull., V, no 455, D. 1999, jur., p. 186, note J. Mouly.

51 V. not. les trois arrêts Cass., soc., 25 janvier 2003, Bull., V, no 209 ; Cass., Soc., 9 mai 2007, RJS 2007, p. 603, H. Gosselin, “Démission et prise d’acte de la rupture du contrat de travail par le salarié : deux régimes juridiques autonomes ?”. Pour une analyse d’ensemble, v. par ex. J. Cortot, “Prise d’acte de la rupture par le salarié : contribution à l’étude d’un mode de rupture original”, PA, 3 janvier 2006, p. 3-13.

52 Cass., soc., 9 avril 2008, inédit, D. 2008, p. 2048, note J.-P. Karaquilo.

53 R. Demogue, op. cit., p. 459.

54 A. Comte-Sponville, Petit traité des grandes vertus, Points, Seuil, 1995, p. 239.

55 A. Lalande, Vocabulaire technique et critique de la philosophie, PUF, Quadrige, vol. 2, V° Respect, sens A, p. 926.

56 P. Ancel, “La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ?”, in La nouvelle crise du contrat, sous la dir. de C. Jamin et D. Mazeaud, Dalloz, 2003, p. 165.

57 Cass., 3ème civ., 3 avril 1996, Bull., III, no 91.

58 Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. Muir-Watt, L.G.D.J, Bibl. de droit privé, 2004, t. 419, no 314, p. 313.

59 L’expression est empruntée à Y.-M. Laithier, no 308, p. 45.

60 J. Carbonnier, Droit civil, Introduction, PUF, 1ère éd. Quadrige, 2004, no 53, p. 93.

61 B. Rudden et P. Juilhard, “La théorie de la violation efficace”, RIDC 1986-4, pp. 1015 et s. Adde pour une analyse très approfondie de la question et une riche bibliographie, Y.-M. Laithier, Etude comparative des sanctions de l’inexécution du contrat, préf. H. Muir-Watt, L.G.D.J, Bibl. de droit privé, 2004, t. 419, spéc. no 405 et s., p. 485 et s.

62 B. Rudden et P. Juilhard, art. précit., p. 1017.

63 Mais elle en a ! V. not. Y.-M. Laithier, thèse précit., no 409 et s., p. 489 et s.

64 E. Brousseau, “La sanction adéquate en matière contractuelle : une analyse économique”, in “Analyse économique du droit : quelques points d’accroche”, précit., PA, 19 mai 2005, p. 52. Rappr. H. Muir-Watt, “Analyse économique et perspective solidariste”, in La nouvelle crise du contrat, sous la dir. de C. Jamin et D. Mazeaud, Dalloz, 2003, p. 183 et s.

65 Rappr. C. Jamin, “Que répondre à Eric Brousseau ? (Je n’ai presque rien à dire à un économiste)”, in “Analyse économique du droit : quelques points d’accroche”, précit., PA 19 mai 2005,

66 P. Ancel, “La force obligatoire. Jusqu’où faut-il la défendre ?”, art. précit., p. 164-165.

67 Y.-M. Laithier, thèse précit. no 512, p. 600. Et sur les rapports entre force obligatoire et exécution forcée, v. spéc. no 14 et s., pp. 35 et s. Adde du même auteur, “La prétendue primauté de l’exécution en nature”, RDC 2005, p. 165.

68 Spinoza, Œuvres II, Traité théologico-politique, GF-Flammarion, chap. XVI, p. 265.

69 BGB, § 275, alinéa 2. Le texte prévoit en effet que le débiteur peut refuser la prestation à partir du moment où elle exige un effort qui, au regard du contenu de l’obligation et du principe de bonne foi, serait gravement disproportionné avec l’intérêt du créancier à l’exécution. La juste mesure ne doit donc pas prendre seulement en compte des données économiques, elle s’apprécie aussi en fonction de la bonne ou mauvaise foi du débiteur.

70 Rappr. en effet E. Kant, Œuvres II, Fondements de la métaphysique des mœurs, Gallimard, Pléiade, IV, 428, p. 293.

71 M. Planiol et G. Ripert, Traité pratique de droit civil français, (1954, révisé par Esmein, Radouant et Gabolde), no 780.

72 Mais les alinéas 2 et 3 de l’article 1154 de l’avant-projet ne disent-ils pas la même chose, a savoir que lorsqu’elle est en jeu, la dignité de la personne doit primer la force obligatoire ? En réalité, l’atteinte portée à la dignité peut revêtir deux formes, et il semble que l’alinéa 2 exclut la contrainte ou le respect forcé du contrat qui porteraient atteinte à la singularité de la personne (à ce qui l’individualise), alors que l’alinéa 3 renverrait plutôt à la coercition qui porterait atteinte à l’humanité en l’homme, à ce qui en fait un semblable.

73 Cela tient aussi bien à la nature spécifique de la personne morale qu’à la raison d’être de la dignité. V. not. N. Mathey, “Les droits et libertés fondamentales des personnes morales de droit privé”, RTD civ. 2008, p. 205 et s., spéc. p. 214.

74 J. Carbonnier, Droit civil, Les obligations, PUF, coll. Quadrige, 2004, no 1288, p. 2540.

75 CA Paris, 4 juillet 1865, S. 1865, 2, 233 ; D. 1865, 2, 201.

76 Cass., civ., 14 mars 1900, S. 1900, 1, 489 et D. 1900, 1, 497.

77 R. Demogue, op. cit. p. 458.

78 A. Sériaux, Droit des obligations, PUF, 2ème éd., 1998, no 62.

79 D. Mainguy, “L’efficacité de la rétractation de la promesse de contracter”, RTDciv. 2004, no 19, p. 11-12.

80 B. Mathieu, “Droit constitutionnel civil”, J. Cl. administratif, 1997, fasc. 1449, 1990, p. 15.

81 X. Bioy, “Propos introductifs”, in La liberté personnelle, une autre conception de la liberté ?, sous la dir. de H. Roussillon et X. Bioy, Actes de colloques no 1, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 2006, p. 29.

82 CC, 20 juillet 1988, no 88-244 DC – Loi portant amnistie. V. not. X. Prétot, “L’inconstitutionnalité du droit à réintégration du salarié protégé licencié pour faute lourde”, Dr. social, 1988, p. 755.

83 Décision précit., cons. 22. Les circonstances sont en effet déterminantes car en elle-même, l’obligation de réintégration ne porte pas une atteinte excessive à cette liberté. Facultative en matière de licenciement sans cause réelle et sérieuse, elle est d’ailleurs de droit en matière de licenciement nul.

84 Indépendamment de la vision, libérale ou solidariste, que l’on peut avoir du contrat, indépendamment de la vision que l’on peut avoir de la finalité de l’obligation (réalisation des intérêts individuels ou “instrument nécessaire de la coopération sociale”84), on doit s’accorder sur un point au moins, à savoir la définition de l’obligation ou du contrat comme un lien entre deux sujet de droit, deux personnes juridiques.

85 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 17.

86 C’est le respect dû à la dignité de la personne humaine qui inspire par exemple les mesures tendant à la lutte contre la pauvreté et l’exclusion. L’article L. 515-2 du Code de l’action sociale et des familles affirme par exemple dans son alinéa 1er que “la lutte contre les exclusions est un impératif national fondé sur le respect de l’égale dignité de tous les êtres humains et une priorité de l’ensemble des politiques publiques de la nation”.

87 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 12. Il faut sans doute se garder d’un usage abusif de la dignité, qui perdrait en force ce qu’elle gagnerait en extension, mais il faut se garder aussi bien d’une crainte excessive à en user.

88 CE, Ass., 27 octobre 1995, Commune de Morsang-sur-Orge, RFDA 1995, p. 1204, concl. Frydman ; D. 1996, p. 177, note G. Lebreton ; JCP 1996, II, 22630, note F. Hamon ; PA 24 janvier 1996, note Rouault ; RDP 1996, p. 536, notes Gros et Froment.

89 L’expression est enmpruntée à N. Molfessis, “La dignité de la personne humaine en droit civil”, in La dignité de la personne humaine, sous la dir. de M.-L. Pavia et T. Revet, Economica, 1999, p. 115.

90 TGI Paris, 8 novembre 1973, D. 1975, p. 401, note M. Puech

91 N. Molfessis, “La dignité de la personne humaine en droit civil”, in La dignité de la personne humaine, sous la dir. de M.-L. Pavia et T. Revet, Economica, 1999, no 11, p. 118. L’auteur évoque d’ailleurs au soutien de son propos les travaux préparatoires du Code civil et en particulier l’explication donnée par Meynal de l’article 1142, qui repose sur le “respect dû à la personne humaine”.

92 N. Molfessis, art. précit., no 9, p. 115.

93 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 18.

94 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 20.

95 M. Fabre-Magnan, art. précit., p. 24.

96 Il suffit en effet d’évoquer certains articles de la loi no 91-650 du 9 juillet 1991 portant réforme des procédures civiles d’exécution pour s’en convaincre, en particulier l’article 14 sur les biens insaisissables, et les articles 61 et suivants sur les mesures d’expulsion. Mais il est vrai que c’est déplacer le problème de la question de l’inexécution de l’obligation qui donne lieu au prononcé de l’exécution en nature à celui de l’inexécution de cette décision judiciaire, le but des procédures civiles d’exécution résidant dans “l’exécution effective de la décision d’exécution en nature” (C. Hugon, “Regards sur le droit des voies d’exécution”, RDC 2005/1, no 1, p. 183).

97 N. Molfessis, art. précit., no 36, p. 135.

98 Outre la jurisprudence précitée relative à la rétractation de la promesse unilatérale, v. par ex. Cass., 3ème civ., 24 juin 1971, Bull., III, no 411.

99 V. not. V. Lonis-Apokourastos, La primauté contemporaine du droit à l’exécution en nature, préf. J. Mestre, PUAM, 2003.

100 On peut notamment évoquer cet arrêt de la Cour d’appel de Colmar du 18 octobre 1992 évoqué par C. Bourgeon (in “Rupture abusive et maintien du contrat : observations d’un praticien”, RDC 2005/1, p. 113) qui exclut le recours à l’article 1142 dans un litige relatif à la rupture d’un contrat de concession au motif que celui-ci créait à la charge du fabricant “une double obligation de faire et de livrer dont le créancier a le droit d’exiger l’exécution dès lors que l’obligation souscrite par son cocontractant ne consiste pas dans l’accomplissement de l’un de ces faits personnels de l’adage “Nemo cogi potest ad factum” ne permet pas que l’on contraigne à accomplir”.

101 V. not. J. Mestre, “Le juge face aux difficultés d’exécution du contrat”, in Le juge et l’exécution du contrat, PUAM, 1993, p. 93 ; Molfessis N., “Force obligatoire et exécution : un droit à l’exécution en nature ?”, RDC 2005/1, no 7, p. 39-40. Adde D. Mazeaud, note sous Cass., 3ème civ., 30 avril 1997, D. 1997, p. 475, spéc. no 6, p. 476 : “Nul ne conteste plus aujourd’hui que l’exécution forcée des obligations de faire ou de ne pas faire constitue le principe et leur exécution par équivalent l’exception”.

102 L’expression est empruntée à J. Mestre, art. précit., p. 94.

103 A. Esmein, note sous 1e sect. civ. 20 janvier 1953, JCP 1953, II, 7677

104 V. M. Bailly, rapport précit.

105 Cass., 1ère civ., 7 novembre 2000, RTD civ. 2001, p. 135, obs. J. Mestre et B. Fages On peut aussi évoquer une ordonnance du Tribunal de commerce de Paris du 4 novembre 1987 qui avait ordonné la reprise d’un contrat de concession, régulièrement résilié à la suite du décès du PDG de la société concessionnaire, au motif notamment que la brutalité de la résiliation créait un préjudice aux deux cents salariés de cette société qui risquaient de se trouver du jour au lendemain sans travail (T. com., Paris, ord., 4 novembre 1987, évoqué par C. Bourgeon, “Rupture abusive et maintien du contrat : observations d’un praticien”, RDC 2005/1, p. 111).

106 Cass., 3ème civ., 20 décembre 1994, D. 1996, som., p. 9, obs. O. Tournafond ; JCP 1995, II, 22491, note C. Larroumet La jurisprudence en matière de promesse unilatérale est donc d’autant plus curieuse que le revirement a été opéré en matière de pacte de préférence et qu’en matière de promesses synallagmatiques assorties de clause de réitération, les juges n’hésitent pas à vaincre la résistance du promettant qui refuse de signer l’acte authentique par la constatation judiciaire de la vente.

107 Ce faisant, la Cour répond aussi à la question posée par Me B. Nuytten, in “L’exécution des contrats préparatoires à la vente d’immeubles : le point de vue d’un praticien”, in RDC 205/1, no 8, p. 77 qui s’interrogeait sur la valeur d’une clause par laquelle les parties conviendraient de l’inefficacité de la rétractation illicite…

108 J. Mestre, “Rupture abusive et maintien du contrat”, RDC 2005/1, pp. 99 et s., spéc., p. 105.

109 Spinoza, op. cit., p. 265.

110 Y.-M. Laithier, thèse précit., no 38, p. 59 : “Ce que l’article 1134 du Code civil “garantit”, c’est donc l’existence d’une sanction en cas d’inexécution du contrat” mais il n’en détermine pas le contenu.

111 Y.-M. Laithier, “La prétendue primauté de l’exécution en nature”, art. précit., p. 176.

112 Sur les différents sens de la notion de sanction, v. F. Ost et M. Van de Kerchove, De la pyramide au réseau ? Pour une théorie dialectique du droit, Publications des Facultés universitaires Saint-Louis, 2002, p. 222 et s.

113 L’expression est empruntée à N. Molfessis, “Force obligatoire et exécution : un droit à l’exécution en nature ?”, RDC 2005/1, no 18, p. 44.

114 R. Demogue, Les notions fondamentales du droit privé, 111, rééd. La Mémoire du Droit, 2001, p. 234.

115 A. Comte-Sponville, op. cit., p. 242.

Auteur

ATER à l’Université Toulouse 1 Capitole (C.D.P.)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

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