1La conception française de la fonction publique était et est encore considérée comme un ensemble de services et d’agents séparés des activités privées. Selon le Doyen Hauriou, le fonctionnaire n’est pas assimilable aux salariés de l’industrie et du commerce mais est un citoyen spécial. Cette spécificité de la fonction publique consistait et consiste notamment en des dispositions impersonnelles et générales où l’aspect personnel et l’autonomie de l’agent étaient et sont en apparence du moins quasi inexistantes. Par ailleurs, si “toute entreprise mettant en jeu une pluralité d’organes et d’agents est fondée sur l’acceptation d’une subordination et d’une autorité extérieure à soi”1; la hiérarchie et l’obéissance sont plus qu’ailleurs des maîtres mots de et dans la fonction publique. Depuis quelques années, les projets de réforme et de modernisation de l’administration notamment à travers la thématique de la responsabilisation des agents s’efforcent de corriger certains traits de l’appareil bureaucratique. Toutefois, l’obéissance demeure “le mur porteur de la structure”2, une caractéristique de la fonction publique. Ainsi dès 1882, Paul Ferrand relevait parmi les six qualités attendues des fonctionnaires: “ils sont obligés de déférer aux ordres de leurs supérieurs hiérarchiques”3. Comme l’indique le Professeur Chapus, “l’obligation de servir inclut le devoir pour les agents de se conformer, non seulement aux instructions émanant de leur supérieur hiérarchique, mais aussi aux mesures prises pour l’organisation des services où ils sont employés (…) le tout, sous peine, de sanctions disciplinaires”4. Selon l’article 28 de la loi du 13 juillet 1983 portant droits et obligations des fonctionnaires, “tout fonctionnaire doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique”.

2Cette obligation ressort entre autres du positionnement et du rôle dévolus à la fonction publique5 et plus largement à l’administration6. Cette dernière est le bras serviteur de l’État, elle relaye les décisions des instances politiques, elle les exécute en étant tenue par les exigences de la légalité. L’administration compose avec d’une part, le principe de subordination au pouvoir politique d’autre part, le principe hiérarchique qui est à la base de l’organisation de l’administration. Ces deux notions de hiérarchie et d’obéissance ressortent également des analyses sociologiques et de science administrative insistant également sur l’appareil bureaucratique7 et ses pathologies ou encore ses agents dépersonnalisés, le poids de la doctrine administrative renforcé par les circulaires réductrices de la volonté individuelle des personnels. Au sein de l’administration représentée par ce bloc monolithique, la hiérarchie bureaucratique “apparaît comme une garantie majeure du respect de la hiérarchie des normes: en obéissant à son supérieur hiérarchique, le fonctionnaire se plie aux contraintes de l’ordre juridique, se conforme au principe de légalité et respecte en fin de compte les exigences de l’État de droit”8. Mais la hiérarchie administrative a également une dimension fonctionnelle, où le sommet confère l’impulsion qui “redescend en cascade en suivant les différents échelons de la hiérarchie, ainsi les compétences s’exercent dans le cadre défini par l’échelon supérieur. Les échelons inférieurs sont tenus de faire remonter l’information vers les échelons supérieurs afin de permettre à ceux-ci d’arrêter les orientations en connaissance de cause”9. En obéissant aux lois, le fonctionnaire a également le devoir de respecter l’organisation du service et ce devoir est d’autant plus important et s’impose que le supérieur ou le chef hiérarchique dispose du pouvoir de réglementer le fonctionnement du service. L’obéissance de l’agent résulte du principe de légalité mais aussi donc d’une organisation et autorité hiérarchiques. Selon MM. Catherine et Thuillier, “Nécessité rationnelle propre à toute organisation hiérarchisée et à laquelle le simple bon sens conduit naturellement, l’obéissance est la vertu même de l’engrenage. C’est elle qui assure la transmission correcte du “message” administratif, garantit aux divers échelons la cohérence de la chaine de commandement et permet son efficacité”10. Et les auteurs, d’en rappeler les avantages dont l’obéissance comme protection ce qui peut être source de réflexion: même mauvais les ordres sont-ils les ordres et mécaniquement, parce qu’il est ordre doit-il être appliqué? Cette obéissance qui protège annihile-t-elle toute part de questionnement chez l’agent?

3La désobéissance requiert “un acte délibéré, volontaire, conscient, de rejet de l’autorité établie soit totalement (c’est l’institution qui n’est pas – ou qui n’est plus – reconnue) soit partiellement à travers telle ou telle de ses manifestations”11. Or, écrit M. Grimaldi, “la question de la désobéissance dans la fonction publique confronte deux notions importantes du fonctionnement de l’administration: celles de la légalité et de la discipline. Deux logiques y semblent s’opposer: la prédominance de la légalité suppose que tout ordre illégal impose la désobéissance, celle de la discipline qu’il soit respecté et appliqué”12. Le fonctionnaire retrouve l’ambivalence qui caractérise la fonction publique d’une part, celle de la légalité qui détermine le fondement et la mission de l’administration d’autre part, la discipline conséquence du pouvoir hiérarchique13 qui, assure l’unité et l’efficacité administratives. En effet, si la fonction publique s’apprécie comme une organisation, elle intègre également les principes de l’État de droit. En conséquence, en obéissant, le fonctionnaire renonce-t-il à tout et particulièrement au principe de légalité car, comme l’indiquent MM. Catherine et Thuillier, “pour agir efficacement il faut se résoudre à se limiter soi-même, à restreindre son horizon, son champ de négociation ou de conflit”14? Sur le plan pénal, l’article L. 122-4 alinéa 2 du Code pénal précise que “n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal” et les juges “tiennent compte de la place de l’exécutant dans la hiérarchie. Plus un fonctionnaire est haut placé, plus sa responsabilité est susceptible d’être engagée, compte tenu de ses compétences et de ses capacités présumées de discernement”15.

4Si l’influence de l’ordre illégal sur l’obligation hiérarchique des fonctionnaires s’avère selon M. Chérigny, une question classique16, elle n’en demeure pas moins importante et spécifique17; entre les exigences de la légalité et l’efficacité administrative servie par la discipline, la désobéissance du fonctionnaire a-t-elle la nature d’un droit ou d’un devoir? Le Professeur Desmons relève, “la question est alors de savoir si cette obligation est absolue ou si elle est conditionnelle (…) si c’est la conformité au droit qui emporte obéissance, ou si celle-ci est déterminée, par le principe d’autorité, indépendamment du fait de savoir si l’autorité agit conformément à la règle de droit”18.

5Initialement, et l’étude du Professeur Barthélémy19 le montre, le problème s’analysait essentiellement sous l’angle de la responsabilité civile ou pénale de l’agent subordonné. Son article débute par l’interrogation suivante: “S’il a commis l’acte délictuel ou dommageable pour obéir à l’ordre d’un supérieur qui avait le droit de lui commander, l’agent doit-il être responsable dans les mêmes conditions que lorsqu’il agit de sa propre initiative?”20. Il fallut attendre, indique M. Chérigny, la jurisprudence Langneur pour que l’influence de l’obéissance à l’ordre illégal sur la situation des fonctionnaires civils fut enfin examinée dans le cadre du contentieux disciplinaire. “En posant pour le fonctionnaire l’existence sur le plan juridique, d’un véritable “devoir de désobéissance “à l’ordre illégal, cette jurisprudence ouvrait une brèche importante dans l’autorité jusqu’alors absolue du principe hiérarchique”21. L’auteur précise, “elle s’inscrivait remarquablement dans l’esprit de son temps. Quelques mois plus tard seulement, l’article 8 du statut du tribunal international de Nuremberg n’allait-il pas prévoir dans le même sens que “le fait que l’accusé a agi conformément aux instructions de son gouvernement ou d’un supérieur hiérarchique ne le dégagera pas de sa responsabilité””22. Or, longtemps et même ultérieurement à cette jurisprudence, les statuts applicables à la fonction publique ne faisaient aucune mention du devoir de désobéissance. Les textes applicables à la fonction publique ont longtemps été fondés sur le primat de l’autorité, écho à l’analyse du Doyen Hauriou23. Le pouvoir hiérarchique constitue un absolu, “le principe de la hiérarchie des administrateurs doit toujours pour lui l’emporter sur le principe de la hiérarchie des actes et la donnée de l’obéissance immédiate aux ordres sur la faculté d’une discussion préalable de leur légalité”24. Sur ce point, là encore, la querelle de la Garonne faisait rage25. En effet, selon entre autres Duguit26, “l’inférieur doit donc obéir à la loi avant de déférer aux ordres de son supérieur. Le rôle clef du chef hiérarchique consiste uniquement dans le cadre de cette conception à donner des directives conformes à la loi à ses subordonnés, ceux-ci devant obéir non parce que l’ordre émane du supérieur mais parce qu’il est pris en conformité avec la loi (…) mais si l’ordre est illégal, il n’a au contraire aucune valeur juridique. L’inférieur, selon Duguit, doit dès lors refuser d’obéir. De telle sorte que, dans ce système, “si l’ordre du supérieur est légal, ce n’est pas à l’ordre que l’inférieur obéit, mais à la loi; s’il est illégal, l’inférieur doit obéir à la loi et désobéir à l’ordre””27.

6Désormais, tous les statuts de la fonction publique28 consacrent la désobéissance qui dans certains cas constitue un devoir (I) et dans d’autres un droit (II).

I – LE DEVOIR DE DÉSOBÉISSANCE, DES CONDITIONS D’INÉGALE IMPORTANCE

7Dans son arrêt du 10 novembre 1944 Langneur29, le Conseil d’État admet le principe de désobéissance à certaines conditions: la jurisprudence précéda le législateur. Or, la loi du 13 septembre 1941 prévoyait que dans le cas où l’ordre leur apparaîtrait entaché d’irrégularité ou s’ils estimaient que son exécution pourrait entraîner des inconvénients graves, les subordonnés devaient exprimer leur manière de voir à leurs supérieurs, dans le cas où l’ordre est maintenu il doit être exécuté30; l’obligation hiérarchique l’emportait toujours en dernier ressort sur le principe de la légalité. Après la seconde guerre mondiale, écrit le Recteur Maestre, “il est entendu que le fonctionnaire n’est pas seulement un maillon d’une vaste chaîne hiérarchique. Il demeure un citoyen avec des droits et des devoirs”31. Si le statut du 19 octobre 1946 traduit cette conception, le principe de désobéissance sera consacré uniquement avec la loi du 13 juillet 1983. Selon l’article 28, “Tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre donné est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public”. Cette disposition comme l’arrêt Langneur pose deux conditions cumulatives, mais inégales, confirmant d’une part que l’obéissance demeure la règle et d’autre part que la continuité de l’action de l’État ou du service public prévaut sur la prévention d’actes illégaux qui porteraient préjudice aux agents publics ou aux administrés.

8Pour la première condition, et sur le critère d’identification de l’agent à même de percevoir l’illégalité, “La doctrine, dans son ensemble, se prononce en faveur d’une appréciation abstraite de l’illégalité manifeste où la norme de référence semble bien être l’homme raisonnable et non le fin juriste”32. Quant aux vices constitutifs d’une illégalité évidente, ils ne se limitent pas à la légalité externe33. Enfin, existe-t-il un lien entre les notions d’illégalité manifeste et d’infraction pénale; en d’autres termes, l’ordre du supérieur prescrivant l’accomplissement d’une infraction pénale peut-il être considéré comme automatiquement illégal? Le Professeur Desmons explique que la liaison faite entre ces deux termes est passablement tempérée (sic) par le recours à la notion d’évidence; “ainsi, il faut peut-être se garder d’assimiler sans réserve l’illégalité manifeste et l’ordre de commettre une infraction pénale”34.

9La deuxième condition posée par la jurisprudence se formalise par l’expression “ordre de nature à compromettre gravement un intérêt public”. Il faut tout d’abord souligner avec M. Bomstain que “l’idée d’atteinte à un intérêt public, élément restrictif du devoir de désobéissance dans la fonction publique civile, est une parfaite illustration de la différence fondamentale existant entre la responsabilité pénale et la responsabilité disciplinaire (…) si la désobéissance prévue par le Code pénal n’est motivée que par un ordre manifestement illégal de l’autorité légitime, celui de la fonction publique est plus restrictif du fait de l’existence de cette seconde condition qu’est la compromission d’un intérêt public”35. Mais surtout cette dissociation des conditions, et l’insistance sur la seconde rendant obligatoire un ordre manifestement illégal dès lors qu’il ne porte pas une atteinte grave à un intérêt public, met en exergue selon le Professeur Desmons, le rôle joué par le devoir de désobéissance; en faisant de la deuxième condition la proposition majeure, la gêne pour l’administration est moindre et l’efficacité de son action se renforce36. Par delà la diversité des formules employées par la jurisprudence “bon fonctionnement du service public ou intérêt public”, c’est l’intérêt général qui apparaît comme le critère déterminant du devoir de désobéissance37. Les arrêts Charlet et Limonier de 1964 attestent de la rupture du lien entre l’illégalité manifeste et l’atteinte grave portée à un intérêt public38.

10Les fonctionnaires de la police nationale et municipale sont régis, outre le statut général, par leurs Codes respectifs de déontologie39. L’article 17 du décret de 1986 est riche de symboles. Tout d’abord sémantique, puisqu’il débute par le vocable “subordonné” et rappelle qu’il est tenu de se conformer. Ensuite, en consacrant le devoir d’information de ses supérieurs. En effet, s’il croit se trouver en présence d’un ordre manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public, le subordonné “a le devoir de faire part de ses objections à l’autorité qui l’a donné, en indiquant expressément la signification illégale qu’il attache à l’ordre litigieux”40. Si l’ordre est maintenu et si le subordonné persiste dans sa contestation, il “en réfère”, indique le texte, à la première autorité supérieure qu’il a la possibilité de joindre. Il peut être relevé que cet indicatif a valeur impérative et ainsi le devoir s’impose encore. Enfin, il est précisé; “Il doit être pris acte de son opposition”41. Le Professeur Melleray relève, “un tel dispositif peut paraître décevant et lacunaire dans la mesure où il n’indique pas ce qu’il convient de faire ensuite et quelles sont alors les obligations du fonctionnaire de police”42. L’article 19 du décret du 1^er août 2003 reprend le même dispositif et adjoint que si l’ordre est maintenu, il doit être écrit43.

11La jurisprudence relative au cas de désobéissance justifiée se limite à la singulière affaire Coutarel44. Quant aux hypothèses d’obéissance fautive, deux arrêts sont dénombrés, Langneur et Pouzelgues45. Ces chiffres rappellent que les hypothèses dans lesquelles le devoir de désobéissance a été retenu sont rares46. Au-delà des conditions précitées, le Professeur Desmons explique que la jurisprudence Langneur exige du fonctionnaire un raisonnement téléologique et prudentiel (sic), elle apparaît comme le “moment où l’agent sort de sa “minorité ”, se servant de son entendement, dirigé par sa propre raison”47, démarche difficile voire contradictoire quand l’obéissance offre, il a été dit, liberté et protection.

12À côté de ces cas restreints de recevabilité par le droit positif de devoir de désobéissance, d’aucuns appellent de leurs vœux des possibilités de désobéir légalement.

II – LE DROIT DE DÉSOBÉIR, DES CATÉGORIES DIVERSES

13Le décret n^o 95-680 du 9 mai venu modifier le décret n^o 82-45348, relève un premier droit de désobéir pour l’agent public, celui de se retirer d’une situation de travail dont il a un motif raisonnable de penser qu’elle présente un danger grave et imminent pour sa vie ou santé. Selon le Professeur Dord, “Cet agent peut donc désobéir à un ordre pour préserver sa santé”49. Si la mise en œuvre d’un tel droit ne peut être sanctionnée ou faire l’objet de retenue de salaire, l’article 5-6 du décret de 1995 prévoit, cependant, des limites. D’une part, cette faculté doit s’exercer de telle manière qu’elle ne puisse créer pour autrui une nouvelle situation de danger grave et imminent d’autre part, certaines fonctions de sécurité des biens et des personnes sont incompatibles avec l’exercice du droit de retrait. Toutefois, en l’absence de motif raisonnable de danger, les agents pourront éventuellement être considérés comme grévistes ou faire l’objet de sanction. Il convient de convenir avec Christian Vigouroux que la “réalité n’est pas simple”50. Qu’est ce qui permet de déterminer si la situation repose sur un motif raisonnable ou non?

14Le Professeur Chapus relève une jurisprudence par laquelle le Conseil d’État reconnaît “le droit de désobéir d’un agent auquel son supérieur a adressé une mise en demeure de reprendre son travail alors qu’il participait à une grève licite; ce supérieur avait “méconnu le principe constitutionnel du droit de grève””51.

15Les auteurs mentionnent également le droit de désobéir lorsque l’agent se trouve être l’objet d’un abus d’autorité en matière sexuelle. Ainsi, selon l’article 6 ter de la loi n^o 83-634 issu de la loi n^o 2001-397 du 9 mai 2001, le fait de subir ou de refuser de subir un harcèlement sexuel ne saurait avoir la moindre incidence sur la carrière du fonctionnaire ou la situation de l’agent concerné: “le non respect d’un ordre donné dans ce contexte ne constitue donc pas une faute”52. La loi n^o 2002-73 du 17 janvier 2002 a transposé les mêmes mécanismes de protection et le droit à désobéir à l’occasion des agissements répétés de harcèlement moral53.

16Une autre hypothèse semble faire débat, est-il possible à “un agent de désobéir à un ordre non pas illégal mais contraire à sa conscience, à son éthique”54. Selon le Recteur Maestre, “les médecins pour leur part peuvent refuser de pratiquer une interruption volontaire de grossesse ou d’y participer (code de déontologie). Cette “clause de conscience” peut aussi être invoquée par eux pour refuser de pratiquer la stérilisation à des fins contraceptives (loi du 4 juillet)”55. Évoquant le Code de déontologie, M. Bouisson relève qu’un médecin peut refuser d’accomplir un acte médical, parce que cet acte est contraire à ses convictions56. Le médecin peut ainsi s’opposer à un acte médical, indique l’auteur pour des raisons professionnelles ou personnelles57. Parmi les commentaires relatifs à cette disposition, il est loisible de lire:

17“Lorsque le médecin estime devoir rompre unilatéralement le contrat médical, il peut fournir au patient les raisons de sa rupture mais n’est pas obligé de le faire. Celles-ci lui étant strictement personnelles, et pouvant relever d’une clause de conscience, il n’a pas à les justifier.

18À la liberté de choix du malade correspond cette liberté du médecin, bien que conditionnelle”58. Développant les dispositions relatives à la clause de conscience en matière d’interruption volontaire de grossesse et la loi du 4 juillet 2001, M. Bouisson écrit, “La possibilité de faire jouer une clause de conscience est donc reconnue aux agents publics hospitaliers. Mais cette faculté recèle un paradoxe. En effet, la clause de conscience permet de désobéir à un ordre reçu légalement en invoquant des principes supérieurs à la loi. Or, la clause de conscience est admise légalement. C’est bien la loi sur l’interruption volontaire de grossesse ou bien encore le code de déontologie médicale (de valeur réglementaire) qui la prévoit. En définitive, l’agent ne désobéit pas à la loi puisque cette possibilité existe mais seulement à l’ordre reçu”59.

19Une généralisation de cette clause de conscience est-elle envisageable? Le principe de neutralité apporte une première série de réponses. Toutefois, comme l’indique M. Bouisson un agent peut-il refuser d’obéir à un ordre en fonction de raisons personnelles, indépendantes de toute considération personnelle? Si un agent ne peut refuser un ordre lorsqu’il est légal, “la désobéissance de l’agent en raison d’une clause de conscience apparaît dangereuse. Elle tend à conduire l’agent vers une application personnelle de la réglementation en vigueur. Dans cette hypothèse, la sécurité juridique et la lisibilité de la règle n’existent plus pour l’usager puisque la décision administrative reposerait sur la conviction et la conscience de l’agent et non uniquement sur la règle de droit. Dans cette situation, la satisfaction de l’intérêt général est perdue de vue”60. Cette réflexion sur la clause de conscience se dote d’une acuité singulière au sein de l’Union européenne dans un domaine fort sensible. En effet, comme l’explique M. Vigouroux, l’Allemagne reconnaît, dans certaines limites, la clause de conscience même pour les militaires. Évoquant une décision du Tribunal administratif fédéral d’Allemagne du 21 juin 2005, il précise que parmi les limites juridiques de l’obéissance (sic) est consacré “un ordre impossible à exécuter ou un ordre contraire à une “décision en conscience” définie comme ce qui régit intimement un homme face aux catégories du bien et du mal”61. Cette voie intérieure de l’appel à la conscience du militaire, écrit-il, soulève de nombreuses interrogations à l’heure d’une brigade franco-allemande, et, il n’est pas certain que le principe de neutralité concevable pour des fonctionnaires civils parvienne à concilier ces divergences62.

20Incontestablement, le droit positif a constitué un progrès. Avant 1944, l’obéissance absolue et l’irresponsabilité totale s’avéraient de mise63 mais avec des nuances. L’ordre hiérarchique pouvait influer sur la responsabilité de l’agent subordonné en conférant à cet acte - exceptions faites d’illégalité flagrante ou tellement grave que le fonctionnaire ne pouvait ignorer qu’il se rendait complice d’une injustice - un caractère administratif et ainsi lui enlever le caractère de faute personnelle, engageant le patrimoine personnel de l’agent64. Toutefois, face à un ordre illégal, l’agent pouvait en désobéissant être sanctionné disciplinairement et pénalement s’il obéissait. Le Professeur Desmons rappelle qu’une partie de la doctrine avait envisagé un droit de désobéissance pour supprimer une telle anomalie, “le corollaire de la responsabilité personnelle de l’agent devait être la possibilité pour lui de désobéir, en le supposant doué d’une autonomie de jugement et d’une volonté distincte de son supérieur: la responsabilité étant le signe de l’autonomie de la volonté et l’autonomie de la volonté étant la condition de la désobéissance…”65.

21La reconnaissance d’un devoir de désobéissance ne s’est pas faite sans garde-fous. Tout d’abord, l’illégalité doit s’avérer manifeste, sans être pour autant suffisante, pour éviter “toute dérive interprétative exagérément subjective menant à un usage anarchique du devoir de désobéissance”66. Ensuite, l’ordre de nature à compromettre un intérêt public ou le fonctionnement s’avère incertain, et comme certains auteurs le proposent une clarification du préjudice public pourrait prendre la forme d’une classification. En effet, “… il apparaît que la force obligatoire des ordres ne dépend pas de leur légalité en soi, mais de leur conformité à l’intérêt public. Le devoir qui pèse désormais sur l’agent (…) ne se limite pas au dépistage de l’illégalité, mais il s’étend à l’évaluation de ses conséquences sur l’intérêt public”67. Enfin, il faut avoir conscience que la continuité du fonctionnement du service servie par le pouvoir hiérarchique demeure la majeure, le devoir de désobéissance constitue une simple et mineure variable d’ajustement. Ainsi le subordonné peut être sanctionné disciplinairement pour avoir refusé un ordre dont l’exécution est illégal. “C’est l’intérêt du service qui fonde le devoir d’obéissance et qui en marque les limites” indiquait M. Chenot68. Dès lors, “Force est d’admettre que la désobéissance se révèle être un principe centripète, construit pour l’administration et en défaveur de l’agent”69. À cet égard, la conclusion à laquelle parvenait le Professeur Barthélémy semble à nuancer70 car si “l’augmentation de la dignité professionnelle des agents doit avoir pour corollaire inévitable un accroissement de leur responsabilité”71, le texte de l’article 28 de la loi de 1983 retranscrit et codifie la solution jurisprudentielle sans apport complémentaire ni modification de l’attitude des fonctionnaires72. En raison de cette cristallisation, selon son expression, le Professeur Melleray propose de distinguer deux hypothèses73. D’une part, celle d’un devoir de désobéissance régi par les conditions précitées; d’autre part celle d’un droit de désobéir si l’acte est manifestement illégal et de nature à compromettre un intérêt privé (ou plus restrictivement les intérêts personnels de l’agent); en dehors de ces deux hypothèses, selon l’auteur, l’agent est toujours tenu d’obéir. Cette alternative peut apparaître trop déséquilibrée au détriment de l’administration. Évoquant le droit de résister à l’oppression proclamé à l’article 2 de la Déclaration des droits de l’homme et du citoyen, M. Mekhantar explique que les prescriptions contenues dans cet article de la Déclaration de 1789 ont déjà donné lieu à la reconnaissance de leur valeur constitutionnelle dans plusieurs décisions. Or, “dans un état de droit, il ne suffit pas d’affirmer la règle s’il n’est aucun juge (ou aucun autre moyen) pour en assurer l’effectivité dans la vie quotidienne (…) Il est regrettable et dangereux qu’il faille parfois s’en remettre aux seules vertus morales des fonctionnaires pour résister à l’oppression. Pour cela, il faut inviter le juge à passer outre l’écran législatif en matière constitutionnelle pour qu’un tel droit puisse s’appliquer au quotidien”74. À cet égard, la loi constitutionnelle du 23 juillet 2008 dans un article 61-1 introduit la question préjudicielle de constitutionnalité qui, précise le Professeur Roux75, doit permettre à tous les justiciables de contester, au cours d’une instance, la conformité des lois en vigueur aux droits et libertés constitutionnels. Ainsi, une loi oppressive ayant échappé au contrôle facultatif de constitutionnalité pourrait être abrogée; cette disposition pourrait apporter de nouvelles garanties aux agents publics.