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De la volonté individuelle

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Marc Nicod

II – Les pouvoirs

La volonté en droit de la concurrence

Sabrina Bringuier-Fau

Texte intégral

  • 1 Y. Guyon, “Rapport de synthèse”, dans le cadre du colloque “Droit du marché et droit commun des ob (...)
  • 2 Y. Guenzoui, “Entente et contrat : le trouble notionnel”, RTDcom., avril-juin 2006, p. 273 et s.
  • 3 S. Poillot-peruzzetto, “L’autonomie de la volonté dans la recherche de l’unité et de la diversité (...)

1Le regard que la doctrine porte sur la volonté en droit de la concurrence a beaucoup évolué en une décennie. Ce droit a d’abord été perçu comme une menace pour la volonté individuelle et plus largement pour le droit des obligations. Ainsi, on a pu dénoncer la remise en cause des trois piliers : liberté contractuelle, autonomie de la volonté et consensualisme1. Ces propos ont ensuite été nuancés en montrant que la volonté du concurrent était au moins prise en compte de façon empirique dans l’analyse de l’entente2. Enfin, récemment la doctrine a souligné l’importance croissante de l’autonomie de la volonté dans cette matière3. Or, ces études ont souvent porté sur la volonté telle qu’elle est appréhendée par le droit des obligations. Nous croyons qu’il est temps de s’affranchir de cette vision pour adapter la volonté à ce droit économique d’un autre genre.

  • 4 Nous nous détacherons ici de la distinction traditionnellement admise entre volonté et consentemen (...)

2En droit de la concurrence, la volonté est prise en compte dans l’analyse d’un processus économique. Il s’agit d’avoir une vision plus large de la volonté individuelle, qui n’est pas uniquement la source d’un consentement4. Elle est appréhendée d’une part par l’économiste qui en fait un point de départ pour une recherche prospective de l’atteinte au marché, et d’autre part, par le juriste qui en fait un outil indispensable à l’analyse rétrospective de l’entente. L’analyse juridique aboutit à une protection de la volonté initiatrice du comportement, tandis que l’analyse économique permet de caractériser celle-ci, afin de prendre la mesure de l’atteinte à la concurrence.

I – LA PROTECTION DE L’AUTONOMIE DE LA VOLONTÉ PAR LE DROIT DE LA CONCURRENCE

3Si l’on a pu critiquer le droit de la concurrence pour sa remise en cause de la liberté contractuelle dans ses divers aspects, on note désormais une direction contraire du droit de la concurrence qui accorde une place croissante à l’autonomie de la volonté. Les agents économiques sont appelés à jouer un rôle actif en proposant des engagements, en signant des codes de conduite, ou même en transigeant. Le droit de la concurrence reconnaît ainsi une protection juridique à ces nouvelles formes de volontés déclarées. Nous sommes bien ici dans le cadre d’une analyse purement juridique de la volonté (A). L’autonomie de la volonté apparaît ainsi comme un élément indispensable au bon fonctionnement du marché. Elle s’impose comme un élément constitutif de l’incrimination (B).

A – La protection d’une volonté autonome du concurrent

4Nous démontrerons que l’autonomie de la volonté du concurrent n’a non seulement jamais été totalement éradiquée par le droit de la concurrence (1), mais encore, ce dernier développe aujourd’hui de nouvelles sources d’autonomie (2).

1) Autonomie de la volonté contre ordre public concurrentiel : une confrontation inévitable ?

  • 5 Il était admis que “dans le cadre de cette dernière [la théorie économique du marché], il est asse (...)
  • 6 M.-A. Frison-Roche, “Contrat, concurrence, régulation”, RTDciv., juillet-septembre 2004, p. 453 et (...)
  • 7 Ibidem, p. 457.
  • 8 C. Lucas de Leyssac et G. Parleani, “L’atteinte à la concurrence, cause de nullité du contrat”, in(...)
  • 9 Ibidem, p. 613.

5Le droit de la concurrence a souvent été accusé de remettre en cause l’autonomie de la volonté5. La prohibition ou l’encadrement du refus de vente de l’offreur sur le marché contredit totalement la liberté de ne pas contracter, inhérente à l’autonomie de la volonté. Ensuite, le droit de la concurrence limite les concurrents dans le choix des termes du contrat. Pensons, par exemple, à la détermination du prix qui ne doit pas être trop distant par rapport au prix de marché. Enfin, le dogme de l’autonomie de la volonté a entraîné le développement d’une croyance : un contrat né de la volonté des parties ne peut être juridiquement dicté par l’extérieur6. Or, le droit de la concurrence vient contredire cette croyance, mais il n’est pas le seul… “La liberté contractuelle n’a jamais été absolue, elle peut se heurter à des règles générales sans que l’économie cesse d’être libérale”7. La difficulté tient surtout aujourd’hui au régime de la nullité. Les critères permettant de déterminer l’ampleur de la nullité sont encore flous8. La nullité est parfois très ciblée, sans que soit analysé le caractère décisif de la volonté des parties. Il a pu être démontré qu’une séparabilité objective des clauses frappées de nullité des autres clauses était un leurre car le marché permet d’expliquer les comportements d’entreprises, et donc leur volonté9. Ainsi, la recherche d’une clause déterminante dans l’intention des parties même si elle n’est pas anticoncurrentielle permettra d’élargir le domaine de la nullité.

2) Le droit de la concurrence, nouveau facteur d’autonomie :

6En premier lieu, la notion de volonté a été redéfinie de façon à rapprocher le droit des obligations et le droit de la concurrence, notamment par la distinction plus nette entre volonté et consentement. Ainsi, la volonté serait nécessairement subjective tandis que le consentement né de la volonté serait un objet que l’on donne et qui circule par l’échange. Pourtant, cette opposition n’a de sens que si l’on raisonne en civiliste. Le droit de la concurrence n’a pas vocation à régir les rapports individuels. Il ne s’intéresse qu’à une vision collective ou globale des rapports, dans le sens où le comportement n’est étudié que dans la perspective d’analyse d’un marché. Ce qui importe n’est pas tant l’économie des contrats que l’équilibre du marché.

  • 10 M.-A. Frison-Roche, “Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des co (...)
  • 11 V. C. Lucas de Leyssac et G. Parleani, “L’atteinte à la concurrence, cause de nullité du contrat”,(...)
  • 12 V. article 4 § 1 al. 2 du règlement no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle (...)
  • 13 V.S. Poillot-Peruzzetto, op. cit., p. 272 et s.

7Ainsi, nous ne croyons pas qu’il soit “difficile d’évoquer l’idée de volontés autonomes” bien que l’on reconnaisse que “la loi économique du marché dicte aux agents rationnels leur comportement.”10. En effet, l’autonomie de la volonté est nécessaire pour le fonctionnement du marché. La volonté est source de concurrence. Le droit de la concurrence l’a d’ailleurs bien compris et il ne cesse de développer des outils d’autonomie, et de rendre les concurrents acteurs de l’évolution d’un marché concurrentiel. La préservation de cette autonomie permet de concilier intérêt général et intérêts particuliers11. Ainsi, les entreprises pratiquent depuis 2003 l’auto-évaluation de leurs accords, sans qu’elles aient à les notifier à la Commission. Elles sont maîtres de leur projet de concentration qu’elles peuvent notifier à la Commission avant même sa rédaction finale lorsqu’elles déclarent de bonne foi leur intention de réaliser l’opération12. En notifiant le plus tôt possible le projet, elles ont la possibilité de négocier davantage avec la Commission et d’aboutir à une opération qui corresponde autant que possible à leurs désirs. En outre, les engagements se sont développés et sont proposables à tout moment de la procédure que ce soit en matière de concentration ou dans le cadre de l’article 81 ou 82 CE13. Nous verrons, de plus, que dans le cadre de ces articles, l’infraction sera caractérisée par la seule volonté. Le consentement n’est pas imposé.

  • 14 V. not. : TPICE, 12 janvier 1995, Viho Europe BV c/Commission, aff. T-102/92, Rec., p. II-17.

8Au-delà d’un rôle de maintien, voire de développement d’une concurrence efficace, l’autonomie de la volonté se révèle être une source de responsabilité des opérateurs économiques. Le responsable est celui qui prend la décision de manière autonome. Ainsi, ce critère a-t-il permis de distinguer la responsabilité de la filiale dans un groupe de société14. La détermination du responsable a, en outre, des conséquences sur la sanction. L’amende sera d’autant plus lourde si la filiale n’est pas autonome, car dans ce cas c’est le chiffre d’affaires du groupe qui servira de base de calcul.

B – La protection d’une volonté consciente du concurrent

9C’est surtout en matière d’entente que la doctrine s’est interrogée sur le rôle de la volonté. Elle a également démontré une convergence entre l’abus de droit civil et l’abus de droit de la concurrence qui sont tous les deux des abus de la volonté. Nous verrons que la volonté individuelle reste à la base de l’incrimination en matière de concurrence. Elle est l’initiatrice tant de l’entente (1), que de l’abus de position dominante (2).

1) La volonté en matière d’entente

  • 15 “L’objectif de l’article 85 CE (devenu 81) n’est pas d’éliminer de manière générale les obstacles (...)
  • 16 Décision Conduites précalorifugées, 21 octobre 1998, JOCE 1999 L 24, v. en ce sens C. Grynfogel, “ (...)
  • 17 V. : Y. Guenzoui, “Entente et contrat : le trouble notionnel”, avril-juin 2006, p. 285 s.
  • 18 “La notion de pratique concertée se situerait ainsi dans une zone proche d’un véritable accord et (...)
  • 19 En ce sens : E. Claudel, “Le consentement en droit de la concurrence”, RTDcom., avril-juin 1999, p (...)
  • 20 Cour cass., Com., 7 avril 1998, Bull. civ., IV, no 127.
  • 21 V. not. : P. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, Defrénois, 3ème éd., 2007, p. 251 s.

10Comme l’a rappelé le Tribunal dans l’arrêt Bayer, il en va de la spécificité même de l’article 81 CE de sanctionner des obstacles à la concurrence nés d’une volonté conjointe15. La Commission européenne a plusieurs fois précisé que la seule volonté suffit à constater une pratique concertée. Elle n’exige pas que les opérateurs économiques se soient accordé “sur les conditions de leur action ou abstention réciproque”16. En revanche, pour qu’il y ait concertation, il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée. On distingue ainsi la volonté individuelle du consentement17. Seule la première est prise en compte par le droit de la concurrence qui cherche à déterminer une simple impulsion individuelle et non les termes précis d’un contrat. En effet, le consentement suppose la rencontre de deux offres et une analyse inter-relationnelle de l’entente, tandis que le droit de la concurrence porte un regard plus distant et s’intéresse davantage au résultat qui en découle : une perte d’autonomie18. Ainsi, on a parfois pu déceler la recherche, à notre avis erronée, d’un consentement de la part de la Cour de cassation, et en faire un élément nécessaire à la caractérisation d’une entente19. Topique, l’arrêt société Rallye dans lequel la Cour de cassation énonce que “l’accord allégué ne pouvait pas être qualifié d’action concertée ou d’entente (…) que s’il était établi que les parties y avaient librement consenti en vue de limiter l’accès au marché ou à la libre concurrence”20. Or, la liberté de consentement à laquelle il semble être fait allusion se rapporte davantage à une autonomie de volonté plutôt qu’à l’adhésion aux termes précis d’un contrat. Un accord nécessite au préalable le rapprochement de deux personnes autonomes. Ainsi, le raisonnement de la Cour d’appel selon lequel “la pratique avait été de nature à entraîner l’adhésion des fournisseurs ou de certains d’entre eux, et avait eu pour effet d’affecter “leur autonomie de décision”” ne pouvait qu’être invalidé. Les guillemets semblent faire écho à l’affirmation ci-dessus reproduite de la Cour de cassation. Par conséquent, la Cour sanctionne un manque d’autonomie et non un vice de consentement. Dès lors, l’analyse d’une entente aboutit à une distinction très nette entre volonté et consentement, contrairement au droit des obligations qui considère le vice de consentement comme une altération de la volonté21.

  • 22 Bien que le terme “offre” ait pu être parfois utilisé par le Tribunal, il ne semble pas l’avoir ét (...)
  • 23 CJCE, 6 janvier 2004, BAI et Commission c/Bayer, aff. jtes C-2/01 et 3/01, Rec., p. I-23, pt. 102. (...)
  • 24 En ce sens : Y. Guenzoui, op. cit., p. 284 s.
  • 25 Cons. Conc., déc. no 03-D-54, 28 novembre 2003, Pratiques relevées sur le marché des énergies reno (...)
  • 26 TPICE, 15 mars 2000, Cimenterie CBR SA e.a. c/Commission, aff. T-25/95, Rec., p. II-491.

11Le rapprochement au raisonnement civiliste est cependant aisé lorsqu’on s’interroge sur la qualification de l’accord. En effet, la Cour de justice a adopté une approche de plus en plus juridique en la matière au point de faire croire à certains auteurs que la formation de l’accord supposait une offre (parfois même licite) et une acceptation22. Ainsi, dans l’arrêt Bayer, la Cour a expliqué que “pour qu’un accord au sens de l’art. 85 § 1er, puisse être réputé conclu au moyen d’une acceptation tacite, il est nécessaire que la manifestation de volonté de l’une des parties contractantes visant un but anticoncurrentiel constitue une invitation à l’autre partie, qu’elle soit expresse ou implicite, à la réalisation commune d’un tel but”23. Or, il s’agit bien d’une simple invitation et non d’une offre au sens où les caractéristiques ne sont pas précisément définies24. En effet, un simple échange d’informations susceptible de modifier le comportement des entreprises en cause peut constituer une invitation et une acceptation au sens du droit de la concurrence25. Certes, la Cour précise qu’il y a accord lorsque se dégage une “expression de leur volonté commune de se comporter sur le marché de manière déterminée”, l’accord a donc un objet précis qu’il convient de rechercher ; mais l’entente ne suppose pas nécessairement la mise en commun d’un plan d’action. Il n’est pas imposé un engagement ferme de conduite26.

12Ainsi, la volonté est bien un élément essentiel à la constitution d’une entente, et il ne s’agit pas là d’une exception en droit de la concurrence…

2) La volonté en matière de position dominante

  • 27 CJCE, 13 février 1979, Hoffman-La Roche, aff. C-85/76, Rec., p. I-461, cons. 90. V. également : M. (...)
  • 28 L. Vogel, “L’articulation entre le droit civil, le droit commercial et le droit de la concurrence” (...)
  • 29 CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. C/Commission, af (...)
  • 30 V.I. Lianos, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique, B (...)
  • 31 M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et communautaire, op. cit., p. 199, no 389, et (...)

13La Cour de justice a confirmé le caractère objectif de l’abus dans l’arrêt Hoffmann-La Roche27. Elle le définit essentiellement par l’effet restrictif de la concurrence qu’il entraîne sur le marché28. Il s’agit d’interdire per se certaines pratiques au seul motif qu’elles faussent la concurrence. A cet égard, il est possible d’interdire non seulement les abus de comportement, mais également les abus de structure. Ainsi, l’approche structuraliste a d’abord écarté la volonté individuelle. Dans l’arrêt Continental Can, la Cour a affirmé “qu’est (…) susceptible de constituer un abus le fait par une entreprise en position dominante de renforcer cette position, au point que le degré de domination ainsi atteint entraverait substantiellement la concurrence, c’est-à-dire ne laisserait subsister que des entreprises dépendantes dans leur comportement, de l’entreprise dominante.”29 Dès lors, ces abus sont surtout liés à l’évolution du marché et résultent donc de faits qui sont totalement extérieurs à la volonté de l’entreprise incriminée30. La qualification de l’abus s’opère en fonction de la situation du marché et non pas du comportement adopté par l’entreprise. Ainsi, la théorie de l’abus de structure a été critiquée, car elle conduisait à interdire le simple maintien ou le renforcement d’une position dominante. Aujourd’hui, la jurisprudence a tendance à recourir de plus en plus à cette théorie mais il semble que ce soit de manière plus souple, le comportement de l’entreprise n’étant plus totalement indifférent31.

  • 32 CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser c/ Macroton GmbH, aff. C-41/90, Rec., p. I-1979.

14De plus, la jurisprudence a développé la théorie de l’abus automatique32, qui permet de sanctionner l’abus sans qu’il soit besoin de rechercher quelle était l’intention de l’entreprise. Selon cette théorie, une entreprise nationale qui bénéficie de droits exclusifs peut être condamnée sur le fondement de l’article 82 CE lorsqu’elle est nécessairement amenée, par le simple exercice de son exclusivité, à exploiter sa position dominante de manière abusive. Dans ce cas, l’abus ne découle d’aucun comportement de l’entreprise, mais il est seulement présumé. Ainsi, les entreprises sont invitées à démontrer leur bonne foi.

II – LA CARACTÉRISATION DE LA VOLONTÉ PAR LE DROIT DE LA CONCURRENCE

15Loin d’être un simple protecteur de la volonté individuelle, le droit des pratiques anticoncurrentielles s’intéresse également au contenu de la volonté. Celle-ci est appréhendée comme un critère de détermination de l’atteinte à la concurrence. Il s’agit d’un outil de l’analyse économique (A). Dès lors, la volonté dans cette matière garde un caractère objectif prédominant (B).

A – La volonté, outil d’analyse de l’atteinte à la concurrence

16La volonté est progressivement devenue un critère important de détermination de l’atteinte à la concurrence. C’est essentiellement à travers la notion d’objet qu’elle est appréhendée, très explicitement en matière d’entente (1) mais également en matière de position dominante (2).

1) La volonté, outil d’analyse de l’atteinte en matière d’entente

  • 33 V. not. : CJCE, 30 juin 1966, LTM c/MBU, aff. C-56/65, Rec., p. I-337 et CJCE, 13 juillet 1966, Gr (...)
  • 34 J.-B. Blaise et L. Idot, “Concurrence – Mise en œuvre des articles 81 et 82 CE”, RTDE, no 1, janvi (...)
  • 35 Décision de la Commission du 24 juillet 2002, Gaz industriels et médicaux, JOUE L 84, 1er avril 20 (...)
  • 36 Décision de la Commission du 17 décembre 2002, Exhausteurs de goût, op. cit., pt 173. En effet, el (...)
  • 37 Les lignes directrices introduisent la notion d’objet au point 21 dans les termes suivants : “Les (...)
  • 38 Lignes directrices, pt 22.

17L’article 81 § 1 CE prohibe les ententes qui ont pour objet ou pour effet de fausser la concurrence. Or, la jurisprudence marque une certaine prédominance de l’objet sur l’effet, ce dernier devant être analysé de manière distincte et seconde33. Ainsi, la Commission semble avoir fait évoluer son acception de l’objet de l’accord vers un élargissement. Récemment, la doctrine a donc fait remarquer que la Commission entretenait l’équivoque et semblait “parfois confondre l’objet et la finalité du concours de volonté”34. Ainsi, la Commission a relevé que des accords de prix avaient pour “objectif” une inflation des prix au profit des membres de l’entente, duquel elle a pu déduire l’existence d’une entente prohibée35. Enfin, la Commission a fait un lien explicite entre cet objectif et la notion d’objet de l’accord, montrant par là même que cet objectif est un critère suffisant pour démontrer l’objet anticoncurrentiel de l’accord36. Or, les lignes directrices pour l’application de l’article 81 § 3 CE de 2004 semblent désormais aller dans le même sens. En effet, bien que l’objet reçoive, en premier lieu, une acception objective correspondant à la définition traditionnelle37, les lignes directrices proposent ensuite des facteurs de détermination de cet objet anticoncurrentiel qui font directement référence à l’intention des parties. La détermination de cet objet est fonction de la teneur de l’accord et de ses buts objectifs, ainsi que du comportement des parties, mais l’intention subjective des parties de restreindre la concurrence est aussi un facteur important. La Commission rajoute, cependant, que ce dernier facteur n’est pas une condition nécessaire. Ainsi, lorsque l’étude objective de l’accord aura permis à la Commission de prouver l’atteinte à la concurrence, l’analyse subjective n’aura pas à être réalisée. Mais, dans certains cas, l’atteinte ne ressort pas clairement du contenu de l’accord et il sera nécessaire d’examiner le contexte dans lequel il est appliqué. On pourra alors déduire du comportement des parties, des modalités de mise en œuvre de l’accord ou de toute autre circonstance que l’intention des parties était bien de mettre en place une entente pouvant porter atteinte au jeu de la concurrence38.

18Dans cette dernière hypothèse, l’intention des parties apparaît bien comme un élément de qualification de l’incrimination. Il conviendrait donc de conclure, a contrario, que pour qu’un accord ne tombe pas sous le coup de l’article 81 CE, il faut non seulement qu’il n’ait pas pour objet de porter atteinte à la concurrence, et qu’il n’ait pas d’effet anticoncurrentiel probable, mais aussi que les entreprises soit de bonne foi. En effet, si les lignes directrices expliquent que la preuve de l’intention des parties n’est pas nécessaire, elles ne précisent pas que cette intention ne suffirait pas à interdire cette entente en vertu de l’article 81 CE. S’il est vrai que la bonne foi des parties ne suffit pas à exclure un accord du champ d’application de cet article en présence d’effets ou de contenu de l’accord anticoncurrentiels, il semble, en revanche, que la bonne foi puisse définitivement l’exclure en l’absence de ces deux critères. Cependant, l’intention des parties reçoit une acception particulière qu’il convient de déterminer. Il ne s’agit pas de réaliser une étude de l’intention de chaque partie à l’entente, mais de déterminer une intention commune. Ainsi, la volonté est analysée de manière objective.

2) La volonté, outil d’analyse en matière d’abus de position dominante

  • 39 CJCE, 14 février 1978, United Brands, aff. C-27/76, Rec., p. I-207, att. 189 et 190.

19Nous avons vu que l’entreprise pouvait démontrer sa bonne foi même lorsqu’un abus de structure est présumé. Bien qu’il reçoive une acception objective, l’analyse de l’abus n’est donc pas totalement détachée de celle de l’intention véritable de l’entreprise. La Commission précise qu’il faut rechercher si l’acte est nécessaire à la protection des intérêts légitimes de l’entreprise39. Par conséquent, l’autorité de concurrence s’interrogera sur les intentions des parties. C’est à l’entreprise dominante d’apporter la preuve du caractère approprié, nécessaire et raisonnable de son comportement. Il s’agit de démontrer que l’action correspond à une autodéfense ou au comportement normal d’une entreprise, dont la fonction est d’augmenter son chiffre d’affaires et de développer sa part de marché.

  • 40 A. Winckler, “Prix bas : objectif ou abus ? La règle de droit face à l’indétermination économique” (...)
  • 41 A. Perrot, “Les pratiques de prix bas sont-elles anticoncurrentielles ?”, RLC, 2006, no 8, p. 153 (...)

20L’analyse de la jurisprudence en matière de prix prédateur nous montre que l’intention subjective de l’entreprise peut être considérée comme un critère additionnel. En effet, la Cour de justice s’appuie sur une analyse économique pour démontrer l’abus. Lorsque les prix sont inférieurs aux coûts variables moyens, l’abus est présumé mais l’entreprise pourra cependant rapporter la preuve de justifications objectives. Lorsque les prix sont en revanche supérieurs aux coûts variables moyens mais inférieurs aux coûts totaux moyens, la volonté de l’entreprise est alors analysée. Celle-ci permet de déterminer grâce à un faisceau d’indices le caractère abusif de la pratique des prix bas adoptée40. En effet, l’analyse économique a pu mettre en relief des critères très précis permettant de calculer un prix à partir duquel il y aurait prédation. Cependant, cette technique d’analyse économique s’est avérée trop difficile à mettre en pratique pour le juge. Ainsi, la comparaison du prix aux coûts moyens variables et coûts totaux a été préférée, bien qu’elle soit moins précise. L’intention d’éviction vient confirmer, en l’absence de preuves économiques tangibles, le caractère abusif41.

B – Une volonté quasi-objective

21La volonté prise en considération par le droit de la concurrence prend ici un sens quasi-exclusivement objectif. Il s’agit d’une volonté quasi-impersonnelle qui se dégage d’un ensemble de comportements et d’un contexte. La volonté subjective n’est cependant pas exclue de l’analyse de l’atteinte à la concurrence et reste un critère de détermination de la volonté objective. Il s’agit ainsi d’une notion difficile à appréhender du fait de sa nature polymorphe, mais nous verrons que son caractère objectif prévaut (1). Dès lors, la méthode probatoire qui en découle est spécifique et prend nécessairement une coloration économique notable (2).

1) L’acception objective de la volonté

  • 42 CJCE, 6 janvier 2004, Commission c/Bayer, aff. jtes C-2/01 P et 3/01 P : selon la Cour pour qu’il (...)
  • 43 C’est en ce sens que l’on peut interpréter l’arrêt Miller, CJCE, 1 février 1978, aff. C-19/77, Rec(...)
  • 44 Décision de la Commission du 24 juillet 2002, Gaz industriels et médicaux, op. cit., pt 330.
  • 45 CJCE, 6 avril 2006, General Motors BV c/Commission, aff. C-551/03 P, note C. Robin, RLC no 8, 2006 (...)
  • 46 Sur la différence entre volonté interne et volonté déclarée : J.J. Bienvenu, “De la volonté intern (...)

22L’élément intentionnel pris en compte par la Commission reçoit une acception particulière qui découle de la mission de cette institution. L’intention recherchée n’est pas l’intention individuelle de chaque partie à l’entente, mais l’intention commune des participants, c’est-à-dire l’objectif commun de l’accord42. Ainsi, la bonne foi d’une partie à l’entente ne l’exclura pas forcément de l’interdiction de l’article 81 CE. L’intention anticoncurrentielle n’est pas une condition nécessaire à la sanction de l’entente. En effet, l’objectif de la Commission n’est pas moralisateur mais il est de réguler l’économie et de mettre fin aux pratiques qui faussent la concurrence, peu importe les considérations individuelles43. Elle affirme que “le simple fait que chaque participant au cartel joue un rôle qui lui est propre n’exclut pas sa responsabilité pour l’infraction dans son ensemble, y compris les actes commis par les autres participants, mais qui ne partagent pas le même objectif illicite et le même effet anticoncurrentiel. Une entreprise participant à une telle infraction par des comportements qui contribuent à la réalisation de cet objectif commun est également responsable, pour toute la période de sa participation à ce système commun, des comportements d’autres entreprises dans le cadre de la même infraction”44. Ainsi, un accord a un objet restrictif s’il “manifeste clairement la volonté” de restreindre la concurrence45. L’objet de l’accord fait donc référence à une volonté déclarée et donc plutôt objective46.

  • 47 Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité, op. cit., pt (...)
  • 48 A contrario : O. Odudu, “Interpreting Article 81 (1) : object as subjective intention”, op. cit., (...)
  • 49 CJCE, 13 juillet 1966, Grundig et Consten, précité ; dans le même sens voir : CJCE, 8 novembre 198 (...)
  • 50 CJCE, 6 janvier 2004, op. cit., pt 121.

23L’intention subjective des parties est évidemment “un facteur important”47 pour dégager la “substantifique moelle” de l’accord, car on applique généralement l’accord dans le sens que nous guident nos intentions de départ. Cependant, nous n’en conclurons pas pour autant que la condition d’objet doit être interprétée comme l’intention subjective des parties. En effet, s’il est vrai que, dans de nombreux arrêts, l’intention véritable des parties est apparue comme déterminante, elle n’en reste pas moins un simple facteur. La Commission cherche à déterminer les implications concrètes de l’accord en termes de concurrence sur le marché pertinent. Elle a donc besoin d’analyser le contenu de l’accord, le contexte dans lequel il est appliqué, les intentions des parties, et les modalités d’application. L’intention subjective des parties met en lumière les modalités d’application concrètes de l’accord et ne peut ainsi être analysée indépendamment des éléments matériels48. C’est ce qui résulte de l’arrêt Grundig et Consten dans lequel la Cour se base à la fois sur l’intention des parties et les moyens matériels de la mettre en œuvre49. L’intention est un outil de l’analyse économique, qui permet à la Cour de dépasser la volonté apparente ou déclarée des entreprises pour découvrir leur “volonté réelle”50.

  • 51 V. not. : CJCE, 3 juillet 1991, AKZO Chemie BV, aff. C-621/86, Rec., p. I-3359.

24De même, en matière d’abus de position dominante, l’intention subjective devient un critère additionnel qui pourra faire pencher la balance vers une restriction de concurrence lorsque l’entreprise se trouvera dans une situation douteuse. Il en est ainsi en matière de prix prédateurs lorsque le prix est supérieur aux coûts variables moyens mais inférieur aux coûts totaux moyens. Dans ce cas, l’autorité devra démontrer une intention de l’entreprise dominante d’éliminer un concurrent51.

2) L’appréciation objective de la volonté

  • 52 Not., en ce qui concerne la pratique des prix prédateurs : A. Winckler, “Prix bas : objectif ou ab (...)
  • 53 A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, L.G.D.J, 2008, p.  (...)
  • 54 A.-L. Sibony, op. cit., pp. 201-202. L’auteur démontre que l’admission d’un tel raisonnement écono (...)

25L’appréciation de la volonté doit essentiellement découler d’une analyse économique. En effet, une appréciation trop subjective de l’intention serait défavorable à une concurrence efficace. C’est ce qui a incité certains auteurs à refuser catégoriquement la prise en compte de l’intention52. Or, une cohabitation est possible entre le raisonnement économique et le critère de l’intention mieux connu des juristes. L’intention est prise en considération dans l’étude de l’objet de l’accord (en matière d’entente) ou de l’opération (en matière de concentration ou position dominante). Il a ainsi été récemment démontré que le test dit du sacrifice, ou le critère dit de l’absence de justification du comportement permettent de révéler les intentions53. En effet, le droit de la concurrence admet le principe de la liberté de la preuve. Or, si en présence d’un contrat il est parfois possible de déduire l’intention véritable des participants à l’entente, l’opération devient difficile en l’absence de documents ou en matière de position dominante. Ainsi, le juge admet le raisonnement économique à titre de preuve de l’intention même si dans certains cas celui-ci modifie quelque peu l’objet de la preuve54.

  • 55 Document de réflexion sur l’application de l’article 82 du Traité CE aux pratiques d’éviction : ht (...)
  • 56 CJCE, 3 juillet 1991, op. cit., pt 43.
  • 57 CJCE, 14 nov. 1996, aff. C-333/93, Rec., p. I-5951.

26En effet, en matière de prix prédateurs, le critère intentionnel recherché correspond à l’intention d’éliminer un concurrent. Or, on notera ici un écart par rapport au critère juridique qui vise plutôt une intention de faire obstacle à la concurrence. Le projet de réforme de l’article 82 CE pourrait cependant permettre le retour à une symétrie des deux logiques en considérant abusives uniquement les pratiques visant à l’exclusion des concurrents “aussi efficaces” que l’entreprise dominante55. Dans l’affaire Akzo, la Cour de justice s’est fondée sur un faisceau d’indices pour constater l’intention d’éviction. Ont ainsi été prises en considération la durée, la constance et l’ampleur des pertes supportées par l’entreprise dominante, et enfin, la possibilité pour celle-ci de compenser les pertes subies une fois le concurrent éliminé sur le marché concerné56. Dans l’affaire Tetra Pak, la Cour a également pris en compte des preuves documentaires évoquant la nécessité de faire des sacrifices financiers, et la corrélation existant entre l’augmentation des ventes de Tetra Pak et le ralentissement de la croissance chez les concurrents57.

  • 58 A.L. Sibony, op. cit., p. 443.
  • 59 A.L. Sibony, op. cit., p. 499 ; v. également K. Lenaerts, “Preuve et procédure en droit de la conc (...)

27De nouvelles analyses économiques mettent en lumière des comportements anticoncurrentiels en utilisant le critère de l’intention. On pense en premier lieu à la stratégie du leurre qui consiste pour le prédateur à induire le concurrent en erreur sur les caractéristiques du marché, en particulier sur la profitabilité de l’activité58. Certains souhaiteraient intégrer la condition de la récupération des pertes comme preuve de l’intention d’éviction, afin de réduire encore la part de subjectivité inhérente à ce critère, comme cela a été admis aux Etats-Unis. Cependant, il ne s’agit que d’un moyen de preuve supplémentaire de l’intention59.

28Et si la volonté était la clé d’une entente fraternelle et fructifère entre la pensée économique et le pensée juridique !…

Notes

1 Y. Guyon, “Rapport de synthèse”, dans le cadre du colloque “Droit du marché et droit commun des obligations”, RTDcom., janvier-mars 1998, p. 121 et s.

2 Y. Guenzoui, “Entente et contrat : le trouble notionnel”, RTDcom., avril-juin 2006, p. 273 et s.

3 S. Poillot-peruzzetto, “L’autonomie de la volonté dans la recherche de l’unité et de la diversité des normes, un instrument de la construction communautaire”, in Le droit à la mesure de l’homme en l’honneur de Philippe Léger, A. Pedone, novembre 2006, p. 267 et s., spéc. p. 272 et s.

4 Nous nous détacherons ici de la distinction traditionnellement admise entre volonté et consentement en droit civil, telle que l’a définie le professeur M.-A. Frison-roche, “Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats”, RTDciv., juillet-septembre 1995, p. 573 et s.

5 Il était admis que “dans le cadre de cette dernière [la théorie économique du marché], il est assez difficile d’évoquer l’idée de volontés autonomes dans la mesure où la loi économique du marché dicte aux agents rationnels leur comportement. Plus encore, si un agent retrouve une puissance, une autonomie de la volonté par rapport à l’ajustement mécanique des prix par l’offre et la demande, l’abus de position dominante peut être constitué.”, M.-A. Frison-Roche, “Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats”, op. cit., p. 576.

6 M.-A. Frison-Roche, “Contrat, concurrence, régulation”, RTDciv., juillet-septembre 2004, p. 453 et s.

7 Ibidem, p. 457.

8 C. Lucas de Leyssac et G. Parleani, “L’atteinte à la concurrence, cause de nullité du contrat”, in Mélanges Jacques Ghestin, L.G.D.J., 2001, p. 611 et s.

9 Ibidem, p. 613.

10 M.-A. Frison-Roche, “Remarques sur la distinction de la volonté et du consentement en droit des contrats”, op. cit., p. 576.

11 V. C. Lucas de Leyssac et G. Parleani, “L’atteinte à la concurrence, cause de nullité du contrat”, op. cit., p. 602-603 : “Les opérateurs doivent pouvoir agir dans la liberté et l’égalité qui constituent le socle juridique du libéralisme économique. Il en résulte pour eux à la fois l’obligation de respecter ces principes, et le droit subjectif d’exiger leur respect aussi bien par leurs concurrents que par les faiseurs de règles. Sur le marché, l’intérêt général se trouve ainsi réconcilié avec la somme des intérêts particuliers.”

12 V. article 4 § 1 al. 2 du règlement no 139/2004 du Conseil du 20 janvier 2004 relatif au contrôle des concentrations entre entreprises, JOUE L 024, 29 janvier 2004, p. 1.

13 V.S. Poillot-Peruzzetto, op. cit., p. 272 et s.

14 V. not. : TPICE, 12 janvier 1995, Viho Europe BV c/Commission, aff. T-102/92, Rec., p. II-17.

15 “L’objectif de l’article 85 CE (devenu 81) n’est pas d’éliminer de manière générale les obstacles au commerce intracommunautaire ; il est plus limité, car seuls les obstacles à la concurrence mis en place par une volonté conjointe d’au moins deux parties sont interdits par cette disposition”, TPICE, 26 octobre 2000, Bayer c/Commission, aff. T-81/96, Rec., p. II-3383, pt 17.

16 Décision Conduites précalorifugées, 21 octobre 1998, JOCE 1999 L 24, v. en ce sens C. Grynfogel, “Le concours de volontés entre entreprises, une notion protéiforme en droit communautaire des ententes”, RJDA, no 6, 2005, p 552.

17 V. : Y. Guenzoui, “Entente et contrat : le trouble notionnel”, avril-juin 2006, p. 285 s.

18 “La notion de pratique concertée se situerait ainsi dans une zone proche d’un véritable accord et pourrait résulter d’une harmonisation volontaire, quoique tacite, des comportements des entreprises, sans que l’on puisse à proprement parler y voir un véritable échange des consentements.” : B. Oppetit, “Le consentement sans l’échange : le concours des consentements”, RJC, 1995, no 11, p. 71 ; l’avocat général V. Trstenjak fait explicitement référence à l’exigence d’autonomie dans le cadre de l’analyse de l’accord : Conclusions, 4 septembre 2008, Commission c/Beef Industry Development Society Ltd et Barry Brothers Society Ltd, aff. C-209/07, pt. 43.

19 En ce sens : E. Claudel, “Le consentement en droit de la concurrence”, RTDcom., avril-juin 1999, p. 291 s., spéc. p. 294-295.

20 Cour cass., Com., 7 avril 1998, Bull. civ., IV, no 127.

21 V. not. : P. Malaurie et L. Aynes, Les obligations, Defrénois, 3ème éd., 2007, p. 251 s.

22 Bien que le terme “offre” ait pu être parfois utilisé par le Tribunal, il ne semble pas l’avoir été dans un sens civiliste : TPICE, 27 septembre 2006, GlaxoSmithKline Services c/ Commission, aff. T-168/01, pt 79.

23 CJCE, 6 janvier 2004, BAI et Commission c/Bayer, aff. jtes C-2/01 et 3/01, Rec., p. I-23, pt. 102. C’est nous qui soulignons.

24 En ce sens : Y. Guenzoui, op. cit., p. 284 s.

25 Cons. Conc., déc. no 03-D-54, 28 novembre 2003, Pratiques relevées sur le marché des énergies renouvelables.

26 TPICE, 15 mars 2000, Cimenterie CBR SA e.a. c/Commission, aff. T-25/95, Rec., p. II-491.

27 CJCE, 13 février 1979, Hoffman-La Roche, aff. C-85/76, Rec., p. I-461, cons. 90. V. également : M.-A. Frison-Roche, “Contrat, concurrence, régulation”, op. cit., p. 460 s.

28 L. Vogel, “L’articulation entre le droit civil, le droit commercial et le droit de la concurrence”, Revue de la concurrence et de la consommation, no 115, mai-juin 2000, p. 8 : l’auteur distingue l’abus du droit civil qui vise un comportement illicite de l’abus en droit de la concurrence qui dépend de caractéristiques extrinsèques aux comportements des entreprises.

29 CJCE, 21 février 1973, Europemballage Corporation et Continental Can Company Inc. C/Commission, aff. C-6/72, Rec., p. I-215.

30 V.I. Lianos, La transformation du droit de la concurrence par le recours à l’analyse économique, Bruylant, 2006, p. 310 s. : l’auteur fait une analyse comparée de la jurisprudence communautaire et américaine en ce domaine.

31 M. Malaurie-Vignal, Droit de la concurrence interne et communautaire, op. cit., p. 199, no 389, et L. Vogel, Droit commercial, op. cit., no 864.

32 CJCE, 23 avril 1991, Höfner et Elser c/ Macroton GmbH, aff. C-41/90, Rec., p. I-1979.

33 V. not. : CJCE, 30 juin 1966, LTM c/MBU, aff. C-56/65, Rec., p. I-337 et CJCE, 13 juillet 1966, Grundig et Consten, aff. C-56/64 et 58/64, Rec., p. I-429.

34 J.-B. Blaise et L. Idot, “Concurrence – Mise en œuvre des articles 81 et 82 CE”, RTDE, no 1, janvier - mars 2005, p. 152.

35 Décision de la Commission du 24 juillet 2002, Gaz industriels et médicaux, JOUE L 84, 1er avril 2003, p. 1, notamment au point 357 et l’idée est reprise dans l’analyse de l’infraction commise par chaque entreprise individuellement. Dans le même sens : Décision de la Commission du 27 novembre 2002, Méthylglucamine, JOUE L 38, 10 février 2004, p. 18, pt 182.

36 Décision de la Commission du 17 décembre 2002, Exhausteurs de goût, op. cit., pt 173. En effet, elle énonce que : “ce type d’arrangements a pour objet de restreindre le jeu de la concurrence au sens de l’article 81, paragraphe 1, du traité et de l’article 53, paragraphe 1, de l’accord EEE. Le prix étant le principal instrument de concurrence, en recourant à divers arrangements et mécanismes collusoires, les producteurs avaient tous pour objectif ultime de gonfler les prix à leur avantage et de les porter à un niveau supérieur à celui qui résulterait du jeu de la libre concurrence”. Sur le caractère suffisant de l’intention subjective pour prouver un objet anticoncurrentiel voir également : O. Odudu, “Interpreting Article 81 (1) : object as subjective intention”, op. cit., pp. 63-64.

37 Les lignes directrices introduisent la notion d’objet au point 21 dans les termes suivants : “Les accords ayant pour objet de restreindre le jeu de la concurrence sont ceux qui, par nature, ont la capacité de le faire.”

38 Lignes directrices, pt 22.

39 CJCE, 14 février 1978, United Brands, aff. C-27/76, Rec., p. I-207, att. 189 et 190.

40 A. Winckler, “Prix bas : objectif ou abus ? La règle de droit face à l’indétermination économique”, RLC, 2006, no 8, p. 158 s..

41 A. Perrot, “Les pratiques de prix bas sont-elles anticoncurrentielles ?”, RLC, 2006, no 8, p. 153 s.

42 CJCE, 6 janvier 2004, Commission c/Bayer, aff. jtes C-2/01 P et 3/01 P : selon la Cour pour qu’il y ait accord entre entreprises, “il suffit que les entreprises en cause aient exprimé leur volonté commune de se comporter sur le marché d’une manière déterminée.”

43 C’est en ce sens que l’on peut interpréter l’arrêt Miller, CJCE, 1 février 1978, aff. C-19/77, Rec., p. I-131, att. 7.

44 Décision de la Commission du 24 juillet 2002, Gaz industriels et médicaux, op. cit., pt 330.

45 CJCE, 6 avril 2006, General Motors BV c/Commission, aff. C-551/03 P, note C. Robin, RLC no 8, 2006, comm. 558.

46 Sur la différence entre volonté interne et volonté déclarée : J.J. Bienvenu, “De la volonté interne à la volonté déclarée : un moment de la doctrine française”, Droits, 1999, p. 3.

47 Lignes directrices concernant l’application de l’article 81, paragraphe 3, du Traité, op. cit., pt 22.

48 A contrario : O. Odudu, “Interpreting Article 81 (1) : object as subjective intention”, op. cit., p. 64 s. : l’auteur considère que l’intention subjective des parties est suffisante pour satisfaire la condition de l’objet anticoncurentiel.

49 CJCE, 13 juillet 1966, Grundig et Consten, précité ; dans le même sens voir : CJCE, 8 novembre 1983, NV IAZ International c/ Commission, aff. jtes C-96 à 102/82, C-104/82, C-105/82, C-108/82 et C-110/82, Rec., p. I-3369, § 25 : “Par conséquent, eu égard tant à sa teneur qu’à son contexte juridique et économique et au comportement des parties, la convention a pour objet de restreindre sensiblement le jeu de la concurrence à l’intérieur du marché commun, nonobstant le fait qu’elle poursuit également l’objet de protéger la santé publique et de réduire le coût du contrôle de conformité. Cette constatation n’est pas mise en cause par le fait que l’intention de restreindre la concurrence n’a pas été établie à l’égard de toutes les parties à la convention.”

50 CJCE, 6 janvier 2004, op. cit., pt 121.

51 V. not. : CJCE, 3 juillet 1991, AKZO Chemie BV, aff. C-621/86, Rec., p. I-3359.

52 Not., en ce qui concerne la pratique des prix prédateurs : A. Winckler, “Prix bas : objectif ou abus ? La règle de droit face à l’indétermination économique”, op. cit., spéc. p. 160.

53 A.-L. Sibony, Le juge et le raisonnement économique en droit de la concurrence, L.G.D.J, 2008, p. 83.

54 A.-L. Sibony, op. cit., pp. 201-202. L’auteur démontre que l’admission d’un tel raisonnement économique ne trouble pas la sécurité juridique dès lors que le juge reste prudent face au risque de modification de l’objet de la preuve.

55 Document de réflexion sur l’application de l’article 82 du Traité CE aux pratiques d’éviction : http://ec.europa.eu/comm/competition/antitrust/others/discpaper2005.pdf ; V. aussi le discours de Neelie Kroes, “Preliminary thoughts on Policy Review of Article 82”, SPEECH/05/537, 23 septembre 2005 ; communication de la Commission, orientations sur les priorités retenues par la Commission par l’application de l’article 82 CE aux pratiques d’éviction abusives des entreprises dominantes, 9 février 2009, COM (2009) 864 final, spec. pt. 17.

56 CJCE, 3 juillet 1991, op. cit., pt 43.

57 CJCE, 14 nov. 1996, aff. C-333/93, Rec., p. I-5951.

58 A.L. Sibony, op. cit., p. 443.

59 A.L. Sibony, op. cit., p. 499 ; v. également K. Lenaerts, “Preuve et procédure en droit de la concurrence” in Liber amicorum en l’honneur de Bo Vesterdorf, Bruylant, 2007, p. 475 s., spéc. p. 480 : l’auteur fait état du caractère utilitaire de la preuve par le raisonnement économique, mais considère que celle-ci ne saurait “remplacer l’appréciation et la solution juridique” en reprenant une expression de l’avocat général Vesterdorf.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

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