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De la volonté individuelle

 | 
Marc Nicod

II – Les pouvoirs

L’antivolontarisme juridique : la justification institutionnaliste des pouvoirs normatifs

Guillaume Tusseau

Texte intégral

  • 1 E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, préf. R. Drago, (...)

11. A travers les intuitions pénétrantes de ses multiples notes d’arrêts et les nombreuses éditions de ses divers Précis, l’œuvre de Maurice Hauriou (1856-1929) a contribué à donner une configuration particulière à un droit administratif jusque là – si l’on fait exception du Traité de Laferrière1 – inexistant sur le plan dogmatique.

  • 2 M. Hauriou, note sous T.C. 9 décembre 1899 Association syndicale du canal de Gignac, S. 1900.3.49.
  • 3 M. Hauriou, note sous C.E. 7 avril 1916 Astruc, S. 1916.3.41.
  • 4 M. Hauriou, note sous C.E. 7 août 1909 Winkell, S. 1909.3.145.

2Son œuvre résonne également, faut-il le rappeler avec quelque esprit facétieux, de formules particulièrement mémorables. Les unes sont apocalyptiques, telle celle selon laquelle “Si l’association syndicale, instrument de production agricole, est devenue un membre de l’Etat, un établissement d’Etat, il n’y a pas de raison pour que l’usine, elle aussi, instrument de production industrielle, ne devienne pas établissement d’Etat, et nous disons que c’est grave, parce qu’on nous change notre Etat2. Les autres s’avèrent réactionnaires, lorsqu’elles affirment que “L’entreprise de spectacles, dont l’exploitation renferme tant d’éléments de démoralisation répugne par elle-même au service public […]. Les besoins publics, tout comme le reste des affaires humaines, doivent être passés au crible de la distinction du bien et du mal […]. Ce ne serait peut-être pas le moment d’ériger en services publics les entreprises de spectacle et de théâtre, qui ne présentent aucune nécessité, même financière, dont l’inconvénient majeur est d’exalter l’imagination, d’habituer les esprits à une vie factice et fictive, au grand détriment de la vie sérieuse, et d’exciter les passions de l’amour, lesquelles sont aussi dangereuses que celles du jeu et de l’intempérance3”. D’autres encore sont profondément conservatrices, et soutiennent que “La coalition et la grève ne sont pas seulement la rupture d’un contrat de travail […], elles sont une rupture de la paix sociale, de cette paix fondamentale qui repose sur le principe que nul ne se fait justice à soi-même. Pour comprendre la grandeur révolutionnaire de la coalition et de la grève, il faut se référer aux doctrines syndicalistes modernes : elles seules traduisent la véritable portée du mouvement. La coalition et la grève signifient la lutte des classes ; elles signifient qu’une partie de la nation se dresse contre l’autre et ne reconnaît plus ni ses lois ni sa justice ; la classe prolétaire répudie la justice de l’Etat bourgeois : elle entend se rendre justice à elle-même par l’action directe, et, par là, se pose en souveraine. Le droit de grève, c’est le droit de guerre privée qui reparaît4”.

3Mais au-delà de ces divers éléments, c’est évidemment la théorie de l’institution qui représente la construction la plus connue et la plus emblématique de M. Hauriou. Située au confluent de sa réflexion de juriste technicien et de sa philosophie du droit, elle traduit la hauteur et l’ampleur de vue de ce grand maître. En se présentant comme un mécanisme susceptible de rendre compte de l’existence et de la dynamique de nombreuses situations, elle s’avère une contribution majeure à la théorie générale des phénomènes sociaux et normatifs.

  • 5 M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social)”, [1925], (...)

4Bien que sa construction ait connu une lente maturation, le Doyen toulousain est progressivement parvenu à ce que l’on peut considérer comme une définition canonique de sa théorie. “Une institution est une idée d’œuvre ou d’entreprise qui se réalise et dure juridiquement dans un milieu social ; pour la réalisation de cette idée, un pouvoir s’organise et lui procure des organes ; d’autre part, entre les membres du groupe social intéressé à la réalisation de l’idée, il se produit des manifestations de communion dirigées par les organes du pouvoir et réglées par des procédures. […] Les éléments de toute institution corporative sont […] au nombre de trois : 1° l’idée de l’œuvre à réaliser dans un groupe social ; 2° le pouvoir organisé mis au service de cette idée pour sa réalisation ; 3° les manifestations de communion qui se produisent dans le groupe social au sujet de l’idée et de sa réalisation5”.

  • 6 V. p. ex. J.-P. Bras (dir.), L’institution. Passé et devenir d’une catégorie juridique, Paris, L’H (...)
  • 7 G. Renard, La théorie de l’institution. Essai d’ontologie juridique, vol. 1, Paris, Sirey, 1930.
  • 8 S. Bastid, “Place de la notion d’institution dans une théorie générale des organisations internati (...)
  • 9 H. Lesguillons, L’application d’un traité-fondation : le traité instituant la C.E.E., préf. C.-A. (...)
  • 10 M. Doat, Recherche sur la notion de collectivité locale en droit administratif français, préf. J.- (...)
  • 11 M. Hecquard-Théron, Essai sur la notion de réglementation, préf. J.-A. Mazères, Paris, L.G.D.J., c (...)
  • 12 J. Mourgeon, La répression administrative, préf. O. Dupeyroux, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque (...)
  • 13 E. Massat, Servir et discipliner. Essai sur les relations des usagers aux services publics, préf. (...)
  • 14 S. Saunier, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, 2 vol. , préf. (...)
  • 15 G. Mollion, Les fédérations sportives. Le droit administratif à l'épreuve de groupements privés, p (...)
  • 16 E. Gaillard, La Société anonyme de demain. La théorie institutionnelle et le fonctionnement de la (...)
  • 17 V. sur ce thème les références citées par X. Dupré de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale. (...)
  • 18 E. Millard, Famille et droit public. Recherches sur la construction d’un objet juridique, préf. J. (...)
  • 19 P. Raynaud, La nature juridique de la dot. Essai de contribution à la théorie générale du patrimoi (...)

52. Les problématiques juridiques les plus diverses ont pu être appréhendées à l’aide de la théorie de l’institution, l’intérêt pour celle-ci ne se démentant jamais au fil des années6. Ainsi, sans prétendre à l’exhaustivité, G. Renard s’est-il intéressé à des questions fondamentales de la philosophie du droit, en proposant, à travers la construction de M. Hauriou, un essai d’ontologie juridique7. Celle-ci a également pu être utilisée afin de rendre compte, dans le domaine du droit international, du développement et de la structure des organisations internationales8 ou encore de certains types de traités9. Le droit des collectivités territoriales et la décentralisation sont également des champs d’application privilégiés de la pensée de M. Hauriou10. De manière plus technique, la notion de réglementation11, la répression administrative12, les rapports des usagers et des services publics13, le formalisme en droit administratif14 et les fédérations sportives15 sont également justiciables d’une analyse en termes institutionnalistes. En droit privé, la société anonyme a été comprise comme une illustration possible du phénomène institutionnel16, et les pouvoirs d’organismes telles l’assemblée générale extraordinaire de la société anonyme ou l’assemblée générale des copropriétaires17, la famille dans son ensemble18, et plus spécifiquement la dot dans le domaine matrimonial19, ont également pu être analysés de la sorte.

6Sur le plan explicatif, il n’est pas interdit, malgré la qualité indéniable des différents travaux qui y recourent, de considérer qu’il existe quelque chose d’un peu conventionnel, voire une certaine facilité, dans le recours à l’idée d’institution. Le présent texte se propose de mettre en évidence la possibilité et de suggérer le fruit d’une nouvelle utilisation de la théorie de l’institution. Alors qu’il s’agit, traditionnellement, de rendre compte de tel ou tel phénomène juridique circonscrit, d’en expliquer l’apparition, la configuration et le fonctionnement, il s’agit ici de tenter de mettre au jour, à travers cette construction, certains éléments de la structure du raisonnement des juristes.

7Dans ce cadre, la théorie de l’institution est employée en tant que grille de lecture d’un certain nombre d’affirmations, d’argumentations, d’inférences, relativement courantes au sein des discours juridiques, qu’il s’agisse de ceux que professent les acteurs du droit ou de ceux de la doctrine juridique. Quoique ces discours ne recourent pas expressis verbis à l’œuvre de M. Hauriou, ni ne l’aient vraisemblablement à l’esprit, la construction du juriste toulousain permet de mettre en évidence la représentation du droit, des phénomènes sociaux, des relations entre individus, etc. qui leur est sous-jacente.

8Il convient d’emblée d’admettre que cette utilisation de la théorie de l’institution contredit le propos du Doyen, en ce qu’elle présuppose précisément, sinon la négation, pour le moins l’ignorance de toute la portée métaphysique de cette thèse. Elle ne sera utilisée qu’à titre de modèle d’intelligibilité d’un certain ensemble de phénomènes, lui conférant ainsi une portée purement méthodologique et instrumentale. Est ainsi suspendue la question de savoir si elle revêt ou non la moindre pertinence sur le plan ontologique. Son emploi vise uniquement à élucider la structure de certains discours, ce qu’ils présupposent de manière plus ou moins consciente afin d’être tenus, l’impensé qui est nécessairement à leur fondement, et qui figure en arrière-plan comme condition même de la possibilité de proférer certains énoncés juridiques.

  • 20 G. Tusseau, Les normes d’habilitation, préf. M. Troper, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque (...)

93. Dans cette tentative qui n’est pas dépourvue de toute visée subversive, il convient de procéder de manière inductive, en essayant de tirer les conséquences théoriques d’une mise en œuvre empirique préalable de la théorie de l’institution. L’objet, circonscrit, qui sera étudié est composé des éléments des discours juridiques qui confèrent le pouvoir de créer du droit. J’ai ailleurs suggéré de les concevoir comme de véritables normes, dénommées “normes d’habilitation20”.

  • 21 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. fr. O. Beaud, F. Malkani, Paris, P.U.F., coll. Lévia (...)

10D’après le concept que j’ai proposé, une norme d’habilitation comporte quatre composants. Le premier est un acteur habilité à produire des normes juridiques. Le deuxième élément est une action par laquelle cet acteur peut produire des normes. Les deux éléments suivants délimitent les normes que cet acteur est autorisé à produire en suivant cette procédure : le troisième, dénommé “champ d’application” de l’habilitation, désigne le secteur de la réalité, déterminé par des critères spatiaux, temporels, matériels et/ou personnels, qu’un acteur est habilité à régir ; le quatrième et dernier est dénommé “champ de réglementation”. Il désigne le type de significations normatives (p. ex. prescription, permission, habilitation, abrogation21) qu’une norme d’habilitation autorise à émettre.

  • 22 Ibid.

11La thèse fondamentale qui innerve une théorie du droit positiviste de type réaliste tient à ce que les normes sont la signification d’actes de volonté selon lesquels quelque chose doit être. S’affiliant à la vision du “dernier” H. Kelsen22, cette forme de réalisme considère qu’il existe une relation “de un à un” entre un acte de volonté et une norme. Une norme n’est donc valide que si elle est posée par l’acte de volonté d’une autorité habilitée à le faire. Ceci n’exclut pas que les acteurs juridiques, lorsqu’ils produisent du droit, se contentent rarement d’un fiat pur et simple. Le fait que chaque acteur juridique fasse face à d’autres acteurs et que les différents intervenants interagissent les uns avec les autres les place sous une contrainte de justification de leurs pouvoirs normatifs et de l’utilisation qu’ils en font. Plutôt que d’affirmer brutalement que tel est leur bon plaisir, ils tentent en conséquence de justifier leur décision, par un certain nombre d’argumentations. L’un des objectifs essentiels de ces discours est de minorer la part de choix – et donc d’exercice de la volonté – qui s’offre à eux dans la production du droit. Aussi est-ce à partir de ce constat, selon lequel le volontarisme dans l’acte de production du droit est solidaire d’un antivolontarisme dans l’argumentation relative à cette production, à travers la manière dont les acteurs ou la doctrine en rendent compte, que l’on peut se proposer de prendre le contre-pied du thème de ce séminaire portant sur la volonté individuelle. La théorie de l’institution offre en effet une grille de lecture particulièrement éclairante pour la mise en évidence du fonctionnement de raisonnements destinés à masquer la volonté des acteurs juridiques et à offrir de la sorte une justification anti-volontariste des pouvoirs normatifs.

  • 23 J. Bouveresse, “La théorie de l’institution : une justification des corps intermédiaires”, in J.-P (...)

12Sur le plan de l’histoire de la philosophie du droit, cette proposition n’est par ailleurs pas absurde. En effet, la pensée de M. Hauriou, quoique, apparemment, dans une proportion moindre que celle de L. Duguit, se présente, ainsi que le souligne J. Bouveresse, comme une entreprise d’“anéantissement de la volonté23”. Contre la pensée des révolutionnaires de 1789, le Doyen de Toulouse se montre critique vis-à-vis des idées d’individu, de personnalité, de droit subjectif, de contrat, d’autonomie de la volonté, etc. A ce subjectivisme volontariste, il oppose fermement l’objectivisme dont l’idée d’œuvre est l’incarnation, ainsi qu’une forme bergsonienne de vitalisme qui se traduit par les évolutions spontanées et naturelles, et le renouvellement perpétuel et autonome des choses.

13Les normes d’habilitation ne font pas exception à la théorie de la norme énoncée. Elles résultent également de décisions, en vertu desquelles quelque chose – l’existence du pouvoir de produire des normes – doit être. C’est au niveau de l’analyse des argumentations juridiques destinées à justifier l’existence et l’emploi de ces pouvoirs normatifs qu’il peut être fructueux de faire intervenir la théorie de l’institution. La construction de M. Hauriou semble de nature, en tant que grille de lecture des discours juridiques et de leurs présupposés, à éclairer certaines des justifications qui sont bâties par les acteurs juridiques et la doctrine afin de légitimer la détention et l’utilisation – soit par eux soit par d’autres acteurs – de pouvoirs normatifs, i.e. d’habilitation.

144. Utilisée de la sorte, la théorie de l’institution est en mesure de rendre compte d’argumentations nombreuses et variées dans les diverses branches du droit de différents ordres juridiques (I). L’emploi aussi massif d’un raisonnement que l’on peut dire “institutionnaliste” peut difficilement être considéré comme purement fortuit. Devant un tel phénomène, il est possible de faire l’hypothèse selon laquelle si elle est tellement utilisée, c’est que cette manière de justifier les pouvoirs présente certaines propriétés qui la rendent particulièrement fonctionnelle. Du point de vue de la justification des normes d’habilitation, elle offre en effet un raisonnement puissant dont il importe d’élucider les propriétés (II).

I – LES ILLUSTRATIONS DE L’ARGUMENTATION INSTITUTIONNALISTE

  • 24 M. Joyau, De l’autonomie des collectivités territoriales françaises. Essai sur la liberté du pouvo (...)

155. La thèse institutionnaliste se veut une théorie générale des phénomènes collectifs. Aussi est-il possible de la mettre à jour, en tant que soubassement de ces raisonnements, au sein d’argumentations juridiques relativement nombreuses. En tant que moyen de répondre à la contrainte de justification des normes d’habilitation, elle s’applique aussi bien aux acteurs que le droit positif actuel24 considère comme des acteurs publics (A) qu’à ceux qu’il considère comme des acteurs privés (B).

A – Les habilitations d’acteurs publics

  • 25 J.-P. Théron, Recherche sur la notion d’établissement public, préf. J.-A. Mazères, Paris, L.G.D.J. (...)
  • 26 J.-C. Douence, “La spécialité des personnes publiques en droit administratif français”, in R.D.P.,(...)
  • 27 M. Joyau, De l’autonomie des collectivités territoriales françaises. Essai sur la liberté du pouvo (...)

166. Dans le cadre de la théorie des personnes publiques en droit français, l’argumentation institutionnaliste permet tout d’abord de justifier le pouvoir normatif des collectivités territoriales. Les établissements publics sont de nature “fondative”. Ils sont créés par et pour une autre collectivité qui leur impose, de l’extérieur, une idée d’œuvre25. Au contraire, les collectivités territoriales sont “corporatives”. Elles émanent d’elles-mêmes naturellement, les individus se regroupant et se différenciant des autres26. Selon le raisonnement institutionnaliste, leur pouvoir normatif est originel, et non délégué par l’Etat27.

  • 28 V. T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation française des finances avec les prin (...)
  • 29 Cité par C. Bacoyannis, Le principe constitutionnel de libre administration …, op. cit., p. 32.

17Tel est notamment le cas de la commune. Appréhendée en tant que communauté humaine naturelle dotée d’une organisation auto-engendrée, le droit positif se contenterait de prendre acte de son existence, des intérêts dont elle a la charge et des pouvoirs qu’elle a secrétés28. Ainsi, l’article 177 d’un projet élaboré sous le gouvernement de Vichy par J. Barthélémy disposait que “l’Etat reconnaît l’existence des communes, unités naturelles sorties spontanément de l’histoire. Il fait de l’ensemble des communes la base de l’organisation politique et administrative29”. Ces collectivités sont nécessairement détentrices de normes d’habilitation, qui ne résultent à proprement parler d’aucune volonté, mais de la nature même des choses.

187. L’argumentation institutionnaliste justifie ensuite certaines normes d’habilitation au nom du pouvoir d’auto-organisation des institutions.

  • 30 V. p. ex. art. 64 C italienne, art. 17 (2) C camerounaise, art. 72 C espagnole.
  • 31 C. Grewe, H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnels européens, Paris, P.U.F., coll. Droit fondamental (...)
  • 32 Y. S. Zemach, Political Questions in the Courts. A Judicial Function in Democracies. Israel and th (...)
  • 33 P. Bastid, Les institutions politiques de la monarchie parlementaire française (1814-1848), Paris, (...)
  • 34 Le Conseil constitutionnel refuse cependant de censurer une loi au motif de la méconnaissance du r (...)
  • 35 B. Faure, Le pouvoir réglementaire des collectivités locales, op. cit., p. 34. V. de même J.-C. Do (...)

19Des textes prévoient parfois la faculté pour les assemblées délibérantes d’adopter leur propre règlement intérieur30. Mais cette précision semble superflue, dans la mesure où ce pouvoir est fréquemment considéré comme inhérent à l’institution31. Tel est par exemple le cas en Israël32. En France, ce principe semblait également consacré. En établissant son règlement, “la Chambre agit […] non comme branche du pouvoir législatif, mais à titre de corporation autonome douée d’un pouvoir d’organisation et possédant sur ses membres une autorité disciplinaire33 ”. En raison de l’article 61, al. 1er de la Constitution de 1958, une telle autonomie n’est plus de mise34. Mais l’idée persiste au regard des assemblées des collectivités territoriales. “Arrêter les procédures de travail est une nécessité pour le bon fonctionnement de tout organe collectif. Aussi, cette faculté, quoique reconnue par le législateur (lois de 1884 pour la commune, 1871 pour le département et 1972 – modifiée en 1986 – pour les régions), découle, plus profondément, d’un droit naturel inhérent aux implications de la fonction35”. L’acteur jouit nécessairement de cette habilitation.

  • 36 C. Wiener, Recherches sur le pouvoir réglementaire des ministres, préf. R.-E. Charlier, Paris, L.G (...)
  • 37 J.-C. Douence, Recherches sur le pouvoir réglementaire …, op. cit., pp. 287, 394 ; A. Lefoulon, La (...)
  • 38 C. Wiener, Recherches sur le pouvoir réglementaire …, op. cit., p. 231, 229, 237, 247, 250.
  • 39 C.E. Sect. 7 février 1936 Jamart, p. 172, S. 1937.3.113 note J. Rivero. Antérieurement, v. C.E. 2 (...)
  • 40 J. Rivero, note sous C.E. Sect. 7 février 1936 Jamart, S. 1937.3.117. V. de même Id., Les mesures (...)
  • 41 D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, préf. J. Untermaier, P (...)

20Un pouvoir normatif indépendant de toute habilitation expresse a également été reconnu à l’administration lorsqu’il s’agit de prendre des mesures d’organisation du service. “Autonome et spontané36”, “inhérent à la nature des choses37” ou “impliqué par la fonction38 ”, ce pouvoir a trouvé une illustration remarquable avec l’arrêt Jamart39. Celui-ci a consacré un pouvoir réglementaire au bénéfice des chefs de service indépendamment de tout texte. Offrant une illustration incomparable de l’argumentation institutionnaliste, J. Rivero justifie cette habilitation en insistant sur le fait que “le supérieur hiérarchique, en tant que tel, le chef de service, en cette qualité, agissent, décident, sans s’appuyer sur autre chose que sur leur titre ; le Conseil d’Etat consacre l’existence au profit du chef de service d’un pouvoir spontané d’organisation, limité au cercle de la vie et des relations du service. Dans un système de légalité aussi rigoureux que le nôtre, un tel pouvoir ne serait pas admissible, s’il n’était justifié par sa nécessité même. Le pouvoir du chef de service répond à une nécessité – non pas même juridique, ou logique, mais […] biologique, en ce sens que, si l’on prétendait éliminer ce pouvoir, le service ne pourrait subsister et fonctionner normalement. […] Si, en définitive, le Conseil d’Etat a dû, en l’absence de tout texte, reconnaître ce pouvoir, c’est parce qu’il répond à une nécessité de fait, qu’il s’inscrit dans la nature des choses contre laquelle le législateur même verrait pratiquement se briser son autorité40”. Aussi la volonté est-elle totalement étrangère à cette habilitation. En Allemagne et en Espagne, le pouvoir administratif d’adopter des règles d’organisation interne est également justifié de la sorte. Cette habilitation apparaît inhérente et n’a pas à être expressément prévue41.

  • 42 Décision du 27 juin 2001, J.O.R.F. du 1er juillet 2001, sur laquelle v. P. Gonod, “Les archives du (...)
  • 43 C.E. Ass. 25 octobre 2002, Brouant, R.F.D.A. 2003, p. 1 concl. G. Goulard, notes L. Favoreu, P. Go (...)
  • 44 L. Favoreu, note sous C.E. Ass. 25 octobre 2002 Brouant, R.F.D.A., 2003, p. 11.
  • 45 F. Jacquelot, “Les règlements intérieurs des cours constitutionnelles européennes face au juge. A (...)
  • 46 V. p. ex. art. 188.3 C suisse ; art. 241.11 C colombienne.

21La thèse institutionnaliste a également été employée à propos du Conseil constitutionnel. Le règlement qu’il avait adopté concernant l’accès à ses archives42 était contesté devant le juge administratif. Le commissaire du gouvernement considérait que le Conseil d’Etat était compétent et proposait d’accueillir le recours. Ce dernier a au contraire estimé que “ce règlement ne revêt pas le caractère d’un acte administratif dont la juridiction administrative serait compétente pour connaître43”. Approuvant cette solution, L. Favoreu note que ce règlement exprime “l’autonomie normative des juridictions constitutionnelles44”. La norme d’habilitation “s’impose donc comme un pouvoir immanent, découlant de sa nature de pouvoir constitutionnel45”, et conformément à ce qui existe également concernant d’autres juridictions constitutionnelles46.

  • 47 W.W. Van Alstyne, “Implied Powers”, in L.W. Levy, K.L. Karst, D.J. Mahoney (ed.), Encyclopedia of (...)
  • 48 C.-A. Morand, La législation dans les Communautés européennes, préf. M. Virally, Paris, L.G.D.J., (...)
  • 49 J.-M. Dehousse, Les organisations internationales. Essai de théorie générale, Liège, Librairie Pau (...)
  • 50 L. Duguit, “Des règlements faits en vertu d’une compétence donnée au gouvernement par le législate (...)
  • 51 G. Vedel, “Les bases constitutionnelles du droit administratif”, in A. de Laubadère, A. Mathiot, J (...)
  • 52 F. Vincent, Le pouvoir de décision unilatérale…, op. cit., p. 43 ; J. Delvolvé, Les délégations (...)

228. Toute institution semble de la sorte dotée de pouvoirs inhérents d’auto-organisation. Ainsi en va-t-il des assemblées législatives et du président aux Etats-Unis47, des institutions communautaires48 et des organisations internationales49. Outre la figure du groupe, la figure du chef domine les justifications institutionnalistes. C’est pourquoi cette argumentation justifie enfin le pouvoir de police administrative du chef de l’Etat. L’arrêt Labonne a considéré qu’“il appartient au chef de l’Etat, en dehors de toute délégation législative et en vertu de ses pouvoirs propres, de déterminer celles des mesures de police qui doivent en tout état de cause être appliquées dans l’ensemble du territoire”. Certains auteurs justifient ce pouvoir en recourant à l’idée de coutume constitutionnelle50 ou en l’incluant dans la mission d’exécution des lois51. Mais de nombreux autres l’ont justifié par l’argument institutionnaliste52.

239. Afin de répondre à la contrainte de justification qu’impose l’interaction des acteurs juridiques, l’argument institutionnaliste présente donc comme strictement nécessaires – et de ce fait indépendantes de toute volonté – de nombreuses normes d’habilitation d’acteurs publics. Mais une telle vision des phénomènes juridiques sous-tend également la manière dont les pouvoirs normatifs d’acteurs privés sont légitimés.

B – Les habilitations d’acteurs privés

  • 53 Leur qualité de personnes privées, longtemps discutée, a été affirmée par l’arrêt T. . 13 février (...)
  • 54 R. Mestre, “Le pouvoir de réglementation de l’ordre des pharmaciens”, in Le pharmacien de France. (...)
  • 55 J.-M. Auby, “Le pouvoir réglementaire des ordres professionnels”, in J.C.P., 1973. I. 2545.

2410. L’argumentation institutionnaliste permet par exemple de rendre compte du pouvoir normatif des ordres professionnels53, dotés de la fonction d’élaborer la déontologie de la profession, d’en contrôler l’accès et de veiller à sa discipline. Selon R. Mestre, “c’est dans l’existence même des groupements que l’on trouve le fondement juridique de leur pouvoir réglementaire. Toute institution pour vivre et surtout pour durer ne saurait se passer d’une autorité qui s’exerce et se manifeste par l’exercice de ce pouvoir54”. Hors de toute disposition positive, c’est-à-dire de toute création normative volontaire qui leur aurait conféré ce pouvoir, les groupes professionnels tirent donc des habilitations de leur nature même55.

  • 56 G. Simon, Puissance sportive et ordre juridique étatique. Contribution à l’étude des relations ent (...)
  • 57 G. Simon, “Existe-t-il un ordre juridique du sport ?”, in Droits, no 33, 2001, p. 99.
  • 58 G. Mollion, Les fédérations sportives, op. cit., pp. 156-176.
  • 59 Ibid., pp. 176-191.

25Etudiant les fédérations sportives, G. Simon parvient à des analyses voisines56. Selon lui, “le monde du sport secrète ses propres institutions, ses propres lois, sa propre justice57”. Il fait ensuite l’objet d’une reconnaissance par l’Etat, qui n’est en toute hypothèse pas à l’origine du phénomène institutionnel. G. Mollion repousse également les visions individualistes du fondement du pouvoir normatif de ces organismes. Ni le contrat associatif dont résulte la création d’une fédération sportive, ni la délégation de la part du ministre, qui reposent tous deux sur des actes de volonté, ne peuvent à ses yeux en rendre compte58. Selon lui, les prérogatives des fédérations sont “endogènes” ou “spontanées”, et résultent de la structuration autonome des fédérations autour d’une idée d’œuvre : l’organisation des compétitions sportives59.

  • 60 M. Despax, L’entreprise et le droit, préf. G. Marty, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit (...)

2611. Située au confluent du droit des sociétés et du droit du travail, l’étude de l’“entreprise” recourt naturellement aux concepts de l’analyse institutionnaliste. Tout en étant conscient de certaines limites de cette approche, M. Despax estime qu’“on retrouve en effet dans l’entreprise tous les éléments de l’institution : l’idée d’œuvre à réaliser c’est le but économique de l’entreprise et […] la collectivité humaine intéressée à la réalisation de l’idée c’est dans l’entreprise la communauté des travailleurs. L’entreprise est par ailleurs dotée d’une organisation permanente : considérée dans ses éléments matériels elle demeure intacte malgré le changement d’entrepreneur, le personnel se renouvelle d’autre part sans que l’ensemble se trouve modifié, l’entreprise a donc bien la permanence de l’institution. Enfin, la participation à l’œuvre de production commune ne peut rester sans influence sur l’esprit des différents intéressés et ainsi se trouve également réalisée, dans une certaine mesure, cette ‘ communauté d’idées’ entre les membres de l’entreprise60”.

  • 61 J. Brethe de la Gressaye, “Le pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise”, in Droit social, vol. 2 (...)
  • 62 Cass. soc. 16 juin 1945 Etablissements Poliet et Chausson c/Vialard, Droit social 1946, p. 427 obs (...)
  • 63 Sur ce thème, v. B. Soinne, L’analyse juridique du règlement intérieur d’entreprise, préf. G.-H. C (...)

27En tant qu’institution, celle-ci comporte nécessairement, i.e. indépendamment de tout acte de volonté ayant la signification d’une norme d’habilitation, les organes dotés des pouvoirs appropriés à la poursuite de l’idée d’œuvre. Aussi est-il possible de comprendre que le patron jouisse du pouvoir disciplinaire, alors même qu’aucune disposition expresse ne le lui confère61. La Cour de cassation a ainsi estimé, dans une décision comparable à l’arrêt Jamart, que la “circonstance [que le règlement intérieur ne prévoie pas ce pouvoir] ne pouva[it], en effet, priver le patron d’un pouvoir disciplinaire, inhérent à sa qualité, et dont il a la faculté en l’absence de dispositions restrictives d’un règlement intérieur, de faire usage sous la seule réserve du contrôle de l’autorité judiciaire62”. Ceci permettait de légitimer une sanction non prévue au règlement, alors que dans l’hypothèse inverse, le fondement contractuel aurait suffi à justifier le pouvoir disciplinaire. Pour sa part, la faculté pour l’employeur de produire un règlement intérieur est fréquemment justifiée par l’idée de pouvoir du chef de l’institution63.

2812. En droit public comme en droit privé, en droit français comme en droit étranger, en droit interne comme en droit international, l’argumentation institutionnaliste connaît donc des illustrations variées. Mais constater le fait que la théorie développée par M. Hauriou peut ainsi permettre de comprendre le soubassement, les représentations fondamentales qui sous-tendent les raisonnements qu’expriment les juristes n’est qu’une première étape de la démarche. Il importe à présent de tenter de comprendre pour quelles raisons ce type d’argumentation est employé, et d’en examiner à cette fin les propriétés.

II – LES PROPRIÉTÉS DE L’ARGUMENTATION INSTITUTIONNALISTE

  • 64 I. Muller, “La normativité corporative ‘ reconnue’”, in M. Hecquard-Théron (dir.), Le groupement e (...)

2913. Qu’elle soit expressément formulée ou qu’il soit uniquement possible de rationaliser des raisonnements implicites ou fragmentaires au moyen de cette théorie, l’argumentation institutionnaliste se présente comme un véritable système ayant vocation à saisir tous les aspects du pouvoir normatif. Elle peut être synthétisée de la manière suivante : “au titre de leur nature institutionnelle, ces groupements corporatifs mettent en œuvre une compétence propre non transférée par la puissance publique. Ils développent spontanément une vie juridique particulière qui s’exprime par des pouvoirs statutaire et disciplinaire qui régissent le fonctionnement de l’institution. En effet, par essence, l’institution corporative produit des phénomènes d’autorité et de commandement. Elle génère un véritable ordre juridique64”.

30Cette manière de raisonner présente un certain nombre de spécificités, à la fois du point de vue de l’acteur habilité considéré isolément (A) et du point de vue, plus général, du système que forment, par leur coexistence et leur interaction, les différents acteurs (B).

A – Le point de vue de l’acteur habilité

  • 65 J.-A. Mazères, “La théorie de l’institution de Maurice Hauriou ou l’oscillation entre l’instituant (...)

3114. La force de l’argumentation institutionnaliste en vue de justifier l’attribution ou l’existence du pouvoir normatif d’un acteur juridique déterminé tient en premier lieu à son autosuffisance. Elle n’a pas besoin, pour ce faire, de s’appuyer sur une norme d’habilitation préexistante, et donc sur un acte de volonté préexistant. Il ne lui est notamment pas nécessaire de se fonder sur les éléments d’autres normes d’habilitation afin d’accroître leur champ d’application ou leur champ de réglementation. Elle justifie ainsi non seulement l’extension d’une habilitation préexistante, mais également son existence initiale. Ainsi que le note J.-A. Mazères, “La logique institutionnelle semble bien être auto-fondatrice et aucune institution ne pourrait ainsi avoir une origine extéro-conditionnée65”.

  • 66 En droit privé, v. S. Becqué-Ickowicz, Le parallélisme des formes en droit privé, préf. P.-Y. Gaut (...)
  • 67 P. Sabourin, Recherches sur la notion d’autorité administrative en droit français, préf. J.-M. Aub (...)
  • 68 C.E. 8 août 1919 Labonne, p. 737, D. 1921.3.23, S. 1924.346.
  • 69 C.E. Ass. 13 mars 1953 Teissier, p. 133, D. 1953.735 concl. J. Donnedieu de Vabres. En droit privé (...)
  • 70 C.E. 15 juillet 1964 Sieur Longuefosse, p. 423.

32D’autres argumentations présupposent au contraire l’existence d’une habilitation préalable, dont elles ne fondent que l’extension. Tel est par exemple le cas de l’argument du parallélisme des compétences, qui ne permet que l’extension du champ de réglementation de l’habilitation, tout en maintenant à l’identique l’acteur, la procédure et le champ d’application66. “Visant l’auteur de l’acte, le parallélisme des compétences signifie qu’en l’absence de précision du législateur indiquant l’autorité compétente pour prendre l’acte contraire à un certain acte, modifiant ou mettant fin à ce dernier, cette compétence doit être attribuée à l’autorité qualifiée pour prendre l’acte initial67”. En conséquence, les arrêts considèrent que “la faculté d’accorder ce certificat, remise par ledit décret à l’autorité administrative, comportait nécessairement, pour la même autorité, celle de retirer ledit certificat68”, que “l’autorité investie du pouvoir de nomination a compétence pour prononcer la cessation des fonctions69” ou que “l’ingénieur en chef des Ponts-et-Chaussées du Var était compétent pour mettre fin […] à la permission de voirie qu’il avait accordée70”.

  • 71 C. Heumann, concl. sur C.E. 10 avril 1959 Fourré-Cormeray, D. 1959. J. 210.

33Ce parallélisme n’opère qu’en cas d’“acte contraire”, qui se définit comme “l’acte qui modifie ou neutralise l’acte primitif (par exemple en l’abrogeant, en supprimant totalement ou partiellement ses effets)71”. Il en ressort que l’habilitation à poser la norme initiale et l’habilitation à poser la norme suivante portent sur le même objet. Leur champ d’application est donc identique. Dès lors, le raisonnement est le suivant : parce qu’un acteur est habilité, vis-à-vis d’un champ d’application donné, à produire les normes relevant d’un certain champ de réglementation, ce champ de réglementation inclut par là même la possibilité de produire les normes abrogeant et remplaçant les précédentes. La limite essentielle de cette argumentation, à laquelle se soustrait l’argument institutionnaliste, tient au fait qu’il est nécessaire de s’appuyer sur une habilitation préexistante.

  • 72 C.J.C.E. 29 novembre 1956 Fédération charbonnière de Belgique c/Haute autorité de la Communauté eu (...)
  • 73 M. Virally, “La notion de fonction dans la théorie de l’organisation internationale”, op. cit., p. (...)
  • 74 Le principe “qui veut la fin veut les moyens” est ainsi présenté comme strictement analytique par (...)

34De manière radicale, l’argument institutionnaliste, particulièrement autonome, peut même jouer indépendamment de tout texte et donc de toute manifestation préalable d’une volonté, à la différence, par exemple, de l’argument des compétences implicites. Ce dernier repose nécessairement sur un énoncé habilitant exprès, dont il est allégué que la fin en vue de laquelle il a été émis justifie l’extension du champ du pouvoir initial à tous les éléments nécessaires à la poursuite de cet objectif. Ainsi, en droit communautaire, dans un arrêt de 195672, la Cour devait juger un recours en annulation formé par la Fédération charbonnière de Belgique contre une décision de la Haute autorité. Etait notamment mis en cause le pouvoir de cette dernière de fixer le prix de certains charbonnages. Tout en admettant l’absence d’attribution expresse à cet égard, la Cour a repoussé l’argumentation des requérants “en tant qu’il s’agit dans l’espèce d’un pouvoir sans lequel […] la péréquation ne peut fonctionner […]. De l’avis de la Cour, il est permis sans se livrer à une interprétation extensive, d’appliquer une règle d’interprétation généralement admise tant en droit international qu’en droit national et selon laquelle les normes établies par un traité international ou par une loi impliquent les normes sans lesquelles les premières n’auraient pas de sens ou ne permettraient pas une application raisonnable et utile. […] Il en résulte que l’accomplissement de sa mission postule, dans l’espèce, pour la Haute Autorité le pouvoir de fixer le prix”. L’idée fondamentale sous-jacente à ce raisonnement tient à ce que si le droit confère certains pouvoirs à un acteur en vue d’un certain objectif, il semble naturel qu’il lui reconnaisse automatiquement tous les pouvoirs nécessaires en vue d’atteindre ce but de manière plus complète ou plus efficace73. Le raisonnement revêt ainsi l’apparence du bon sens74. Mais il n’en reste pas moins qu’il ne peut être employé afin de justifier un pouvoir qu’à la condition qu’existe un texte préalable. Au contraire, un tel énoncé habilitant exprès n’est pas nécessaire à la possibilité d’invoquer la justification institutionnaliste des pouvoirs normatifs. Lorsqu’il existe, la thèse institutionnaliste ne lui accorde qu’un caractère récognitif d’un état de fait préexistant, issu de la nature des choses. Le degré d’autonomie de ce raisonnement est donc important, puisqu’il est ainsi en mesure de justifier une norme d’habilitation initiale.

  • 75 Ce terme est employé p. ex. par M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai (...)
  • 76 M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. 78.
  • 77 En ce sens, v. V. Larrosa, Recherches sur la notion de hiérarchie en droit administratif français, (...)

3515. En deuxième lieu, la justification institutionnaliste s’avère particulièrement puissante en ce qu’à proprement parler, la norme d’habilitation ne résulte d’aucune décision humaine. Elle est présentée comme “secrétée75” par un complexe de phénomènes sociaux, à tel point que l’“on peut voir sortir le droit du fait76”. C’est pourquoi l’idée même de “conférer” un pouvoir est inutile à la doctrine institutionnaliste. L’habilitation est détenue en propre, originellement, par toute institution77. Dès lors, l’argument peut se parer d’une neutralité et d’une nécessité absolues.

  • 78 M. Hauriou, Principes de droit public, 2e éd., Paris, Sirey, 1916, pp. vii-xx.
  • 79 A. Légal, J. Brethe De La Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, op. ci (...)
  • 80 M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social)”, op. cit.(...)

36Cette dimension antivolontariste est très nette chez M. Hauriou. Dans la préface à la seconde édition de ses Principes de droit public, il annonce que les développements sur l’institution sont destinés à expliquer l’Etat et le droit comme un ordre objectif, et non comme le résultat de volontés78. Ainsi que le soulignent ses promoteurs, “la théorie de l’institution est une théorie juridique qui a sa base dans la sociologie, c’est-à-dire dans l’étude des faits sociaux. C’est ce qui fait sa force : elle est fondée dans le réel79”. L’apparence de constat objectif de normes d’habilitation préexistantes est ainsi renforcée. De plus, ce réel ne se limite pas au réel empirique. En effet, l’institution est considérée en elle-même comme une réalité vivante, indépendamment de ses membres80.

  • 81 Sur ce thème, v. G. Carcaterra, Il problema della fallacia naturalistica. La derivazione del dover (...)

37De telles réflexions n’échappent pas à certaines critiques. L’option ontologique anti-empiriste est tout d’abord discutable. En outre, le procédé tendant à déduire de faits sociaux, tels l’existence d’un groupe humain, la présence de normes, méconnaît la loi de D. Hume. En violant la règle en vertu de laquelle il est impossible de dériver un fait d’une norme et réciproquement, la thèse institutionnaliste offre un exemple patent de sophisme naturaliste81. Cette méconnaissance de la séparation de l’être et du devoir-être n’est autre qu’un avatar du jusnaturalisme, qui prétend découvrir dans l’essence des choses – empiriques ou idéales – des normes de conduite humaine. Mais l’illégitimité logique du raisonnement n’enlève rien à sa puissance de conviction. Pour les acteurs habilités, il est possible de revendiquer de la sorte des normes d’habilitation “naturelles”, totalement détachées de tout acte de volonté.

  • 82 M. Hauriou, “L’institution et le droit statutaire”, in Recueil de législation de Toulouse, 2e séri (...)

3816. Pour l’acteur habilitant, produire une norme d’habilitation et la présenter comme l’un de ces “états de choses qui se créent d’eux-mêmes82”, revêt une efficacité certaine. Il dissimule ainsi sa décision. Il masque également, en invoquant le constat d’une réalité qui n’échapperait à personne, l’intérêt qui peut être le sien à habiliter un acteur dont il contrôle les productions normatives. A travers cette propriété de l’argument institutionnaliste se profile son impact plus général sur le système des acteurs.

B – Le point de vue du système des acteurs

3917. En premier lieu, du point de vue de la dynamique des relations qui se nouent, au sein du système juridique, entre les différents acteurs, l’argumentation institutionnaliste présente une propriété importante. Il n’est pas rare, en effet, que l’acteur qui en habilite un autre ne soit autre qu’un acteur qui est en mesure de contrôler l’action du second. En accroissant les pouvoirs du contrôlé, l’habilitant-contrôleur accroît d’autant son propre pouvoir. En effet, il revient souvent aux organes de contrôle de décider de la validité des normes produites par d’autres acteurs. La production normative des contrôleurs a pour objet la production normative des contrôlés. L’ampleur de l’habilitation à contrôler est donc à la mesure de l’activité des acteurs supervisés, de sorte que s’il est possible au contrôleur de maîtriser l’habilitation du contrôlé, il est en mesure de déterminer indirectement son propre pouvoir.

  • 83 C.E. Ass. 7 juillet 1950 Dehaene, p. 426, R.D.P. 1950, p. 691 concl. F. Gazier, note M. Waline, J. (...)
  • 84 F. Gazier, concl. sur C.E. Ass. 7 juillet 1950 Dehaene, R.D.P., 1950, p. 706 avait conclu : “La gr (...)

40C’est ainsi, à titre d’exemple, qu’il est possible de comprendre certaines décisions par lesquelles le juge administratif a reconnu à l’administration, dans des contextes plus ou moins incertains, le pouvoir de produire des normes. Tel est par exemple le cas dans l’arrêt Dehaene83. Le juge administratif était en présence d’une disposition constitutionnelle prévoyant que “le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent”. Faute pour cette législation d’être intervenue afin de déterminer les conditions d’exercice du droit de grève et ses limitations, le Conseil d’Etat a admis qu’“il appartient au Gouvernement, responsable du bon fonctionnement des services publics, de fixer lui-même, sous le contrôle du juge, en ce qui concerne ces services, la nature et l’étendue desdites limitations84”. Le juge a donc produit une norme d’habilitation.

  • 85 C.E. 8 août 1919 Labonne, préc.
  • 86 C.E. Sect. 7 février 1936 Jamart, préc.

41L’intérêt du gouvernement à recevoir une telle compétence tient notamment au souci d’éviter un usage abusif du droit de grève, ou bien de nature à nuire à l’ordre public, ainsi qu’aux exigences du bon fonctionnement des services publics. Mais cette habilitation n’est pas neutre du point de vue du juge administratif. En effet, lorsque se présenteront des litiges relatifs à la manière dont le gouvernement a fait usage de son habilitation, les syndicats ou les agents concernés n’auront d’autre ressource que de saisir le juge administratif. Il sera alors en mesure de mettre en œuvre sa propre habilitation. Au fil des recours contre les actes administratifs pris en matière de grève, le juge a ainsi élaboré le droit de la grève des agents publics. Sa position institutionnelle d’organe susceptible de déterminer la validité des productions normatives d’autres acteurs lui permet, en habilitant les acteurs soumis à son contrôle, d’augmenter la probabilité d’être saisi de recours et d’exercer son propre pouvoir. Une logique similaire ressort de l’octroi au Chef de l’Etat du pouvoir de prendre des mesures de police applicables à l’ensemble du territoire85, ou aux chefs de service du pouvoir réglementaire86. En habilitant ces acteurs à produire de nouveaux actes administratifs, le juge augmente la probabilité que des litiges soient portés devant lui.

  • 87 A. Baldous, Le principe de spécialité en droit administratif français, Th. Aix-Marseille III, 1974 (...)
  • 88 V. supra, I.A.

42Dans ce cadre, l’argumentation institutionnaliste présente la particularité et l’avantage de fonder les habilitations tout autant qu’elle les limite87. Organisée autour d’une idée d’œuvre, l’institution revêt une importante dimension finaliste. Le droit disciplinaire et le droit statutaire qu’elle sécrète de manière nécessaire doivent constituer des moyens appropriés à la poursuite de ce but. Ce raisonnement justifie donc, de manière particulièrement efficace, l’habilitation d’une institution, d’une part, et le pouvoir de contrôle d’un autre acteur, par exemple un juge, d’autre part. Dissimulant sa décision habilitante sous les dehors de la nécessité naturelle des phénomènes institutionnels, celui-ci demeure en outre très libre de l’étendue et de l’intensité de son contrôle, notamment lorsqu’il vérifie par exemple que l’acteur habilité poursuit bien son idée d’œuvre, et ce à l’aide de moyens appropriés. Mais en sens inverse, la renonciation à un contrôle jugé trop périlleux peut également être justifiée par l’argument institutionnaliste, ainsi que l’a par exemple fait le Conseil d’Etat à l’égard des interna corporis du Conseil constitutionnel88. L’institutionnalisme reste donc de ce point de vue parfaitement souple.

4318. En second lieu, au niveau plus général des représentations qui traversent les discours juridiques, l’institutionnalisme n’est pas neutre sur le plan de la politique juridique ou sur le plan idéologique.

  • 89 M. Hauriou, “L’institution et le droit statutaire”, op. cit., p. 169.

44En faisant par exemple des collectivités territoriales des institutions naturelles, il permet tout d’abord de revendiquer à leur profit une autonomie importante par rapport à l’Etat. Puisqu’elles résultent non d’une construction artificielle, mais de la dynamique même des phénomènes humains, elles ne sauraient durablement être contraintes par des normes issues de la volonté d’un législateur. Devant la futilité de sa prétention à agir contre des forces qui le dépassent, il ne peut que s’incliner et reconnaître les fonctions des institutions. Leur pouvoir n’est donc en rien délégué ou conféré par l’Etat, mais purement reconnu par lui, à qui il s’impose. Ceci explique que, selon M. Hauriou, l’institution dispose d’un véritable droit sur sa propre compétence, et qu’elle puisse le défendre. Le recours pour excès de pouvoir constitue précisément l’instrument de cette protection des conseils généraux, des conseils municipaux et des maires contre l’institution étatique supérieure qui les menacerait89.

  • 90 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 4e éd., 1er fascicule, Paris (...)

45De manière significative, M. Hauriou écrit dans le même sens, à propos des associations, quelques mois avant l’adoption de la loi du 1er juillet 1901 : “La législation idéale devrait contenir cette autre disposition : ‘ toute association, toute fondation, tout établissement légalement constitué jouit de plein droit de la personnalité juridique’. Le Droit rendrait ainsi hommage à la réalité des faits. Il est incontestable qu’une association, un établissement, une fondation, lorsqu’ils ont fonctionné pendant un certain temps, prennent aux yeux de tous une personnalité de fait. […] Il ne faut pas dire qu’ils sont devenus des êtres abstraits ou fictifs, car ils ont une réalité concrète quoiqu’en partie psychique, ils ont un local, un mobilier, un budget, un personnel, et de plus ils existent dans la pensée de tous ceux qui les connaissent ou qui y collaborent ; mais cette existence s’est séparée de celle des individus membres du comité ; la personnalité n’est pas fictive, elle n’est pas non plus physique, elle est sociale ou morale. La réalité de la personnalité sociale est tellement évidente que le Droit est déjà obligé d’en tenir compte à certains égards. […] Si la personnalité sociale ou morale est un fait, le Droit aurait mauvaise grâce à ne pas le consacrer, en doublant cette personnalité morale d’une personnalité juridique90”. A l’évidence, la théorie institutionnelle s’avère ici solidaire d’une entreprise politique de revendication d’une législation déterminée. L’objectivité alléguée du phénomène institutionnel naturel a pour but de contraindre le législateur à agir d’une manière précise.

  • 91 V. spéc. sur ce thème J.-A. Mazères, “La théorie de l’institution de Maurice Hauriou ou l’oscillat (...)
  • 92 N. Aliprantis, La place des conventions collectives dans la hiérarchie des normes, préf. H. Sinay, (...)
  • 93 G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, La “‘ doctrine’ de l’entreprise”, in Fondation nationale pour le droit (...)
  • 94 Ibid., p. 619.

46En droit du travail, la dimension réconciliatrice de la théorie institutionnaliste, perceptible dans sa prétention à dépasser les antagonismes entre subjectivisme et objectivisme ou encore entre idéalisme et matérialisme91, dissimule ensuite les tensions qui se nouent dans l’entreprise92. Elle affirme notamment, sous la figure de l’intérêt de l’institution elle-même, la fusion harmonieuse de l’intérêt du capital et de l’intérêt du travail. Ainsi que le notent G. et A. Lyon-Caen, “à travers le fondement idéologique de cette doctrine, son utilité apparaît, sinon son rôle. Il s’agit d’affirmer qu’il existe une sorte d’harmonie pré-établie à la fois entre les intérêts des associés et ceux de la collectivité (consommateurs, pouvoirs publics), et entre les intérêts des associés et ceux des travailleurs salariés93”. De manière plus globale selon ces auteurs, “La fonction sociale et créatrice de l’entreprise [que lui prête la doctrine de l’entreprise, i.e. la théorie institutionnelle] est à l’origine un thème économique qui, pour convaincre des bienfaits de l’économie libérale et tenter d’en assurer la pérennité, a présenté l’entreprise comme un organisme détaché de la logique de l’échange et du profit94”. L’argumentation institutionnaliste contribue ainsi rien moins qu’à fonder une structure économique dans son ensemble.

  • 95 M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social)”, op. cit. (...)
  • 96 V. p. ex. ibid., pp. 104, 108. En ce sens v. J. Bouveresse, “La théorie de l’institution : une jus (...)
  • 97 V. M. Hauriou, La science sociale traditionnelle, Paris, Librairie de la société du recueil généra (...)

47Enfin, en minimisant le rôle de l’autodétermination volontaire des individus et en valorisant la spontanéité objective des groupes et de l’idée d’œuvre qui, présentée comme un phénomène d’“interpsychologie95”, les cimente, la philosophie de M. Hauriou s’apparente à certains égard à un appel à la soumission à ce qui n’est autre qu’une version plus ou moins laïcisée de l’ordre divin du monde, l’idée d’œuvre figurant alors la destinée96 et le phénomène de l’institution ayant partie liée avec l’idée de rédemption97.

  • 98 V. en ce sens P. Lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapp (...)

48L’institutionnalisme ne se contente donc pas d’offrir ponctuellement, à tel ou tel acteur, une justification particulièrement puissante des normes d’habilitation en les présentant comme strictement indépendantes de toute volonté. Il propose une idéologie juridique générale98.

Conclusion

4919. A travers les différents exemples de situations juridiques qu’elle permet d’appréhender, la thèse institutionnaliste reconstruite à partir de la théorie de M. Hauriou fournit l’illustration paroxystique des argumentations qui tentent de dissimuler les actes de volonté dont résultent des normes d’habilitation. A proprement parler, l’existence ou l’extension d’une habilitation ne sont décidées par personne, mais résultent automatiquement d’états de choses juridiques ou sociaux. Alors que plusieurs raisonnements se limitent à étendre, de manière plus ou moins laborieuse, certains éléments d’habilitations préexistantes, l’institutionnalisme est en mesure de justifier à lui seul la création ex nihilo de nouvelles habilitations, d’en légitimer le contrôle, et d’en faire l’élément d’une vision unifiée et pacifique du monde.

50Dans ce contre-emploi certain et assumé, l’œuvre de M. Hauriou contribue moins à révéler l’essence, très hypothétique, des phénomènes sociaux et en particulier du droit, qu’à dévoiler les artifices et les idéologies qui le traversent. Cette manière anti-conventionnelle, et d’une certaine manière irrévérencieuse, de recourir à l’œuvre du Doyen toulousain n’est peut-être pas le moindre des moyens d’en renouveler quelque peu l’utilisation.

Notes

1 E. Laferrière, Traité de la juridiction administrative et des recours contentieux, préf. R. Drago, 2 t., Paris, L.G.D.J., [1887, 1888] 1989.

2 M. Hauriou, note sous T.C. 9 décembre 1899 Association syndicale du canal de Gignac, S. 1900.3.49.

3 M. Hauriou, note sous C.E. 7 avril 1916 Astruc, S. 1916.3.41.

4 M. Hauriou, note sous C.E. 7 août 1909 Winkell, S. 1909.3.145.

5 M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social)”, [1925], in Id., Aux sources du droit. Le pouvoir, l’ordre et la liberté, Paris, Bloud & Gay, coll. “Cahiers de la nouvelle journée ”, vol. 23, 1933, pp. 96-98. Auparavant, v. p. ex. Id., Principes de droit public, Paris, Librairie de la société du recueil J.-B. Sirey & du Journal du Palais, 1910, p. 129 : “nous définirons donc l’institution incorporée de la manière suivante : une organisation sociale, en relation avec l’ordre général des choses dont la permanence individuelle est assurée par l’équilibre interne d’une séparation des pouvoirs, et qui a réalisé dans son sein une situation juridique”. Pour des présentations d’ensemble de la théorie de l’institution dans ses différentes versions et sa progression, v. p. ex. J.-T. Delos, “La théorie de l’institution”, in A.P.D.S. J., vol. 1, 1931, pp. 97-153 ; L. Sfez, Essai sur la contribution du doyen Hauriou au droit administratif français, préf. J. Rivero, av.-prop. A. Hauriou, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 71, 1966, pp. 86-101 ; G. Marty, “La théorie de l’Institution”, in La pensée du Doyen Maurice Hauriou et son influence (Journées Hauriou, Toulouse, Mars 1968), Paris, A. Pedone, 1969, pp. 29-45 ; Y. Tanguy, “L’institution dans l’œuvre de Maurice Hauriou. Actualité d’une doctrine”, in R.D.P., 1991, pp. 61-79 ; E. Millard, “Hauriou et la théorie de l’institution”, in Droit et société, vol. 30-31, 1995, pp. 381-412.

6 V. p. ex. J.-P. Bras (dir.), L’institution. Passé et devenir d’une catégorie juridique, Paris, L’Harmattan, 2008.

7 G. Renard, La théorie de l’institution. Essai d’ontologie juridique, vol. 1, Paris, Sirey, 1930.

8 S. Bastid, “Place de la notion d’institution dans une théorie générale des organisations internationales”, in L’évolution du droit public. Etudes en l’honneur d’Achille Mestre, Paris, Sirey, 1956, pp. 43-51.

9 H. Lesguillons, L’application d’un traité-fondation : le traité instituant la C.E.E., préf. C.-A. Colliard, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit international, t. 48, 1968.

10 M. Doat, Recherche sur la notion de collectivité locale en droit administratif français, préf. J.-A. Mazères, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 230, 2003, pp. 105-122 ; F. Fournié, Recherches sur la décentralisation dans l’œuvre de Maurice Hauriou, préf. J.-A. Mazères, Paris, L.G.D.J., coll. “Bibliothèque de droit public”, t. 245, 2005.

11 M. Hecquard-Théron, Essai sur la notion de réglementation, préf. J.-A. Mazères, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 126, 1977, pp. 105-135.

12 J. Mourgeon, La répression administrative, préf. O. Dupeyroux, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 75, 1967.

13 E. Massat, Servir et discipliner. Essai sur les relations des usagers aux services publics, préf. J.-A. Mazères, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2006.

14 S. Saunier, Recherche sur la notion de formalisme en droit administratif français, 2 vol. , préf. J.-P. Théron, Aix-en-Provence, P.U.A.M., coll. Centre de recherches administratives, 2007.

15 G. Mollion, Les fédérations sportives. Le droit administratif à l'épreuve de groupements privés, préf. C. Ribot, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 246, 2005.

16 E. Gaillard, La Société anonyme de demain. La théorie institutionnelle et le fonctionnement de la Société anonyme, 2e éd., Paris, Sirey, (s. d. mais postérieur à 1932).

17 V. sur ce thème les références citées par X. Dupré de Boulois, Le pouvoir de décision unilatérale. Etude de droit comparé interne, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 248, 2006, pp. 198-200.

18 E. Millard, Famille et droit public. Recherches sur la construction d’un objet juridique, préf. J.-A. Mazères, av.-prop. M.-A. Cohendet, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 182, 1995, pp. 102-120.

19 P. Raynaud, La nature juridique de la dot. Essai de contribution à la théorie générale du patrimoine, préf. J. Plassard, Paris, Sirey, 1934, spéc. pp. 219-267

20 G. Tusseau, Les normes d’habilitation, préf. M. Troper, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, vol. 60, 2006.

21 H. Kelsen, Théorie générale des normes, trad. fr. O. Beaud, F. Malkani, Paris, P.U.F., coll. Léviathan, 1996.

22 Ibid.

23 J. Bouveresse, “La théorie de l’institution : une justification des corps intermédiaires”, in J.-P. Bras (dir.), L’institution, op. cit.

24 M. Joyau, De l’autonomie des collectivités territoriales françaises. Essai sur la liberté du pouvoir normatif local, préf. J.-Y. Vincent, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 198, 1998, spéc. p. 35 ; C. Bacoyannis, Le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales, av.-prop. E. Spiliotopoulos, préf. L. Favoreu, Paris, Economica, Aix-en-Provence, P.U.A.M., coll. Droit public positif, 1993, pp. 15-135, 231 ; B. Faure, Le pouvoir La distinction utilisée afin de bâtir la classification l’est à titre de pure commodité pour l’exposé. Les communes ont en effet longtemps été considérées comme des personnes privées, et rien dans la nature des choses n’impose de considérer les ordres professionnels (v. infra, I. B.) comme des personnes privées.

25 J.-P. Théron, Recherche sur la notion d’établissement public, préf. J.-A. Mazères, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 123, 1976, pp. 11-51.

26 J.-C. Douence, “La spécialité des personnes publiques en droit administratif français”, in R.D.P., 1972, pp. 753-810.

27 M. Joyau, De l’autonomie des collectivités territoriales françaises. Essai sur la liberté du pouvoir normatif local, préf. J.-Y. Vincent, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 198, 1998, spéc. p. 35 ; C. Bacoyannis, Le principe constitutionnel de libre administration des collectivités territoriales, av.-prop. E. Spiliotopoulos, préf. L. Favoreu, Paris, Economica, Aix-en-Provence, P.U.A.M., coll. Droit public positif, 1993, pp. 15-135, 231 ; B. Faure, Le pouvoir réglementaire des collectivités locales, préf. J.-C. Douence, coll. Bibliothèque de droit public, t. 200, 1998, p. ex. p. 170 ; J.-C. Douence, “La spécialité des personnes publiques en droit administratif français”, op. cit., p. 772 ; M. Rougevin-Baville, R. Denoix de Saint-Marc, D. Labetoulle, Leçons de droit administratif, Paris, Hachette Supérieur, coll. Le politique, l’économique, le social, 1989, p. 81 ; E. García de Enterría, Révolution française et administration contemporaine, trad. fr. F. Moderne, Paris, Economica, coll. Droit public positif, 1993, p. 81. Pour une vision critique, v. L.J. Chapuisat, “Les affaires communales”, in A.J.D.A., 1976, pp. 470-478.

28 V. T. Ducrocq, Cours de droit administratif et de législation française des finances avec les principes du droit public, 7e éd., t. 6, Paris, A. Fontemoing, 1905, p. 178 ; L. Michoud, La théorie de la personnalité morale et son application au droit français, 2e éd., Paris, L.G.D.J., 1924, t. 1, p. 325.

29 Cité par C. Bacoyannis, Le principe constitutionnel de libre administration …, op. cit., p. 32.

30 V. p. ex. art. 64 C italienne, art. 17 (2) C camerounaise, art. 72 C espagnole.

31 C. Grewe, H. Ruiz Fabri, Droits constitutionnels européens, Paris, P.U.F., coll. Droit fondamental, 1995, p. 447.

32 Y. S. Zemach, Political Questions in the Courts. A Judicial Function in Democracies. Israel and the United States, Detroit, Wayne State University Press, 1976, p. 67.

33 P. Bastid, Les institutions politiques de la monarchie parlementaire française (1814-1848), Paris, Sirey, 1954, p. 260.

34 Le Conseil constitutionnel refuse cependant de censurer une loi au motif de la méconnaissance du règlement intérieur. V.C.C. Décision no 78-97 DC du 27 juillet 1978 Loi portant réforme de la procédure pénale sur la police judiciaire et le jury d’assises, p. 31, R.J.C. I-62, R.D.P. 1979, p. 502 note L. Philip, J.C.P. 1980. II. 19309 note Nguyen Quoc Dinh, A.J.D.A. 1979, p. 29 note C. Franck, Pouvoirs, vol. 7, 1978, p. 175 note P. Avril, Jean Gicquel. Sur ce thème, v. S. de Cacqueray, Le Conseil constitutionnel et les règlements des assemblées, préf. L. Favoreu, Paris, Economica, Aix-en-Provence, P.U.A.M., coll. Droit public positif, 2001.

35 B. Faure, Le pouvoir réglementaire des collectivités locales, op. cit., p. 34. V. de même J.-C. Douence, Recherches sur le pouvoir réglementaire de l’administration, préf. J.-M. Auby, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 81, 1968, pp. 393-399. Le juge administratif refusait traditionnellement de contrôler ces mesures internes et de censurer leur méconnaissance lors d’actes subséquents. V.C.E. 7 août 1891 Nouveau-Dupin, de Beauchamp et autres, p. 600, S. 1893.3.99 ; C.E. 22 mars 1912 Le Moign, p. 414, S. 1913.3.105 note M. Hauriou. Cette solution a été abandonnée à la suite de la loi no 92-125 du 6 février 1992 relative à l’administration territoriale de la République, J.O. du 8 février 1992, p. 2064 ; C.E. 10 février 1995 Rhiel et Commune de Coudekerque-Branche c/Devos (deux arrêts), p. 96, A.J.D.A. 1995, p. 414 chr. L. Touvet et J.-H. Stahl, p. 370.

36 C. Wiener, Recherches sur le pouvoir réglementaire des ministres, préf. R.-E. Charlier, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 98, 1970, pp. 229, 247. V. de même F. Vincent, Le pouvoir de décision unilatérale des autorités administratives, préf. F.-P. Bénoit, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 70, 1966, p. 34 ; P. Combeau, L’activité interne de l’administration. Contribution à l’étude de l’ordre admnistratif intérieur, Th. Bordeaux IV, 2000, spéc. pp. 27-84.

37 J.-C. Douence, Recherches sur le pouvoir réglementaire …, op. cit., pp. 287, 394 ; A. Lefoulon, La notion de compétence des agents administratifs en droit français, Th. Rennes, 1970, p. 158. V. de même C. Wiener, Recherches sur le pouvoir réglementaire …, op. cit., p. 229 ;

38 C. Wiener, Recherches sur le pouvoir réglementaire …, op. cit., p. 231, 229, 237, 247, 250.

39 C.E. Sect. 7 février 1936 Jamart, p. 172, S. 1937.3.113 note J. Rivero. Antérieurement, v. C.E. 2 décembre 1892 Mogambury, p. 836 concl. J. Romieu ; C.E. 4 mai 1906 Babin, p. 363 concl. J. Romieu. Une jurisprudence semblable existe en droit belge. V.C.E. belge 8 février 1952 Wautier, no 1303 ; C.E. belge 27 mars 1956 Vanstreels, no 5050 ; G. Cerexhe, “Le pouvoir réglementaire des ministres”, in Administration publique. Revue du droit public et des sciences administratives, vol. 8, 1984, pp. 177-192 ; Id., Les compétences implicites et leur application en droit belge, préf. F. Delpérée, Bruxelles, Bruylant, coll. Centre d’études constitutionnelles et administratives, t. 3, 1989, p. 135 n. 1.

40 J. Rivero, note sous C.E. Sect. 7 février 1936 Jamart, S. 1937.3.117. V. de même Id., Les mesures d’ordre intérieur administratives. Essai sur les caractères juridiques de la vie intérieure des services publics, Paris, Sirey, 1934, pp. 236-383 ; F. Vincent, Le pouvoir de décision unilatérale …, op. cit., pp. 247, 249, 254 ; A. de Laubadère, Traité de droit administratif, 8e éd., Paris, L.G.D.J., t. 1, 1980, p. 86 ; J.-C. Douence, Recherches sur le pouvoir réglementaire …, op. cit., pp. 364, 371-373, 391-395 ; C. Wiener, Recherches sur le pouvoir réglementaire …, op. cit. ; A. Lefoulon, La notion de compétence …, op. cit., pp. 183-184 ; R. Carré de Malberg, Contribution à la théorie générale de l’Etat spécialement d’après les données fournies par le Droit constitutionnel français, Paris, Sirey, t. 1, 1920, pp. 667, 671-672.

41 D. Mockle, Recherches sur les pratiques administratives pararéglementaires, préf. J. Untermaier, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 147, 1984, p. 446 ; E. Forsthoff, Traité de droit administratif allemand, trad. fr. M. Fromont, Bruxelles, Bruylant, 1969, p. 627 ; E. García de Enterría, T.-R. Fernández, Curso de derecho administrativo, vol. 1, 5a ed., Madrid, Civitas, 1991, pp. 205-206 ; S.T.C. 18/1982 du 4 mai 1982, B.O.E. du 18 mai 1982.

42 Décision du 27 juin 2001, J.O.R.F. du 1er juillet 2001, sur laquelle v. P. Gonod, “Les archives du Conseil constitutionnel : remarques sur la décision du 27 juin 2001”, in D., 2001, pp. 2603-2606.

43 C.E. Ass. 25 octobre 2002, Brouant, R.F.D.A. 2003, p. 1 concl. G. Goulard, notes L. Favoreu, P. Gonod et O. Jouanjan, A.J.D.A. 2002, p. 1332 chr. F. Donnat et D. Casas, D. 2002.3034 note H. Moutouh, R.D.P. 2002, p. 1855 note J.-P. Camby, J.C.P. 2003. II. 10008 note Chaminade.

44 L. Favoreu, note sous C.E. Ass. 25 octobre 2002 Brouant, R.F.D.A., 2003, p. 11.

45 F. Jacquelot, “Les règlements intérieurs des cours constitutionnelles européennes face au juge. A propos de l’arrêt Brouant du Conseil d’Etat du 25 octobre 2002 (aspects de droit comparé)”, in A.J.D.A., 2002, p. 1433.

46 V. p. ex. art. 188.3 C suisse ; art. 241.11 C colombienne.

47 W.W. Van Alstyne, “Implied Powers”, in L.W. Levy, K.L. Karst, D.J. Mahoney (ed.), Encyclopedia of the American Constitution, New York, MacMillan Publishing Company, 1986, vol. 2, p. 963.

48 C.-A. Morand, La législation dans les Communautés européennes, préf. M. Virally, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit international, t. 49, 1968, pp. 184-185 ; V. Michel, Recherches sur les compétences de la Communauté, av.-prop. V. Constantinesco, préf. P. Manin, Paris, L’Harmattan, coll. Logiques juridiques, 2003, pp. 316-333. V. p. ex. C.J.C.E. 16 décembre 1970 Maurice Prelle c/Commission des Communautés européennes, aff. 5/70, p. 1075, point 13 ; C.J.C.E. 2 décembre 1982 Fernando Micheli c/Commission des Communautés européennes, aff. jointes 198 à 202/81, p. 4145, points 6 et 18.

49 J.-M. Dehousse, Les organisations internationales. Essai de théorie générale, Liège, Librairie Paul Gothier, 1968, pp. 155-156 ; M. Virally, “La notion de fonction dans la théorie de l’organisation internationale”, in Mélanges offerts à Charles Rousseau. La communauté internationale, Paris, A. Pedone, 1974, p. 293 ; R. Monaco, “Les principes régissant la structure et le fonctionnement des organisations internationales”, in Id., Scritti di diritto delle organizzazioni internazionali, Milano, A. Giuffrè, coll. Pubblicazioni dell’Istituto di studi giuridici della facoltà di scienze politiche dell’Università di Roma, Serie 5, N. 30, 1981, p. 512.

50 L. Duguit, “Des règlements faits en vertu d’une compétence donnée au gouvernement par le législateur”, in R.D.P., 1924, p. 320.

51 G. Vedel, “Les bases constitutionnelles du droit administratif”, in A. de Laubadère, A. Mathiot, J. Rivero, G. Vedel, Pages de doctrine, Paris, L.G.D.J., 1980, t. 2, pp. 153-155.

52 F. Vincent, Le pouvoir de décision unilatérale…, op. cit., p. 43 ; J. Delvolvé, Les délégations de matières en droit public, Paris, Sirey, 1930, p. 130 ; E. Picard, La notion de police administrative, préf. R. Drago, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, “Publications de l’Université de Rouen”, t. 146, 1984, t. 2, pp. 558-564, 598-603 ; B. Faure, Le pouvoir réglementaire des collectivités locales, op. cit., pp. 38, 265.

53 Leur qualité de personnes privées, longtemps discutée, a été affirmée par l’arrêt T. . 13 février 1984 Cordier et autres, p. 447, L.P.A. 20 juillet 1984, p. 13 note F. Ourliac, L.P.A. 14 novembre 1984, p. 11 concl. D. Labetoulle, R.A. 1984, p. 588 note B. Pacteau, R.D.P. 1984, p. 1139 note R. Drago.

54 R. Mestre, “Le pouvoir de réglementation de l’ordre des pharmaciens”, in Le pharmacien de France. Organe d’informations scientifiques et professionnelles, 20 mars 1952, p. 131.

55 J.-M. Auby, “Le pouvoir réglementaire des ordres professionnels”, in J.C.P., 1973. I. 2545.

56 G. Simon, Puissance sportive et ordre juridique étatique. Contribution à l’étude des relations entre la puissance publique et les institutions privées, préf. J.-P. Dubois, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 156, 1990.

57 G. Simon, “Existe-t-il un ordre juridique du sport ?”, in Droits, no 33, 2001, p. 99.

58 G. Mollion, Les fédérations sportives, op. cit., pp. 156-176.

59 Ibid., pp. 176-191.

60 M. Despax, L’entreprise et le droit, préf. G. Marty, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit privé, t. 1, 1957, p. 366. V. de même P. Durand, “La notion juridique de l’entreprise”, in Travaux de l’association Henri Capitant pour la culture juridique, t. 3, Paris, Dalloz, 1948, pp. 45-60 ; C. Légal, J. Brethe de la Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées. Etude de sociologie juridique, Paris, Sirey, 1938, pp. 65-72.

61 J. Brethe de la Gressaye, “Le pouvoir disciplinaire du chef d’entreprise”, in Droit social, vol. 23, 1960, pp. 633-638.

62 Cass. soc. 16 juin 1945 Etablissements Poliet et Chausson c/Vialard, Droit social 1946, p. 427 obs. P. Durand.

63 Sur ce thème, v. B. Soinne, L’analyse juridique du règlement intérieur d’entreprise, préf. G.-H. Camerlynck, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque d’ouvrages de droit social, t. 12, 1970.

64 I. Muller, “La normativité corporative ‘ reconnue’”, in M. Hecquard-Théron (dir.), Le groupement et le droit : corporatisme, néo-corporatisme, Toulouse, Presses de l’Université des sciences sociales de Toulouse, 1996, p. 32, italiques ajoutées.

65 J.-A. Mazères, “La théorie de l’institution de Maurice Hauriou ou l’oscillation entre l’instituant et l’institué”, in Pouvoir et liberté. Etudes offertes à Jacques Mourgeon, Bruxelles, Bruylant, 1998, p. 287.

66 En droit privé, v. S. Becqué-Ickowicz, Le parallélisme des formes en droit privé, préf. P.-Y. Gautier, Paris, Editions Panthéon – Assas, 2004. Concernant le droit constitutionnel et le droit international, v. M. Basset, Le principe dit de l’acte contraire en droit administratif français, Th. Paris, 1967, pp. 43-50. Pour une démonstration détaillée, v. G. Tusseau, Les normes d’habilitation, op. cit., pp. 567-574.

67 P. Sabourin, Recherches sur la notion d’autorité administrative en droit français, préf. J.-M. Auby, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit public, t. 69, 1966, p. 342.

68 C.E. 8 août 1919 Labonne, p. 737, D. 1921.3.23, S. 1924.346.

69 C.E. Ass. 13 mars 1953 Teissier, p. 133, D. 1953.735 concl. J. Donnedieu de Vabres. En droit privé, v. p. ex. art. 1846, al. 3 et 1851, al. 1 C. civ. à propos de la nomination et de la révocation du gérant d’une société civile.

70 C.E. 15 juillet 1964 Sieur Longuefosse, p. 423.

71 C. Heumann, concl. sur C.E. 10 avril 1959 Fourré-Cormeray, D. 1959. J. 210.

72 C.J.C.E. 29 novembre 1956 Fédération charbonnière de Belgique c/Haute autorité de la Communauté européenne du charbon et de l’acier, aff. 8/55, p. 291 concl. V. Lagrange V. également C.J.C.E. 31 mars 1971 Commission des Communautés européennes c/Conseil des Communautés européennes, aff. 22/70, p. 263, points 27-28 ; C.J.C.E. 14 juillet 1976 Cornelis Kramer et autres, aff. 3, 4 et 6/76, p. 1279, points 19-20 ; C.J.C.E. Avis 1/76 du 26 avril 1977, p. 754, point 3.

73 M. Virally, “La notion de fonction dans la théorie de l’organisation internationale”, op. cit., p. 298 ; B. FAURE, Le pouvoir réglementaire des collectivités locales, op. cit., p. 60 ; V. Constantinesco, Compétences et pouvoirs dans les Communautés européennes. Contribution à l’étude de la nature juridique des Communautés, av.-prop. P. Pescatore, préf. R. Kovar, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit international, t. 74, 1974, p. 75 ; D. Mockle, Recherches sur les pratiques…, op. cit., pp. 308, 310-311 ; G. Rémillard, Le fédéralisme canadien, vol. 1 Eléments constitutionnels de formation et d’évolution, Montréal, Québec/Amérique, 1980, pp. 207-208 ; J.-C. Venezia, “Les pouvoirs implicites dans la jurisprudence administrative”, in Mélanges offerts à Marcel Waline. Le juge et le droit public, Paris, L.G.D.J., 1974, t. 2, p. 797 ; G. Isaac, La procédure administrative non contentieuse, préf. O. Dupeyroux, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit pubic, t. 79, 1968, p. 263.

74 Le principe “qui veut la fin veut les moyens” est ainsi présenté comme strictement analytique par E. Kant, Grundlegung zur Metaphysik der Sitten, cité par G.H. von Wright, “Practical Inference”, in Id., Practical Reason. Philosophical Papers Volume I, Oxford, Basil Blackwell, 1983, p. 9 n. 7.

75 Ce terme est employé p. ex. par M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social)”, op. cit., p. 116 ; G. Marty, “La théorie de l’Institution”, op. cit., p. 35 ; M. Joyau, De l’autonomie des collectivités territoriales françaises, op. cit., p. 29.

76 M. Hauriou, Principes de droit public, op. cit., p. 78.

77 En ce sens, v. V. Larrosa, Recherches sur la notion de hiérarchie en droit administratif français, Th. Toulouse I, 1998, pp. 822-823.

78 M. Hauriou, Principes de droit public, 2e éd., Paris, Sirey, 1916, pp. vii-xx.

79 A. Légal, J. Brethe De La Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, op. cit., p. 24.

80 M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social)”, op. cit. ; A. Légal, J. Brethe De La Gressaye, Le pouvoir disciplinaire dans les institutions privées, op. cit., pp. 26-27.

81 Sur ce thème, v. G. Carcaterra, Il problema della fallacia naturalistica. La derivazione del dover essere dall’essere, Milano, A. Giuffré, coll. Pubblicazioni dell’Istituto di filosofia del diritto dell’Universita di Roma, Serie 3, vol. 4, 1969.

82 M. Hauriou, “L’institution et le droit statutaire”, in Recueil de législation de Toulouse, 2e série, t. 2, 1906, p. 19.

83 C.E. Ass. 7 juillet 1950 Dehaene, p. 426, R.D.P. 1950, p. 691 concl. F. Gazier, note M. Waline, J.C.P. 1950. II. 5681 concl., R.A. 1950, p. 366 concl., note G. Liet-Veaux, Droit social 1950, p. 317 concl., S. 1950.3.109 note J.D.V., D. 1950.538 note Gervais.

84 F. Gazier, concl. sur C.E. Ass. 7 juillet 1950 Dehaene, R.D.P., 1950, p. 706 avait conclu : “La grève n’est plus nécessairement illicite dans les services publics, mais […] dans l’attente de la réglementation qu’il appartient au législateur d’édicter, l’autorité exécutive tire des nécessités du maintien de l’ordre public le pouvoir d’en limiter l’exercice sous le contrôle du juge de l’excès de pouvoir”.

85 C.E. 8 août 1919 Labonne, préc.

86 C.E. Sect. 7 février 1936 Jamart, préc.

87 A. Baldous, Le principe de spécialité en droit administratif français, Th. Aix-Marseille III, 1974, p. 289 ; E. Picard, La notion de police administrative, op. cit., t. 2, pp. 561, 600 ; E. Gaillard, Le pouvoir en droit privé, préf. G. Cornu, Paris, Economica, coll. Droit civil, série “Etudes et recherches”, 1985, p. 63 ; N. Foulquier, Les droits subjectifs des administrés. Emergence d’un concept en droit administratif français du XIXe au XXe siècle, préf. F. Moderne, Paris, Dalloz, coll. Nouvelle bibliothèque de thèses, 2003, pp. 68, 187-188.

88 V. supra, I.A.

89 M. Hauriou, “L’institution et le droit statutaire”, op. cit., p. 169.

90 M. Hauriou, Précis de droit administratif et de droit public général, 4e éd., 1er fascicule, Paris, Librairie de la société du recueil général des lois & des arrêts, 1900, pp. 107-108. V. également ibid., pp. 107-112. Sur le caractère réel de l’institution, à l’égal des individus, v. également Id., Principes de droit public, op. cit., p. 129 n. 3.

91 V. spéc. sur ce thème J.-A. Mazères, “La théorie de l’institution de Maurice Hauriou ou l’oscillation entre l’instituant et l’institué”, op. cit.

92 N. Aliprantis, La place des conventions collectives dans la hiérarchie des normes, préf. H. Sinay, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque d’ouvrages de droit social, t. 22, 1980, pp. 9-12.

93 G. Lyon-Caen, A. Lyon-Caen, La “‘ doctrine’ de l’entreprise”, in Fondation nationale pour le droit de l’entreprise, Dix ans de droit de l’entreprise, av.-prop. J.-M. Mousseron, B. Teyssié, Librairies techniques, coll. Bibliothèque de droit de l’entreprise, t. 7, 1978, p. 620.

94 Ibid., p. 619.

95 M. Hauriou, “La théorie de l’institution et de la fondation (Essai de vitalisme social)”, op. cit., p. 106.

96 V. p. ex. ibid., pp. 104, 108. En ce sens v. J. Bouveresse, “La théorie de l’institution : une justification des corps intermédiaires”, op. cit.

97 V. M. Hauriou, La science sociale traditionnelle, Paris, Librairie de la société du recueil général des lois et des arrêts, 1896, pp. 187-207.

98 V. en ce sens P. Lokiec, Contrat et pouvoir. Essai sur les transformations du droit privé des rapports contractuels, préf. A. Lyon-Caen, Paris, L.G.D.J., coll. Bibliothèque de droit privé, t. 408, 2004, p. 408 ; N. Foulquier, Les droits subjectifs des administrés, op. cit., pp. 68-71.

Auteur

Professeur à l’Université de Rouen (Centre d’étude des systèmes juridiques JE 2010 Centre Bentham SOPHIA POL EA 3932)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

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