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De la volonté individuelle

 | 
Marc Nicod

II – Les pouvoirs

La puissance de la volonté en droit public : le volontarisme juridique étatique

Jean-Charles Jobart

Texte intégral

  • 1 L. Leveneur, “La liberté contractuelle en droit privé : les notions de base (autonomie de la volon (...)
  • 2 X. Dupre de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale. Etude de droit comparé interne, L.G.D.J, (...)
  • 3 B. Basdevant-Gaudemet (dir.), Contrat ou institution : un enjeu de société, L.G.D.J, 2004 ; J.-P. (...)
  • 4 Fl. Linditch, Recherche sur la personnalité morale en droit administratif, L.G.D.J, 1997, pp. 221-3 (...)

1Le volontarisme a-t-il sa place en droit public ? A priori, le domaine où les volontés pourraient librement engendrer du droit, des obligations, serait l’empire du droit privé. En droit public, les sujets de droit n’ont pas à vouloir mais à obéir à des normes imposées unilatéralement par l’Etat. C’est d’une part oublier qu’en droit privé, la volonté n’est pas si libre1 et l’unilatéralité loin d’être absente2. C’est d’autre part ignorer le mouvement contractualiste en droit administratif3, les lectures subjectivistes, en termes de droits et obligations, du droit public4. Autant d’éléments qui montrent que la volonté a sa place en droit public.

  • 5 F. Nietzsche, La Volonté de puissance, II, § 246.
  • 6 F. Nietzsche, La Volonté de puissance, II, § 54.
  • 7 S. Laghmani, éléments d’histoire de la philosophie du droit, Tunis, Centre de publication universi (...)

2Nietzsche écrivait dans la Volonté de puissance : “Ma formule la voici : la vie est volonté de puissance5”. Pour le philosophe allemand, la volonté de puissance est en effet “l’essence la plus intime de l’être6 ”. Et de sa volonté, l’individu puisera la source de sa puissance. Le volontarisme juridique, ou Willenstheorie, qui affirme que seule la volonté est source de droit, s’appuie sur cette puissance de la volonté et a trouvé à s’exprimer en droit public. Cette théorie va même très vite y évoluer en volontarisme étatique : la Willenstheorie, en cherchant à faire de la volonté l’unique source du droit et à affirmer ainsi une certaine autonomie pour tout individu, a abouti à la reconnaissance d’une personnalité de l’Etat et d’une volonté étatique jugée supérieure aux volontés des particuliers. La Willenstheorie aboutit ainsi à une extension du pouvoir de l’Etat pour en faire l’unique source du droit. C’est dans cette logique que les actes des personnes privées ne peuvent être créateurs de droits que sous la condition de leur validation par l’Etat. “Le volontarisme juridique étatiste exprime fondamentalement les deux idées suivantes : 1. le droit est une création de l’Etat : 2. c’est dans la volonté même de l’Etat que se situe la raison du caractère obligatoire du droit7

3Tout droit trouvant sa source première dans la volonté étatique, le pouvoir juridique des sujets du droit provient de la puissance de l’Etat (I). Mais cette théorie qui fonde le droit sur la volonté de l’Etat se confronte à d’importants défauts logiques (II) : d’une part comment fonder une obligation pour soi sur sa propre volonté, comment ma volonté passée aurait-elle une force contraignante sur ma volonté future ? D’autre part, afin de déterminer les droits et obligations en découlant, il faut connaître le contenu de la volonté ce qui suppose d’interpréter les signes par lesquels la volonté s’est exprimée.

I – L’AFFIRMATION DU VOLONTARISME JURIDIQUE ÉTATIQUE

4Le volontarisme étatique n’est qu’un dérivé de la Willenstheorie selon laquelle la volonté serait l’unique source du droit. Or très vite est apparu le constat de l’impuissance des volontés particulières à créer toutes seules du droit (A). Une seule volonté est créatrice du droit, capable de dire ce qui est et ce qui n’est pas droit : la volonté de l’Etat (B). Le droit se résume alors à l’effet de la volonté étatique.

A – Willenstheorie et extension du pouvoir de l’Etat

  • 8 G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, (2e éd., 1905), repr. Darmstadt, Wissensc (...)

5La Willenstheorie caractérise l’individu par sa capacité de vouloir et fait de cette volonté la puissance à la source de tout droit (1). Ainsi, pour Jellinek, “la volonté seule peut donner au droit ce qui constitue son essence : la réalité ; la volonté seule possède une puissance créatrice.8” Mais un examen du droit positif fait apparaître l’impuissance de la seule volonté privée à créer des droits. La volonté étatique s’impose alors comme l’unique source de la juridicité (2).

1) La Willenstheorie ou la volonté comme unique source du droit

  • 9 A. PaynotRouvillois, “Personnalité morale et volonté”, Droits no 28, 1999, p. 18.
  • 10 G.F. Puchta, Cursus der Institutionen, Leipzig, Breitkopf und Härtel (1841), Introduction.
  • 11 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle : itinéraires d’un con (...)

6La Willenstheorie, qui domina outre-Rhin la seconde moitié du XIXe siècle, “voit dans le droit subjectif exclusivement un “pouvoir de volonté” : la personnalité juridique suppose l’existence, dans le sujet de droit lui-même, d’une volonté qui lui soit propre.9” Pour Savigny et ses émules, le droit subjectif est un pouvoir de volonté du sujet de droit. Selon Puchta10, “le rapport de la volonté comme puissance (Macht) à un objet (Gegenstand) est la soumission de celui-ci, soumission dont le résultat est la domination (Herrschaft) sur cet objet.”11. La puissance de la volonté est source de droits. L’exemple qui vient naturellement à l’esprit de Puchta, est la propriété, le dominium, essence du droit subjectif. Jhering va encore plus loin dans L’Esprit du droit romain : le sujet pouvant très bien, par lui-même, être dénué de volonté, il suffit, pour le doter de droits subjectifs, qu’il existe une volonté qui le représente. La volonté, en tant qu’élément purement formel du droit, peut donc résider hors du sujet titulaire des droits.

  • 12 J.-J. Bienvenu, “De la volonté interne à la volonté déclarée : un moment de la doctrine française” (...)
  • 13 Fr. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, t. 1, Berlin, Veit, 1840.
  • 14 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 51.
  • 15 Fr. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, t. 1, Berlin, Veit, 1840, p. 333.

7Outre sa force, la volonté forme la substance de l’acte juridique. Il s’agit pour certains de la volonté interne, psychologique. Pour d’autres, tenant de l’Erklärungstheorie, le rôle de la volonté dans l’acte est fixé par la déclaration extériorisée de ses auteurs car comment, sinon, connaître une volonté qui reste enfermée dans le solipsisme du sujet ? Ces deux théories ont des conséquences pratiques importantes : “Dans le premier cas l’agent, par sa volonté, maîtrise tous les effets de l’acte qu’il conclut ; dans le second, selon une formule dogmatique fameuse, l’agent doit avoir la volonté de la déclaration mais n’a pas nécessairement la volonté de ses effets.12” La théorie de la déclaration de volonté s’est imposée, notamment par la plume de Savigny13 selon qui la déclaration de volonté possède deux “éléments constitutifs”, l’existence d’une volonté et “la révélation de celle-ci, par laquelle l’événement intérieur du vouloir se manifeste dans le monde visible”. Ces deux éléments “doivent être pensés comme liés entre eux quant à leur essence”14. En conséquence, en droit privé, “un domaine est assigné à la volonté individuelle dans lequel elle doit régner de façon indépendante“15.

  • 16 J.-J. Bienvenu, art. cit., p. 8.
  • 17 R. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d’obligations, th. Paris, 1891, p. 93.
  • 18 J.-J. Bienvenu, “Actes juridiques et classification”, Droits no 7, 1998, p. 25.
  • 19 S. Saunier, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, PUAM, 2007, p.  (...)
  • 20 E. Gounot, Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé, p. 132 et note 1.

8Mais “l’invocation du primat de la volonté humaine procède plus d’une représentation politique que de la technique juridique profonde“16. En effet, cette souveraineté de la volonté est l’affirmation la plus haute de la liberté puisqu’elle est l’exercice par l’individu d’une force créatrice initiale inhérente à la nature de la volonté individuelle qui a le pouvoir de se donner sa propre loi. Par exemple, en France, R. Worms cherche à faire de la manifestation de volonté, l’unité de base de tous les actes juridiques : “Ce qui dans un contrat nous apparaîtra comme l’essentiel, ce n’est plus la rencontre, l’échange des volontés, c’est chacune de ces volontés considérée isolément. Car chacune d’elles a son effet propre et chacune suffit à lier son auteur17.” Comme l’écrit E. Gounod, “pour tous nos auteurs, l’essence de l’acte juridique, c’est uniquement la volonté ; elle seule en constitue la substance ; tout le reste est secondaire, accidentel et sans valeur propre : vestige suranné du formalisme d’un autre âge ou simple instrument de preuve”. “C’est la volonté qui donnera sa chair à l’acte et les qualifications perdront de leur efficacité, sinon comme révélateur du sens de cette volonté”18. L’attrait pour la volonté conduit ainsi à la négligence de la forme19 : “on aime à célébrer la disparition du formalisme comme le triomphe définitif du grand principe de l’indépendance du vouloir humain”20.

  • 21 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 50.
  • 22 Ibid., p. 63.
  • 23 R. von Jhering, L’évolution du droit, trad. O. de Meulenaere, Paris, A. Marescq, 1901, p. 2.
  • 24 Ibid., p. 35.

9Au final, “on a bien affaire à une fondation du droit (privé) et à une fondation individualiste ; en apparence, elle part de la nature de l’homme selon l’ordre de la raison21.” Le droit privé est alors “un système de possibilités de volontés”, possibilités rattachées à la puissance de volonté (Willensmacht) de la personnalité humaine individuelle22. Cependant Jhering met l’accent sur l’insuffisance de la seule volonté ou de la seule notion de puissance pour définir le droit. “Il faut, pour que la volonté agisse, une raison suffisante, une cause”23. Il n’y a pas de volonté, pas d’action sans but. Jhering, afin d’obtenir une conception plus réaliste de la volonté, pose donc la notion d’“intérêt” comme élément causal des règles juridiques : “Elle ne se meut que sous le coup d’une pression réelle. Pour la volonté humaine, cette pression réelle c’est l’intérêt”24.

  • 25 Ibid., p. 166.
  • 26 K. von Gerber, Grundzüge des deutschen Saatsrecht, 3e éd., Leipzig, Tauchniz, 1880, p. 4, n. 2.
  • 27 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, 3e éd., de Boccard, 1927, § 56, p. 600.
  • 28 Idem.
  • 29 Cité par idem.
  • 30 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 65.
  • 31 K. Van Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrecht, 3e éd., Leipzig, Tauchniz, 1880, p. 4, n. 2.
  • 32 Ibid.
  • 33 M. Waline, L’individualisme et le droit, Domat-Montchrestien, 1945, p. 121.

10Le droit public, cherchant à limiter la puissance de l’Etat, se fonde lui aussi sur la volonté de l’Etat. “La force s’impose […] à elle-même une limite qu’elle veut respecter, elle se crée une norme qu’elle n’entend pas méconnaître. Cette norme consentie par elle-même, c’est le droit”25. Le droit public est tout autant un système de possibilités de volontés mais rattachées, selon Gerber, à la puissance, revêtue de la personnalité juridique, du peuple politiquement unifié26. Selon Seydel, la loi tire sa valeur exclusivement de la volonté individuelle du législateur27. Contre Gerber qui attribue à l’Etat, considéré comme une personne juridique, le droit de commander à ses sujets, chez Seydel, l’Etat “n’est pas un sujet de droit ; le droit de puissance publique ne peut avoir qu’un seul titulaire, c’est le prince, les gouvernants. L’Etat n’est pas une personne titulaire d’un droit de commandement, l’Etat est simplement chose de fait. Ainsi pour Seydel, les individus et le territoire sont objets d’une puissance de commandement suprême, qui est un droit subjectif de l’individu ou des individus qui la détiennent28 ”. “Le droit n’est donc autre chose que l’ensemble des déterminations par lesquelles la volonté commandante, la volonté du Herrscher, ordonne le groupe étatique. La source du droit est ainsi la volonté du Herrscher29”. Mais chez Gerber comme chez Seydel, la volonté demeure le fondement du droit : pour Gerber, le monarque est devenu un organe de l’État, il est “l’organe qui couvre le contenu du pouvoir d’État dans sa totalité” : la volonté du monarque s’identifie donc à la volonté de l’État30. La différence spécifique entre le droit public et le droit privé tient à la différence de nature des personnes capables de volontés. Pour Gerber, rattachée à la personnalité du peuple politiquement unifié, la volonté qui agit en droit public n’est pas une “puissance de volonté libre d’emprunter toutes les directions”, mais une volonté qui ne peut se mouvoir qu’à l’intérieur du cadre que lui forme sa “détermination de but”31. Le droit public est “la doctrine de la volonté de l’État” auquel doit obéir tout le peuple32. Là encore, le primat de la volonté – étatique - est moins une technique juridique qu’une conception politique, “une série d’affirmations gratuites, simples postulats d’une doctrine absolutiste, qui n’appellent aucune réfutation parce qu’elles ne paraissent s’appuyer sur aucune argumentation rationnelle”33.

2) L’impuissance de la volonté privée

  • 34 Ibid., p. 122 s.
  • 35 “La création a le droit d’attaquer son débiteur sans commettre aucun délit. Si à l’issu du combat, (...)
  • 36 Le créancier saisit de sa propre initiative, par la force ou la ruse, un bien appartenant à son dé (...)
  • 37 L’article 742 de l’ancien code de procédure civile prohibe la clause dite de voie parée (décret-lo (...)
  • 38 Ce droit est consacré par le Code civil au profit du co-héritier soumis à rapport (art. 867 suppri (...)
  • 39 M. Waline, L’individualisme juridique, op. cit., p. 136.
  • 40 Ibid. p. 132.
  • 41 M. Werber, Economie et société, Pocket, Agora, 1995, p. 99.

11Au stade de la Willenstheorie, la volonté privée comme la volonté étatique sont sources de droits. Marcel Waline donne ainsi toute une série d’exemples d’actes individuels créateurs de droits subjectifs34. Il cite des exemples d’actes de saisie privée, dont la manus injectio35 et le pignoris capio36 du droit romain par lesquels un individu se prétendant créancier d’un autre utilise sa force physique afin d’obtenir un droit de gage. Il ajoute encore le jeûne public en Irlande et dans l’Inde ainsi que le duel judiciaire au Moyen Âge, autant d’exemples d’une actualité brûlante ! Waline cite encore la contrainte par corps qui a subsisté en droit français jusqu’en 1867. Or, à chaque exemple, l’auteur constate que l’évolution du droit a conduit à la disparition de la capacité de la volonté privée à créer du droit de manière autonome. Il en conclut qu’“il est fort rare aujourd’hui qu’une personne puisse, par un acte de sa seule volonté, se créer à elle-même un droit subjectif. Aujourd’hui, le principe est que le créancier ne peut pas réaliser son droit lui-même mais est obligé de s’adresser aux autorités publiques37. A défaut d’une contrainte sur des personnes, une contrainte sur des biens peut être envisageable par le droit de rétention, c’est-à-dire le droit qui appartient à un créancier de garder par devers lui la chose qui appartient à son débiteur, et de refuser de la restituer tant qu’il n’a pas été payé38. Le droit de rétention constituerait donc l’un des très rares cas où l’individu pourrait unilatéralement se constituer un droit. C’est que ce procédé “ne suppose aucune violence, mais se réalise paisiblement, par une simple abstention”39. A l’inverse, ainsi que l’affirmait Proudhon, des actes d’appréhension matérielle et à plus forte raison de violence ne doivent pas permettre à l’individu de se créer des droits. “Dans un Etat où le pouvoir politique est normalement obéi, les individus ne peuvent plus, par des actes de violence, se créer des droits”40. Car l’Etat se caractérise selon Weber par le monopole de la violence légitime41.

  • 42 M. Waline, op. cit., p. 140.
  • 43 Loi du 31 décembre 1790 et 7 janvier 1791 sur les brevets d’invention, loi des 13 et 19 janvier 17 (...)
  • 44 Art. 6 loi des 19-24 juillet 1793.
  • 45 Une loi du 24 prairial an III punissait les contrefacteurs. Une loi sur la contrefaçon des marques (...)
  • 46 P. Tafforeau, Droit de la propriété intellectuelle, Gualino, 2e éd., 2007, no 36, pp. 47-49. G. Co (...)

12Si donc la tendance est à la réduction des possibilités pour l’individu de se constituer unilatéralement des droits subjectifs, Waline relève cependant une exception très importante, celle de la propriété littéraire, industrielle ou commerciale, la protection des droits de l’individu sur les valeurs créées par lui. Il s’agit alors de “consacrer au profit de l’individu des droits nouveaux, nés de sa seule initiative, chaque fois que cet individu, par son effort personnel, a créé une valeur nouvelle présentant un intérêt social”42. L’idée est qu’il est logique que l’individu ait une parfaite maîtrise de ses créations. Emanations de lui-même, elles sont ses propriétés naturelles. Or rien n’est moins naturel que de réserver une idée à celui qui l’a trouvée : une fois exprimée, chacun a la possibilité de la reprendre et son usage par autrui ne l’use pas. Mais à ce train, il n’y aurait plus aucun intérêt pour l’individu à créer ou inventer un procédé dont chacun pourrait profiter sans avoir fait d’efforts. C’est pour cette raison que l’article 1er section 8 de la Constitution américaine donne au Congrès le pouvoir “d’encourager les progrès de la science et des arts utiles en assurant pour une période limitée aux auteurs et inventeurs un droit exclusif sur leurs écrits et sur leurs découvertes”. C’est ce que feront également les législateurs révolutionnaires43. Considéré comme naturel, le droit à la propriété intellectuelle était donc reconnu aux créateurs sans examen préalable. Les brevets étaient délivrés sur simple déclaration à l’administration et le déclarant en jouissait tant que personne ne contestait son existence. Or l’auteur d’une œuvre de l’esprit ne pouvait agir en contrefaçon qu’à la condition d’avoir déposé deux exemplaires de sa création à la Bibliothèque nationale44. L’effectivité du droit, sa sanction, dépendait donc d’une formalité et nécessitait la garantie de la sanction étatique45. Bref, par lui-même, l’individu ne peut se constituer des droits de propriété intellectuelle : il a besoin de l’intermédiaire de l’Etat. Ces droits constituent donc des droits réels temporaires sur des biens incorporels ou intellectuels46. Or la durée de l’exclusivité ne relève d’aucune exigence particulière de la nature mais bien de la volonté du législateur. Si un individu peut naturellement user de son invention, seule l’intervention de l’Etat peut lui garantir des droits exclusifs. Une nouvelle fois, la volonté privée se retrouve impuissante en engendrer par elle-même des droits subjectifs.

  • 47 R. Carre de Malberg, Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idée (...)
  • 48 L. Richer, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, Manuel, 4e éd., 2004, pp. 15-16.

13Ce qui est vrai d’actes unilatéraux privés l’est également pour les contrats : les parties sont comme des personnes qui allument l’éclairage d’une pièce : ils ne créent pas l’électricité mais en déterminent le déclenchement. La force juridique ne provient pas des parties elles-mêmes mais de l’Etat qui accorde, sous certaines conditions, cette force juridique. Pour Carré de Malberg, “le contrat, de même que le délit, constitue seulement un fait, fait dans lequel la volonté des parties contractantes joue, il est vrai, un rôle essentiel, puisque c’est elle qui détermine le contenu et la consistance des obligations à naître ; mais les effets de droit attachés à ce fait, et pareillement la valeur obligatoire de ce contenu, sont une création de la loi, car ils ont pour fondement juridique la règle législative qui impose aux contractants le devoir de se conformer d’une façon adéquate à leurs stipulations”47. C’est ainsi que pour le professeur Richer, “il faut distinguer dans l’acte conventionnel l’accord de volonté et la norme créée, la procédure et la norme. En tant que procédure, la convention est uniquement un accord de volontés, mais cet accord tire son caractère normatif d’une norme supérieure (loi ou coutume), le contrat bénéficie seulement d’une “force obligatoire déléguée par la loi. La capacité de contracter n’est, en somme, qu’une compétence attribuée par le droit objectif”48. L’Etat demeure donc le recours incontournable.

B – La volonté étatique, unique source de juridicité

  • 49 M. Reglade, “La notion juridique de l’Etat en droit public interne et en droit international publi (...)
  • 50 E. Kantorowicz, Les deux corps du roi, Gallimard, 1989, p. 268.
  • 51 Ibid., p. 25.
  • 52 Ibid., p. 23.
  • 53 A. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2e éd., Sirey, 1929, p. 129.
  • 54 M. Hauriou, “De la personnalité comme élément de la réalité sociale”, Revue générale de droit, 189 (...)
  • 55 R. Carre de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., t. 2, no 329.
  • 56 Ibid., p. 331.

14L’Etat a commencé sa personnalisation dans la réalité juridique avant que dans la doctrine juridique. Le mouvement de personnalisation de l’Etat s’était déjà amorcé au XIIIe siècle, en particulier avec la patrimonialisation de l’imperium en vue de sa transmission héréditaire, pour aboutir au procédé d’un “sujet de droit permanent”49. Mais les droits afférents à la Couronne et ceux de la personne royale ne sont pas séparés et la Couronne est conçue comme une mineure qui a le Roi pour tuteur50. “Même si la capacité de l’un ne se confond pas avec celle de l’autre51”, d’un point de vue intellectuel, “les deux corps du Roi (politique et naturel) forment une unité indivisible”52. Seule pourrait être interprétée comme un embryon de personnalité, l’institution de la Couronne, dont l’objet était, en les individualisant, de rendre inaliénables un certain nombre de biens. “Sous la monarchie absolue […] ce n’était pas l’Etat français mais bien le Roi qui entretenait des relations avec les puissances étrangères […] parce que sa personnalité et l’institution de la Couronne masquaient la personnalité de l’Etat”53. “Les traités passés par un Roi étaient déchirés par son successeur et les dettes contractées répudiées”54. C’est avec la Révolution que l’Etat apparaît comme une entité détachée de la personne physique des gouvernants. “L’œuvre capitale de la Constituante a consisté à séparer l’Etat de la personne royale ; et pour cela, la Constituante a fait intervenir la Nation”55, afin que “personne dans l’Etat ne [puisse] se prétendre souverain”56. L’Etat devient la personnification de la Nation, une personnalité ayant sa propre volonté (1) et dont la puissance souveraine place cette volonté au-dessus de toutes les autres (2).

1) L’attribution d’une volonté individuelle à l’Etat

  • 57 Ibid., t. I, p. 49, 13, t. II, pp. 122, 163, 167, 294.
  • 58 Ibid., t. I p. 65, t. II p. 491.
  • 59 E. Maulin, La théorie de l’Etat de Carré de Malberg, PUF, Léviathan, 2003, pp. 152-154.
  • 60 R. Carre de Malberg, Contribution …, op. cit., t. II, p. 231.
  • 61 Ibid., t. I, p. 15.
  • 62 Ibid., t. I, p. 28.
  • 63 E. Maulin, La théorie de l’Etat de Carré de Malberg, PUF, Léviathan, 2003, pp. 157-164.
  • 64 R. Carre de Malberg, Contribution…, op. cit., t. I, p. 28.
  • 65 Ibid., t. II, p. 306.
  • 66 Ibid., t. I, p. 21.
  • 67 Ibid., t. I, p. 27.

15L’Etat a une volonté car il est une personne mais il est surtout une personne car il peut exprimer une volonté. Carré de Malberg définit l’Etat comme la personnification de la Nation mais montre des hésitations, penchant tantôt du côté des théories réalistes car selon lui l’Etat correspond à une réalité objective, la Nation57, et est donc une personne morale de fait58, tantôt du côté des théories de la fiction59 en voyant dans la collectivité un “pur être de raison”60 qui “ne devient une personne que par le fait de son organisation étatique”61 grâce à la Constitution62. D’un côté, Malberg accepte les critiques de Duguit63 contre la personnalité réelle de l’Etat : “les volontés “exprimées au nom de l’Etat sont uniquement des volontés d’individus”64 et “les personnes collectives n’ont point de volonté propre”65. Mais il tente de dépasser cette critique : Duguit, “sous prétexte de rétablir les réalités matérielles, méconnaît les réalités juridiques, celles-là mêmes dont le juriste doit par-dessus tout se préoccuper”66 “L’Etat n’apparaît comme une personne qu’à partir du moment où on le contemple sous son aspect juridique”67.

  • 68 A. PaynotRouvillois, “Personnalité morale et volonté”, Droits 1999, no 28, p. 27.
  • 69 R. Carre de Malberg, Contribution …, op. cit., t. 1, pp. 37-38.

16Rompant avec la Willenstheorie qui, en vertu du principe selon lequel seul l’homme est doué de volonté, pose que les personnes morales ne sont que des fictions, Carré de Malberg proposa une acception purement formelle de la volonté du groupement. “La personnalité morale est une réalité exclusivement juridique fondée sur des éléments purement formels : l’organisation unifiante est le seul élément fondateur de la personnalité morale”68. Un groupement pouvait être doté juridiquement d’une volonté si l’on parvenait à lui imputer juridiquement les actes de volition d’un ou plusieurs particuliers. Dès lors, devenue une réalité purement technique, pas plus artificielle que le reste du droit, la personnalité juridique pouvait être appliquée à une multitude de situations. En particulier, l’Etat était nécessairement une personne juridique : “Ce qui fait de la collectivité nationale une personne, c’est précisément qu’elle est organisée de façon à devenir indépendante de la volonté de ses membres, en tant qu’elle possède ses organes spéciaux par lesquels elle est rendue, elle-même distinctement, capable de vouloir et d’agir”69.

  • 70 M.-J. Redor, “L’Etat dans la doctrine publiciste française du début du siècle”, Droits 1992, no 15 (...)

17Marie-José Redor a mis en évidence le succès de la théorie de l’Etat-personne juridique au sein de la doctrine française, succès dû à sa capacité à maintenir l’unité de l’Etat et à fonder en un même corps les gouvernés et les gouvernants, tout en érigeant un régime qui distingue l’Etat des gouvernants70. Si aujourd’hui cette conception est dominante au sein de la doctrine, elle trouve une forme de contestation au travers de la théorie pure du droit.

  • 71 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF, coll. Léviathan, 1994, p. 149.
  • 72 Ibid., p. 146-147.
  • 73 H. Kelsen Théorie pure du droit, trad. Ch Eisenmann, Sirey, 1962, p. 287, § 41 b) α); p. 298.

18Dans une perspective normativiste, l’Etat ne se distingue en effet pas de l’ordre juridique. Selon Kelsen, le sujet du droit se définit donc par sa soumission à l’ordre juridique objectif. Mais l’Etat, lui, ne peut être un sujet du droit car “l’Etat n’est pas un être réel, psychologique ou social, il n’est que la personnification de l’ordre juridique”71. L’Etat ne peut se définir que comme système juridique s’imposant à des sujets. “Si l’on prétend définir l’Etat [comme relation de domination], il faut indiquer en quoi la domination exercée par l’Etat ou dans le cadre de l’Etat est spécifique. Or on ne peut y parvenir qu’en indiquant que cette domination prétend être légitime, c’est-à-dire qu’elle existe dans un ordre juridique. Il faut en outre indiquer que cette domination est exercée par une entité qui présente une unité. Mais en réalité les gouvernants sont nombreux et l’on ne peut les présenter comme une unité que si l’on présuppose un ordre juridique”72. La personnalité n’est qu’une fiction pour désigner collectivement les agents ou autorités publics habilités par l’ordre juridique à édicter et exécuter le droit. Kelsen ne trouve au fond aucun fondement à la personnalité de l’Etat, il la constate comme inhérente à l’existence de l’ordre juridique et comme fiction permettant d’imputer à une unité certains droits et obligations. “L’Etat en tant que personne est la personnification de l’ordre juridique national”73.

  • 74 H.F. Koechlin, La responsabilité de l’Etat en dehors des contrats de l’an VIII à 1873, L.G.D.J., 1 (...)
  • 75 X. Bioy, “La propriété imminente de l’Etat”, RFDA 2006, p. 963.
  • 76 CC no 94-358 DC du 26 janvier 1995 : “il est loisible au législateur, dans un but d'intérêt généra (...)
  • 77 Fl. Poirat, “Etat”, in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF (...)

19Hormis les contestations normativistes, l’Etat est bien aujourd’hui considéré comme une personne morale mais aussi et toujours comme un souverain. Lorsque l’Etat est responsable74, propriétaire75 ou partie à un contrat76, il est une personne morale qui peut à tout instant prendre le visage du souverain et imposer sa puissance. Cette dualité demeure comme indépassable. “L’Etat est une personne juridique bénéficiant d’un attribut discriminant, la souveraineté77”. Cette souveraineté sert à le dégager des sujétions du droit : au principe de l’Etat de droit, l’exception est conséquente. Sa volonté reste omnipotente.

2) L’autorité de la volonté étatique

  • 78 D. de Bechillon, “L’Etat est-il une personne publique comme les autres ?”, in AFDA, La personnalit (...)

20Il ne s’agit pas ici de dire que l’Etat a le monopole de l’édiction du droit mais le monopole de déterminer ce qui est du droit. Des personnes privées pourront donc édicter des normes juridiques mais seulement si celles-ci sont reconnues par l’Etat, si celles-là sont habilitées par l’Etat à le faire. C’est en ce sens que l’Etat n’est pas l’unique source du droit, mais l’unique source de la juridicité78. C’est la volonté étatique qui octroie la qualité juridique à un acte, à une norme. C’est lui qui juridicise des phénomènes qui lui sont extérieurs, qui donne les titres juridiques aux autres personnes juridiques pour créer du droit. Il peut ainsi laisser faire et récupérer des phénomènes qui lui sont extérieurs : ainsi, la coutume existera si la loi l’autorise.

  • 79 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 55.
  • 80 R. Jhering, L’Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, IV, trad. O de (...)

21Cette idée se retrouve parfaitement exprimée dans la doctrine allemande. Chez Puchta, la source du droit est toujours une volonté publique, mais qui habilite la volonté particulière à engendrer du droit. “Le droit est la reconnaissance de la liberté juridique qui s’exprime dans les personnes et leur volonté, leur action sur les objets. Il est lui-même une volonté, celle de Dieu d’abord, de l’ensemble des êtres humains ensuite, en tant qu’ils sont réunis par ce même droit, une volonté donc qui vise à la reconnaissance de la personne et de sa volonté”. Le droit objectif est donc une volonté libre qui veut la volonté libre79. Le droit représente ainsi “l’unité concrète de la volonté de l’État et de la volonté de l’individu”. Jhering individualise la volonté nationale au moyen de la personnalité juridique de l’Etat. Les hommes possèdent des droits qui trouvent leur fondement non dans leur volonté mais dans la volonté de la loi. Le domaine juridique n’est pas le lieu où se manifeste une volonté individuelle toute puissante et libre : comme il l’observe, “les droits ne sont point l’étoffe, l’objet de la volonté, ils en sont la condition ; ils n’en sont point le but, mais ils lui servent de moyen”80.

  • 81 G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, (2e éd., 1905), repr. Darmstadt, Wissensc (...)
  • 82 J. Hummel, “L’introuvable vérité du droit public ou l’éclipse du politique dans le discours juridi (...)

22Mais c’est sur cette première base volontariste que Jellinek développera un véritable individualisme juridique. Selon lui, “le droit subjectif est la puissance de la volonté humaine reconnue et protégée par l’ordre juridique, appliquée à un bien ou à un intérêt”81. Certes, face à la puissance juridique de domination de l’Etat, la volonté du citoyen ne peut fonder une prétention individuelle. Mais l’Etat peut reconnaître à l’individu des intérêts qu’il peut légitimement poursuivre et défendre, y compris contre l’Etat. Ce faisant, Jellinek réhabilite l’individu comme sujet de droit dans le champ du droit public. “L’individualisme méthodologique soutient un individualisme politique en même temps qu’un individualisme juridique”82.

  • 83 S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif : une mise au point”, RFDA 2007 p. 6 (...)
  • 84 L. Duguit, Les transformations du droit public, A. Colin, 1913, rééd. La mémoire du droit 1999, p. (...)
  • 85 L. Duguit, Etudes de droit public, A. Fontemoing, 1901, t. 1, p. 139 et p. 161.
  • 86 L. Duguit, Etudes de droit public, A. Fontemoing, 1901, t. 1, p. 196 s.
  • 87 Ibid., p. 145.
  • 88 Ibid., p. 267 s., spéc. p. 272, 366 s. ; Les transformations du droit public, p. XIX.
  • 89 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, 3e éd., de Boccard, 1927, p. 203.
  • 90 Ibid. § 35 pp. 355-361.
  • 91 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, Rousseau, 1912, p. 341.
  • 92 G. Jeze, Les principes généraux du droit administratif, Paris et Nancy, Berger-Levrault et Cie, 19 (...)
  • 93 H. Kelsen, “La théorie juridique de la convention”, ADP 1940 p. 32 s.
  • 94 E. Pisier-Kouchner, Le service public dans la théorie de l’Etat de Léon Duguit, L.G.D.J, 1972, p.  (...)

23Les conceptions allemandes ne sont pas restées sans échos en France. L’idée que la volonté individuelle ne puisse avoir un effet juridique que sous la condition de sa reconnaissance par la volonté étatique se répand dans la doctrine. Duguit voit la source du droit dans une volonté socialement protégée83, parce que déclarée et conforme à l’idéal de solidarité sociale. Il ne faut ainsi pas opposer la souveraineté de l’État et l’autonomie de la volonté individuelle84. La volonté individuelle ne peut créer que des situations juridiques subjectives conformément à la règle de droit et, contribuant à la règle et au but de solidarité sociale85, elle n’est que la condition de l’application d’une règle objective86. “Toute volonté individuelle a donc le pouvoir de réaliser la règle, de produire un résultat effectif quand elle veut conformément à la règle, ou, ce qui est la même chose, à la solidarité sociale, et ce résultat effectif s’imposera socialement à tous les individus, comme la solidarité elle-même, puisque l’acte de volonté n’est qu’une coopération à cette solidarité”87. Duguit rejette le droit subjectif de la puissance publique auquel il oppose un “pouvoir juridique objectif des volontés, le même pour toutes les volontés”88. Il remplace donc une conception de la notion ordonnée autour du “pouvoir métaphysique de la volonté individuelle”89 par une théorie de l’autonomie de la volonté assimilée à la compétence90, perspective reprise par E. Gounod91, Jèze92 puis Kelsen93. “Duguit ne dénonce comme métaphysique que le principe de la volonté non la volonté elle-même”94.

  • 95 S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif : une mise au point”, art. cit., p.  (...)
  • 96 M. Hauriou, “Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes”, Revue de (...)
  • 97 Ibid., p. 73.
  • 98 M. Hauriou, “Les idées de M. Duguit”, Rec. de législation de Toulouse, 1911, pp. 28 et 30.
  • 99 M. Hauriou, “Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes”, in Aux so (...)
  • 100 Ibid., p. 76.
  • 101 M. Hauriou, “Les idées de M. Duguit”, Rec. de législation de Toulouse, 1911, p. 28.
  • 102 M. Hauriou, “Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes”, art. cit. (...)

24Selon Hauriou, une volonté, pour créer du droit95, doit d’une part être autonome, c’est-à-dire disposer d’une sphère de liberté : si l’ordre représenté par les institutions, les mœurs ou la réglementation limite les libertés de l’individu, “il ne faut pas confondre limitation avec subordination. Le droit positif n’admet point que le pouvoir et les libertés soient subordonnées à l’ordre : à l’intérieur des limites qui leur sont imposées, ils jouissent d’une certaine autonomie”96. Ce degré d’autonomie est nécessaire et se manifeste par la prise d ‘ initiative et la responsabilité : “une autonomie relative de la volonté individuelle dans la création du Droit est nécessaire pour la marche des entreprises économiques que l’ordre individualiste met à la charge des individus”97. D’autre part, cette volonté doit être disciplinée : “en généralisant, on peut dire que la vertu juridique des actes repose sur l’autonomie disciplinée de la volonté”98. La volonté individuelle sera donc disciplinée par la volonté étatique. De même, la volonté étatique, afin de produire du droit, doit d’une part bénéficier d’une certaine autonomie : “La création du Droit par un pouvoir politique doué d’une certaine autonomie n’est pas moins nécessaire au droit positif”99. D’autre part, la volonté étatique doit être disciplinée, par la volonté de ses sujets100. Pour Hauriou, la capacité de l’agent se définit également donc par deux conditions : l’autonomie et la discipline de la volonté101. Au final, la volonté ne possède pas en tant que telle force exécutoire mais elle détermine le contenu de l’acte : “La matière du Droit, en tant que consensuelle, est donc créée par la volonté individuelle”102.

  • 103 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz, 1962, p. 254.
  • 104 A. Comte, Cours de philosophie positive (1830-1842), 58e leçon, VI, in Philosophie des sciences, t (...)
  • 105 S. Laghmani, Eléments d’histoire de la philosophie du droit, op. cit., t. II, pp. 224-225.

25Au total, la doctrine française dans sa grande majorité s’est rendue à la thèse du volontarisme étatique. Le volontarisme constitue alors la forme la plus courante du positivisme juridique. “D’après son étymologie (jus positivum scolastique), et selon l’usage le plus correct du monde des juristes, l’expression du positivisme juridique signifie : la reconnaissance, pour source exclusive du droit, des normes posées volontairement, par un législateur humain, et le refus d’en appeler à d’autres critères, telles que la nature, la justice ou l’utilité103”. Or le positivisme juridique veut se confondre avec le positivisme philosophique selon lequel il faut “écarter, comme nécessairement vaine, toute recherche quelconque des causes proprement dites, soit premières soit finales, pour se borner à étudier les relations invariables qui constituent les lois effectives de tous les phénomènes observables”104. En effet, “y a-t-il meilleur moyen pour convaincre de ce que l’Etat a le droit de créer le droit que d’affirmer que c’est là une évidence scientifique, un fait irrécusable ? On peut contester une valeur en lui opposant une autre, on ne peut contester ce que l’on croit être un fait établi. Le positivisme juridique du XIXe siècle, en se donnant à voir comme discours descriptif, a accru sa propre efficacité comme discours fondateur”105. Par là peut-on comprendre la réduction du droit par l’école de l’exégèse à la loi et au Code.

  • 106 Ibid., t. II, p. 250.
  • 107 P. Deumier, Le droit spontané, Economica, 2002 ; A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, t. (...)
  • 108 S. Laghmani, Eléments d’histoire de la philosophie du droit, op. cit., t. II, p. 251.
  • 109 N. Bobbio, “Sur le positivisme juridique”, Mélanges P. Roubier, Sirey-Dalloz, 1961, p. 58.

26Pourtant, on ne peut “tenir pour une théorie purement scientifique un discours qui pose comme postulats de connaissance les principes du monopole étatique de création du droit, de rationalité du législateur et de la complétude de l’ordre juridique”106. Affirmer que l’Etat crée le droit ne décrit pas un état de fait. Le surgissement de l’Etat moderne n’a nullement aboli les formes non étatiques du droit comme la coutume107. “La définition du droit comme l’ensemble des normes édictées ou acceptées par l’Etat n’est pas induite par l’observation de toutes les régularités observables dans un Etat donné. C’est une définition a priori qui permet de distinguer les régularités observables que l’on peut légitimement considérer comme du droit, des régularités observables mais illégitimes et que l’on évacue du domaine du droit”108. Cette transcription juridique du discours volontariste – le droit doit être posé par l’Etat - constitue plus une prétention de l’Etat qu’une norme109 dont la dimension épistémologique est inséparable de la dimension idéologique : imprégner le sujet de droit de formes descriptives de la définition du droit, le rendre inconscient de sa réalité normative, provoquer son assentiment volontaire au droit de l’Etat.

II – LES APORIES DU VOLONTARISME JURIDIQUE ÉTATIQUE

27La Willenstheorie comporte deux apories majeures. D’une part, celle du contenu de la volonté : si la volonté doit pouvoir obliger, il faut d’abord savoir ce que cette volonté veut obliger à faire. La volonté déclarée a pris le pas sur la volonté interne, la déclaration ne devant pas avoir pour signification la volonté de son auteur mais la volonté de l’auteur devant avoir pour contenu la signification de la déclaration. Reste donc à déterminer cette dernière. Or la volonté s’exprime par le médium du langage qui contient de nombreuses imprécisions ou ambiguïtés faisant que la volonté ne peut être parfaitement retranscrite et que la déclaration lui servant de support doit être interprétée. (A) D’autre part, le volontarisme étatique se fonde sur une puissance de la volonté qui est plus un postulat qu’une proposition démontrée. Rien ne permet de justifier que la volonté ne puisse défaire ce qu’elle a elle-même fait, qu’un sujet ne puisse revenir sur ses engagements : si la volonté a réellement le pouvoir de lier son sujet, il est logique que cette même volonté ait le pouvoir de le délier. Comment alors assurer un minimum de sécurité juridique ? Comment expliquer que la volonté engage son auteur et qu’elle ne puisse revenir sur elle-même ? Soit la volonté est puissance et peut tout, soit elle ne peut pas tout et sa puissance créatrice est niée. (B)

A – Du contenu de la volonté : la question de l’interprétation comme acte de volonté

28Si les actes juridiques tirent leur force obligatoire de la volonté de l’Etat et leur contenu obligatoire de la volonté déclarée de leurs auteurs, reste à déterminer le contenu de ces volontés. Or celles-ci sont exprimées au travers du langage, de mots, dits ou écrits, qu’il faut interpréter. L’interprétation vise alors à remonter de l’étude des formes aux valeurs qui les inspirent. Ce processus est l’inverse de celui du créateur. L’interprète n’est pas subordonné à une objectivité écrasante et matérielle du langage, mais participe à la mise en lumière de ses formes. Ce travail de découverte et de donation de sens constitue le fond de l’herméneutique conçue comme art de comprendre. Le processus herméneutique est rendu nécessaire par le caractère elliptique de la langue et de toute forme par rapport à la richesse de sens que le créateur y a insérée.

  • 110 Fr. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, éd. de 1954, I, p. 315 : “In (...)
  • 111 H. Kelsen Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Sirey, 1962, p. 457.

29La loi, de l’Etat ou des parties, nous renvoie aussi à l’intention de son ou ses auteurs : elle n’est pas un objet neutre110. Mais l’interrogation du juriste-interprète est elle aussi orientée vers un but et vers la résolution d’un cas qui dépasse la simple application d’un texte. L’interprétation est affaire de choix politique et éthique. “Le droit à appliquer représente un simple cadre à l’intérieur duquel il existe plusieurs possibilités d’application”111.

  • 112 Montesquieu, L’Esprit des Lois, VI, 3 : “Dans la gouvernement républicain, il est de la nature de (...)
  • 113 G. Bachelard, Le nouvel esprit scientifique, Paris, Vrin.
  • 114 Fr. Ost et M. Van de Kerchove, “De la bipolarité des erreurs ou quelques paradigmes de la science d (...)
  • 115 Ch. Perelman, “Ce qu’une réflexion sur le droit peut apporter au philosophe”, APD t. 7, 1962, p. 4 (...)

30Toute la question de l’interprétation est de déterminer quelle est la part active de l’interprète à la détermination de la signification du discours du droit. Les théories qui voyaient dans le juge la simple bouche de la loi, l’exécuteur fidèle et logique de la volonté objective du législateur, un être rationnel dépourvu de toute autonomie112, n’ont plus court face à l’évidence du rôle du juge dans la détermination du fond du droit. A l’inverse aujourd’hui, la théorie juridique met en avant le pouvoir interprétatif et créateur du juge jusqu’à ne faire de l’interprétation qu’un pur acte de volonté. Il s’agit alors de théories dites “réalistes” (1). Nous nous trouvons donc en présence de deux conceptions opposées de l’interprétation : l’une fondée sur la logique, affirme sa rationalité ; l’autre, fondée sur la volonté, tente de la nier. Il est fort probable que ces deux conceptions à l’état “pur” soient fausses. Les obstacles épistémologiques qui s’opposent à une connaissance scientifique vont souvent par paire comme l’a montré Bachelard113 et cela vaut aussi pour le droit114. Il ne faut pas, selon Perelman, céder à l’utopie “rationaliste” ni à l’utopie “volontariste”115. Aussi peut-il être utile de revenir aux sources des théories de l’interprétation du droit, à la philosophie herméneutique afin de savoir faire la part de la raison et celle de la volonté dans l’interprétation du droit (2).

1) Les théories réalistes

  • 116 O.W. Holmes, The Common Law, Londres, Macmillan, 1881, p. 1 cité par F. Michaut, “Grands courants (...)
  • 117 US Supreme Court, Muller v. State of Oregon, 208 U.S. 412, decide du 24 février 1908.
  • 118 R. Pound, “Mechanical Jurisprudence”, 1908 8 Columbia Law Review, p. 605.
  • 119 J. Hutcheston, “The judgment Intuitive: The Function of the “hunch” in Judicial Decisions”, 14 Cor (...)
  • 120 J. Frank, Law and the Modern Mind, Brentano’s, 1931.

31La décision du juge peut-elle être considérée comme une déduction logique ou comme un choix politique ? Les théories réalistes favorables à la seconde réponse se sont d’abord développées aux Etats-Unis au vu de la jurisprudence de la Cour suprême. Selon Olivier Wendell Holmes Jr., “ce qui est ressenti comme une nécessité à une époque, les théories morales et politiques dominantes, les intuitions de politique publique avouées ou inconscientes, et même les préjugés que les juges partagent avec leurs concitoyens jouent un plus grand rôle que le syllogisme dans la détermination des règles qui doivent servir au gouvernement des hommes”116. Par exemple, en 1908, la Cour suprême confirma la législation de l’Oregon limitant la durée du travail des femmes dans les usines malgré les principes de liberté contractuelle et de liberté du commerce et de l’industrie en se fondant quasi exclusivement sur des études démontrant les effets nocifs sur la santé des femmes d’une charge de travail excessive117. La décision Brown v. Board of Education rendue par la Cour suprême en 1954 déclarait inconstitutionnelle la ségrégation raciale dans les écoles publiques sans réelle justification de droit. Sans doute y avait-il nécessité de réformer la société américaine dans les années 60 et 70. Pour Roscoe Pound, “le droit doit être évalué à l’aune de la mesure dans laquelle il permet d’atteindre les fins qui lui sont assignées, et non à celle de la beauté des procédures ou de la rigueur avec laquelle ses règles décrivent des dogmes sur lesquels il repose”118. Le droit n’existe qu’en fonction des jugements judiciaires concrets et non des règles qui ne sont que des modèles (patterns) des décisions judiciaires. Certains, parmi les réalistes américains, considèrent que la décision judiciaire est le résultat des intuitions personnelles de chaque juge119. J. Franck, Bingham et Arnold concevaient que derrière les décisions des tribunaux, il n’y a rien de plus que le choix arbitraire des juges, fondant leur analyse uniquement sur la psychologie120.

  • 121 O. Jouanjan (dir.), “Dossier : Théories réalistes du droit”, Annales de la faculté de droit de Str (...)
  • 122 A. Ross, On law and Justice, in M. Troper, Chr. Grzegorczyk, Fr. Michaut (dir.), Le positivisme ju (...)
  • 123 A. Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens, 1958, p. 18. Voir aussi A. Ross, “Le problème des s (...)
  • 124 M. Troper, “Ross, Kelsen et la validité”, in La théorie du droit, le droit, l’Etat, Paris, PUF, 20 (...)

32Le réalisme scandinave a lui aussi remis en cause la rationalité abstraite du droit121. Selon l’Ecole de l’Uppsala, le droit constitue avant tout un phénomène psychique : la normativité juridique est une contrainte psychologique : est droit ce que le juge ressent comme étant obligatoire. “Un système juridique national, considéré comme système valide de normes, peut en conséquence être défini comme un ensemble de normes qui sont réellement opérationnelles dans l’esprit du juge, car elles sont ressenties par lui comme socialement obligatoires, donc obéies. Le test de validité dans cette hypothèse – à savoir, si l’on accepte le système des normes comme un schéma d’interprétation – consiste dans le fait que nous pouvons saisir les actions du juge (les décisions des tribunaux) comme des réactions dotées de sens à certaines conditions. Nous pouvons aussi, dans certaines limites, les prédire, tout comme nous pouvons le faire dans le cas des règles du jeu d’échecs qui nous autorisent à comprendre les mouvements des joueurs comme étant des réactions dotées de sens, et donc les prédire”122. Sont valides les normes juridiques qui, étant expérimentées comme obligatoires, sont appliquées par les tribunaux. La validité du droit est par conséquent définie par l’effectivité de son application. Le droit est un fait, le produit d’actes humains. Ross récuse ainsi la dissociation entre efficacité (sein) et validité (sollen) du droit : une norme est valide car en vigueur et appliquée du fait qu’elle est perçue comme socialement obligatoire123. On pourra objecter à cette conception que pour être appliquée par le juge, la norme doit préalablement exister. Or cette norme n’ayant aucune autre définition que celle de l’observation, on ne sait comment le comportement du juge peut être distingué des autres comportements humains comme spécifiquement juridique124.

  • 125 M. Troper, “Une théorie réaliste de l’interprétation”, in Ibidem, pp. 69-84.
  • 126 M. Troper, V. Champeil-Desplats et Chr. Grzegorczyk (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Br (...)

33C’est à cette fin que Michel Troper a développé la théorie réaliste de l’interprétation125. La norme sera juridique car cette signification lui aura été conférée par un acte d’interprétation authentique. L’interprétation n’est plus alors un acte de connaissance, la déduction logique à partir d’une norme supérieure, mais un acte de volonté de l’interprète : l’interprétation authentique s’impose quel que soit son contenu et va déterminer ce qu’est la norme, c’est-à-dire la signification de son texte. C’est donc l’interprétation qui fonde la validité de la norme, son contenu et sa valeur juridique. Interprétant la loi, le juge se fait co-législateur ; mais son interprétation pourra être surmontée par une nouvelle loi. Ainsi, l’interprète est soumis à une série de contraintes qui limitent sa volonté126.

  • 127 Pour une critique plus approfondie, O. Pfersmann, “Contre le néo-réalisme”, RFDC 2002 p. 279 ; “Un (...)

34La théorie réaliste de l’interprétation soulève bien des interrogations. D’une part, la norme, c’est-à-dire la signification par le biais de l’interprétation du texte de loi, est toujours provisoire, précaire. Cette signification ne lie pas le prochain interprète dans sa prochaine décision de justice : la norme peut donc varier et ne reste que fugace. Si à chaque application la norme varie, y a-t-il encore une norme, diluée dans le flot des interprétations ? Il ne reste plus que des applications mais qui n’appliquent rien d’autre qu’elles-mêmes : la loi se vide et s’évanouit127. D’ailleurs, un texte de loi devant recevoir une interprétation pour faire sens, il en est de même de la décision de justice qui l’interprète : cette interprétation se communique par le biais d’un texte dont le sens devra à son tour être interprété. Au total, il n’est plus de normes parce qu’aucune interprétation n’est parfaitement communicable (son médium textuel – ou oral – doit être interprété) et donc qu’aucune signification n’est connaissable. Il n’est plus que des interprétations subjectives, chacune connue uniquement de son auteur.

35D’autre part, qu’est-ce qui donne sa compétence à l’interprète pour déterminer la signification du texte de loi ? Sa propre interprétation d’un autre texte. Et d’où vient sa compétence à interpréter ce nouveau texte ? De son interprétation d’un autre texte ? La régression peut-elle se poursuivre à l’infini ? In fine, la capacité à interpréter du juge se fonde sur son interprétation : n’y a-t-il pas tautologie à fonder sur une interprétation sa capacité à interpréter ? L’interprétation ne devrait-elle pas logiquement être postérieure et non antérieure à la reconnaissance de la capacité à interpréter ?

  • 128 Cité par J. Rosen, The most democratic branch, éd. Oxford, 2006, p. 10.
  • 129 Ibid., p. XIII.

36Enfin, la théorie de l’interprétation, en se fondant sur l’absence de signification a priori du texte juridique en vient à nier la fonction du langage qui pourtant est la base des théories herméneutiques dans lesquelles elle a trouvé ses sources d’inspiration. Si le langage existe, c’est bien pour exprimer la pensée de son auteur et permettre à celui-ci de la communiquer à autrui. En niant toute signification objective du texte, c’est toute la fonction communicative du langage qui se trouve niée. Faire dépendre la signification d’un énoncé de la seule volonté de son interprète peut ainsi s’avérer anti-démocratique. Qu’une autorité publique s’arroge le droit de déterminer totalement le sens de la loi selon sa seule volonté dans l’indifférence de l’intention du législateur peut être considéré comme contraire à la démocratie. La théorie réaliste répond à cette objection par un sophisme : ce n’est pas le représentant de la nation qui doit déterminer le sens de la loi, c’est l’interprète de la loi qui, de par sa fonction, est le représentant de la nation. Ce renversement de la causalité des propositions “déterminer le sens du droit”/“représenter le peuple” ne repose sur aucune justification logique. Le danger est que des controverses essentielles pour la société finissent par échapper effectivement au peuple pour être entièrement confiées au pouvoir judiciaire, car considérées comme trop techniques et compliquées pour le grand public. Selon James Thayern, “la tendance à avoir recours de manière habituelle et facile à cette grande fonction” a abouti à “éclipser la capacité politique du peuple, et d’avoir étouffé son sens des responsabilités”128. L’idéal démocratique devrait être l’attitude du juge Holmes : “Si mes concitoyens veulent aller en enfer, je les aiderai. C’est mon métier”129. La théorie réaliste ne fait pas que décrire le droit : elle justifie un pouvoir de l’interprète juridique comme créateur d’un droit obligatoire. La théorie réaliste peut ainsi s’avérer potentiellement dangereuse et doit donc être modérée par un retour aux théories herméneutiques.

2) Les théories herméneutiques

  • 130 P. Ricoeur, “Existence et herméneutique”, in Le conflit des interprétations, Le Seuil, 1969, p. 16
  • 131 P. Ricoeur, “De l’interprétation”, in Du texte à l’action, Essais d’herméneutique II, Le Seuil, 19 (...)
  • 132 P. Ricoeur, La métaphore vive, Le Seuil, 1975, p. 91.

37Selon Ricoeur, “l’interprétation est le travail de la pensée qui consiste à déchiffrer le sens caché dans le sens apparent, à déployer les niveaux de signification impliqués dans la signification littérale”130. Ricoeur rejette à la fois le pur rationalisme objectif et le pur volontarisme subjectif de l’interprétation. Il récuse “l’illusion romantique d’un lien immédiat de congénialité entre les deux subjectivités impliquées par l’œuvre, celle de l’auteur, celle du lecteur. Mais je récuse avec la même force un rationalisme de l’explication qui étendrait au texte l’analyse structurale des systèmes de signes caractéristiques non du discours mais de la langue”131. Le langage a vocation d’intentionnalité, il est fait pour sortir de lui-même et assumer “sa fonction de médiateur entre l’homme et l’homme, entre l’homme et le monde”132.

  • 133 P. Ricoeur, “La fonction herméneutique de la distanciation”, in Du texte à l’action, op. cit., p.  (...)
  • 134 P. Ricoeur, “Qu’est-ce qu’un texte ?”, in Du texte à l’action, op. cit., p. 139.
  • 135 P. Mayer, “Existe-t-il des normes individuelles ?”, in Mélanges M. Troper, Economica, 2006, p. 682
  • 136 P. Ricoeur, “La fonction herméneutique de la distanciation”, op. cit., p. 111.
  • 137 P. Ricoeur, “La fonction herméneutique de la distanciation”, op. cit., p. 111.
  • 138 R. Dworkin, L’Empire du droit, PUF, 1994, p. 87.

38D’une part, l’interprétation ne peut se réduire à la pure connaissance de la signification objective d’un texte, de la volonté de son auteur. Un texte est en effet un “discours fixé par l’écriture”. Or l’écrit suppose une distance prise par rapport aux repères actuels de l’échange parlé133 : “lire un livre, c’est considérer son auteur comme déjà mort et le livre comme posthume. En effet, c’est lorsque l’auteur est mort que le rapport au livre devient complet et en quelque sorte intact”134. Puisque l’auteur est absent du texte, la signification du texte n’est pas la volonté de son auteur. De même en droit, “Il n’y a pas adéquation entre l’objet de la volonté et le contenu de la norme : la volonté est à l’origine de la règle, elle n’est pas dans les mots auxquels est donnée valeur de norme”135. La norme ne peut être la signification d’une volonté qui n’existe plus. “Ce que le texte signifie ne coïncide plus avec ce que l’auteur a voulu dire. Signification verbale […] et signification mentale […] ont désormais des destins différents”136. Au contraire, le rôle de l’interprétation est de réinterpréter, d’actualiser la signification du texte. “Il est essentiel à une œuvre littéraire, à une œuvre d’art en général, qu’elle transcende ses propres conditions psychologiques de production et qu’elle s’ouvre ainsi à une suite illimitée de lectures, elles-mêmes situées dans des contextes socioculturels différents”137. On retrouve ici la fonction du juge chez Dworkin. “Ce qu’exige cette pratique, la conduite qu’elle appelle, n’est pas nécessairement ou exclusivement de continuer ce qu’on a toujours fait, dans tous les détails, mais c’est au contraire d’en examiner le sens, de sorte que les règles doivent être comprises ou appliquées ou étendues ou modifiées ou précisées ou limitées en fonction de ce sens”138.

  • 139 P. Ricoeur, “Qu’est-ce qu’un texte ?”, op. cit., p. 156.
  • 140 P. Ricoeur, Le conflit des interprétations, Le Seuil, 1969, pp. 16-17.
  • 141 P. Ricoeur, Philosophie de la volonté. Finitude et culpabilité, Aubier, 1988, p. 441.
  • 142 P. Ricoeur, Temps et récit III. Le temps raconté, Le Seuil, 1985, p. 301.
  • 143 Ibid., p. 312.
  • 144 Ibid. p. 313.
  • 145 Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, L.G.D.J., 1972.
  • 146 Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2e éd., Dalloz, 1979, p. 173.

39D’autre part, l’interprétation ne peut se réduire à la pure volonté subjective de l’interprète : “ce que veut le texte, c’est nous mettre dans son “sens” - dans la même direction. […] Interpréter, c’est prendre le chemin de pensée ouvert par le texte, se mettre en route vers l’orient du texte”139. Le texte n’est ni univoque ni omnivoque. C’est là une condition nécessaire à une possibilité d’interprétation : “il y a interprétation là où il y a sens multiples et c’est dans l’interprétation que la pluralité des sens est rendue manifeste”140. A l’inverse, l’autre condition de l’interprétation est la subjectivité de l’interprète : “Il faut être situé pour entendre et pour comprendre”141. L’interprétation est alors un “jeu complexe d’intersignifications qui s’exerce entre nos attentes dirigées vers le futur et nos interprétations orientées vers le passé”142 : l’interprétation est archéologique et téléologique. La conséquence est d’ouvrir le passé sur notre futur et de résister à la “séduction d’attentes purement utopiques”143, bref de “rendre nos attentes plus déterminées et notre expérience plus indéterminée”144. Pareillement chez le juge, le sens de la règle à appliquer va être conditionné par la décision et non l’inverse145. “Le droit se développe ainsi en équilibrant une double exigence, l’une d’ordre systématique, l’élaboration d’un ordre juridique cohérent, l’autre d’ordre pragmatique, la recherche de solutions acceptables par le milieu parce que conformes à ce qui lui paraît juste et raisonnable”146.

  • 147 R. Dworkin, Une question de principe, PUF, 1995, pp. 199-200.
  • 148 R. Dworkin, “La chaîne du droit”, in Droit et Société no 1, 1985, p. 51.
  • 149 R. Dworkin, L’Empire du droit, PUF, 1994, p. 252.
  • 150 R. Dworkin, “La Théorie du droit comme interprétation”, Droit et Société no 1, 1985, p. 87.
  • 151 R. Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Mass., Harva (...)

40En droit, l’exigence de cohérence est devenue célèbre par l’image du roman à la chaîne de Dworkin147, écrit par plusieurs auteurs et dans lequel chaque “romancier partiel” participant à un travail à la chaîne ajoute un nouveau chapitre au roman déjà commencé par d’autres avant lui : tout comme le romancier doit donner une vision cohérente de l’intrigue dans sa globalité, le juge et toute autre instance d’application du droit doit procéder à une reconnaissance cohérente et globale de l’histoire juridique passée, comme si elle était “l’œuvre d’un seul auteur, la communauté personnifiée, exprimant une conception cohérente de la justice et de l’équité148”. Le juge doit donc interpréter le droit passé pour créer son droit présent. Il s’agira toujours d’interpréter une histoire passée et non pas d’en inventer une nouvelle. Le tout premier juge-écrivain n’a bien sûr qu’une seule tâche de création et la liberté de création du juge-romancier diminue à mesure qu’il avance dans la rédaction de son roman. Un bon juge qui doit trancher un cas difficile doit concevoir les lois et les précédents pertinents comme un long récit qu’il doit interpréter puis continuer, en fonction de son propre jugement sur la façon dont l’histoire se déroulera afin d’écrire “le meilleur roman possible que l’on puisse concevoir comme l’œuvre d’un auteur unique149”. Dworkin fait donc dépendre la décision du sentiment du juge mais cela est compensé par le fait qu’il y a des réponses subjectives meilleures que d’autres. Le juge doit donc les rechercher : le subjectivisme n’est pas un relativisme. En effet, une règle juridique dans tous les cas fait sens parce qu’elle correspond à une valeur, à un but ou un principe150. L’interprétation doit donc respecter une règle de la valeur : il faut choisir l’interprétation qui est conforme à la morale politique, c’est-à-dire à une théorie globale de la justice. C’est ainsi que, selon Dworkin, les juges américains font en réalité une lecture morale de la Constitution. “La lecture morale demande aux juges de trouver la meilleure conception des principes constitutionnels moraux151”.

41Si l’interprétation est bien une nécessité en droit, celle-ci n’est ni un acte de volonté ni un acte de connaissance mais relève bien des deux. Surtout, la nécessité de l’interprétation montre que la signification d’une norme juridique, le contenu de la volonté de son auteur demeurent toujours en partie indéterminés. Si la volonté doit pouvoir obliger, il faut d’abord savoir ce que cette volonté veut obliger à faire. Le volontarisme trouve ici une importante limite. Mais quand bien même la volonté aurait un contenu clair, reste à savoir comment celle-ci peut fonder une obligation juridique stable.

B – De la force de la volonté : la question du volontarisme étatique en droit international

  • 152 A. TrugolySerra, “Doctrines contemporaines du droit des gens”, RGDIP 1950, p. 403.

42Afin d’interroger la force juridique de la volonté de l’Etat, nous nous appuierons ici sur l’exemple du droit international public. Celui-ci se fonde en effet classiquement sur un postulat : la souveraineté des Etats qui ne peuvent agir que volontairement. Le volontarisme s’est affirmé comme discours fondateur du droit international à partir du milieu du XIXe siècle pour nourrir “ce qu’on pourrait appeler l’école dominante du droit des gens jusqu’en 1914”152. Selon la théorie volontariste, un Etat ne peut être lié que par sa propre volonté. Le droit international, dans la mesure où il se définit comme l’ensemble des règles organisant les rapports entre Etats souverains, ne peut, sauf à se nier en tant que tel, qu’être fondé sur la volonté de ces mêmes Etats. Le traité, autrefois considéré comme une source d’appoint du droit des gens, va s’affirmer comme source principale. La coutume sera présentée comme un accord tacite. Le droit international acquiert ainsi un aspect homogène, toutes ses règles étant rattachées à la volonté des Etats. Mais à supposer que les Etats aient le monopole de création de la règle de droit international, pourquoi ont-ils l’obligation de la respecter ? Qu’est-ce qui garantit la continuité de l’obligation dans la durée ? Si l’on affirme que le fondement du caractère obligatoire du droit international est la volonté de ou des Etats - “Je veux être obligé donc je suis obligé” -, on doit nécessairement conclure : “si je veux cesser d’être obligé, je cesse de l’être”. Dès lors, aucune sécurité juridique ne peut exister. Les théories volontaristes du droit international ne parviennent donc pas à fonder en droit celui-ci (1), s’exposant aux critiques des théories sociologiques du droit international, notamment celle de G. Scelle (2).

1) Les échecs théoriques de la contrainte volontaire

  • 153 Ibid., p. 406.
  • 154 R. von Ihering, Der Zwech im Recht (1877-1883), 3e éd., Leipzig, 1893, t. I, p. 358, cité par R. C (...)
  • 155 R. von Ihering, op. cit., t. II, pp. 247 s. et pp. 357 s. cité par R. Carre de Malberg, op. cit., (...)

43Si l’Etat se soumet au droit international, c’est de sa propre volonté, car il accepte de s’autolimiter. La théorie de l’autolimitation a été développée par Ihering qui voulait fonder le caractère obligatoire, pour l’Etat, de son droit interne et spécialement de son droit constitutionnel153. Il définit le droit comme étant “la force bilatéralement obligatoire qu’a la loi pour l’individu et pour l’Etat : c’est l’auto-subordination de la puissance étatique aux lois qui émanent d’elle-même”154. Cette subordination n’est pas gratuite : “Quelle que soit la puissance de l’Etat, c’est son intérêt même, son intérêt bien entendu qui l’amène ainsi à se subordonner à son propre ordre juridique et à renoncer dans cette mesure à l’emploi de sa seule force, et cela pour cette raison que l’Etat assurera mieux le respect de son ordre juridique qu’il aura commencé lui-même à s’y conformer155”.

  • 156 R. Carre de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., t. I, p. 231.
  • 157 Ibid., t. I, p. 229.
  • 158 Ibid., t. 1, p. 255.
  • 159 Ibid., t. 1, p. 234.

44Selon Carré de Malberg, “le motif invoqué par Ihering, celui qui est déduit de l’intérêt bien entendu de l’Etat, ne répond pas directement à la question qui est en jeu. Ce motif est d’ordre politique. Or, la question ici posée est une question de droit : il ne s’agit pas de savoir s’il est convenable ou utile que l’Etat ne puisse exercer sa puissance dominatrice que sous certaines restrictions, il s’agit de vérifier si juridiquement l’Etat peut se trouver limité d’une façon effective et comment de telles limitations peuvent naître et s’imposer à lui”156. Pour Carré de Malberg, l’Etat est par définition et nécessairement limité par le droit puisqu’il ne peut “naître et subsister que moyennant l’établissement et l’application d’une règle juridique [… l’Etat] est forcément une puissance limitée par le droit”157. L’Etat ne peut exister en effet que comme une personne juridique qui lui confère son unité. “Le grand intérêt de l’application du concept de personnalité et subjectivité bilatérale aux rapports de puissance dominatrice c’est que seul ce concept permet de transformer cette puissance de fait en une puissance de droit, c’est-à-dire en une puissance juridiquement intégrée et limitée”158. “Ainsi la souveraineté ne signifie nullement que la puissance de l’Etat exclut toute limitation, mais seulement que l’Etat ne peut se trouver limité qu’en vertu de sa propre organisation, c’est-à-dire de sa propre volonté”159.

  • 160 G. Jellinek, L’Etat moderne et son droit, Paris, Giard et Brière, 1913, t. II, p. 132.
  • 161 Ibid., p. 133.
  • 162 Ibid., p. 134.
  • 163 Ibid., p. 135.
  • 164 G. Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, p. 16, cité par S. Laghmani, op. cit.(...)
  • 165 Ibid., pp. 136-137.
  • 166 G. Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, p. 16, cité par S. Laghmani, op. cit. (...)
  • 167 R. Ago, “Science juridique et droit international”, RCADI 1956, pp. 879-880.

45Jellinek reprend la théorie volontariste de Ihering et tente de combler ses lacunes. “L’Etat qui vit dans la communauté de droit international des Etats se reconnaît lié par le droit, sans se soumettre pour cela à un pouvoir supérieur […] dans le droit international aussi, juridiquement, l’Etat n’est soumis qu’à sa propre volonté”160. Pour l’auteur, l’auto-limitation est “le seul moyen de fonder juridiquement le droit international”161. Mais comment une volonté peut-elle s’obliger elle-même ? Grâce à l’obligation morale ! “Le progrès considérable que les notions d’éthique ont fait depuis Kant […] consiste en ce que la moralité autonome a été reconnue comme force la plus haute de la vie morale […] seul est moralement parfait l’acte auquel nous nous sentons nous-mêmes obligés par la force de notre être propre, non par le fait d’une règle établie par un autre”162. Personne ne doute de la réalité de l’obligation morale, on ne doit donc pas douter non plus de la réalité de l’obligation juridique fondée sur l’autolimitation. En effet, “le concept d’obligation est un concept unitaire […] A concevoir l’Etat comme s’obligeant lui-même il y a donc aussi peu de contradiction qu’à admettre l’autonomie morale”163. Jellinek recourt donc à la confusion entre la morale et le droit pour fonder l’obligation juridique, ce qui est peu convainquant. La théorie de l’auto-obligation “ne doit pas être comprise comme si la dernière base de l’obligation devait être recherchée dans un acte particulier de la volonté […] l’acte de volonté créateur de l’obligation n’est que le fondement formel de l’obligation et le juriste peut s’arrêter à cette notion. La dernière base psychologique de l’obligation […] consiste dans le fait que la volonté se considère liée par sa manifestation”164. De plus, Jellinek admet que “l’Etat peut s’affranchir de toute limite qu’il s’est imposée lui-même mais seulement en respectant les formes du droit et en s’imposant de nouvelles limites”165. “En fait la volonté de l’Etat n’est pas entièrement libre, elle doit suivre certaines directives constantes qui lui sont dictées par la raison ou par les nécessités de la coexistence des Etats”166. Ce n’est donc plus la volonté qui fonde le droit mais bien ces “directives” et ces “nécessités” qui, par définition, sont extérieures à la volonté de l’Etat167. La fuite en avant de Jellinek est une manière de retour au droit naturel.

  • 168 H. Triepel, “Les rapports entre le droit interne et le droit international”, RCADI, 1923, I, p. 82
  • 169 Idem.
  • 170 Ibid., pp. 82-83.
  • 171 J.-P.A. Francois, “Règles générales du droit de la paix”, RCADI, 1938, IV, pp. 15-16.
  • 172 G. Jellinek, L’Etat moderne et son droit, Paris, Giard et Brière, 1913, t. II, p. 132 note 1.
  • 173 P. Heilborn, “Les sources du droit international”, RCADI, 1926, I, p. 19.

46Si la volonté de l’Etat ne peut suffire à expliquer la constance de sa soumission au droit, il faut fonder cette limitation de souveraineté par une volonté capable de contraindre l’Etat, c’est-à-dire une volonté supérieure à celle de l’Etat. Selon Hans Triepel, “une règle juridique est le contenu d’une volonté supérieure aux volontés individuelles manifestée en vue de limiter les sphères des volontés humaines qui lui sont soumises”168. Le droit est la volonté d’un supérieur. “Dans le droit interne, la source du droit est en premier lieu la volonté de l’Etat lui-même. De même, dans la sphère des relations entre Etats, la source de droit ne peut être qu’une volonté émanant d’Etats”169. Il faut donc dégager, à partir de la volonté des Etats, une volonté supérieure à laquelle l’ordre juridique international pourra être rattaché. “Si la volonté d’aucun Etat particulier ne peut créer un droit international, on ne peut imaginer qu’une seule chose : c’est qu’une volonté commune, née de l’union de ces volontés particulières se trouve capable de remplir cette tâche […] Nous regardons comme le moyen de constituer une telle unité de volontés la “Vereinbarung” terme dont on se sert dans la doctrine allemande pour désigner les véritables unions de volontés et les distinguer des “contrats”170 “Si […] l’on considère que le droit des gens naît de la formation d’une volonté commune, il faut la même volonté commune pour l’abroger ; celle de l’un des Etats ne suffit pas. La force obligatoire n’est donc pas exclusivement basée sur la législation nationale mais elle découle de la nature du traité”171. Mais cette construction repose sur une coupure fictive entre la volonté collective et celle des Etats particuliers. “Toute volonté une a précisément besoin d’un support de volonté un. Si la volonté commune est une volonté unique, elle a aussi besoin d’un sujet un et il n’y a plus lieu de la distinguer, dès lors, de la volonté d’une communauté : on arrive alors à la Civitas maxima, de quelque manière qu’on la désigne. Si, au contraire, comme Triepel l’expose, la volonté commune n’est que la volonté réciproquement déclarée des Etats, alors il faut se représenter les volontés particulières comme se continuant dans la volonté générale. Mais, par la suite, la volonté particulière est la dernière raison formelle de la force obligatoire des principes du droit international”172. En effet, “la volonté collective se manifeste seulement par les actes des individus, par des déclarations de leur volonté. Les volontés individuelles doivent donc être obligatoires pour que la volonté collective puisse naître”173. D’où est-ce que la volonté, individuelle ou commune, tire-t-elle sa capacité d’obliger ?

47Au total, le volontarisme, échouant à fonder le droit international sur les volontés individuelles des Etats, finit par recourir à des volontés collectives ou à des principes indépendants des volontés individuelles des Etats. Le pouvoir de la volonté à s’obliger elle-même et donc à créer du droit demeure in fine non démontré, le pouvoir juridique de la volonté continuant à constituer plus un postulat que le résultat d’une démonstration.

2) La critique du volontarisme par Georges Scelle

  • 174 Cf. Fl. Couveinhes, “Georges Scelle, les ambiguïtés d’une pensée prémonitoire”, RHFDSJ, 2005-2006, (...)

48La volonté de l’Etat n’est pas suffisante à expliquer sa soumission au droit qu’il crée. Il faut donc chercher la naissance du droit ailleurs que dans la volonté de l’Etat : dans la société. C’est la nécessité sociale qui va contraindre l’Etat à se soumettre à un droit dérivant de cette même nécessité. C’est ce que tente de développer Georges Scelle dans sa théorie du droit international où un droit international se développe à raison d’une société ou communauté internationale. Pour Georges Scelles, le droit positif n’est pas le produit de la volonté des dirigeants d’un Etat mais du droit objectif qui résulte des nécessités de la vie sociale174.

  • 175 G. Scelle, Manuel de droit international public, Paris, Domat-Montchrestien, 1948, p. 97. Voir aus (...)
  • 176 G. Scelle, “Pouvoir étatique et Droit des gens (Réponse à une négation de l’Ordre juridique intern (...)
  • 177 G. Scelle, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I. 1933, IV, p. 349.
  • 178 G. Scelle, “Le concept de société internationale, ses conséquences en technique juridique”, Paris, (...)
  • 179 G. Scelle, Précis de droit des gens (Principes et systématique), tome I, Sirey, 1932, p. 13.

49Dans tous ses travaux, Georges Scelle insiste sur le lien étroit entre l’ordre juridique et la société à laquelle il s’applique. “Le Droit est une contrainte sociale s’imposant aux gouvernants, notamment au législateur, comme aux gouvernés, parce que dérivant des nécessités de la vie sociale. Or les doctrines volontaristes prennent le contre-pied de cette constatation scientifique en faisant de la règle de Droit l’expression de la volonté du législateur”175. L’ordre juridique positif doit être la transposition des nécessités sociales, et du droit objectif “instinctivement dégagé par la conscience collective du groupe”176. “La traduction normative de ces lois causales immanentes s’appelle le droit positif. Le droit positif n’est donc, par définition, que la transposition sur le plan normatif des lois causales d’une société”177. “Ce n’est [donc] la plupart du temps qu’une illusion du législateur et du gouvernant de croire qu’ils édictent la loi : ils la traduisent bien ou mal et, d’ordinaire, s’ils “font” le droit c’est qu’ils le violent”178. “Le droit objectif s’impose à la société qu’il régit et, par conséquent, à tous ses membres, le Droit seul est souverain”179.

  • 180 G. Scelle, Manuel de droit international public, op. cit., p. 9 ; Le fédéralisme international, op (...)
  • 181 G. Scelle, Le fédéralisme international, op. cit., p. 143 ; Manuel de droit international public, (...)

50Georges Scelle n’ôte pas tout rôle à la volonté : si les nécessités sociales se trouvent à la source du contenu d’une norme, la volonté des gouvernants influe sur sa forme. Mais Scelle donne la priorité au matériel sur le formel, puisqu’il indique que c’est le contenu de la norme qui doit imposer son adoption dans une certaine forme, et qui lui donne une certaine valeur. La règle de droit apparaît donc nécessairement dès qu’il y a nécessité sociale. Elle apparaît tout d’abord sous la forme de droit objectif. Puis, si cette nécessité sociale persiste et qu’elle exige d’être sanctionnée par le droit positif, la société dans laquelle elle est née s’organise et transforme la règle de droit objectif en droit positif. Le droit est alors la “conjonction de l’éthique et du pouvoir”180. “Le Droit naît de l’éthique dans laquelle l’Etat n’est pour rien, et de la conjonction de cette éthique avec le pouvoir, c’est alors que l’Etat intervient, non pas pour créer le Droit, mais pour mettre à sa disposition un mécanisme d’exécution du Droit, législatif, judiciaire et exécutif”181 : le pouvoir est donc un élément de la règle de droit. Mais chose tout à fait remarquable, Scelle affirme que l’éthique et le pouvoir ont une source unique, qui est le fait social, la solidarité sociale.

  • 182 G. Scelle, Manuel de droit international public, op. cit., p. 9 : “On se condamne, pensons-nous, à (...)

51Mais formé par les “Etats-personnes” d’égale souveraineté, le droit international souffre d’une inorganisation primitive à laquelle il faut remédier. L’ambition de rechercher ce qui est nécessaire en bonne technique juridique plutôt que de se contenter de ce qui est, donne à la doctrine scellienne un dynamisme particulier. L’horizontalité du droit international, la liberté dont jouissent apparemment les Etats, l’absence d’organes centralisés créant, appliquant, imposant le droit ne sont que des “imperfections” auxquels il convient de remédier, non des traits caractéristiques de l’ordre juridique international. Ce n’est pas, contrairement à ce qu’affirmait la doctrine classique, la souveraineté ou la volonté de l’Etat qui explique le caractère obligatoire des normes internationales mais le fait qu’elle traduise la solidarité inhérente aux rapports sociaux. La société internationale étant encore peu organisée et solidaire, son droit reste assez primitif. Quand existera une véritable communauté internationale avec des organes centraux, son droit se perfectionnera. Ici apparaît clairement la vision scellienne de la science du droit : elle n’est pas l’analyse des faits, contingents par nature, mais la recherche et la description d’un absolu182.

CONCLUSION : Puissance de la volonté étatique et liberté de la volonté individuelle

52Au total, la Willenstheorie ne s’avère pas être une théorie fiable du fondement du droit. Non seulement elle se heurte à l’impossibilité de la connaissance objective du contenu de la volonté qui déterminerait le fond du droit mais, encore et surtout, elle s’avère incapable d’expliquer le pouvoir de la volonté à s’obliger elle-même, la force obligatoire du droit volontaire. Bien pire, si la Willenstheorie n’est pas une théorie efficace, elle peut se révéler une théorie dangereuse. En voulant en effet fonder le droit sur la volonté individuelle afin de garantir à chaque individu une sphère d’autonomie, elle a abouti au volontarisme étatique, à faire de l’Etat l’unique source du droit et des droits, à livrer les droits individuels à la merci de la volonté étatique. L’Etat étant conçu comme un sujet de droit, la volontarisme a donc aboutit à faire de la volonté étatique une source du droit et, cette volonté étant considérée comme supérieure aux autres volontés individuelles, son droit est devenu supérieur aux droits des particuliers, celui-là conditionnant la validité de ceux-ci. En cherchant à défendre une autonomie des sujets de droits, le volontarisme juridique a abouti à les mettre sous la dépendance de la volonté étatique et ne plus offrir aucune garantie satisfaisante à leur autonomie. L’individualisme de départ s’est retourné contre l’individu.

  • 183 M. Troper, “Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l’Etat”, in L’Etat, le droit et la théo (...)
  • 184 J. Chevallier, L’Etat de droit, Montchrestien, coll. Clefs/Politique, 4e éd., 2003, p. 53.
  • 185 M. Troper, “Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l’Etat”, art. cit., p. 154.

53Aussi la pensée libérale, trop consciente de ce danger pour les libertés, a cherché à trouver des garanties pour limiter la volonté de l’Etat et ainsi garantir les libertés individuelles. Le moyen naturellement trouvé est la limitation constitutionnelle du pouvoir, c’est-à-dire le constitutionnalisme, et la préservation d’une sphère privée interdite aux intrusions du pouvoir étatique. Mais ces limites apparaissent bien incertaines. “Si l’Etat et le droit sont deux êtres distincts, si l’Etat est le créateur du droit, on ne peut pas comprendre comment il peut être limité par lui”183. C’est pourtant l’objet du constitutionnalisme : le but d’une Constitution est alors de limiter le pouvoir de l’Etat, ennemi naturel de la liberté individuelle. “Au cœur de l’Etat de droit, il y a donc fondamentalement l’idée de limitation du pouvoir, par le triple jeu de la protection des libertés individuelles, de l’assujettissement à la Nation et de l’assignation d’un domaine restreint de compétences : la structuration de l’ordre juridique n’est qu’un moyen d’assurer et de garantir cette limitation, à travers les mécanismes de production du droit”184. Une méthode plus concrète est de limiter l’exercice des compétences des organes de l’Etat. S’il semblait absurde de parler de limitation de l’Etat par le droit qu’il crée lui-même, “on peut parfaitement parler de définition et de limitation par le droit de l’action des organes de l’Etat, parce que ces organes, pris ut singuli, ne se confondent pas avec le droit”185. Mais une telle solution est trop dépendante des circonstances de son application qui peuvent amener à une plus ou moins grande collusion entre les organes de l’Etat, et trop dépendante des organes de contrôle qui devraient être contrôlés eux-mêmes, initiant une régression à l’infini.

  • 186 O. Beaud, La puissance de l’Etat, PUF, coll. Léviathan, 1994, p. 182.
  • 187 R. Carre De Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., t. I, pp. 242-243.
  • 188 G. Agamben, L’Etat d’exception permanente, Le Seuil, 2008, p. 21.
  • 189 A. et E. Friedland, “Le citoyen silencieux”, APD vol. 51, 2008, pp. 267-278, spéc., p. 276.
  • 190 Thucydide, La Guerre du Péloponnèse, II, 40, 2.

54En dernier ressort, le respect de la constitution dépendra de la vigilance des citoyens, du contrôle qu’ils exerceront sur leurs dirigeants. Olivier Beaud, définissant la constitution comme “une norme juridique censée s’imposer immédiatement aux gouvernements et aux citoyens” et devant limiter le pouvoir de l’Etat, précise qu’une telle définition “présuppose une distinction entre l’Etat et la société civile”186. La soumission de l’Etat au droit, au respect de sa constitution, suppose une société civile pour surveiller cette soumission. Le peuple lui-même devient un organe de contrôle, une contrainte sur le pouvoir étatique. Le constitutionnalisme espère limiter le pouvoir par une barrière de papier, mais le rempart semble trop fragile pour contenir le pouvoir de l’Etat. En dernière analyse, la seule garantie ne peut être que politique : celle de la vigilance des citoyens toujours soucieux de protéger leurs libertés face au pouvoir. Déjà selon Carré de Malberg, “Ce n’est donc pas sur le droit proprement dit, sur les organes et institutions juridiques, que l’on peut compter pour obtenir, à l’encontre de l’Etat, un système de limitation inspirant une complète sécurité. La sécurité ne peut venir que d’ailleurs […] c’est de la valeur morale des souverains et, dans les démocraties, de la valeur morale du peuple lui-même qu’il faut attendre la garantie de […] modération de l’Etat”187. Tocqueville montrait la tendance des peuples démocratiques à préférer l’égalité à la liberté et mettait en garde les sociétés à venir. La liberté n’est pas un bien acquis mais un bien à défendre chaque jour, elle n’est pas un grand principe abstrait mais une réalité de chaque instant, dans tous nos gestes quotidiens depuis la façon de nous vêtir, d’aimer jusqu’à nos lectures et manifestations d’opinion. Les peuples d’Europe qui ont connu le totalitarisme communiste savent à quel point ce sont ces petits gestes, qui nous paraissent anodins, qui définissent la liberté. Aujourd’hui, la sécurité tend à s’imposer comme la condition nécessaire de nos libertés, quitte à renier sur celles-ci. Ainsi, au lieu de “déclarer l’état d’exception”, l’Etat “préfère voter des lois exceptionnelles”188. Le citoyen doit aujourd’hui se montrer jaloux de sa vie privée car “sans une pratique robuste de citoyenneté, toute démocratie est condamnée à glisser vers le précipice de “l’état d’exception permanent”189. Périclès appelait “un homme qui ne prend aucun intérêt pour les affaires publiques, non pas un citoyen silencieux, mais un mauvais citoyen”190. Les citoyens ont un devoir de vigilance et ne doivent jamais oublier que sans cesse, la liberté est menacée par la puissance publique, comme une digue menacée par les fureurs de l’océan. C’est cette métaphore qu’utilise Goethe quand il fait dire à Faust :

  • 191 Goethe, Faust II, trad. J. Malaplate, GF-Flammarion, 1984, Acte V, Grand péristyle du palais, p. 4 (...)

Oui, je suis convaincu de cette vérité
Et c’est l’ultime mot de la sagesse :
Seul mérite la vie avec la liberté
Qui doit chaque matin les conquérir sans cesse.
Ainsi toujours actifs, cernés par le danger,
Enfants, hommes, vieillards verront les jours changer191.

Notes

1 L. Leveneur, “La liberté contractuelle en droit privé : les notions de base (autonomie de la volonté, liberté contractuelle, capacité…)”, AJDA 1998, p. 676 ; B. Oppetit, “La liberté contractuelle à l’épreuve du droit de la concurrence”, Rev. sc. morales et politiques 1995, p. 244 ; Th. Revet, “La clause légale”, Mélanges M. Cabrillac, Litec, 1999, p. 277

2 X. Dupre de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale. Etude de droit comparé interne, L.G.D.J, 2006.

3 B. Basdevant-Gaudemet (dir.), Contrat ou institution : un enjeu de société, L.G.D.J, 2004 ; J.-P. Gaudin, Gouverner par contrat. L’action publique en question, éd. Presses de Sciences Po, 1999 ; M. Hecquard-Theron, “La contractualisation des actions et des moyens publics d’intervention”, AJDA 1993, p. 451 ; N. Poulet-Gibot Leclerc, “La contractualisation des relations entre les personnes publiques”, RFDA 1999, p. 551 ; R. Denoix de Saint-marc, “La question de l’administration contractuelle”, AJDA 2003, p. 971 ; L. Richer, “La contractualisation comme technique de gestion des affaires publiques”, AJDA 2003, p. 973.

4 Fl. Linditch, Recherche sur la personnalité morale en droit administratif, L.G.D.J, 1997, pp. 221-311 ; N. Foulquier, Les droits publics subjectifs des administrés. Émergence d’un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, Dalloz, coll. Nouvelle Bibliothèque des Thèses, 2003.

5 F. Nietzsche, La Volonté de puissance, II, § 246.

6 F. Nietzsche, La Volonté de puissance, II, § 54.

7 S. Laghmani, éléments d’histoire de la philosophie du droit, Tunis, Centre de publication universitaire, 1999, p. 183.

8 G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, (2e éd., 1905), repr. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1963, I, p. 326.

9 A. PaynotRouvillois, “Personnalité morale et volonté”, Droits no 28, 1999, p. 18.

10 G.F. Puchta, Cursus der Institutionen, Leipzig, Breitkopf und Härtel (1841), Introduction.

11 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle : itinéraires d’un concept, entre droit romain et droit politique”, Droits no 28, 1999, p. 54.

12 J.-J. Bienvenu, “De la volonté interne à la volonté déclarée : un moment de la doctrine française”, Droits no 28, p. 5.

13 Fr. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, t. 1, Berlin, Veit, 1840.

14 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 51.

15 Fr. C. von Savigny, System des heutigen Römischen Rechts, t. 1, Berlin, Veit, 1840, p. 333.

16 J.-J. Bienvenu, art. cit., p. 8.

17 R. Worms, De la volonté unilatérale considérée comme source d’obligations, th. Paris, 1891, p. 93.

18 J.-J. Bienvenu, “Actes juridiques et classification”, Droits no 7, 1998, p. 25.

19 S. Saunier, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, PUAM, 2007, p. 299.

20 E. Gounot, Le principe d’autonomie de la volonté en droit privé, p. 132 et note 1.

21 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 50.

22 Ibid., p. 63.

23 R. von Jhering, L’évolution du droit, trad. O. de Meulenaere, Paris, A. Marescq, 1901, p. 2.

24 Ibid., p. 35.

25 Ibid., p. 166.

26 K. von Gerber, Grundzüge des deutschen Saatsrecht, 3e éd., Leipzig, Tauchniz, 1880, p. 4, n. 2.

27 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, 3e éd., de Boccard, 1927, § 56, p. 600.

28 Idem.

29 Cité par idem.

30 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 65.

31 K. Van Gerber, Grundzüge des deutschen Staatsrecht, 3e éd., Leipzig, Tauchniz, 1880, p. 4, n. 2.

32 Ibid.

33 M. Waline, L’individualisme et le droit, Domat-Montchrestien, 1945, p. 121.

34 Ibid., p. 122 s.

35 “La création a le droit d’attaquer son débiteur sans commettre aucun délit. Si à l’issu du combat, il réussit à le maîtriser et à l’emmener, des effets juridiques en découlent : il se crée un droit de gage sur son prisonnier et peut le faire vendre comme esclave : c’est à Rome, la vente trans Tiberium”.

36 Le créancier saisit de sa propre initiative, par la force ou la ruse, un bien appartenant à son débiteur.

37 L’article 742 de l’ancien code de procédure civile prohibe la clause dite de voie parée (décret-loi du 17 juin 1938 abrogé par l’ordonnance no 2006-461 du 21 avril 2996 art. 22 1o) : “Toute convention portant qu’à défaut d’exécution des engagements pris envers lui, le créancier aura le droit de faire vendre des immeubles de son débiteur sans remplir les formalités prescrites pour la saisie immobilière, est nulle et non avenue”.

38 Ce droit est consacré par le Code civil au profit du co-héritier soumis à rapport (art. 867 supprimé quand l’actif du débiteur n’est pas au moins équivalent à son passif par la loi no 2006-728 du 23 juin 2006 art. 3), au profit du vendeur (art. 1612 et 1613, cf. Cass. com, 31 mai 1994, Bull. civ. IV no 195), des fermiers ou locataires (art. 1749 : occupation des locaux jusqu’à paiement de l’indemnité d’éviction, ordonnance no 45-2390 du 17 octobre 1945) et du dépositaire (art. 1948, cf. Cass. com, 31 mai 1994, Bull. civ. IV no 195).

39 M. Waline, L’individualisme juridique, op. cit., p. 136.

40 Ibid. p. 132.

41 M. Werber, Economie et société, Pocket, Agora, 1995, p. 99.

42 M. Waline, op. cit., p. 140.

43 Loi du 31 décembre 1790 et 7 janvier 1791 sur les brevets d’invention, loi des 13 et 19 janvier 1791 sur le droit de représentation publique des œuvres théâtrales, loi des 19 et 24 juillet 1793 sur le droit de reproduction des œuvres littéraires et artistiques. Le Consulat et l’Empire protègent les dessins industriels (arrêté des consuls du 23 nivôse an XI).

44 Art. 6 loi des 19-24 juillet 1793.

45 Une loi du 24 prairial an III punissait les contrefacteurs. Une loi sur la contrefaçon des marques, du 22 germinal an XI ne fut pas appliquée par les juges car la sanction en était disproportionnée : la peine criminelle des galères !

46 P. Tafforeau, Droit de la propriété intellectuelle, Gualino, 2e éd., 2007, no 36, pp. 47-49. G. Cornu, Droit civil ; Introduction, les personnes, les biens, Montchrestien, Domat, 11e éd., 2003, no 1693 ; A. et H.-J. Lucas, Traité de la propriété littéraire et artistique, Litec, 3e éd., 2006, no 25 ; J. Foyer et M. Vivant, Le droit des brevets, PUF, Thémis, 1991, pp. 285-286.

47 R. Carre de Malberg, Confrontation de la théorie de la formation du droit par degrés avec les idées et les institutions consacrées par le droit positif français relativement à sa formation, Paris, Sirey, 1933, no 56 note 11.

48 L. Richer, Droit des contrats administratifs, L.G.D.J, Manuel, 4e éd., 2004, pp. 15-16.

49 M. Reglade, “La notion juridique de l’Etat en droit public interne et en droit international public”, Mélanges G. Scelle, L.G.D.J, 1950, t. 2, p. 517.

50 E. Kantorowicz, Les deux corps du roi, Gallimard, 1989, p. 268.

51 Ibid., p. 25.

52 Ibid., p. 23.

53 A. Hauriou, Précis de droit constitutionnel, 2e éd., Sirey, 1929, p. 129.

54 M. Hauriou, “De la personnalité comme élément de la réalité sociale”, Revue générale de droit, 1898, p. 122 ; R. Carre de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Sirey, 1922, réimpr. CNRS 1985, pp. 48 et s. ; A. Esmein, Eléments de droit constitutionnel français et comparé, 8e éd., t. 1, Sirey, 1927, p. 2.

55 R. Carre de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., t. 2, no 329.

56 Ibid., p. 331.

57 Ibid., t. I, p. 49, 13, t. II, pp. 122, 163, 167, 294.

58 Ibid., t. I p. 65, t. II p. 491.

59 E. Maulin, La théorie de l’Etat de Carré de Malberg, PUF, Léviathan, 2003, pp. 152-154.

60 R. Carre de Malberg, Contribution …, op. cit., t. II, p. 231.

61 Ibid., t. I, p. 15.

62 Ibid., t. I, p. 28.

63 E. Maulin, La théorie de l’Etat de Carré de Malberg, PUF, Léviathan, 2003, pp. 157-164.

64 R. Carre de Malberg, Contribution…, op. cit., t. I, p. 28.

65 Ibid., t. II, p. 306.

66 Ibid., t. I, p. 21.

67 Ibid., t. I, p. 27.

68 A. PaynotRouvillois, “Personnalité morale et volonté”, Droits 1999, no 28, p. 27.

69 R. Carre de Malberg, Contribution …, op. cit., t. 1, pp. 37-38.

70 M.-J. Redor, “L’Etat dans la doctrine publiciste française du début du siècle”, Droits 1992, no 15, p. 92.

71 M. Troper, Pour une théorie juridique de l’Etat, PUF, coll. Léviathan, 1994, p. 149.

72 Ibid., p. 146-147.

73 H. Kelsen Théorie pure du droit, trad. Ch Eisenmann, Sirey, 1962, p. 287, § 41 b) α); p. 298.

74 H.F. Koechlin, La responsabilité de l’Etat en dehors des contrats de l’an VIII à 1873, L.G.D.J., 1957.

75 X. Bioy, “La propriété imminente de l’Etat”, RFDA 2006, p. 963.

76 CC no 94-358 DC du 26 janvier 1995 : “il est loisible au législateur, dans un but d'intérêt général, de modifier, d’abroger ou de compléter des dispositions qu’il a antérieurement prises, dès lors qu’il ne méconnaît pas des principes ou des droits de valeur constitutionnelle (et) que le fait que de telles modifications entraînent des conséquences sur des conventions en cours conclues en application de dispositions législatives antérieures n’est pas en lui-même de nature à entraîner une inconstitutionnalité”.

77 Fl. Poirat, “Etat”, in D. Alland et S. Rials (dir.), Dictionnaire de la culture juridique, Lamy-PUF, coll. Quadrige, 2003, p. 646.

78 D. de Bechillon, “L’Etat est-il une personne publique comme les autres ?”, in AFDA, La personnalité publique, Litec, 2007.

79 O. Jouanjan, “La volonté dans la science juridique allemande du XIXe siècle” art. cit., p. 55.

80 R. Jhering, L’Esprit du droit romain dans les diverses phases de son développement, IV, trad. O de Meulenaere, éd., Paris, A. Marescq, 1880, t. IV, p. 321.

81 G. Jellinek, System der subjektiven öffentlichen Rechte, (2e éd., 1905), repr. Darmstadt, Wissenschaftliche Buchgesellschaft, 1963, p. 44.

82 J. Hummel, “L’introuvable vérité du droit public ou l’éclipse du politique dans le discours juridique”, Droits no 42, 2006, pp. 159-160.

83 S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif : une mise au point”, RFDA 2007 p. 612.

84 L. Duguit, Les transformations du droit public, A. Colin, 1913, rééd. La mémoire du droit 1999, p. 27.

85 L. Duguit, Etudes de droit public, A. Fontemoing, 1901, t. 1, p. 139 et p. 161.

86 L. Duguit, Etudes de droit public, A. Fontemoing, 1901, t. 1, p. 196 s.

87 Ibid., p. 145.

88 Ibid., p. 267 s., spéc. p. 272, 366 s. ; Les transformations du droit public, p. XIX.

89 L. Duguit, Traité de droit constitutionnel, t. I, 3e éd., de Boccard, 1927, p. 203.

90 Ibid. § 35 pp. 355-361.

91 E. Gounot, Le principe de l’autonomie de la volonté en droit privé, Rousseau, 1912, p. 341.

92 G. Jeze, Les principes généraux du droit administratif, Paris et Nancy, Berger-Levrault et Cie, 1904, t. 1, p. 7 : “Ce que l’individu veut dans le cercle de sa compétence, le Droit s’efforce d’en assurer la réalisation, au besoin par l’usage de la force. La compétence, c’est le pouvoir de vouloir un effet juridique”.

93 H. Kelsen, “La théorie juridique de la convention”, ADP 1940 p. 32 s.

94 E. Pisier-Kouchner, Le service public dans la théorie de l’Etat de Léon Duguit, L.G.D.J, 1972, p. 59.

95 S. Saunier, “L’autonomie de la volonté en droit administratif : une mise au point”, art. cit., p. 614.

96 M. Hauriou, “Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes”, Revue de Métaphysique et Morale, 1928, réédité M. Hauriou, Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Textes et documents, Centre de philosophie politique et juridique, URA-CNRS, Université de Caen, 1990, p. 72.

97 Ibid., p. 73.

98 M. Hauriou, “Les idées de M. Duguit”, Rec. de législation de Toulouse, 1911, pp. 28 et 30.

99 M. Hauriou, “Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes”, in Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, op. cit. p. 74.

100 Ibid., p. 76.

101 M. Hauriou, “Les idées de M. Duguit”, Rec. de législation de Toulouse, 1911, p. 28.

102 M. Hauriou, “Le pouvoir, l’ordre, la liberté et les erreurs des systèmes objectivistes”, art. cit., p. 74.

103 M. Villey, Leçons d’histoire de la philosophie du droit, Dalloz, 1962, p. 254.

104 A. Comte, Cours de philosophie positive (1830-1842), 58e leçon, VI, in Philosophie des sciences, textes choisis par J. Laubier, PUF, 1974, p. 11.

105 S. Laghmani, Eléments d’histoire de la philosophie du droit, op. cit., t. II, pp. 224-225.

106 Ibid., t. II, p. 250.

107 P. Deumier, Le droit spontané, Economica, 2002 ; A.-J. Arnaud, Critique de la raison juridique, t. 1 : Où va la sociologie du droit ?, L.G.D.J, 1981 ; N. Rouland, “Pluralisme juridique (théorie anthropologique)” in A.-J. Arnaud (dir.), Dictionnaire encyclopédique de théorie et de sociologie du droit, Paris-Bruxelles, L.G.D.J - Story Scientia, 1988 ; G. Gurvitch, L’idée du droit social, Sirey, 1932 ; Fr. Hayek, Droit, législation et liberté, trad. R. Audoin, PUF, t. I, 3e éd., 1992.

108 S. Laghmani, Eléments d’histoire de la philosophie du droit, op. cit., t. II, p. 251.

109 N. Bobbio, “Sur le positivisme juridique”, Mélanges P. Roubier, Sirey-Dalloz, 1961, p. 58.

110 Fr. Geny, Méthode d’interprétation et sources en droit privé positif, éd. de 1954, I, p. 315 : “Interpréter purement la loi, ce n’est pas autre chose que scruter la volonté du législateur”.

111 H. Kelsen Théorie pure du droit, trad. Ch. Eisenmann, Sirey, 1962, p. 457.

112 Montesquieu, L’Esprit des Lois, VI, 3 : “Dans la gouvernement républicain, il est de la nature de la Constitution que les juges suivent la lettre de la loi” ; G. Timsit, “L’ordre juridique comme métaphore”, Droits no 33, 2001, p. 3 ; C. Beccaria, Des délits et des peines, Paris, Flammarion, 1979, p. 53 : “Le juge doit faire un syllogisme parfait. La majeure doit être la loi générale ; la mineure, l’action conforme ou non à la loi ; la conséquence, la liberté ou la peine” ; J.-M. Denquin, “Réflexions sur le syllogisme judiciaire”, in Mélanges M. Troper, Economica, 2006, p. 373 ; M. Troper, “La notion de pouvoir judiciaire au début de la Révolution française”, in La théorie du droit, le droit et l’Etat, PUF, coll. Léviathan, 2001, p. 101 ; Ph. Remy, “Eloge de l’Exégèse”, Droits no 1, 1985, pp. 115-123 ; P. Dubouchet, “L’Ecole de l’exégèse et la science du droit”, RRJ 1986-2, pp. 209-227.

113 G. Bachelard, Le nouvel esprit scientifique, Paris, Vrin.

114 Fr. Ost et M. Van de Kerchove, “De la bipolarité des erreurs ou quelques paradigmes de la science du droit”, APD no 33, 1988.

115 Ch. Perelman, “Ce qu’une réflexion sur le droit peut apporter au philosophe”, APD t. 7, 1962, p. 42.

116 O.W. Holmes, The Common Law, Londres, Macmillan, 1881, p. 1 cité par F. Michaut, “Grands courants de la pensée juridique américaine”, in Dictionnaire de la culture juridique, op. cit., p. 662.

117 US Supreme Court, Muller v. State of Oregon, 208 U.S. 412, decide du 24 février 1908.

118 R. Pound, “Mechanical Jurisprudence”, 1908 8 Columbia Law Review, p. 605.

119 J. Hutcheston, “The judgment Intuitive: The Function of the “hunch” in Judicial Decisions”, 14 Corn.. L. Q., 1929, p. 274.

120 J. Frank, Law and the Modern Mind, Brentano’s, 1931.

121 O. Jouanjan (dir.), “Dossier : Théories réalistes du droit”, Annales de la faculté de droit de Strasbourg no 4, 2000, pp. 7-68 ; E. Millard (dir.), “Dossier : une théorie empiriste du droit est-elle possible ? Lectures d’Alf Ross”, Droit & Société no 50, 2002, pp. 13-78.

122 A. Ross, On law and Justice, in M. Troper, Chr. Grzegorczyk, Fr. Michaut (dir.), Le positivisme juridique, L.G.D.J, 1992, p. 203.

123 A. Ross, On Law and Justice, Londres, Stevens, 1958, p. 18. Voir aussi A. Ross, “Le problème des sources du droit à la lumière d’une théorie réaliste du droit”, in Introduction à l’empirisme juridique, trad. par E. Millardet E. Matzner et présentation par E. Millard, L.G.D.J, 2004.

124 M. Troper, “Ross, Kelsen et la validité”, in La théorie du droit, le droit, l’Etat, Paris, PUF, 2001, p. 33.

125 M. Troper, “Une théorie réaliste de l’interprétation”, in Ibidem, pp. 69-84.

126 M. Troper, V. Champeil-Desplats et Chr. Grzegorczyk (dir.), Théorie des contraintes juridiques, Bruylant-L.G.D.J, 2005.

127 Pour une critique plus approfondie, O. Pfersmann, “Contre le néo-réalisme”, RFDC 2002 p. 279 ; “Une théorie sans objet – une dogmatique sans théorie. En réponse à Michel Troper”, Analisi e diritto 2004, p. 153.

128 Cité par J. Rosen, The most democratic branch, éd. Oxford, 2006, p. 10.

129 Ibid., p. XIII.

130 P. Ricoeur, “Existence et herméneutique”, in Le conflit des interprétations, Le Seuil, 1969, p. 16.

131 P. Ricoeur, “De l’interprétation”, in Du texte à l’action, Essais d’herméneutique II, Le Seuil, 1986, pp. 23-33.

132 P. Ricoeur, La métaphore vive, Le Seuil, 1975, p. 91.

133 P. Ricoeur, “La fonction herméneutique de la distanciation”, in Du texte à l’action, op. cit., p. 103.

134 P. Ricoeur, “Qu’est-ce qu’un texte ?”, in Du texte à l’action, op. cit., p. 139.

135 P. Mayer, “Existe-t-il des normes individuelles ?”, in Mélanges M. Troper, Economica, 2006, p. 682.

136 P. Ricoeur, “La fonction herméneutique de la distanciation”, op. cit., p. 111.

137 P. Ricoeur, “La fonction herméneutique de la distanciation”, op. cit., p. 111.

138 R. Dworkin, L’Empire du droit, PUF, 1994, p. 87.

139 P. Ricoeur, “Qu’est-ce qu’un texte ?”, op. cit., p. 156.

140 P. Ricoeur, Le conflit des interprétations, Le Seuil, 1969, pp. 16-17.

141 P. Ricoeur, Philosophie de la volonté. Finitude et culpabilité, Aubier, 1988, p. 441.

142 P. Ricoeur, Temps et récit III. Le temps raconté, Le Seuil, 1985, p. 301.

143 Ibid., p. 312.

144 Ibid. p. 313.

145 Y. Gaudemet, Les méthodes du juge administratif, L.G.D.J., 1972.

146 Ch. Perelman, Logique juridique. Nouvelle rhétorique, 2e éd., Dalloz, 1979, p. 173.

147 R. Dworkin, Une question de principe, PUF, 1995, pp. 199-200.

148 R. Dworkin, “La chaîne du droit”, in Droit et Société no 1, 1985, p. 51.

149 R. Dworkin, L’Empire du droit, PUF, 1994, p. 252.

150 R. Dworkin, “La Théorie du droit comme interprétation”, Droit et Société no 1, 1985, p. 87.

151 R. Dworkin, Freedom’s Law: The Moral Reading of the American Constitution, Cambridge, Mass., Harvard University Press, 1996, p. 11.

152 A. TrugolySerra, “Doctrines contemporaines du droit des gens”, RGDIP 1950, p. 403.

153 Ibid., p. 406.

154 R. von Ihering, Der Zwech im Recht (1877-1883), 3e éd., Leipzig, 1893, t. I, p. 358, cité par R. Carre de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, Sirey, 1922, réimpr. CNRS 1985, t. I, p. 232, note 18.

155 R. von Ihering, op. cit., t. II, pp. 247 s. et pp. 357 s. cité par R. Carre de Malberg, op. cit., t. I, pp. 231-232.

156 R. Carre de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., t. I, p. 231.

157 Ibid., t. I, p. 229.

158 Ibid., t. 1, p. 255.

159 Ibid., t. 1, p. 234.

160 G. Jellinek, L’Etat moderne et son droit, Paris, Giard et Brière, 1913, t. II, p. 132.

161 Ibid., p. 133.

162 Ibid., p. 134.

163 Ibid., p. 135.

164 G. Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, p. 16, cité par S. Laghmani, op. cit., t. II, p. 273.

165 Ibid., pp. 136-137.

166 G. Jellinek, Die Rechtliche Natur der Staatenverträge, 1880, p. 16, cité par S. Laghmani, op. cit., t. II, p. 272.

167 R. Ago, “Science juridique et droit international”, RCADI 1956, pp. 879-880.

168 H. Triepel, “Les rapports entre le droit interne et le droit international”, RCADI, 1923, I, p. 82.

169 Idem.

170 Ibid., pp. 82-83.

171 J.-P.A. Francois, “Règles générales du droit de la paix”, RCADI, 1938, IV, pp. 15-16.

172 G. Jellinek, L’Etat moderne et son droit, Paris, Giard et Brière, 1913, t. II, p. 132 note 1.

173 P. Heilborn, “Les sources du droit international”, RCADI, 1926, I, p. 19.

174 Cf. Fl. Couveinhes, “Georges Scelle, les ambiguïtés d’une pensée prémonitoire”, RHFDSJ, 2005-2006, no 25-26, pp. 339-406, spéc. pp. 339-371.

175 G. Scelle, Manuel de droit international public, Paris, Domat-Montchrestien, 1948, p. 97. Voir aussi Cours de droit international public (rédigé d’après les notes et avec l’autorisation de M.G. Scelle) Le fédéralisme international, 1947-1948, p. 35.

176 G. Scelle, “Pouvoir étatique et Droit des gens (Réponse à une négation de l’Ordre juridique international)”, in Mélanges factices 1-7, (1943), p. 200.

177 G. Scelle, “Règles générales du droit de la paix”, R.C.A.D.I. 1933, IV, p. 349.

178 G. Scelle, “Le concept de société internationale, ses conséquences en technique juridique”, Paris, Les éditions internationales (de la Revue de droit international no 1), 1955, p. 12.

179 G. Scelle, Précis de droit des gens (Principes et systématique), tome I, Sirey, 1932, p. 13.

180 G. Scelle, Manuel de droit international public, op. cit., p. 9 ; Le fédéralisme international, op. cit., p. 37

181 G. Scelle, Le fédéralisme international, op. cit., p. 143 ; Manuel de droit international public, op. cit., p. 5 : “seules les règles sociales garanties par les sanctions de l’autorité publique constituent des règles de Droit. […] [Le Pouvoir] peut sanctionner des règles de morale, de religion, de bienséance et, par là, faire des règles de Droit”.

182 G. Scelle, Manuel de droit international public, op. cit., p. 9 : “On se condamne, pensons-nous, à mal concevoir le sens et la portée d’un ordre juridique, en tous cas à ne pas pouvoir porter de jugement de valeur sur telle ou telle institution juridique, si on les isole arbitrairement du phénomène social, ou “politique” (au sens large) dont ils ne sont que des manifestations particulières. La science est explication et finalité et non seulement technique”.

183 M. Troper, “Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l’Etat”, in L’Etat, le droit et la théorie du droit, op. cit., p. 153.

184 J. Chevallier, L’Etat de droit, Montchrestien, coll. Clefs/Politique, 4e éd., 2003, p. 53.

185 M. Troper, “Réflexions autour de la théorie kelsénienne de l’Etat”, art. cit., p. 154.

186 O. Beaud, La puissance de l’Etat, PUF, coll. Léviathan, 1994, p. 182.

187 R. Carre De Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat, op. cit., t. I, pp. 242-243.

188 G. Agamben, L’Etat d’exception permanente, Le Seuil, 2008, p. 21.

189 A. et E. Friedland, “Le citoyen silencieux”, APD vol. 51, 2008, pp. 267-278, spéc., p. 276.

190 Thucydide, La Guerre du Péloponnèse, II, 40, 2.

191 Goethe, Faust II, trad. J. Malaplate, GF-Flammarion, 1984, Acte V, Grand péristyle du palais, p. 479. Fr. Saint-Bonnet, L’état d’exception, PUF, Léviathan, 2001, p. 384 : “pour ceux qui défendent l’ordre démo-libéral contemporain, le danger n’est pas dans les risques qu’il encourt en cas de nécessité mais dans le manque de ferveur pour le défendre”.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

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