Version classiqueVersion mobile

De la volonté individuelle

 | 
Marc Nicod

III – Les actes

La théorie de l’autonomie de la volonté dans les actes administratifs

Sébastien Saunier

Texte intégral

  • 1 L. Duguit, Etudes de droit public, t. 1, A. Fontemoing, Paris, 1901 ; Les transformations du droit (...)
  • 2 M. Hauriou, G. de Bezin, “De la déclaration de volonté dans le droit administratif français”, RTDC (...)
  • 3 Cf. S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif français : une mise au point”, R (...)
  • 4 Sur l’identification de ces derniers, nous renvoyons le lecteur à l’ouvrage fondamental de M. Wali (...)
  • 5 A propos du service public. cf. J.-M. Pontier, “Mode d’emploi pour la gestion des services publics (...)

1Quelle influence possède la théorie de l’autonomie de la volonté sur la définition et le régime de l’acte administratif ? Le modèle de l’acte juridique forgé au profit de la volonté individuelle a-t-il acquis droit de cité en droit administratif français ? De prime abord, ces questions peuvent paraître surprenantes pour qui connaît ses classiques. Qui n’a pas en mémoire les pages célèbres des Etudes de droit public ou de l’ouvrage Les transformations du droit public dans lesquelles L. Duguit critiquait les postulats individualistes1 ? Les travaux de M. Hauriou ne confirment-ils pas également cette ferme opposition de la doctrine classique à l’encontre d’une théorie qui connaît alors le début de sa crise2 ? Pourtant, l’interrogation mérite d’être soulevée pour deux raisons. D’une part, les désaccords sont nombreux sur le sens à accorder aux écrits des auteurs classiques sur la question3. D’autre part, la résurgence des thèmes traditionnels de l’individualisme juridique4 dans le droit administratif français contemporain invite à se replonger dans une discussion toujours renouvelée. Les grandes techniques du droit administratif, dont participe l’acte administratif, ont ceci de remarquable de ressembler, comme le souligne le Professeur J.-M. Pontier, à “ces pierres précieuses dont on ne se lasse pas d’admirer les éclats parce que, selon la lumière et l’angle du regard, (…) les couleurs varient sans cesse”5.

  • 6 M. Mahouachi, La liberté contractuelle des collectivités territoriales, PUAM, Aix-en-Provence, 200 (...)
  • 7 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critiqu (...)
  • 8 M. Waline, L’individualisme et le droit, op. cit., p. 27.

2A cet égard, l’objet de cette étude, à savoir le prisme de l’autonomie de la volonté pour évaluer l’influence du modèle de l’acte juridique élaboré au profit de la volonté individuelle sur l’acte administratif mérite une première explication. A travers la doctrine de l’autonomie de la volonté, le caractère souverain de la volonté individuelle est affirmé avec force6. Comme l’a expliqué E. Gounot, “C’est cette efficacité propre du vouloir individuel que l’on désigne sous le nom d’autonomie de la volonté”7. Tandis que d’un point de vue étymologique, l’autonomie de la volonté désigne le pouvoir qu’a la volonté de se donner sa propre loi, en droit, l’expression renvoie au pouvoir de la volonté d’être un organe producteur de droit. La volonté de l’individu est érigée en source du droit. Ainsi, l’autonomie de la volonté est mise au service de l’individualisme juridique défini par M. Waline comme “un système où l’on admet que l’individu est la seule fin de toutes les règles de droit, la cause finale de toute activité juridique des institutions, notamment de l’Etat”8.

  • 9 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, PUF, Paris, 1980, p.  (...)
  • 10 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté, L.G.D.J, Paris, 198 (...)
  • 11 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, op. cit., p. 5. Voir aussi le (...)
  • 12 Ibid., p. 131.
  • 13 M. Mahouachi, La liberté contractuelle des collectivités territoriales, op. cit., p. 40.

3Or, la doctrine de l’autonomie de la volonté implique une certaine conception de l’acte juridique9, particulièrement illustrée en droit des contrats, discipline dans laquelle elle en est encore présentée comme le socle10. E. Gounot l’expliquait déjà de façon précise. Cette conception “se manifeste dans la formation de l’acte juridique et dans la détermination de ses effets qui ne sont que ceux qu’elle veut. La volonté peut créer des situations juridiques nouvelles et déterminer le droit qui devra les régir ; en cela consiste son autonomie”11. Il ajoutait : “L’essence de l’acte juridique, c’est uniquement la volonté ; elle seule en constitue la substance ; tout le reste est secondaire, accidentel, sans valeur propre”12. D’aucuns diront encore : “L’autonomie de la volonté désigne la possibilité qu’a l’être humain de se déterminer librement dans la création d’actes juridiques, pouvoir qu’il détient en raison du pouvoir normatif de sa volonté”13.

  • 14 R. Herzog remarque légitimement que “l’affaire se complique…”. “L’autonomie en droit : trop de sen (...)
  • 15 Par exemple, les auteurs du Lamy Droit public des affaires précisent que “la théorie de l’autonomi (...)
  • 16 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, op. cit., p (...)
  • 17 S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif français : une mise au point”, op. c (...)
  • 18 Le terme “dogme” désigne, selon le dictionnaire de la langue française Le Robert, “le point de doc (...)
  • 19 Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, L.G.D.J, Paris, 1972, p. 32.
  • 20 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 10, p. 1 (...)

4Précisément, cette conception classique de l’autonomie de la volonté a nettement influencé la conception de l’acte administratif retenue par la théorie juridique. Bien sûr, en ce qui concerne le droit public, le modèle forgé par la théorie civiliste implique une première adaptation : modelé initialement au profit de l’individu autonome, le raisonnement doit être ajusté au profit de la personne morale14. Pour autant l’obstacle ne paraît pas dirimant à de nombreux administrativistes qui, il faut le dire, s’en accommodent assez bien. Cette réception fait alors l’objet d’appréciations variées sous la plume des auteurs contemporains : pour les uns, la transposition est possible mais au bénéfice de nombreuses réserves. Pour d’autres, techniquement, la réception du dogme est difficile à envisager15. D’aucuns estiment plus fermement que la réception du dogme de l’autonomie de la volonté est “très contestable”16 et idéologiquement connotée17. Néanmoins, on peut se demander si cette réception n’est pas en quelque sorte inévitable. Certes, l’autonomie de la volonté n’est pas un objet du droit. Pour reprendre la terminologie kelsénienne, l’autonomie de la volonté n’est ni une norme juridique ni le contenu d’une norme juridique. Sa juridicisation est restée lettre morte. Elle ne possède pas de caractère normatif. Voilà ce qui constitue sa faiblesse (II). N’étant plus au sens propre du terme un “dogme”18, elle conserve tout de même les traits d’une “théorie” au sens où elle reste “une tentative d’explication” “de l’ensemble d’une discipline, bénéficiant d’une certaine cohérence interne et ayant une portée explicative universelle à l’intérieur de cette discipline”19. C’est également ce qui explique sa vigueur et sa résistance. La théorie de l’autonomie de la volonté a été bâtie à partir d’un “concept doctrinal” qui “relève d’une réflexion sur le droit, d’une philosophie du droit”20. Et, c’est à ce titre qu’elle inspire fortement la théorie de l’acte administratif. C’est ce qui fait sa force (I).

I – LA FORCE DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ COMME PHILOSOPHIE DU DROIT

5En tant que concept, en tant que philosophie du droit, l’autonomie de la volonté a inspiré la théorie de l’acte administratif. Bien que la formule soit rarement employée, l’idée est présente, la doctrine administrativiste française raisonnant, à bien des égards, à partir de ce modèle. Le constat vaut tout autant concernant la théorie de l’acte unilatéral (A) que la théorie du contrat administratif (B).

A – Une philosophie aux sources de l’unilatéralité

  • 21 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du Droit, Paris, 1957, p. 57-75, p. 321 et s. ; M. (...)
  • 22 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, op. cit., p. 49.
  • 23 Ibid., p. 48.
  • 24 M. Rousset, L’idée de puissance publique en droit administratif, L.G.D.J, Paris, 1960, p. 15.
  • 25 Ibid., p. 31.
  • 26 C. Lavialle, L’évolution de la conception de la décision exécutoire en droit administratif françai (...)
  • 27 R.-G. Schwartzenberg, L’autorité de la chose décidée, L.G.D.J, Paris, 1969, p. 42.
  • 28 Ibid., p. 77.
  • 29 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 10

6La théorie de l’autonomie de la volonté est à la base même de la conception de l’unilatéralité retenue par de nombreux administrativistes. Historiquement, l’influence s’explique aisément. E. Gounot explique très bien de quelle façon la doctrine individualiste classique de l’autonomie de la volonté a produit des conséquences considérables sur la théorie juridique des sources du droit. La théorie de l’autonomie de la volonté a été évidemment étroitement reliée à la théorie du contrat social et a eu d’importantes répercussions sur le droit public21. Tandis que la coutume devait être exclue des sources formelles, la loi doit être l’unique organe22. “La loi positive est, comme l’Etat, de nature contractuelle ; elle est une clause du contrat social. Les obligations qu’elle impose procèdent donc de la volonté même des individus qui y sont soumis. C’est pourquoi elles sont justes ; et c’est pourquoi la loi oblige. Obéir à la loi, c’est en définitive obéir à un commandement qu’on se donne à soi-même”23. Ainsi s’explique la force obligatoire de la loi, certes… mais aussi la force obligatoire de l’acte administratif unilatéral qui en est l’application. Au XVIIIème siècle, la Révolution forge une conception “individualiste”24 de la puissance publique prolongeant la notion de souveraineté : “L’Etat crée le droit par un acte de volonté souveraine, (…) cette volonté ne saurait être mauvaise”25. De cette conception de la puissance publique découle, par exemple, la définition organique classique de la notion de décision exécutoire. C. Lavialle rappelle la conception que s’en fait encore la doctrine administrativiste au début du XXème siècle : “La décision exécutoire est unilatérale autant parce qu’elle est le fait d’une seule volonté que parce qu’elle va créer des effets juridiques s’imputant au-delà de cette seule volonté sur d’autres volontés qui n’auront pas participé à son émission”26. Par ailleurs, en ce qui concerne son régime, la philosophie de l’autonomie de la volonté a influencé l’analyse de la force juridique de l’acte administratif unilatéral, son autorité spécifique. Certes, tout laisse penser le contraire puisque le premier motif avancé de la “présomption de légalité” réside dans le fait que “l’exercice de la volonté administrative n’est pas libre mais étroitement conditionné. Il obéit à des règles sévères de compétence, de procédure, d’objet et de but”27. Mais si l’on admet aussi que le principe de l’autorité de la chose décidée, qui caractérise l’acte administratif unilatéral, provient de la loi, expression de la volonté générale, la théorie du contrat social ou ce qui revient au même, l’autonomie de la volonté resurgit indirectement dans la théorie de l’acte unilatéral. “Par provision, la décision administrative emprunte à l’acte de souveraineté sa majesté et sa puissance…”28. Ainsi, en arrive-t-on logiquement à la conclusion suivante, l’autonomie de la volonté “a été, pendant la majeure partie du XIXème siècle, la principale philosophie du droit public”29.

  • 30 Par exemple, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux proposent le concept de “volontarisme social” pou (...)
  • 31 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Domat, Montchrestien, Paris, 15ème édition, 2001, no(...)
  • 32 P. Py, Le rôle de la volonté dans les actes administratifs unilatéraux, L.G.D.J, Paris, 1976, p. 3 (...)
  • 33 A. Ghellal, Recherches sur la notion d’effet impératif des actes administratifs unilatéraux, Thèse (...)
  • 34 C. E., Sect., 26 janvier 1962, Sieur Castin, AJDA, 1962, p. 1962 : “Les établissements rangés dans (...)
  • 35 Selon M. Zaghloul, “la demande apparaît dès lors comme une manifestation de la volonté de bénéfici (...)
  • 36 Ibid., p. 21 et s.
  • 37 A. Ghellal, Recherches sur la notion d’effet impératif des actes administratifs unilatéraux, op. c (...)
  • 38 J.-C. Venezia, “Réflexions sur le rôle de la volonté en droit administratif”, Etudes offertes à Pi (...)
  • 39 X. Dupré de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale, op. cit., p. 21.
  • 40 E. Picard, “La liberté contractuelle des personnes publiques constitue-t-elle un droit fondamental (...)

7Dans la théorie contemporaine de l’acte administratif unilatéral, on trouve également des stigmates de l’influence de la doctrine de l’autonomie de la volonté. Trois exemples peuvent en être donnés. Première illustration, alors que pour expliquer la force obligatoire du contrat, aucun auteur ne s’aventure plus à écrire que les particuliers possèdent un pouvoir normatif tiré de leur seule volonté30, on rencontre encore dans les écrits publicistes des définitions qui l’impliquent indirectement. Ainsi, le Professeur Chapus indique que “le pouvoir de prendre des décisions s’imposant par la seule volonté de leur auteur et par conséquent indépendamment du consentement de ceux qu’elles concernent est un pouvoir remarquable de l’administration”31. On retrouve ici clairement exprimées les idées générales qui fondent le principe de l’autonomie de la volonté : la volonté serait l’alpha et l’oméga des droits et des obligations créées. Seconde illustration, même lorsqu’il s’agit d’expliquer plus modestement le rôle de la volonté dans les actes administratifs unilatéraux, la doctrine administrativiste est fortement attirée par le dogme classique. Par exemple, la thèse du Professeur P. Py emprunte, certes avec des nuances terminologiques et théoriques, le vocabulaire forgé sous l’influence de la philosophie individualiste : “Certains actes administratifs ne sont que l’exécution d’une obligation déterminée imposée par la loi. D’autres, au contraire, sont l’expression d’une volonté autonome32. Enfin, l’exemple des analyses portant sur le contexte “volontariste” qui nimbe l’adoption de nombreux actes administratifs unilatéraux témoigne des mêmes tendances. Ainsi que cela a été montré par plusieurs auteurs, l’acte unilatéral de l’administration et l’acte unilatéral de droit privé ne se différencient pas du seul fait que le premier interviendrait toujours dans un contexte autoritaire tandis que le second serait nécessairement adopté dans le cadre d’une convention33. Comme le précise X. Dupré de Boulois, “l’acte administratif unilatéral s’inscrit souvent dans un contexte partiellement consensuel”. On peut donner l’exemple des nombreux actes administratifs unilatéraux édictés seulement à la demande de l’administré, dans lesquelles la volonté de l’administré joue alors le rôle de condition des décisions unilatérales concernées34. Quelle est la nature de cette “manifestation de volonté”35 prise en considération par le droit administratif ? Est-elle foncièrement différente de la volonté de l’individu telle qu’elle se manifeste dans les rapports avec ses semblables ? Les réponses apportées reflètent le malaise. Si certains auteurs rejettent toute parenté entre la demande d’une décision et un consentement donné par l’administré sollicitaire36, A. Ghellal assimile la demande à une offre de contracter37. J.-Cl. Vénézia effectue un parallèle avec “l’autonomie de la volonté ou ce qui de nos jours en demeure” et y voit une illustration non négligeable du rôle joué par la volonté dans les relations entre l’administration et les particuliers38. Les travaux les plus récents se réfèrent quant à eux à “la liberté de principe de l’individu et de son entrée et de son maintien dans une situation donnée”39, ce qui pour le Professeur E. Picard, n’est rien d’autre que la définition même de l’autonomie de la volonté40.

B – Une philosophie dominante du droit des contrats administratifs

  • 41 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 70.
  • 42 J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, op. cit., p. 72.
  • 43 “La sanction de ces vices s’explique par la nécessité de protéger la volonté comme source de l’obl (...)
  • 44 “L’autonomie de la volonté se manifeste dans la définition du contenu du contrat : les parties peu (...)
  • 45 Ibidem, p. 74.
  • 46 Ibidem, p. 74.

8Ainsi qu’on le sait, en droit privé interne, l’autonomie de la volonté est présentée comme la philosophie inspiratrice de nombreuses règles du droit des contrats. En effet, le contrat est en quelque sorte le lieu d’épanouissement “naturel” de l’autonomie de la volonté, son domaine de prédilection. A cet égard, l’idée d’autonomie de la volonté a, en droit civil, une signification très extensive lorsqu’elle est conçue sous l’angle d’une philosophie juridique, c'est-à-dire lorsqu’elle désigne “la volonté individuelle conçue comme la source et la mesure des droits subjectifs”41. Par exemple, le consensualisme est considéré comme un “principe dérivé de l’autonomie”. J.-L. Aubert et E. Savaux l’expliquent : “Les deux choses sont liées. S’il était nécessaire, pour que le contrat fût formé, que certains rites fussent accomplis, il ne serait plus vrai de dire que la volonté est toute puissante”42. Il en est de même de la théorie des vices du consentement43, de la liberté contractuelle qui gouverne le contenu du contrat44, du respect de la volonté des parties dans l’exécution45, dans l’interprétation du contrat par le biais de la recherche de la “commune intention des parties”46, etc.

  • 47 S. Nicinski constate également que le dogme de l’autonomie de la volonté est “reconnu par la doctr (...)
  • 48 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 71.
  • 49 L. Richer indique que “plus personne ne paraît admettre la conception radicale de l’autonomie de l (...)
  • 50 On peut lire dans le Rapport public du Conseil d’Etat de 2008 le propos suivant : “La seule volont (...)
  • 51 Cf. R.-E. de Munagorri, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, L.G.D.J, Paris, 1996, p. (...)
  • 52 V. par exemple, C. Ponce, Le consensualisme dans les contrats administratifs, Thèse, Strasbourg, 1 (...)
  • 53 Cf. les réflexions de Y. Weber, “La théorie des vices du consentement dans les contrats administra (...)
  • 54 C. Bréchon-Moulènes, “Liberté contractuelle des personnes publiques”, AJDA 1998, p. 644 : “C’est l (...)
  • 55 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 9ème éd., 2005, p. 451.
  • 56 L. Richer, Droit des contrats administratifs, op. cit., no 281.
  • 57 Par exemple, C. Guettier considère “délicate” “l’élaboration d’une véritable théorie générale du c (...)

9Or, en tant que philosophie du droit, on constate sa domination sur la théorie du contrat administratif47. Si certains la rejettent formellement, nombreux sont les auteurs qui y font référence soit indirectement soit explicitement. Dans le premier cas, l’autonomie de la volonté est, pour reprendre les termes de V. Ranouil, “impliquée” en ce qu’“elle nourrit la pensée des juristes”48. La plupart des techniques inspirées en droit civil de l’autonomie de la volonté sont employées pour expliquer divers aspects de la formation ou de l’exécution des contrats publics. Si le principe de la force obligatoire du contrat n’est plus présenté comme résultant de la seule force de la volonté49, la volonté est analysée comme l’essence du contrat50. Le principe du consensualisme analysé comme un des principes de la formation du contrat administratif illustre également cette force. De la conception classique de l’autonomie de la volonté, il reste une vision péjorative du formalisme, présenté comme une exception à la “liberté des formes”, qui irrigue de nos jours encore, certes, les travaux de la doctrine civiliste51, mais aussi ceux de la doctrine administrativiste52, ce qui apparaît historiquement moins justifié. La transposition de la théorie des vices du consentement en constitue une autre illustration53. La liberté contractuelle des personnes publiques est désormais une question ordinairement abordée54. Enfin, l’exposé des principes présidant à l’interprétation des contrats est tout aussi révélateur : la méthode subjective d’interprétation des contrats “directement inspirée par la théorie de l’autonomie de la volonté”55, qui se propose de découvrir la volonté réelle des parties par la recherche de leur commune intention serait “la référence fondamentale”56. La construction théorique du droit des contrats administratifs ne pouvait que conduire à ce résultat. Les juristes de droit public se sont inspirés du droit des obligations tout en essayant de s’en démarquer. Ils ont logiquement importé la conception civiliste de l’autonomie de la volonté à travers la description de ses applications. On peut se demander si l’atténuation contemporaine de la distinction entre le droit privé et le droit public des contrats n’accentue pas cette tendance57

  • 58 L. Richer, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 5ème édition, 2006, p. 10.
  • 59 F. Brisson, Les fondements juridiques du droit des marchés publics, Imprimerie nationale Editions, (...)
  • 60 C. Lajoye, “De la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle”, Cahiers de la recherche s (...)

10Certains auteurs vont plus loin empruntant, non plus implicitement les techniques d’analyse qui en sont dérivées, mais explicitement l’expression d’“autonomie de la volonté”. La réapparition de ces formules ne doit rien à l’improvisation. Ainsi, L. Richer reconnaît fort logiquement que retenir une conception minimale du contrat comme “l’accord conclu entre deux personnes au moins, d’où résultent des droits et obligations” “aussi neutre soit-elle, cette définition implique (…) un certain nombre (…) de présupposés”58. Il conclut à “l’unité du droit” et au “rôle créateur de la volonté des parties”. Le Professeur J.-F. Brisson précise également de façon explicite que “ce concept civiliste va servir de socle à la consécration d’un principe général du droit des contrats administratifs”59. C. Lajoye considère aussi que “l’autonomie de la volonté des parties à un contrat (…) s’applique aussi bien aux personnes publiques qu’aux personnes privées”60.

  • 61 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 149.
  • 62 Ibid.

11Le constat peut paraître surprenant dans la mesure où la conception civiliste de l’autonomie de la volonté a fait l’objet de réactions vives des grands publicistes à la période classique. Pour autant, la critique de l’autonomie de la volonté dans la doctrine administrativiste n’a pas abouti à l’élaboration de mécanismes et de techniques autres que celles découlant de l’autonomie de la volonté : la critique de l’autonomie de la volonté a produit, en quelque sorte, à l’image de ce qu’elle a engendré, dans un premier temps, en droit civil interne61, et avant que ne soient proposés d’autres fondements à la force obligatoire du contrat tels que la solidarité, la justice, l’utile, le maintien des principes dérivés tout en en modifiant la justification. La doctrine contemporaine voit sa tâche de réhabilitation de l’autonomie de la volonté singulièrement facilitée. Plus fondamentalement, la raison de ce succès ininterrompu exposée pour le droit civil par V. Ranouil paraît parfaitement transposable au droit administratif : “L’autonomie de la volonté ne désigne pas une règle précise, mais une doctrine de philosophie politique aux multiples applications pratiques”62. Toutefois, ce qui semble constituer la force de la théorie de l’autonomie de la volonté révèle aussi ses faiblesses.

II – LES FAIBLESSES DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ COMME OBJET DU DROIT

  • 63 R. Hertzog, “L’autonomie en droit : trop de sens, trop peu de signification ?”, op. cit., p. 446.

12Le concept d’autonomie est, comme le souligne R. Hertzog, “affecté d’un paradoxe quasi ontologique” : “Par son étymologie, elle a une portée d’apparence absolue (…) tandis que dans ses expressions réelles elle est toujours relative et limitée”63. Il suffit pour s’en convaincre de constater l’absence de consécration d’un principe dit de l’autonomie de la volonté aussi bien par le juge constitutionnel qu’administratif. Si le résultat est le même, la méthode diffère : tandis que pour le Conseil constitutionnel, le rejet est ferme et explicite (A), le juge administratif procède davantage par dénégations (B).

A – L’absence de consécration de l’autonomie de la volonté par le juge constitutionnel

  • 64 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, op. cit., p (...)
  • 65 C. C., déc. no 97-388 DC du 20 mars 1997, Loi créant les plans épargne retraite, JO 26 mars 1997, (...)

13L’absence de consécration de l’autonomie de la volonté comme principe normatif n’est pas le moindre de ses paradoxes. S. Nicinski le souligne précisément : “Le dogme de l’autonomie de la volonté est marqué par l’antagonisme et la contradiction. Revendiquant un rôle de clé de voûte de la conception du contrat, le principe de l’autonomie de la volonté ne s’est cependant pas vu reconnaître valeur constitutionnelle”64. Effectivement, malgré sa très grande influence sur les écrits de la théorie juridique, sa juridicisation n’a pas abouti. L’enjeu n’était pourtant pas mince. Il consistait à évaluer la possibilité pour le législateur et le pouvoir réglementaire d’y porter atteinte. Le Conseil constitutionnel a clôs le débat dans la décision du 20 mars 1997 dite Fonds de pension : “Ne résulte ni de l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen ni d’aucune norme de valeur constitutionnel un principe constitutionnel dit de l’“autonomie de la volonté”65. Depuis, il n’est jamais revenu sur ce refus.

  • 66 V. sur l’association de la liberté contractuelle à l’autonomie de la volonté, P.-Y. Gahdoun, La li (...)

14Les défenseurs de la philosophie de l’autonomie de la volonté ont alors été tentés de trouver une solution de “repli” du côté de la liberté contractuelle. Le lien étroit qui relie la philosophie de l’autonomie de la volonté et le principe de la liberté contractuelle66 justifierait la recherche d’une consécration du côté du second. Cependant, plusieurs remarques doivent être effectuées.

  • 67 Plusieurs arrêts sont invoqués en ce sens. Cf. C.E., 2 février 1983, Union des transports publics (...)
  • 68 C.E., ord., 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay, no 239840, BJCP 2002, no 20, p. 77, AJD (...)
  • 69 C.C., déc. no 83-160 DC du 19 juillet 1983, JO 21 juillet 1983, p. 2251, AJDA 1984, p. 28, note J. (...)
  • 70 C.C., déc. no 94-348 DC du 3 août 1994, Loi relative à la protection sociale complémentaire des sa (...)
  • 71 C.C., déc. no 97-388 DC du 20 mars 1997, Loi créant les plans d’épargne retraite, JO 26 mars 1997, (...)
  • 72 C.C., déc. no 98-401 DC du 10 juin 1998 (§ 29), Loi d’orientation et d’incitation relative à la ré (...)
  • 73 Voir aussi C.C., déc. no 99-416 DC du 23 juillet 1999, Loi portant création d’une couverture malad (...)
  • 74 C.C., déc. no 2000-437 DC du 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001(...)
  • 75 C.C., déc. no 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amélioration de la couverture des non-s (...)
  • 76 Rec. p. 467, JO 19 décembre 2003, p. 21679, LPA 27 décembre 2004, chron. L. Baghestani-Perrey, D. (...)
  • 77 C. C., déc. no 2003-487 DC du 18 décembre 2003, Loi portant décentralisation en matière de revenu (...)
  • 78 C.C., déc. no 2004-497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et au (...)
  • 79 C.C., déc. no 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, RDP 2006, p. 769-783, o (...)
  • 80 C.C., déc. no 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, LPA 7 décembr (...)
  • 81 C.C., déc. no 2006-544 DC du 14 décembre 2006, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2007(...)
  • 82 C.C., déc. no 2007-556 DC du 16 août 2007, Loi no 2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social (...)

15La première concerne la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle. Si le juge administratif adopte sur cette question des solutions sans ambiguïtés se référant au “principe de la liberté contractuelle” érigé en principe général du droit67 ou bien à une “liberté fondamentale” au sens de l’article L. 521-2 du Code de justice administrative68, le Conseil constitutionnel a adopté une série de décisions caractérisées par de multiples circonvolutions. Il a d’abord admis, dans la décision no 83-160 DC du 19 juillet 1983, la constitutionnalité des conventions entre personnes publiques et a censuré la loi Sapin de 1993 en ce qu’elle portait atteinte à la liberté contractuelle des collectivités locales69. Ensuite, dans la décision no 94-348 DC du 3 août 1994, il a refusé de lui consacrer une valeur constitutionnelle70. La décision no 97-388 DC du 20 mars 1997 marque une nouvelle évolution. Le Conseil constitutionnel a considéré que “le principe de liberté contractuelle n’a pas en lui-même valeur constitutionnelle…”. Toutefois, il reconnaît que “… sa méconnaissance ne peut être invoquée devant le Conseil constitutionnel que dans le cas où elle conduirait à porter atteinte à des droits et liberté constitutionnellement garantis”71. La décision no 98-401 DC du 10 juin 1998 constitue une étape supplémentaire vers sa constitutionnalisation : “Le législateur ne saurait porter à l’économie des conventions une atteinte d’une gravité telle qu’elle méconnaisse manifestement la liberté découlant de l’article 4 de la Déclaration de 1789”72. Toutefois, on constate que l’expression même de “liberté contractuelle” n’est pas utilisée73. La référence explicite à “la liberté contractuelle” provient, en réalité, de la décision no 2000-437 DC du 19 décembre 200074 après quoi, très vite, le Conseil constitutionnel reviendra à l’ancienne formulation75. Il faudra alors attendre la décision no 2003-486 DC du 11 décembre 2003, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2004, que le juge constitutionnel fasse de nouveau référence à la liberté contractuelle76, expression réitérée dans la décision no 2003-487 DC du 18 décembre 200377 et dans la décision no 2004-497 DC du 1er juillet 200478. Plus récemment, trois décisions ont confirmé l’ancrage constitutionnel de cette liberté et ont renoué avec les expressions précédentes. Dans la décision no 2006-535 DC du 30 mars 200679, le Conseil constitutionnel a estimé “qu'il ne résulte ni du principe de la liberté contractuelle qui découle de l'article 4 de la Déclaration de 1789 ni d'ailleurs d'aucun autre principe ou règle de valeur constitutionnelle que la faculté pour l'employeur de mettre fin au "contrat première embauche" devrait être subordonnée à l'obligation d'en énoncer préalablement les motifs”. Dans la décision no 2006-543 DC du 30 novembre 2006, la liberté contractuelle est, à l’instar de la décision no 92-316 DC du 20 janvier 1993, adossée à la libre administration des collectivités territoriales dont elle constitue une composante80. Enfin, dans la décision no 2006-544 DC, le Conseil constitutionnel considère : “le législateur n’a méconnu ni la liberté contractuelle, ni la liberté syndicale, ni aucune autre exigence constitutionnelle”81. Cependant, on remarque que dans la décision no 2007-556 DC relative à la loi du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs82, tandis que les députés requérants estimaient que le fait d’imposer, avant le 1er janvier 2008, la mise en conformité des accords de prévention des conflits antérieurs violait la liberté contractuelle, le Conseil constitutionnel a estimé que “le législateur ne saurait porter aux contrats légalement conclus une atteinte qui ne soit justifiée par un motif d'intérêt général suffisant sans méconnaître les exigences résultant des articles 4 et 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen de 1789, ainsi que, s'agissant de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, du huitième alinéa du Préambule de 1946”. Retour donc à la formulation de 1998… En l’espèce, il a considéré que la disposition critiquée a pour principal objet de rendre obligatoires et non plus facultatives les procédures de prévention des conflits antérieures ; “qu'ainsi, sans remettre en cause l'économie de ces conventions, elle tend à renforcer la continuité du service public que ces entreprises ont la charge d'assurer, tout en garantissant le respect du principe d'égalité devant la loi ; que, dans ces conditions, elle ne porte pas une atteinte inconstitutionnelle à l'économie des contrats légalement conclus”.

  • 83 Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, op. cit., p. 711.
  • 84 Voir en ce sens, F. Moderne, “La liberté contractuelle est-elle vraiment et pleinement constitutio (...)
  • 85 A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, (...)
  • 86 C.C., déc. no 99-423 DC du 13 janvier 2000 préc. ; C.C., déc. no 2000-436 DC du 7 décembre 2000, p (...)
  • 87 C.C., déc. no 2002-465 DC du 13 janvier 2003, préc.
  • 88 C.C., déc. no 2002-465 DC du 13 janvier 2003, préc.
  • 89 C.C., déc. no 2006-535 DC du 30 mars 2006, préc. ; C. C., déc. no 2006-543 DC, préc.

16Seconde remarque, au-delà des fluctuations terminologiques, des incertitudes demeurent quant à la portée de la consécration constitutionnelle de cette liberté. On peut, en effet, se demander si son statut constitutionnel n’est pas encore celui d’“un principe garant d’un principe constitutionnel” soit “un principe sentinelle” pour reprendre l’expression de B. Mathieu et M. Verpeaux83. La locution signifie que “l’atteinte au principe n’est pas en elle-même sanctionnée, elle ne l’est que si, par sa gravité, elle touche au cœur même de la liberté en général telle qu’elle est reconnue par la Constitution”. Ainsi, la liberté contractuelle n’aurait pas en elle-même une valeur constitutionnelle84. En ce sens, on constate que le Conseil constitutionnel semble reconnaître valeur constitutionnelle à certains aspects de la liberté contractuelle, essentiellement le droit ne pas voir l’économie des contrats en cours bouleversée, rattachée à la liberté d’entreprendre et à la sécurité juridique85. Des ambiguïtés demeurent en outre quant à la disposition de la Constitution susceptible de la fonder : elle a été reliée initialement à l’article 4 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen86, puis à l’article 1687 ainsi que, s’agissant de la participation des travailleurs à la détermination collective de leurs conditions de travail, au huitième alinéa du Préambule de la Constitution de 194688 et de nouveau à l’article 4 de la Déclaration de 178989.

  • 90 Cf. dans le même sens, P.-Y. Gahdoun, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil co (...)

17Enfin, et surtout, la constitutionnalisation de la liberté contractuelle ne vaut pas constitutionnalisation de l’autonomie de la volonté90.

B – Les dénégations du juge administratif

  • 91 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, op. cit., p (...)
  • 92 Le constat résulte d’une recherche sur la base de données juridiques Legifrance de l’expression “a (...)

18L’autonomie de la volonté ne constitue pas non plus un principe consacré par le juge administratif. A ce titre, on a pu faire remarquer que “reconnu par la doctrine administrativiste, il n’irrigue pourtant pas la jurisprudence du juge administratif”91. Il est vrai que si le nombre des arrêts faisant référence à l’expression est à la mesure de l’intérêt que lui porte le juge administratif, la conclusion est accablante. A notre connaissance92, il existe seulement trois arrêts en faisant expressément mention.

  • 93 C.E., 27 mars 1996, Simonnet, req. no 122004, Rec. Tables p. 696-1184, Revue de jurisprudence soci (...)
  • 94 Notamment celui selon lequel un requérant ne peut saisir directement le juge administratif d’un re (...)
  • 95 “La majorité civile est fixée à dix-huit ans accomplis : à cet âge, on est capable de tous les act (...)
  • 96 L.G.D.J., Paris, 1961.
  • 97 Ibid., p. 15.

19Dans un arrêt du 27 mars 1996 mentionné aux tables du Recueil93, le Conseil d’Etat était saisi par M. Simonnet d’une demande d’annulation d’une décision implicite de rejet résultant du silence gardé par l’administration sur la demande d’abrogation de l’article R.516-6 du code du travail selon lequel “la procédure est orale” devant le Conseil de prud’hommes. Après avoir rejeté divers moyens94, il examine l’argument selon lequel l’article R516-6 du Code du travail “violerait les principes du libre arbitre et de l’autonomie de la volonté”. Il considère alors que “cet article n’est en rien contraire aux dispositions de l’article 488 du code civil relatives à l’âge de la majorité civile”. L’article 488 du Code civil faisant référence non aux dispositions relatives au consentement (articles 1109 à 1122) mais à celles qui ont trait à la capacité95, il faut en conclure que l’autonomie de la volonté trouve, pour la Haute juridiction, sa traduction juridique dans les règles relatives à l’aptitude à émettre une volonté véritable. Hors du cas d’espèce, si l’on utilise cette conception de l’autonomie de la volonté pour mesurer son influence dans le contrat, et en suivant le plan élaboré par A. Rieg dans sa thèse sur Le rôle de la volonté dans l’acte juridique en droit civil français et allemand96, cela revient à limiter le rôle de l’autonomie de la volonté à la sphère de la genèse de l’acte juridique, et non à sa portée ; au sein même de la genèse de l’acte juridique, c’est réduire l’autonomie de la volonté à la portion congrue, à savoir l’existence de la volonté, ce qui laisse hors de sa portée les vices du consentement, la cause de l’acte, la liberté contractuelle, etc. La lucidité ou le libre arbitre est certes “la condition de base sans laquelle aucun acte juridique ne saurait naître”97 mais on est bien loin de la conception globalisante telle qu’elle résulte de la présentation doctrinale…

  • 98 Req. no 01NT00199.

20Cette conception de l’autonomie de la volonté se confirme à la lecture de l’arrêt de la Cour administrative d’appel de Nantes du 24 avril 200398. Mme Monique Z. estimait que la Ville de Quimper avait commis une faute en acceptant sa démission des fonctions d’agent des écoles maternelles. Elle faisait valoir qu’“elle connaissait des problèmes tels que l’autonomie de sa volonté aurait été, à cette date, affectée”. La Cour considère, sans reprendre l’expression, “qu’il ne résulte pas de l’instruction que son état, pour lequel lui avait été prescrit des antidépresseurs et dont un certificat médical évoque la possibilité d’avoir pu perturber la pertinence de prises de décision, puisse être regardé comme ayant été de nature à vicier sa volonté”. A nouveau, pour répondre à l’argument invoqué, le juge administratif se place sur le terrain de l’aptitude à comprendre, la capacité à se décider, autrement dit la possibilité pour une personne d’émettre une volonté non altérée. Ainsi que le rappelle l’article 489 du Code civil, “pour faire un acte valable, il faut être sain d’esprit”.

  • 99 C.A.A. Douai, 14 décembre 2006, Institut National de Recherches Archéologiques Préventives (INRAP) (...)
  • 100 Créé par l’article L. 523-1 du Code du patrimoine.
  • 101 Il faudra attendre la loi du 17 janvier 2001 relative à l’archéologie préventive et la loi no 2003 (...)
  • 102 “Archéologie préventive”, Juris-classeur Administratif, fasc. no 467, no 5.
  • 103 J.-F. Brisson, “Responsabilité en matière contractuelle et quasi-contractuelle”, Jurisclasseur Adm (...)
  • 104 “Il ne résulte pas de l’instruction que les travaux correspondant au montant de la somme réclamée (...)
  • 105 “Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tier (...)

21La conception retenue semble, en revanche, plus large dans la dernière espèce. Dans un arrêt du 14 décembre 200699, la Cour administrative d’appel de Douai était saisie d’une requête présentée par l’Institut National de Recherches Archéologiques Préventives (INRAP)100, venant aux droits de l’Association pour les fouilles archéologiques nationales (AFAN) demandant l’annulation d’une décision du président de la communauté de communes de la vallée de l’Escaut refusant de lui verser le solde de travaux de fouilles et réparation sur le fondement de la responsabilité contractuelle. L’espèce révèle une nouvelle fois l’imbroglio juridique qu’a connue l’archéologie préventive à une époque où il n’existait pas de cadre juridique adapté101. Comme l’explique V. Négri102, “les délais et le financement des fouilles étaient réglés par voie contractuelle entre l’Etat et l’aménageur ou le constructeur. La convention conclue associait également l’AFAN, association para-administrative”. Précisément, la communauté de communes, aménageur public d’une ZAC auquel la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole s’est substituée, avait conclu une convention avec l’Etat en 1998 aux termes de laquelle il s’engageait à subventionner les travaux de fouilles archéologiques préventives à hauteur de 3 000 000 francs H.T. Une convention cadre liait depuis 1992 l’Etat à l’AFAN et lui confiait les travaux. Une clause de la convention de 1998, signée entre l’Etat et la communauté de communes, prévoyait que cette dernière verserait le montant des travaux à l’AFAN, personne morale de droit privé, non partie à la convention. Le problème juridique posé était donc de savoir si l’INRAP (ex-AFAN) pouvait engager la responsabilité contractuelle de la communauté de communes, en l’absence de convention signée directement entre les deux parties et sur le fondement du non respect par la communauté de communes d’une convention signée avec l’Etat, dans laquelle l’Etat avait pris des engagements au nom de l’AFAN ? La communauté d’agglomération invoquait comme moyen de défense l’absence de lien contractuel entre la communauté de communes et l’AFAN, qui constitue une condition sine qua non de la responsabilité contractuelle103, et à défaut, en admettant que l’Etat ait pu imposer des obligations à l’AFAN, la communauté d’agglomération estimait qu’“il était contraire à l’autonomie de la volonté que cette stipulation pour autrui puisse créer des obligations à l’égard d’un tiers à la convention cadre, à savoir la communauté d’agglomération Valenciennes Métropole”. Sans reprendre l’expression même d’“autonomie de la volonté” invoquée au soutien des prétentions du requérant, la Cour administrative d’appel fait droit à l’argument sur le fond : “considérant que l’AFAN, association de droit privé, constituait une personne morale distincte de l’Etat ; que par suite, le préfet de la région Nord Pas-de-Calais, n’avait pas compétence pour inclure dans la convention conclue au nom de l’État le 20 juillet 1998, la clause précitée qui ne comportait pas seulement une stipulation au profit de l’AFAN mais créait des obligations réciproques entre cette dernière et la communauté de communes…”. Par conséquent, la convention de 1998 est frappée de nullité. Outre le rejet de l’action en la responsabilité contractuelle, l’INRAP n’obtint pas non plus gain de cause sur le terrain de l’enrichissement sans cause104. Ainsi, pour répondre à l’argument invoqué, l’arrêt applique implicitement et sans le mentionner dans les visas un des principes dérivés de l’autonomie de la volonté, l’effet relatif du contrat (art. 1165 C. civ.) en vertu duquel les tiers à un contrat ne peuvent se prévaloir des stipulations de celui-ci pour engager la responsabilité contractuelle des parties envers eux105.

  • 106 Cf. en ce sens les explications de B. Plessix, “La théorie des vices du consentement dans les cont (...)

22De ces trois arrêts se dégagent deux enseignements. D’abord, on constate que dans chacun des cas, le recours à la théorie de l’autonomie de la volonté résulte plus d’une demande des requérants, dans la mesure où il s’agit d’un moyen développé par les parties dans leurs mémoires, que d’une initiative du juge administratif. Le phénomène n’est pas propre à l’autonomie de la volonté puisqu’il semble que l’utilisation en droit administratif de principes issus du droit privé doit beaucoup au rôle des requérants et de leurs avocats106. Ensuite, les trois espèces ont également pour dénominateur commun le refus caractérisé du juge administratif de reconnaître littéralement l’argument allégué, révélé par l’absence d’utilisation de l’expression elle-même dans la motivation.

  • 107 Pour reprendre l’expression de B. Mathieu, “La sécurité juridique : un principe constitutionnel cl (...)

23Par conséquent, l’autonomie de la volonté et la conception de l’acte juridique qui en découle ressemblent fortement à une théorie “clandestine”107 du droit administratif.

  • 108 C. Atias, Epistémologie du droit, PUF, Paris, 1994, p. 93 et s. : “Exceptionnellement, le savoir c (...)
  • 109 T.S. Kuhn, La Structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion (Champs), 1983 [1962].

24Nulle part consacrée, elle est partout présente, révélant l’influence constante du modèle individualiste dans l’étude de l’acte administratif. De telles conclusions, vraisemblablement non provisoires, possèdent cependant quelque chose de scientifiquement insatisfaisant. Elles soulignent une nouvelle fois que le savoir du droit administratif n’a pas achevé sa “révolution conceptuelle”108, sa “révolution scientifique”109.

Notes

1 L. Duguit, Etudes de droit public, t. 1, A. Fontemoing, Paris, 1901 ; Les transformations du droit public, A. Colin, Paris, 1913, rééd. La mémoire du Droit, Paris, 1999.

2 M. Hauriou, G. de Bezin, “De la déclaration de volonté dans le droit administratif français”, RTDCiv. 1903, p. 546.

3 Cf. S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif français : une mise au point”, RFDA 2007, p. 609 et s., spéc. p. 612-615.

4 Sur l’identification de ces derniers, nous renvoyons le lecteur à l’ouvrage fondamental de M. Waline, L’individualisme et le droit, Domat, Montchrestien, Paris, 1945.

5 A propos du service public. cf. J.-M. Pontier, “Mode d’emploi pour la gestion des services publics culturels”, JCP A, no 21, 21 mai 2007, p. 2128.

6 M. Mahouachi, La liberté contractuelle des collectivités territoriales, PUAM, Aix-en-Provence, 2002.

7 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé. Contribution à l’étude critique de l’individualisme juridique, Rousseau, Paris, 1912, p. 3.

8 M. Waline, L’individualisme et le droit, op. cit., p. 27.

9 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, PUF, Paris, 1980, p. 139.

10 N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté, L.G.D.J, Paris, 1988, p. 13.

11 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, op. cit., p. 5. Voir aussi le Chapitre 3 consacré à “la doctrine de l’autonomie de la volonté et la théorie de l’acte juridique”

12 Ibid., p. 131.

13 M. Mahouachi, La liberté contractuelle des collectivités territoriales, op. cit., p. 40.

14 R. Herzog remarque légitimement que “l’affaire se complique…”. “L’autonomie en droit : trop de sens, trop peu de signification ?”, Mélanges P. Amselek, Bruylant, Bruxelles, 2005, p. 450. L’auteur se montre réticent concernant une telle possibilité remarquant que l’Etat “est la seule personne morale à avoir le pouvoir initial et indéterminé. Mais dès qu’il l’utilise pour s’institutionnaliser, il construit ce paradoxe qui est qu’aucun des organes de l’Etat moderne n’est titulaire d’un pouvoir pleinement souverain”. Voir aussi S. Nicinski pour qui “les fondements de la théorie de l’autonomie de la volonté sont inadaptés aux particularités des personnes morales de droit public”, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, Mélanges en l’honneur du Professeur Michel Guibal, vol. 1, CREAM, Monptellier, 2006, 47-50.

15 Par exemple, les auteurs du Lamy Droit public des affaires précisent que “la théorie de l’autonomie de la volonté est individualiste et elle peut difficilement être transposée aux contrats conclus par les collectivités publiques”. L. Rapp, P. Terneyre (ss. dir.), Lamy Droit public des affaires, 2007, no 2187.

16 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, op. cit., p. 47.

17 S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif français : une mise au point”, op. cit., p. 626.

18 Le terme “dogme” désigne, selon le dictionnaire de la langue française Le Robert, “le point de doctrine établi ou regardé comme une vérité fondamentale, incontestable (dans une religion, une école philosophique”. Or, l’autonomie de la volonté ne présente plus de nos jours de telles caractéristiques, ni en droit privé, ni en droit public.

19 Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, L.G.D.J, Paris, 1972, p. 32.

20 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 10, p. 11 ; cf. également, N. Chardin, Le contrat de consommation de crédit et l’autonomie de la volonté, op. cit., p. 12 : “L’autonomie de la volonté est avant tout une construction philosophique”

21 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du Droit, Paris, 1957, p. 57-75, p. 321 et s. ; M. Waline, L’individualisme et le droit, op. cit., p. 93 : en vertu de la théorie du contrat social, “l’Etat est ainsi l’œuvre de la libre volonté des individus”. C. aussi, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux, Droit civil, Les obligations, t. 1, Sirey, 12ème édition, 2006, p. 71 : “La théorie du contrat social n’est qu’un autre aspect des mêmes idées (…). Elle dit, pour le droit public, ce que dit l’autonomie de la volonté pour le droit privé”.

22 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, op. cit., p. 49.

23 Ibid., p. 48.

24 M. Rousset, L’idée de puissance publique en droit administratif, L.G.D.J, Paris, 1960, p. 15.

25 Ibid., p. 31.

26 C. Lavialle, L’évolution de la conception de la décision exécutoire en droit administratif français, L.G.D.J, Paris, 1974, p. 20.

27 R.-G. Schwartzenberg, L’autorité de la chose décidée, L.G.D.J, Paris, 1969, p. 42.

28 Ibid., p. 77.

29 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 10

30 Par exemple, J. Flour, J.-L. Aubert et E. Savaux proposent le concept de “volontarisme social” pour expliquer le rôle essentiel que conserve la volonté sans nier l’importance des limites fixées par le droit objectif. Cf. Droit civil, Les obligations, t. 1, op. cit., p. 78, p. 85.

31 R. Chapus, Droit administratif général, t. 1, Domat, Montchrestien, Paris, 15ème édition, 2001, no 668.

32 P. Py, Le rôle de la volonté dans les actes administratifs unilatéraux, L.G.D.J, Paris, 1976, p. 37, souligné par nous. Dans le second cas, “le rôle de la volonté de l’auteur de l’acte est déterminant en ce que, soit l’auteur fixe librement le contenu de l’effet de droit, soit, le contenu de l’effet de droit étant prédéterminé, l’auteur décide librement qu’il se produise. Les actes appartenant à cette seconde catégorie peuvent être appelés actes exercice d’un pouvoir de vouloir car ils sont toujours l’expression d’un pouvoir octroyé par une norme juridique à une volonté”.

33 A. Ghellal, Recherches sur la notion d’effet impératif des actes administratifs unilatéraux, Thèse Montpellier, 1973, t. 2, p. 99 et s. ; M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, Thèse Toulouse I, 1986, p. 11 et s. ; X. DuprédeBoulois, Le pouvoir de décision unilatérale. Etude de droit comparé interne, L.G.D.J, Paris, 2006, p. 18 et s.

34 C. E., Sect., 26 janvier 1962, Sieur Castin, AJDA, 1962, p. 1962 : “Les établissements rangés dans la première ou la deuxième classe ne peuvent être ouverts sans une autorisation délivrée par le Préfet sur la demande des intéressés, qu’il résulte des termes mêmes du dit article que l’existence d’une demande constitue la condition préalable et nécessaire de son application”. Cf. M. Zaghloul, La participation des administrés à l’acte administratif unilatéral, op. cit., p. 23 ; S. Théron, La notion de condition, Contribution à l’étude de l’acte administratif, L’Harmattan, Paris, 2001, p. 296 et s.

35 Selon M. Zaghloul, “la demande apparaît dès lors comme une manifestation de la volonté de bénéficier d’un avantage ou d’un droit”, op. cit., p. 19.

36 Ibid., p. 21 et s.

37 A. Ghellal, Recherches sur la notion d’effet impératif des actes administratifs unilatéraux, op. cit., p. 132 : “La jurisprudence reconnaît à la demande les caractères d’une offre de créer une situation juridique”. cf. aussi, p. 137 : “comment ne pas admettre lorsqu’il y a acte unilatéral de l’administration lui donnant satisfaction que cet acte ne s’impose pas à lui, et qu’en réalité, sa volonté s’est accordée à celle de l’administration”

38 J.-C. Venezia, “Réflexions sur le rôle de la volonté en droit administratif”, Etudes offertes à Pierre Kayser, PUAM, 1979, t. 2, p. 383-384

39 X. Dupré de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale, op. cit., p. 21.

40 E. Picard, “La liberté contractuelle des personnes publiques constitue-t-elle un droit fondamental ?”, AJDA 1998, p. 656-657 : “Dans les relations interindividuelles, comme à l’encontre du pouvoir en général, l’autonomie de la volonté se présente comme la manifestation la plus immédiate de la liberté, négativement et positivement. Elle ne se limite pas au domaine contractuel, mais inclut ce mode de constitution des relations du sujet avec les tiers, ses semblables”.

41 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 70.

42 J. Flour, J.-L. Aubert, E. Savaux, Droit civil, Les obligations, op. cit., p. 72.

43 “La sanction de ces vices s’explique par la nécessité de protéger la volonté comme source de l’obligation”, ibidem, p. 72.

44 “L’autonomie de la volonté se manifeste dans la définition du contenu du contrat : les parties peuvent déterminer elles-mêmes, et librement, leurs droits et obligations”, ibidem, p. 73.

45 Ibidem, p. 74.

46 Ibidem, p. 74.

47 S. Nicinski constate également que le dogme de l’autonomie de la volonté est “reconnu par la doctrine administrativiste”, in “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, op. cit., p. 46.

48 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 71.

49 L. Richer indique que “plus personne ne paraît admettre la conception radicale de l’autonomie de la volonté entendue comme l’exercice d’un pouvoir souverain parallèle et concurrent à la loi”, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 5ème édition, 2006, p. 17.

50 On peut lire dans le Rapport public du Conseil d’Etat de 2008 le propos suivant : “La seule volonté des sujets de droit donne au contrat toute sa force, sans que cela nécessite un quelconque formalisme”, Le contrat, mode d’action publique et de production de normes, La Documentation, française, Paris, 2008, p. 94. V. aussi, “le contrat se définit comme la norme juridique émanant de volontés totalement libres”.

51 Cf. R.-E. de Munagorri, L’acte unilatéral dans les rapports contractuels, L.G.D.J, Paris, 1996, p. 214 : l’auteur explique pertinemment que le caractère d’“exception” continuellement attribué au formalisme juridique en droit privé participe d’un “discrédit de principe” gênant sa théorisation.

52 V. par exemple, C. Ponce, Le consensualisme dans les contrats administratifs, Thèse, Strasbourg, 1956, p. 49 : “Comme pour le contrat de droit civil, le consensualisme est l’élément de base des contrats administratifs. La forme ne constitue qu’un élément accessoire….”. Pour d’autres illustrations, cf. S. Saunier, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, PUAM, 2007, t. 1, p. 298-299.

53 Cf. les réflexions de Y. Weber, “La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs”, in Mélanges R. Drago, L’unité du droit, Economica, 1996, p. 315 et de B. Plessix, “La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs”, RFDA 2006, p. 12. Ainsi que le souligne ce dernier, cette importation a été essentiellement l’œuvre du juge administratif, la doctrine n’ayant fait “qu’entériner une évolution jurisprudentielle à l’origine de laquelle elle a été totalement étrangère”.

54 C. Bréchon-Moulènes, “Liberté contractuelle des personnes publiques”, AJDA 1998, p. 644 : “C’est le jeu du marché (au sens économique), avec ses exigences mais aussi ses dérives, qui, aujourd’hui, rend la question de la liberté contractuelle des personnes publiques tellement actuelle”.

55 F. Terré, P. Simler, Y. Lequette, Droit civil, Les obligations, 9ème éd., 2005, p. 451.

56 L. Richer, Droit des contrats administratifs, op. cit., no 281.

57 Par exemple, C. Guettier considère “délicate” “l’élaboration d’une véritable théorie générale du contrat administratif qui se démarquerait de celle rencontrée en droit privé”, Droit des contrats administratifs, PUF, 2ème édition, 2008, p. 35.

58 L. Richer, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, 5ème édition, 2006, p. 10.

59 F. Brisson, Les fondements juridiques du droit des marchés publics, Imprimerie nationale Editions, Paris, 2004, p. 183.

60 C. Lajoye, “De la valeur constitutionnelle de la liberté contractuelle”, Cahiers de la recherche sur les droits fondamentaux, no 1, 2002, spéc. p. 122.

61 V. Ranouil, L’autonomie de la volonté : naissance et évolution d’un concept, op. cit., p. 149.

62 Ibid.

63 R. Hertzog, “L’autonomie en droit : trop de sens, trop peu de signification ?”, op. cit., p. 446.

64 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, op. cit., p. 46.

65 C. C., déc. no 97-388 DC du 20 mars 1997, Loi créant les plans épargne retraite, JO 26 mars 1997, p. 4661 ; JCP 1997, I, 4039, chron. M. Fabre-magnan ; LPA, 17 octobre 1997, p. 328, chron. B. Mathieu, M. Verpeaux ; RFDC 1997, p. 328, chron. L. Favoreu ; Droit social 1997, p. 476, note X. Pretot.

66 V. sur l’association de la liberté contractuelle à l’autonomie de la volonté, P.-Y. Gahdoun, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, Nouvelle bibliothèque de thèses, Dalloz, Paris, 2008, p. 33.

67 Plusieurs arrêts sont invoqués en ce sens. Cf. C.E., 2 février 1983, Union des transports publics urbains et régionaux, Rec. p. 33, RDP 1984, p. 212 note J.-M. Auby, RFDA 1984, p. 45, note F. Llorens ; C. E., 7 février 1986, Association F.O. consommateurs et autres, Rec. p. 31. ; C.E., 20 janvier 1989, S.A. Berry-Loire, Rec. p. 26 ; C.E., Sect., 28 janvier 1998, Société Borg Warner, AJDA 1998, p. 287, RFDA 1998, p. 455 ; C.E., 27 avril 1998, M. Cornette de Saint-Cyr, RFDA 1998, p. 640 ; C.E., 20 mars 2000, Mayer et Richer, AJDA 2000, p. 756, note Y. Jegouzo.

68 C.E., ord., 12 novembre 2001, Commune de Montreuil-Bellay, no 239840, BJCP 2002, no 20, p. 77, AJDA 2002, p. 4 ; C.E., ord., 22 mai 2003, Commune de Theoule-sur-mer, req. no 0256848

69 C.C., déc. no 83-160 DC du 19 juillet 1983, JO 21 juillet 1983, p. 2251, AJDA 1984, p. 28, note J.-P. JARNEVIC, JCP 1985, II, 20352, note H. Labayle ; C.C, déc. no 92-316 DC du 20 janvier 1993, Prévention de la corruption, RFDA 1993, p. 902, note D. Pouyaud ; JCP 1993, I, 3670, note E. PICARD ; LPA 2 juin 1993, p. 4, note B. Mathieu et M. Verpeaux ; RFDC 1993, note L. Favoreu, J. Fraysinnet, A. Philippe, T.S. Renoux, A. Roux.

70 C.C., déc. no 94-348 DC du 3 août 1994, Loi relative à la protection sociale complémentaire des salariés et portant transposition des directives No 92/49 et No 92/96 des 18 juin et 10 novembre 1992 du Conseil des Communautés européennes, Rec. p. 117 ; JCP 1995 éd. G., II, 22404, note Y. Broussolle. Cf. E. Picard, “La liberté contractuelle des personnes publiques constitue-t-elle un droit fondamental ?”, AJDA 1998, p. 652.

71 C.C., déc. no 97-388 DC du 20 mars 1997, Loi créant les plans d’épargne retraite, JO 26 mars 1997, p. 4661 ; JCP 1997, I, 4039, chron. M. Fabre-magnan ; LPA, 17 octobre 1997, p. 328, chron. B. Mathieu, M. Verpeaux ; RFDC 1997, p. 328, chron. L. Favoreu ; Droit social 1997, p. 476, note X. Pretot.

72 C.C., déc. no 98-401 DC du 10 juin 1998 (§ 29), Loi d’orientation et d’incitation relative à la réduction du temps de travail, AJDA 1998, p. 540, obs. J.-E. Schoettl, p. 495.

73 Voir aussi C.C., déc. no 99-416 DC du 23 juillet 1999, Loi portant création d’une couverture maladie universelle, AJDA 1999, p. 738, chron. Schoettl, p. 700 ; C. C., déc. no 99-423 DC du 13 janvier 2000, Loi relative à la réduction négociée du temps de travail et les annotations de V. Bernaud, D. 2001, somm., p. 1837, du même auteur, RFDC 2000, p. 341, B. Mathieu, M. Verpeaux, L. Baghestani-Perrey, LPA 28 juillet 2000, p. 22 ; C.C., déc. no 2000-436 DC du 7 décembre 2000, Loi sur la solidarité et le renouvellement urbains, Rec., p. 176, JO du 14 décembre 2000, p. 19840, chron. F. Robbe, LPA 28 décembre 2001, p. 26-27, L. Favoreu, D. 2001, somm., p. 1840-1841, F. Melin-Soucramanien, RFDC 2001, p. 346-353, J.-E. Schoettl, AJDA 2001, p. 18-26.

74 C.C., déc. no 2000-437 DC du 19 décembre 2000, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2001, Rec. p. 190, JO du 24 décembre 2000, p. 20576, LPA 22 décembre 2000, p. 5-18, comm. J.-E. Schoettl, RFDC 2001, p. 134-137, D. Ribes.

75 C.C., déc. no 2001-451 DC du 27 novembre 2001, Loi portant amélioration de la couverture des non-salariés agricoles contre les accidents du travail et les maladies professionnelles, Rec. p. 145, JO du 1er décembre 2001, p. 19112, LPA 17 septembre 2002, B. Mathieu et M. Verpeaux, RFDC 2002, p. 174-181, D. Ribes, DA 2001, p. 22-23, X. Pretot.

76 Rec. p. 467, JO 19 décembre 2003, p. 21679, LPA 27 décembre 2004, chron. L. Baghestani-Perrey, D. 2004, p. 1270-1271, obs. D. Ribes ; C.C., déc. no 2002-465 DC du 13 janvier 2003, Loi relative aux salaires, au temps de travail et au développement de l’emploi, Rec. p. 43, JO 18 janvier 2003, p. 1084, RFDC 2003, p. 567-573, chron. V. Ogier-Bernaud, LPA 2 avril 2003, p. 24, chron. B. Mathieu, M. Verpeaux, RDP 2003, p. 401, chron. D. Rousseau, Revue des Contrats 2003, p. 9, chron. T. Revet.

77 C. C., déc. no 2003-487 DC du 18 décembre 2003, Loi portant décentralisation en matière de revenu minimum d’insertion et créant un revenu minimum d’activité, Rec. p. 473, JO 19 décembre 2003, p. 21686, LPA 27 décembre 2004, p. 13-14, chron. L. Janicot, AJDA 2004, p. 216-224, note J.-E. Schoettl.

78 C.C., déc. no 2004-497 DC du 1er juillet 2004, Loi relative aux communications électroniques et aux services de communication audiovisuelle, JO 10 juillet 2004, p. 12506, LPA 7 juillet 2004, note J.-E. Schoettl.

79 C.C., déc. no 2006-535 DC du 30 mars 2006, Loi pour l’égalité des chances, RDP 2006, p. 769-783, obs. J.-P. Camby, JCP G, 2006, I, 191, p. 2169, chron. B. Mathieu et M. Verpeaux, LPA 4 décembre 2006, no 241, p. 17, chron. A.-L. Cassard-Valembois, LPA 5 avril 2006, p. 3-15 et 6 avril 2006, p. 3-23, note J.-E. Schoettl, Droit social 2006, p. 494, note X. Pretot.

80 C.C., déc. no 2006-543 DC du 30 novembre 2006, Loi relative au secteur de l’énergie, LPA 7 décembre 2006, no 244, p. 3-23 et LPA 8 décembre 2006, no 245, p. 16-21, note J.-E. Schoettl.

81 C.C., déc. no 2006-544 DC du 14 décembre 2006, Loi de financement de la sécurité sociale pour 2007, AJDA 2006, p. 2426, JCP G. 2006, p. 2372, JCP Social 2006, no 51, p. 3.

82 C.C., déc. no 2007-556 DC du 16 août 2007, Loi no 2007-1224 du 21 août 2007 sur le dialogue social et la continuité du service public dans les transports terrestres réguliers de voyageurs, JO 22 août 2007, p. 13971.

83 Contentieux constitutionnel des droits fondamentaux, op. cit., p. 711.

84 Voir en ce sens, F. Moderne, “La liberté contractuelle est-elle vraiment et pleinement constitutionnelle ?”, RFDA 2006, p. 2. Cf. également, C. Guettier, Droit des contrats administratifs, PUF, 2ème édition, 2008, p. 135. Contra A. Duffy, “La constitutionnalisation de la liberté contractuelle”, RDP 2006, p. 1569 et s.

85 A.-L. Valembois, La constitutionnalisation de l’exigence de sécurité juridique en droit français, L.G.D.J, Paris, 2005, p. 309 et s.

86 C.C., déc. no 99-423 DC du 13 janvier 2000 préc. ; C.C., déc. no 2000-436 DC du 7 décembre 2000, préc. ; C. C., déc. no 2000-437 DC du 19 décembre 2000, préc. ; C.C., déc. no 2001-451 DC du 27 novembre 2001, préc.

87 C.C., déc. no 2002-465 DC du 13 janvier 2003, préc.

88 C.C., déc. no 2002-465 DC du 13 janvier 2003, préc.

89 C.C., déc. no 2006-535 DC du 30 mars 2006, préc. ; C. C., déc. no 2006-543 DC, préc.

90 Cf. dans le même sens, P.-Y. Gahdoun, La liberté contractuelle dans la jurisprudence du Conseil constitutionnel, op. cit., p. 179 : le Conseil constitutionnel “a en quelque sorte prononcé le divorce entre les deux notions ; il a séparé leur destin, il a fait de l’une un principe potentiellement opérant (la liberté contractuelle) et fait de l’autre (l’autonomie de la volonté) un principe définitivement congédié”.

91 S. Nicinski, “Le dogme de l’autonomie de la volonté dans les contrats administratifs”, op. cit., p. 46.

92 Le constat résulte d’une recherche sur la base de données juridiques Legifrance de l’expression “autonomie de la volonté”.

93 C.E., 27 mars 1996, Simonnet, req. no 122004, Rec. Tables p. 696-1184, Revue de jurisprudence sociale 6/1996, no 743.

94 Notamment celui selon lequel un requérant ne peut saisir directement le juge administratif d’un recours en appréciation de légalité, celui-ci étant un recours incident ; à l’occasion du litige, le Conseil d’Etat rejette aussi l’argument selon lequel l’oralité de la procédure n’est pas par elle-même contraire aux droits de la défense.

95 “La majorité civile est fixée à dix-huit ans accomplis : à cet âge, on est capable de tous les actes de la vie civile. Est néanmoins protégé par la loi, soit à l’occasion d’un acte particulier, soit d’une manière continue, le majeur qu’une altération de ses facultés personnelles met dans l’impossibilité de pourvoir seul à ses intérêts. Peut pareillement être protégé le majeur qui, par sa prodigalité, son intempérance ou son oisiveté, s’expose à tomber dans le besoin ou compromet l’exécution de ses obligations familiales”.

96 L.G.D.J., Paris, 1961.

97 Ibid., p. 15.

98 Req. no 01NT00199.

99 C.A.A. Douai, 14 décembre 2006, Institut National de Recherches Archéologiques Préventives (INRAP) c. Communauté d’agglomération Valenciennes Métropole, No 05DA00873, inédit au Rec. Lebon.

100 Créé par l’article L. 523-1 du Code du patrimoine.

101 Il faudra attendre la loi du 17 janvier 2001 relative à l’archéologie préventive et la loi no 2003-707 du 1er août 2003 modifiant la loi no 2001-44 du 17 janvier 2001 relative à l’archéologie préventive pour clarifier le régime juridique de cette activité culturelle.

102 “Archéologie préventive”, Juris-classeur Administratif, fasc. no 467, no 5.

103 J.-F. Brisson, “Responsabilité en matière contractuelle et quasi-contractuelle”, Jurisclasseur Administratif, fasc. 854, no 11 et s., no 26 et s.

104 “Il ne résulte pas de l’instruction que les travaux correspondant au montant de la somme réclamée par l’INRAP aient été utiles à la communauté de communes qui a, en outre, été dans l’obligation de prendre en charge le coût lié au comblement des puits laissés par les fouilles archéologiques qui s’est élevé à une somme à peu prêt équivalente à celle réclamée par l’INRAP”

105 “Les conventions n’ont d’effet qu’entre les parties contractantes ; elles ne nuisent point au tiers, et elles ne lui profitent que dans le cas prévu par l'article 1121”.

106 Cf. en ce sens les explications de B. Plessix, “La théorie des vices du consentement dans les contrats administratifs”, op. cit., p. 12.

107 Pour reprendre l’expression de B. Mathieu, “La sécurité juridique : un principe constitutionnel clandestin mais efficient”, Mélanges P. Gélard, Montchrestien, Paris, 1999, p. 301-305.

108 C. Atias, Epistémologie du droit, PUF, Paris, 1994, p. 93 et s. : “Exceptionnellement, le savoir connaît des mouvements révolutionnaires. Ce sont alors ses fondements mêmes qui sont atteints. Leur remplacement par de nouvelles fondations donne un sens différent même aux solutions qui sont maintenues. Il permet de nouvelles découvertes dans des directions insoupçonnées”.

109 T.S. Kuhn, La Structure des révolutions scientifiques, Paris, Flammarion (Champs), 1983 [1962].

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search