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Mélanges Germain Sicard

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Germain Sicard

VI Partie. Économie - Société - Gestion

L’usure en milieu rural : notes sur le bail à cheptel dans la doctrine de la fin du Moyen Age*

Texte intégral

  • * Extrait de : Études d’histoire du droit canonique dédiées à G. Le Bras, Paris, Sirey, 1965, p. 1395 (...)
  • 1 Le Bras, article Usure, Dictionnaire de théologie catholique, t. XV, 2e partie, 1950, col. 2336-237 (...)
  • 2 Les condamnations canoniques sont recueillies dans le Décret de Gratien (C. XIV, q. III et IV). Ell (...)
  • 3 Sur le bail à cheptel médiéval : L. Verriest, Étude d’un contrat privé du droit médiéval : le bail (...)

1Grâce à de nombreuses études, au premier rang desquelles il convient de rappeler celle qui est due à la plume de l’éminent historien auquel ces lignes sont dédiées1, la prohibition de l’usure par le droit canonique est un phénomène bien connu. L’Église condamne absolument tout interesse, c’est-à-dire tout avantage que le créancier pourrait exiger du débiteur, outre la restitution du principal de la dette2. De nombreux domaines de l’activité économique ont été concernés par cette exclusion de tout “intérêt”. Parmi eux figure le cas des différents baux à cheptel, pièces maîtresses de l’économie pastorale. Cette institution de la pratique rurale a joué un rôle fort important dans diverses contrées du monde chrétien : tantôt le bail à cheptel permet à un cultivateur de se procurer les bêtes de trait qui lui manquent, tantôt il constitue la charte de transhumance entre un éleveur des plaines et un montagnard ; le plus souvent, il constitue pour un rural une forme de placement : le propriétaire remet ses bêtes à un éleveur avec clause de partage des profits et pertes au terme du contrat. De telles pratiques ont été largement utilisées par ceux qui disposaient de quelques fonds qu’ils faisaient ainsi fructifier : paysans notables, bouchers et marchands de bétail, bourgeois et petits seigneurs ruraux. Les baux à cheptel ont certainement constitué l’une des formes les plus répandues et les plus vivantes des relations économiques en milieu rural, jouant à la fois le rôle de moyen de crédit, de procédé d’investissement, et aussi de voie d’enrichissement pour qui savait le pratiquer habilement3.

2On conçoit qu’une telle institution, si elle déroutait les docteurs par son caractère pragmatique et sa souplesse, ne pouvait laisser indifférents les protagonistes de la prohibition de l’usure. Notre dessein, dans le cadre de ce bref article, n’est point de traiter de l’ensemble des problèmes juridiques relatifs aux diverses formes de bail à cheptel, mais seulement d’indiquer l’attitude de la doctrine de la fin du Moyen-Age vis-à-vis des formes de bail à cheptel qui pouvaient être entachées d’usure.

  • 4 Laurentius De Rodolfis, De Usuris, 23, 4 (Tractatus tractatuum, t. VIII, f° 22 et s.), Angelus De P(...)
  • 5 Irnerii Formularium Tabellionum (Bibliotheca Juridica Medii Aevii, I, Scripta anecdota Glossatorum, (...)
  • 6 Balde observe que l’estimation ne vaut pas vente, et qu’elle a seulement pour rôle de permettre l’a (...)
  • 7 Rainier De Perouse, Ars Notaria, pars IIa, t. VII, n° 12, de locationibus ad Seccidas (éd. Gaudenzi(...)

3Les diverses formes de bail à cheptel sont assimilées par les juristes tantôt au type de la locatio-conductio, tantôt au type de la societas. Il y a locatio lorsque le bailleur reste seul propriétaire du troupeau, les risques étant à sa charge, et que le preneur lui doit une redevance en nature ou sous forme de prestation de travail4. Le procédé n’est guère utilisé que pour louer les services d’animaux de labour5. Plus fréquemment, il y a estimation du capital6, et répartition des gains et pertes entre les deux parties. Un tel contrat est analysé en societas. La pratique rurale de l’Italie du nord l’appelait soccida 7. Les régions de langue d’oc emploient gazalha et ses différents homologues dialectaux pour désigner les baux à cheptel.

  • 8 Angelus De Periglis, De societatibus, IIa pars, §2, 6 et 20, dans Tractatus tractatuum, t. VI, 1, p (...)
  • 9 Ambrosius De Vignate, De usuris, n° 193 : Et est verum quod consuetudo regionis iusta secundum arbi (...)

4Les diverses formes de bail à cheptel sont valables en soi, puisque la prohibition du prêt à l’intérêt ne s’étend ni aux contrats de louage, ni aux contrats de société. Restait donc à savoir si l’ingéniosité des capitalistes ne réussissait pas à organiser des opérations véritablement usuraires, en insérant des clauses adroitement calculées dans un contrat apparemment anodin. En fait, les nombreuses variétés de baux à cheptel ont posé de difficiles problèmes d’analyse aux docteurs des XIVe et XVe siècles, qui cherchent à distinguer les clauses licites et celles “qui sentent la dépravation de l’usure”. Aux prises avec les nuances d’une institution née de la pratique, et qui s’intègre mal dans les catégories doctrinales, les auteurs manifestent souvent quelque embarras. Les romanistes jugent que l’on doit, dans le doute, respecter les usages locaux8, ou s’en remettre à l’appréciation d’un homme de bien9. Ce problème du bail à cheptel revêtait une telle importance dans la vie rurale que les théologiens de l’Italie du nord vont eux aussi participer aux débats : dans leurs traités sur l’usure, saint Bernardin de Sienne, saint Jean de Capistran, saint Antonin de Florence essaient, dans l’intérêt des âmes de leurs pénitents de séparer le bon grain de l’ivraie, au travers des subtils artifices dont usent les bailleurs de bétail italiens.

5Le bail à cheptel, pour constituer un contrat licite assimilé à une société, doit comporter une véritable association des deux contractants aux profits et aux pertes. L’attention des docteurs se portera d’abord sur les clauses de répartition des risques ou pertes entre bailleur et preneur. Ils s’intéresseront aussi à la licité des redevances que le preneur exige dans certaines variétés de baux.

  • 10 Ainsi : Balde, Comm…, op. cit., pro socio, IV, 1. I, n° 8, f° 105 ; Ang. De Perigliis, De societati (...)
  • 11 Ang. De Perigliis, op. cit., p. 131 : … sed non potest pascisi ut duas partes lucri et unam partem (...)

6Au regard de la répartition des pertes, il est indispensable que le contrat impli537elles, sous peine de dissimuler un véritable prêt usuraire. Les auteurs ont toujours considéré comme parfaitement licite le contrat par lequel le bailleur fournit un capital, le preneur son travail, profits et pertes étant partagés10. Ils considèrent aussi comme légitimes les clauses de partage inégal, à condition que cette inégalité soit justifiée par l’importance de l’apport, et, surtout que la proportion de participation aux gains soit identique à celle de participation aux pertes. Sinon, il y aurait “société léonine”, prohibée11.

  • 12 Irnerii Formularium tabellionum, p. 228, dans Bibliotheca juridica Medii Aevii, vol. I, Scripta ane (...)
  • 13 Ars notaria, IIa pars, VII, n° 12 (éd. Gaudenzi, Bibl. jurid. Med. Aevii, vol. II, p. 59).
  • 14 Formule n° LXXXV, dans : Bibl. jurid. Med. aevii, t. III, p. 305.
  • 15 Ph. De Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. Salmon, n° 1938. Cf., A. Pertile, Storia del diritto (...)

7La pratique rurale italienne, telle que la révèlent les formulaires notariaux des XIIe et XIIIe siècles, connaissait diverses formes de bail ad caput salvum. Ainsi le Formularium tabellionum attribué à Irnerius fournit un modèle de bail de deux vaches et un veau, pour une durée de 5 ans. Les deux animaux de croît premiers-nés seront réservés pour “tenir le capital sauf”12. L’Ars Notaria de Rainier de Pérouse contient, sous le nom de locatio ad soccida le modèle d’un contrat de même ordre, avec la même clause de réserve de deux animaux premiers-nés pro capo solvo 13 ; la Summa notariæ d’Aretium contient aussi un modèle de bail à cheptel ad capitalem salvum14. Le type de bail “à capital sauf“sera condamné comme usuraire, car une telle situation, où le capital était sauf de tous risques, réalisait un véritable prêt à usure de la valeur des animaux. Philippe de Beaumanoir condamne comme usuraire le bail de “bestes de fer”. Le “cheptel de fer“est interdit par les synodes diocésains de Plaisance (1297), de Padoue (1360), par plusieurs statuts locaux, et finalement, par des bulles de Sixte IV et Sixte V15.

  • 16 Balde, Comment., op. cit., n° 29, f° 105 v° : Quero quod de his qui mutuant pecuniam ad negociandam (...)
  • 17 10annes a Capistrano, De usuris, IIa pars : quaerit quid de his qui matuat pecuniam… hoc pacto quod (...)

8De son côté, le romaniste Balde jugeait que le prêt d’argent à capital sauf avec partage des profits était entaché d’usure ; Angelo de Periglis le condamne formellement comme usuraire16 ; il est suivi en cela par les moralistes Jean de Capistran et Antonin de Florence17.

9Le maître des animaux étant incontestablement obligé de supporter pour partie les risques, les auteurs examinent avec soin selon quelles règles il convient de répartir les pertes.

  • 18 Irnerii formularium tabellionum : … si eius culpa vel mala guardia… devastata fuerit dampnum totum (...)
  • 19 Balde, Comm. (op. cit.), pro socio, 1, 52 : custos est socius… bene tenetur de furto quod iuris pre (...)
  • 20 P. De Ubaldis, De duobus fratribus, VIIa pars, n° 1 (Tract. tractat. t. VI, Ia pars, p. 154) ; Ange (...)
  • 21 Cf. Schupfer, Il diritto delle obbligazioni in Italia…, t. II, p. 151.

10Tous les docteurs, romanistes, canonistes ou théologiens s’accordent à rendre l’éleveur (ou preneur) responsable des peines survenant de son chef. Il doit alors indemniser le bailleur de tous les dommages subis. Quant à la nature des faits engageant sa responsabilité, les formulaires italiens des XIIe et XIIIe siècles, soucieux de protéger au mieux les intérêts du bailleur, contiennent des clauses selon lesquelles le preneur est responsable de son dol, de sa faute, de sa mauvaise garde18. Pour Balde, l’éleveur, comme tout associé, est responsable de sa custodia, c’est-à-dire de toute négligence, fût-elle très légère ; en cas de vol des animaux, notamment, il sera présumé en faute pour avoir mal gardé19 ; bien entendu, le preneur, comme dans tout contrat de bonne foi, est responsable de la faute lourde et du dol. Piétro degli Ubaldi et Angelo de Periglis se contentent d’exiger du preneur le soin qu’il apporte à la gestion de ses propres biens : diligentia quant suis20. Ce sont là raffinement de théoriciens. Plus importante en pratique est la question de la charge de la preuve. Selon les Glossateurs, le maître en supporte la charge : res perit domino ; à lui d’établir que les bêtes sont mortes du fait du preneur21. Il existait sans doute dans les différentes régions habituées au bail à cheptel, des usages déterminant quels indices devaient être apportés à propos des circonstances de la mort des animaux.

  • 22 P. De Ubaldis, De duobus fratribus VIIIa pars, n° 21 (Tract. Tractat., t. VI, Ia pars p. 156) De So (...)

11Restent les hypothèses ou la deperditio n’est pas imputable au preneur : épidémies, mort naturelle, actions de bandes armées, et, plus généralement, force majeure, divinum judicium. Comment la perte sera-t-elle supportée ? La première distinction effectuée par les docteurs est fondée sur l’estimation, ou la non estimation des bêtes, lors de leur remise à l’éleveur. S’il n’y a pas estimation, on peut présumer, selon Piétro Degli Ubaldi, qu’il n’y a pas intention de s’associer ; le contrat n’est qu’une forme de louage de choses : le bailleur supporte seul les risques de perte. Angelo de Periglis juge que le maître ne saurait se décharger des risques, même pour partie lorsqu’il baille les bêtes sans estimation. Mais tous deux admettent l’existence d’usages locaux et de pactes contraires à ces principes22.

  • 23 Balde, Commentaria…, C. Pro socio, IV, n° 17 : Si tractu temporis est deteriorata aestimatio facta (...)

12 Lorsque le bail à cheptel contient une estimation des animaux (ce qui est le cas le plus courant) les romanistes considèrent que le periculum doit être commun aux deux parties, par moitié sauf convention contraire : Balde explique qu’une telle estimation ne vaut point vente ; les profits et pertes sont communs, non la propriété du capital. L’estimation constitue la preuve que les parties entendent s’associer, et délimiter la valeur actuelle du capital, pour pouvoir calculer, par la suite, le montant des profits23. L’opération habituelle, que les romanistes jugent parfaitement licite, est celle où le propriétaire remet à l’éleveur tant de bêtes estimées tel prix. Au terme du contrat la valeur du capital est d’abord déduite, puis les profits partagés. S’il y a finalement moins-value, l’éleveur doit en supporter la moitié. Une telle issue défavorable ne peut guère se produire, pour des bêtes de croît, que par le jeu de circonstances exceptionnelles.

  • 24 Commentaria, Pro socio, 1, la, n° 27 : dedi asinam meam in socidam… interim asina perit naturaliter (...)
  • 25 P. De Ubaldis, op. cit., VIIa pars, n° 21 ; reprenant la solution de Balde l’auteur ajoute : … et v (...)

13L’analyse de la notion de periculum effectuée par les romanistes les amène, en réalité à séparer deux ordres d’hypothèses, et à prévoir deux solutions différentes : si les bêtes périssent par mort naturelle, la perte est pour le bailleur seul. Au contraire, elle est supportée par les deux parties si la destruction du troupeau résulte du cas fortuit défini comme événement imprévisible et auquel l’éleveur ne pouvait parer. La distinction émise par Balde24 est répétée par P. de Ubaldis et la doctrine ecclésiastique postérieure25.

  • 26 Balde est formel sur ce point, qui doit être nettement distingué de la perte totale proprement dite (...)

14 En somme, pour les juristes italiens de la fin du Moyen-Age, la destruction des animaux (sauf le cas de faute ou négligence du gardien) est supportée par le bailleur seul s’il n’y a pas eu d’estimation, et même, en cas d’estimation, si l’événement est le résultat du “fait” de l’animal baillé ; sont supportées en commun les destructions complètes dues au hasard, et aussi les moins-values éventuelles26.

15Quelque peu différente est l’attitude des Docteurs ecclésiastiques vis-à-vis de ce problème de la répartition des pertes. À première analyse, les divergences ne portent que sur des points de détail ; la portée de ces differentiae est cependant significative : elles révèlent l’emprise d’une formation intellectuelle spécifique et surtout, la prédominance d’un souci moral.

  • 27 G. Durandus, Speculum juris…, L. III°, pars III, de locato § de instrumentorem forma super location (...)
  • 28 Ibidem, n° 9 : Forma de socida ad salvum capitalem… exfructibus vero et fetitum vacce predicte prio (...)

16Déjà, dans son Speculum Juris, Guillaume Durand, si bien informé de la vie judiciaire de son temps, ne fournissait que des formules de bail à cheptel où le periculum entier27 était mis à la charge du bailleur (hors le cas, évidemment, de faute ou négligence de l’éleveur). Il pousse même si loin le souci de faire pénétrer les règles de l’Église dans la pratique rurale qu’il rédige un modèle de contrat de socida ad salvum capitalem purifié de l’odeur usuraire : le capital sera récupéré en priorité sur le croît par le bailleur, mais ce dernier supporte seul les risques de destruction (à moins de faute du preneur)28.

  • 29 Ambrosius De Vignate, De usuris n° 193 (dans Tract. Tractat. t. VII, f° 63) ; mais saint Bernardin (...)
  • 30 Amb. De Vignate, op. cit., n° 193, dans Tract. Tractat, VII, f° 63.

17Le canoniste Ambroise de Vignate, élève de saint Bernardin de Sienne, rappelle que pour son maître29 la socida n’est licite que si le maitre “retient le péril pour lui”. Il ajoute que s’il y a moins-value, l’éleveur ne doit pas être tenu à en restituer la moitié30.

  • 31 Antonin de Florence examine avec soin les dittérentes formes de soccida pratiquées en son temps. Es (...)
  • 32 Ibidem, n° 60, f° 85 : … iniuste autem fit huiusmodi societas, cum quis dat certa capita ovium aest (...)
  • 33 Balde, Comment…, op. cit., pro socio, n° 27 (Ven., 1615,f° 105 v°) ; P. De Ubaldis, De duobus fratr (...)
  • 34 Jean de Capistron paraît un peu moins sévère : en cas de bail à cheptel avec estimation, il admet q (...)

18Antonin, archevêque de Florence est plus exigeant encore vis-à-vis de la soccida : pour lui, la notion de “perte commune”, signifie que chacun perd ce qu’il a apporté à la société ; le maître des animaux perd le capital qui lui appartenait ; l’éleveur, son labeur devenu sans profit. Il serait injuste de faire participer le preneur à la perte subie par le maître dans son capital. Pour ce rigide moraliste, le preneur ne doit rien verser au maître en cas de perte par cas fortuit ; le maître seul doit supporter la perte et la moins-value éventuelle, sinon le contrat serait usuraire31. Il s’éléve, bien entendu, contre toutes les clauses qui lui paraissent susceptibles d’assurer au bailleur un capital sauf : par exemple, la stipulation que les premiers fruits seront au bailleur jusqu’à ce qu’il soit indemnisé du capital engagé, le surplus devenant commun32. Or, un tel type de bail était très couramment employé en pratique, Saint Antonin lui même le reconnaît ; il est habituellement considéré comme licite par les juristes d’Italie, le florentin Lorenzo di Ridolfi notamment33. C’était, exactement, le type de soccida pour lequel Guillaume Durand établissait un modèle de contrat. Antonin de Florence représente donc la tendance des écrivains les plus rigoristes34.

19À propos des clauses établissant des redevances à la charge de l’éleveur, nous retrouvons les efforts minutieux des docteurs pour apprécier la licéité des pratiques rurales, et les divergences d’appréciation entre juristes et moralistes.

  • 35 De duobus fratribus, op. cit., I Va pars, n° 8 (Tract. tractat. VI, 1, f° 138).
  • 36 De usuris, op. cit., 23 (Tract. tractat., VII, f° 22).

20Il est courant dans les baux à cheptel concernant les animaux de travail, que le maître se réserve une redevance annuelle (en grains, généralement). Le romaniste Pietro degli Ubaldi juge licite la remise de bœufs contre redevance, avec clause stipulant qu’ils seront restitués comme ils seront en fin de bail : le bailleur supporte les risques ; la redevance est justifiée comme compensation à la perte de valeur probable des animaux vieillissant35. Le florentin Lorenzo di Ridolfi accepte aisément cette opinion : il ne s’agit ni d’un mutuum ni d’une société, mais d’une locatio-conductio des animaux36 ; le contrat changerait de nature et deviendrait usuraire si les risques étaient mis à la charge de l’éleveur seul.

  • 37 De duobus fratribus, op. cit., Va pars, n° 29 (Trac. tractat., VI, Ia pars, f° 147).
  • 38 De usuris, op. cit., n° 23, dans Tract. tractat., t. VII, f° 22 : … locavi tibi boves cum hoc pacto (...)

21Mais, que conclure si les deux contractants, la redevance étant maintenue, participent aux profits et aux pertes ? La situation, assez voisine de la précédente en pratique, en diffère beaucoup aux yeux des docteurs : la communicatio lucri et damni fait de ce bail une véritable espèce de société. Pietro degli Ubaldi est enclin à admettre la licéité de la redevance dans la mesure où elle représente la participation équitable du maître aux profits résultant, pour le paysan, de l’usage des animaux de labour37 ; il constate que les bêtes de trait perdent de leur valeur à l’usage, et qu’il est peu probable que la redevance se cumule avec une plus-value à partager. Lorenzo di Ridolfi, bien au courant de la pratique de son temps, observe que les bailleurs ont la prudence de prévoir une redevance assez forte pour que leur capital soit sauf dans la plupart des cas38. Mais il note, en sens inverse, que s’il est licite de recevoir une redevance en supportant la totalité des risques, il peut être légitime de recevoir une redevance plus faible, en supportant la moitié du periculum (l’autre étant mise à la charge du preneur). On voit à quelle casuistique se trouvaient amenés les juristes qui cherchaient à apprécier l’équité des procédés de la pratique rurale.

  • 39 De usuris seu cupiditate, op. cit., IIa pars, n° 85 (Tract. tractat., t. VII, f° 108 v°) ; il suit (...)
  • 40 De usuris, op. cit., n° 66 (Tract. tractal., t. VII, f° 85) : … talis contractus est locationis et (...)
  • 41 B. Ioannes A Capistrano, De usuris, op. cit., IIa pars, n° 85.. : Si volo boves recuperare pro prec (...)

22Les moralistes, eux, se montrent plus rigoureux. Jean de Capistran reconnaît sans difficultés la validité de la remise des bœufs contre redevance en froment, à condition que l’opération reste un louage de choses caractérisé par le maintien du periculum à la charge du propriétaire des animaux39. Antonin de Florence, plus exigeant, précise que la rétribution doit être proportionnée à l’utilité qu’auront les bœufs pour l’exploitant40. Mais tous deux condamnent nettement l’usage d’une redevance lorsque les bœufs sont estimés, et que le preneur supporte les risques ; à leurs yeux, le transfert du periculum au laboureur donne au bail le caractère d’un prêt, qui doit, de sa nature, être absolument gratuit41.

23 Cette étude des analyses parallèles des juristes et des théologiens souligne l’existence d’éléments d’unité dans la pensée juridique médiévale : les uns et les autres mettent en œuvre le droit romain, raison juridique par excellence, et la législation de l’Église, application à leur société du plan de Dieu.

24Mais l’état d’esprit des romanistes diffère, comme il est naturel, de celui des moralistes ; les premiers, essentiellement sensibles à la logique, s’appliquent à rendre compte des pratiques de leur temps selon les principes du droit savant ; les seconds, pasteurs autant que docteurs, désirent avant tout déjouer les ruses du démon de la cupidité, dans l’intérêt des âmes de leurs ouailles.

Notes

1 Le Bras, article Usure, Dictionnaire de théologie catholique, t. XV, 2e partie, 1950, col. 2336-2372 ; du même auteur : La concorde des droits savants dans le domaine des contrats, Études… dédiées à M. Auguste Dumas (Ann. Fac. droit Aix, Nelle série, n° 43), Aix, 1950, p. 147-159.
On peut consulter également l’article de Bernard, Dict. théol. cathotique t. XV, 2e partie, col. 2316-2336 ; Dumas, article Intérêt et Usure, Dictionnaire de droit canonique, t. V, fasc. XXX, 1953, col. 1475 et s. ; Benj. N. Nelson, The idea of usury, 1949, p. 167-220 ; T.P. Mac Laughlin, The teaching of the canonists on Usury, XII, XIIIe and XIVe cent. Mediaeval Studies, vol. I (1939), p. 81-147, et vol. II (1940), p. 1-22.

2 Les condamnations canoniques sont recueillies dans le Décret de Gratien (C. XIV, q. III et IV). Elles seront précisées dans les textes des Décrétales de Grégoire IX (X, 5, 19, ch. 1 à 19). L’usure est définie par la doctrine comme toute exigence supérieure au capital prêté, en argent ou en nature. Sic : Magister Ruffinus, Summa decretorum, C. XIV, qu. III et IV (éd. Singer, Paderborn, 1902 p. 341-342) ; R. Bandinelli, Summa, C. XIV, q. III et IV (éd. Thaner, Innstruck, 1874, p. 29) ; Raymundus De Peniaforte, Summa de usuris (éd. Avignon, 1715, p. 325-331) ; Hostiensis, Summa aurea, L. V, de usuris (éd. Bâle, 1573, col. 1979) ; Bernardus Papiensis, Summa decretalium, L. V, 15, c. 1 et s. (éd. Laspeyres, Ratisbonne, 1860, p. 234-237), Raymond de Penafort considère que n’est pas répréhensible le quasi-interesse : id est non lucrum, sed vitatio damni ; ainsi, le fidéjusseur s’il a payé les intérêts que lui réclame le créancier, peut les répéter sur le débiteur sans être coupable d’usure (Summa, de usuris, ibid., p. 325). Hostiensis va jusqu’à admettre qu’un intérêt soit légitime si le capital court un risque exceptionnel, dans le prêt maritime (pecunia trajecticia) par exemple (Summa, L. V, de usuris, ch. 5 (éd. 1573, col. 1281). Il s’écarte en cela de l’opinion commune du XIIIe siècle mais prépare les solutions des siècles postérieurs (X, 5, 19, ch. 19 ; R. De Peniafort, Summa, de usuris, ed. 1715, p. 331 Cf. Ourliac et Malafosse, Histoire du droit privé, Obligations (Coll. Thémis) 1957, p. 248-249. Le principe canonique de prohibition est reçu par les romanistes (Glose sur C., I, 1,1), mais leurs interprétations sont généralement moins sévères que celles des canonistes. Ils sont pris entre l’obligation de respecter des textes de prohibition formels et le désir d’autoriser des pratiques nécessaires à l’activité économique.

3 Sur le bail à cheptel médiéval : L. Verriest, Étude d’un contrat privé du droit médiéval : le bail à cheptel vif à Tournai (1297-1334), Revue du Nord, 1946, p. 267-297 ; P. Luc, Vie rurale et pratique juridique en Béarn, thèse Droit, Montpellier, 1943, p. 106-121 ; P. Masson, Le bail à cheptel d’après les actes notariés bourguignons du XIVe siècle jusqu’à la première moitié au XVe siècle, Mémoires de la Société pour l’histoire du droit… des pays bourguignons, t. II (1935), p. 90 et s. ; pour la région toulousaine, Ph. Wolff, Commerces et marchands de Toulouse, thèse Lettres, Paris, 1952, p. 193 et s. ; G. Sicard, Le métayage dans le Midi toulousain à la fin du Moyen Age, p. 57 et s., Mémoires Acad, législation, II, Toulouse, 1956 (réédité sous forme résumée dans le présent volume).

4 Laurentius De Rodolfis, De Usuris, 23, 4 (Tractatus tractatuum, t. VIII, f° 22 et s.), Angelus De Periglis, De Societatibus, II, § 15 (Tractatus Tractatuum, t. VI, pars, Ia., p. 132).

5 Irnerii Formularium Tabellionum (Bibliotheca Juridica Medii Aevii, I, Scripta anecdota Glossatorum, p. 228) ; Pietro Degli Ubaldi, De duobus fratribus…, 5e partie, § 29 (dans Tractatus tractatuum, t. VI, pars la, p. 146-147).

6 Balde observe que l’estimation ne vaut pas vente, et qu’elle a seulement pour rôle de permettre l’appréciation, en fin de bail, des gains et pertes (Commentaria in codicem, C. pro socio, IV, 1. prima, n° 15 : Quando in societate ponitur… ex una parte… pecus et ex alia opera pastoris… sola commoda et damna obvenientia sunt communia non autem ipsum pecus (éd. Venise, 1615, f° 105 v°), ibidem, n° 27 (f° 105 v°) : … in contractibus non ordinatis ad dominium aestimatio non facit emptionem ; au contraire, P. de Ubaldis parait admettre que l’estimation vaut vente, solution peu conforme à la pratique des baux à cheptel (De duobus fratribus, 5è partie, § 27, dans Tractat. Tractatuum, VI, la, p. 145).

7 Rainier De Perouse, Ars Notaria, pars IIa, t. VII, n° 12, de locationibus ad Seccidas (éd. Gaudenzi, dans Bibliotheca Juridica Med. Aevi, vol. II, Bologne, 1892) ; Balde, Commentaria in Codicem, C. pro socio, IV, n° 27 (éd. Venise, 1615, f° 105 v°).

8 Angelus De Periglis, De societatibus, IIa pars, §2, 6 et 20, dans Tractatus tractatuum, t. VI, 1, p. 132. Pour les moralistes, les coutumes locales ne doivent être respectées que si elles ne sont pas injustes et favorables à l’usure (Ambr. De Vignate, De usuris, n° 185 (Tract. tractatuum, VII, f° 62 v°).

9 Ambrosius De Vignate, De usuris, n° 193 : Et est verum quod consuetudo regionis iusta secundum arbitrium boni viri est in talibus sequenda (Tractatus tractatuum, VII, f° 63) ; Petrus De Ubaldis, De duobus fratribus, V, 28 (Tract. tractatuum, t. VI, Ia pars, p. 147).

10 Ainsi : Balde, Comm…, op. cit., pro socio, IV, 1. I, n° 8, f° 105 ; Ang. De Perigliis, De societatibus, dans Tract. tractatuum, t. VI, 1, p. 130-131.

11 Ang. De Perigliis, op. cit., p. 131 : … sed non potest pascisi ut duas partes lucri et unam partem damni ferat… et ìdeo non potest unus sociorum plus de lucro participare quam de damno vel e contra.. nullo jure civili canonico vel divino contrahi potest societas ut unus tamen lucrum, alius tamen damnum sensial vel ferat…

12 Irnerii Formularium tabellionum, p. 228, dans Bibliotheca juridica Medii Aevii, vol. I, Scripta anecdota Glossatorum, Bologne, 1888.

13 Ars notaria, IIa pars, VII, n° 12 (éd. Gaudenzi, Bibl. jurid. Med. Aevii, vol. II, p. 59).

14 Formule n° LXXXV, dans : Bibl. jurid. Med. aevii, t. III, p. 305.

15 Ph. De Beaumanoir, Coutumes de Beauvaisis, éd. Salmon, n° 1938. Cf., A. Pertile, Storia del diritto italiano, 2e éd., t. IV, p. 645 et s., p. 653 et notes ; F. Schupfer, Il diritto delle obligazioni in italia, t. II, p. 165 et s. ; Synode de Plaisance : Statuimus quod nullus clericus exerceat usuras et natas faciat aut socidas ad caput salvum… ; la bulle Detestabilis… condamne : … qui… dant ad societatem sine ad soccidam ea conditione ut sors ipsa seu caput… salvum semper et integrum existat. Le vèritable “cheptel de fer“unanimement condamné par la doctrine et la législation est celui où le preneur, en fin de bail est tenu de restituer le même fonds de bétail, en tout état de cause, même s’il y avait perte totale ou partielle au moment où finit le bail. Or, les contrats à “capital sauf“tels qu’ils se présentent dans les formules italiennes se placent dans l’hypothèse d’un croît des animaux et précisent qu’il sera pris sur le croît pour tenir le “capltal sauf”, en remplaçant les bêtes vieilles ou mortes par les jeunes, le surplus étant ensuite partagé. Le problème devient en réalité celui des modalités du calcul des pertes.

16 Balde, Comment., op. cit., n° 29, f° 105 v° : Quero quod de his qui mutuant pecuniam ad negociandam hac pacto quod capitale sit salvum et si lucrum interveniat devidedur ? Respondeo : iste contractus sapit usurariam pravitatem ; Ang. De Periglis, De Societ., op. cit., p. 131.

17 10annes a Capistrano, De usuris, IIa pars : quaerit quid de his qui matuat pecuniam… hoc pacto quod capitale sit salvum et si quis lucrum interveniat illud dividatur… talis contractas sapit usurariam pravitatem (l’auteur s’inspire des termes de Balde) ; Antoninus, De usuris, (dans Tract. Tractat., VII, f° 842 v°).

18 Irnerii formularium tabellionum : … si eius culpa vel mala guardia… devastata fuerit dampnum totum debet esse [ei]…, dans Bibl. Jurid. Medii Aevii, t. I, p. 228 et 229 ; Ars notaria de Rainier De Perouse, n° XII… sed si mala custodia vel culpa dicti laboratoris… perierint… totum dammun redundet super ipsum labotatorem ibid., t. II, p. 59) ; Summa Notariae… Aretii composita, n° LXXXIV : Et si contingerit quod culpa vel mala custodia ipsius conductoris vel eias familiaris bovem amitti.. [le preneur] promisit dare et solvere ipsi [le bailleur] extimationem predicti bovis (ibidem, t. III, p. 305). Le glossateur Rogerius, dans sa Summa sur le Code de Justinien, rappelle que le preneur, dans le louage de choses, est responsable du dol, de la faute lourde et légère, de la diligentia (Summa Codicis 1, IV, t. LXI, dans Bibli. Jurid. Medii aevii, t. I, p 84).

19 Balde, Comm. (op. cit.), pro socio, 1, 52 : custos est socius… bene tenetur de furto quod iuris presumptione contingit propter malam custodiam (éd. 161, f° 125).

20 P. De Ubaldis, De duobus fratribus, VIIa pars, n° 1 (Tract. tractat. t. VI, Ia pars, p. 154) ; Angelus De Perusio, De Societatibus : … sufficit etiam quod socius talem diligentiam adhibeat in rebus communis qualem in rebus propriis adhibere consuevit (ibid., T. VI, la pars, p. 131).
Selon le droit romain de Justinien, l’associé est responsable de la diligentia quam suis ou culpa levis in concreto. (Dig., 17, 2, 72) ; le preneur à bail (conductor) de biens mobiliers est tenu, lui de sa custodia ou exactissima diligentia (Dig, 19, 2, 9, pr. ; Inst., III, 24, 5).

21 Cf. Schupfer, Il diritto delle obbligazioni in Italia…, t. II, p. 151.

22 P. De Ubaldis, De duobus fratribus VIIIa pars, n° 21 (Tract. Tractat., t. VI, Ia pars p. 156) De Societatibus, IIa pars, n° 6, n° 11, n° 20 (Tract. Tractat., t. VI, Ia pars, p. 132) Dans l’esprit d’Angelo de Periglis, l’estimation vaut vente pour moitié et c’est en raison de cet achat pour moitié que l’éleveur peut être rendu responsable de la moitié de la perte s’il y a estimation.

23 Balde, Commentaria…, C. Pro socio, IV, n° 17 : Si tractu temporis est deteriorata aestimatio facta inter nos. pro medietate deteriorationis periculum pertinet ad me, pro alia medietate pertinet ad te… et n° 27 : Si asina erat aestimata decem rusticus tenebitur mihi in quinque reficere (éd. 1615, f° 105 r° et v°) ; Angelus De Perusio, De societatibus, IIa pars, n° 8 et n° 11 : Quando animalia aestimata traduntur, tunc pericumum casus fortuiti inter socios est commune… Si communico unum par boum, periculum… si aestimato commune erit (dans Tract. Tractat., t. VI, Ia pars., p. 152).

24 Commentaria, Pro socio, 1, la, n° 27 : dedi asinam meam in socidam… interim asina perit naturaliter.. numquid rusticus tenebitur mihi ad aliquid ? Dic quod non… etiam si fuerit aetimata… sed si perit casu fortiuto, cui resisti non potuit, si asina erat aestimata decem, rusticum tenebitur mihi in quinque reficere… et sic aliter iudicamus de casu fortuito et aliter de casu naturali… (op. cit.). La raison de la distinction de Balde réside dans une analyse qui oppose la destruction par vice propre de la chose (à la charge du propriétaire), à la destruction par le hasard (à la charge du gardien).

25 P. De Ubaldis, op. cit., VIIa pars, n° 21 ; reprenant la solution de Balde l’auteur ajoute : … et voco mortem naturalem quae ex aeris intemperie vel epidemia, vel si vacca vel asina moritur dum parit… Johannes A Capistrano, De usuris, n° 95, reprend la solution de Balde, l’animal serait mort aussi bien de mort naturelle sous la garde du propriétaire (dans Tract. Tractat, VII, f° 109 r°) ; Antoninus, De usuris n° 63 : … si perirent fortuito casu, cui resisti non potuit, puta ex aliqua guerra subito ecorta praeter omnem extimacionem… dicit [Balde] quod periculum debet esse commune…

26 Balde est formel sur ce point, qui doit être nettement distingué de la perte totale proprement dite : Commentaria, op. cit., n° 17… : si tractu temporis est deteriorata aestimatio facta inter nos, pro medietate deteriorationis periculum pertinet ad me, pro alia medietate pertinet ad te (op. cit., f° 105 v°).

27 G. Durandus, Speculum juris…, L. III°, pars III, de locato § de instrumentorem forma super locatione rerum se moventium, n° 5, 7… : si divino judicio vel casu fortuito… perierint totum damnum ad dominum pertineat antedictum… ; n° 8, locatio in socidam seu societatem.. (éd. Lyon, 1545, f° s 98 c° et 99 r°).

28 Ibidem, n° 9 : Forma de socida ad salvum capitalem… exfructibus vero et fetitum vacce predicte prioribus videlicet qui ex ipsa sumentur tamen ipsi [bailleur] consignare et dare quousque sibi de dicto capitali et precio integre satisfiat, quo capitali assignato dato totum eius, quod inde supererit dimidiam sibi dare… [pour la perte..] si autem divinum judicium vel casus fortuitum contigerit, spectet ad dictum dominum totum damnum… Bien entendu. l’insertion, dans un même contrat, de clauses d’inspirations aussi différentes pouvait susciter de grandes difficultés d’interprétation en fin de bail. La solution la plus conforme au texte et à l’intention de Guillaume Durand serait de faire jouer la clause ad salvum capilalem s’il y avait un croît en fin de bail, de faire jouer la clause du dommage pour le maître en cas de perte complète.

29 Ambrosius De Vignate, De usuris n° 193 (dans Tract. Tractat. t. VII, f° 63) ; mais saint Bernardin fait sienne selon son élève, la distinction des romanistes : tout le periculum doit être supporté par le bailleur quand les bêtes ne sont pas estimées, mais le periculum est commun s’il y a estimation. Serait illicite la clause par laquelle le bailleur se déchargerait même du cas fortuit. Identique est la position d’Angelus De Perigliis (rapportée aussi par Amb. de Vignate, ibidem, n° 185, f° 62 v°) : lorsque les bêtes ne sont pas estimées… non videtur posse pascisci quod periculum pertineat ad alium quod ad ipsum ponentem animalia… Quando animalia aestimata traduntur tunc periculum casus fortuiti inter socios est commune (Ang. De Periglis, De Societatibus, Ia pars § 6 et 8, dans Tract. tract…, VI, la pars, p. 132).

30 Amb. De Vignate, op. cit., n° 193, dans Tract. Tractat, VII, f° 63.

31 Antonin de Florence examine avec soin les dittérentes formes de soccida pratiquées en son temps. Est licite la locatio sub certa mercede vel etiam sub certa participatione de proventu gregis, à condition que le maître supporte intégralement le periculum. Antonin, qui a utilisé les écrits des romanistes, ne parait pas retenir leur distinction entre bail avec estimation ou sans estimation, soit qu’il n’en ait pas compris la raison d’être, soit qu’il la juge sans valeur pour apprécier le degré de moralité des situations.
il condamne expressément la soccida ad capitalem salvum… quis dat alicui rustico XX capita cam pacto quod sint firma in numero vel in petio ipsorum in omnem eventum… si autem vult partem lucri salvo suo capitali, usura est, quia illud lucrum vult ratione mutui. (Ant., Archier. Flor., De usuris, dans Tract. tractat., VII, f° 84 v°). Il examine plus loin le type de contrat suivant : Pierre a baillé Jean, pour un an, un bœuf et un veau ; est-il licite qu’au terme du contrat, Pierre reprenne son capital et la moitié du profit ? Il répond : … ut sit licitus, duo sunt necessaria, primum est quod Petrus in se retineat periculum fortuitum capitalis, aliter illicitum est ; secundum est quod si animalia minus venderentur quam fuerint empta, non tamen Johannes teneatur ipsi Petri ad supplendam pro capitali deficiente (ibidem, n° 65, f° 85).

32 Ibidem, n° 60, f° 85 : … iniuste autem fit huiusmodi societas, cum quis dat certa capita ovium aestimata certo precio hoc pacto quod rusticus non accipiat aliquam utilitatem, donec tradens recipit prius totam sortem ; hoc enin factum secundum Oldrade est valde iniquum, sicut etiam si quis pascicatur quod antequam rusticus recipiat aliquid, restaurabit de fetibus omnia mortua. Il précise plus loin sa pensée (b° 61 et 62, ibidem) : on pratique à Cortone une forme de contrat où le bailleur retire d’abord son capital du croît, le surplus étant partagé par moitié. Les pertes sont également supportées par moitié. Ce contrat est très largement répandu dans les économies pastorales d’Occident. Antonin sait que les docteurs le jugent habituellement licite ; il le repousse cependant comme contraire au principe d’équité entre les associés : … non videtur licitum, ex eo quod recipiens pecora nimis gravatur. Nam ubi male fortunantur, ipse amittat duo, scilicet medietatem precii pecorum et laborem suae custodiae, tradens autem amittit unum, scilicet medietatem. Pour que le contrat devienne licite, il faudrait que le preneur reçoive alors plus de la moitié des profits.

33 Balde, Comment…, op. cit., pro socio, n° 27 (Ven., 1615,f° 105 v°) ; P. De Ubaldis, De duobus fratribus, op. cit., 8e partie, 20, Tract. tract. t. VI-I, p. 156. Lorenzo de Ridolti explique avec pertinence l’économie du contrat : Quero quid de casu quotidiano, do alicui pecora cum pacto quod percipiam omnes fructus pecorum quousque consequar totum meum capitale et tunc sint pecora communia, est ne licitus contractus ?… si contractus est societatis… quia non est dare capitalem salvum cum perire possit multifarie multisque modis… (il opte donc pour la licéité ; le contrat ne serait usuraire que si le capital devait être restitué sauf en toute circonstance, De usuris, n° 22 (dans Tractat. tractat, VII, f) 22).

34 Jean de Capistron paraît un peu moins sévère : en cas de bail à cheptel avec estimation, il admet que la perte par cas fortuit peut être supportée en commun ; c’est la solution admise par Balde (De usuris san cupiditate, 96, dans Tract. tractat. VII, f) 109 r°).

35 De duobus fratribus, op. cit., I Va pars, n° 8 (Tract. tractat. VI, 1, f° 138).

36 De usuris, op. cit., 23 (Tract. tractat., VII, f° 22).

37 De duobus fratribus, op. cit., Va pars, n° 29 (Trac. tractat., VI, Ia pars, f° 147).

38 De usuris, op. cit., n° 23, dans Tract. tractat., t. VII, f° 22 : … locavi tibi boves cum hoc pacto quod volo tecum participare lucrum et damnum et nihilominus volo quolibet anno X sextarios grani… Videtur primo quod talis contractus sit licitus nam si cam totum periculum licite XX percipio ergo cum medietate subeo licite X percipiam…

39 De usuris seu cupiditate, op. cit., IIa pars, n° 85 (Tract. tractat., t. VII, f° 108 v°) ; il suit de très près les développements de P. De Ubaldis (op. cit., 4e partie, § 8, f° 1

40 De usuris, op. cit., n° 66 (Tract. tractal., t. VII, f° 85) : … talis contractus est locationis et tunc licitus, si tantum cit lucrum quod respondeat utilali quae potest haberi de bobus, aliter illicitus est. Nam si utilitas nulla de bobus adveniret, nil dare deberet. Un peu plus loin, l’archevêque de Florence cite et accepte l’opinion de Lorenzo Di Ridolfi (extraite de : De usuris, op. cit., 4, 23, Tract. Tractat, VII, (f° 22).

41 B. Ioannes A Capistrano, De usuris, op. cit., IIa pars, n° 85.. : Si volo boves recuperare pro precio quo facio aestimari, … tunc isto casu… credo contractum illicilum… ; Antoninus, De usuris, n° 67 et 73, dans Tract. tractat., f° 85 r° et v°.

Notes de fin

* Extrait de : Études d’histoire du droit canonique dédiées à G. Le Bras, Paris, Sirey, 1965, p. 1395-1405.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2000

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