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De la volonté individuelle

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Marc Nicod

I – Les personnes

Volonté individuelle et sujet de droit dans la philosophie juridique de Burlamaqui1

Jean-Paul Coujou

Texte intégral

  • 1 Cet article est la reprise remaniée, (ayant donné lieu à une conférence à l’Université des Science (...)
  • 2 Burlamaqui, Principes du droit naturel, (Désormais P.D.N.), I, I, § 1.

1La question de la volonté individuelle s'inscrit chez Jean-Jacques Burlamaqui (1694-1748), représentant de l'Ecole du droit naturel, dans le cadre d'une conception de la liberté et de la responsabilité indissociable de l’instauration du fondement théorique des concepts centraux propres à la pensée politique du Siècle des Lumières : l'état de nature, les droits inaliénables, le pacte social et la souveraineté. En ce sens, les Principes du droit naturel (1747) exposent de manière systématique, les analyses rendant possible une compréhension exacte et fidèle des thèses des fondateurs du droit naturel moderne, ainsi que de la science politique et juridique des XVIIe et XVIIIe siècles. Ce système du droit naturel doit être posé comme l’objet possible d’une science caractéristique englobant “les principes les plus importants de la morale, de la jurisprudence et de la politique2. Etudier le droit naturel implique par conséquent de procéder à une articulation constante des fondements de la morale, du droit et de la politique, c’est-à-dire de l’ensemble des disciplines qui, par leurs implications pratiques et les manifestations de la volonté qu’elles impliquent, sont au cœur de la vie même des communautés. Cette étude est par-là même également liée à la question de savoir comment rendre possible le passage de la multiplicité des volontés individuelles à l’unité de droit d’un vouloir collectif.

  • 3 Aristote, Ethique à Nicomaque, I, 1, 1094 a 1-28, Traduction par J. Tricot, Paris, Vrin, 1972.
  • 4 Burlamaqui, Principes du droit politique, (Désormais : P.D.P.) Presses Universitaires de Caen, 198 (...)

2Conformément à la thèse léguée par Aristote, la politique se présentait comme une science architectonique parce qu’elle visait la fin la plus haute pour les hommes : le bien vivre ensemble3 ; le propre de la politique, contrairement à toutes les autres activités, est de permettre la réalisation de ce bien dans un monde commun, c’est-à-dire qu’elle utilise les autres sciences pratiques pour réaliser cette fin suprême et qu’elle détermine par là même ce qu’il convient ou non de faire. Par conséquent, le propre de la cité sera de tendre vers le bien ultime qui est supérieur à tous les autres et qui est identifiable au bonheur. Il n’est donc possible de réaliser sa nature d’homme que dans et par la cité. La société civile ou le corps politique apparaît ainsi pour Burlamaqui qui suit, sur ce point Aristote, comme “la plus parfaite des sociétés4 ; cette dernière a d’ailleurs été traditionnellement désignée par le terme d’Etat.

  • 5 Burlamaqui, P.D.P., I, I, § 15 : “La politique n’est donc autre chose que cet art, cette habileté (...)
  • 6 Burlamaqui, P.D.N., I, I, § 1.

3Le rappel par Burlamaqui au commencement de son ouvrage des principes du jusnaturalisme moderne, amène à prendre en compte dans l’émergence du système scientifique du droit naturel, d’un déplacement décisif : la politique5 n’est plus le principe de référence des pratiques propres à un monde commun, elle reçoit ses principes, tout comme la morale et le droit, de la science du droit naturel. Et c’est à partir de cette dernière que la perfection et la félicité de l’homme comme être raisonnable6, deviennent envisageables et légitimes, ainsi que le fondement d’un lien interindividuel durable. Une telle science est effectivement systématique à partir du moment où elle doit permettre d’unifier les trois autres disciplines pratiques mentionnées qui participent à la constitution et à la préservation d’un monde commun, d’un être ensemble et d’un vouloir collectif.

  • 7 Ibid.
  • 8 Wolff, Principes du droit de la nature et des gens, réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophi (...)
  • 9 Burlamaqui, P.D.N., II, XII, § 4.
  • 10 Ibid.
  • 11 Burlamaqui, P.D.N., II, XII, § 4. Wolff écrira dans les P.D.N.G., I, I, § XLV : “L’état naturel es (...)
  • 12 Burlamaqui, P.D.P., I, II, § 1 : “La société civile n’est autre chose que cette union d’une multit (...)
  • 13 Burlamaqui, P.D.N., I, XIII, § 8.

4Ce pouvoir unifiant des divers domaines de la pratique collective consacre la science du droit de la nature comme manifestation de l’universalité des fins humaines et donc accomplissement d’un vouloir collectif. L’accord entre la politique, la jurisprudence et la morale en leur finalité n’est en mesure d’aboutir, comme on le voit, qu’à partir du rôle fondateur et directeur reconnu à la science du droit de la nature qui a pour principe la position de l’homme comme fin suprême de la nature et de la création. Deux conséquences majeures apparaissent relativement à ce constat. Il en résulte premièrement (et c’est pour cette raison que cette science traite de ce “qu’il y a de plus intéressant pour l’homme et pour la société7) qu’il ne sera possible de comprendre les trois domaines de la pratique collective que téléologiquement. Le point de départ d’une telle orientation requiert l’examen de la faculté humaine seule apte à poser des fins et à guider la volonté et l’action humaine : la raison8. Ainsi : “sous quelque face que l’on considère le système de l’humanité, l’homme ne peut remplir sa destination, ni perfectionner ses talents et ses facultés, ni se procurer un véritable bonheur et le concilier avec celui de ses semblables, que par le moyen de la raison ; (…) son premier soin doit d’être d’éclairer sa raison, de la consulter et d’en suivre les conseils9. Par la raison, tout homme est en mesure de déterminer 1°) ce qui est ou non conforme à sa nature et cela selon des modalités spécifiques à chaque individu ; 2°) de discerner entre la sphère des biens et des maux “pour régler sa conduite sur des jugements certains10, ce qui revient à poser la possibilité d’un fondement universel et nécessaire de la pratique à partir de ce qui est spécifiquement humain en l’homme. Conformément aux règles rationnelles de conduite, il convient de ne pas rechercher un bien entraînant un plus grand mal, d’accepter un moindre mal lorsqu’il s’accompagne d’un bien supérieur, d’endurer un mal superficiel lorsqu’il implique un bien plus important et de donner sa préférence aux biens qui ont le plus de perfection ; 3°) de comprendre le bonheur dans son adéquation à la nature et à la condition de l’homme ; 4°) de soustraire sa volonté à l’immédiateté du présent pour inscrire la morale dans un ordre triple de la temporalité : car le bien et le mal concernent effectivement l’action présente, ils la débordent également puisqu’ils requièrent un lien au passé, une ouverture vers l’avenir ; l’existence morale implique une synthèse de ce triple processus de temporalisation, qui sera seule en mesure de rendre compte de la totalité de la durée de notre être. Afin d’expliciter ce qu’il est possible d’établir par le raisonnement pour en dégager ensuite la confirmation par l’expérience, il est méthodologiquement nécessaire de prendre pour point de départ l’étude de “la nature et de l’état de l’homme11, et c’est seulement à cette condition qu’il sera légitime de rechercher à atteindre la perfection et la félicité humaine12. Car si l’on considère la nature de l’esprit humain, elle est définie par sa possibilité d’un progrès indéfini et de perfectionnement de ses facultés ; s’il faut reconnaître la limitation actuelle de nos connaissances, néanmoins, eu égard au devenir historique de l’humanité nous ne sommes pas en mesure de concevoir et de nous représenter un terme à l’acquisition du savoir, à l’innovation technique et à notre capacité à développer notre jugement, notre prudence et notre vertu. “L’homme est à cet égard, écrit Burlamaqui, toujours susceptible de quelque nouveau degré de perfection et de maturité13.

  • 14 Ibid., I, I, § 1.

5Deuxièmement, la science du droit de la nature en tant que système nous confronte à la dimension transpolitique du politique et à la dimension transjuridique du juridique auxquelles doit se référer et se conformer toute communauté humaine pour ne pas renoncer à être humaine. Les pratiques politiques et juridiques, sphères de la volonté collective comme le montre l’examen historique des communautés, nous situent dans l’ordre d’une législation interhumaine et ne sauraient viser autre chose que l’humanité de l’homme. Quant à la morale, qui renvoie à la sphère de la volonté individuelle, elle montre à l’homme dans l’ordre de l’intériorité et de la conscience (puisque l’homme peut fonder son comportement moral sur le sens moral, équivalent du bon sens appliqué au jugement des actions humaines) ce qu’il doit vouloir et faire pour être ce qu’il doit être, c’est-à-dire un être raisonnable et libre, responsable de ses actions et ayant par lui-même une valeur. Par conséquent, l’homme par sa raison a le pouvoir d’orienter sa conduite, ce qui revient à dire qu’il est comptable de ses actions qui peuvent lui être imputées. Le devoir moral est, pour Burlamaqui, une règle énoncée par la raison, la liberté se manifestant alors en tant qu’impératif coextensif à la rationalité et au devoir. La raison du devoir réside précisément dans le fait qu’il est une limitation nécessaire à l’usage légitime que nous pouvons faire de la liberté de notre volonté ; elle nous renvoie au fondement même de l’obligation et au consentement à la loi. L’objectif de toute sagesse consistera alors à parvenir à la connaissance des maximes auxquelles se conformer durant son existence, la vertu étant identifiée à la mise en pratique permanente de ces mêmes maximes14.

  • 15 Ibid., § 2. On pourra comparer par exemple avec Hobbes, De la nature humaine, Paris, Vrin, 1971, c (...)
  • 16 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, Paris, Vrin, 1981, I, I, p. 2 : “(…) la première chose qu’i (...)
  • 17 P.D.N., I, I, § 2. Voir Thomasius, Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, (désormais : F.I.N.G.) 4e (...)

6L’étude du droit naturel doit donc être un préalable à tout examen de la politique, de la jurisprudence et de la morale parce que, en tant que corps systématique d’observations sur la nature humaine et établissement de vérités pratiques découlant d’un raisonnement rigoureux, elle présente un tableau synoptique des principes de l’action humaine, de leur possible universalisation et de leur légitimité. Au commencement de la première partie de l’ouvrage intitulée “Des principes généraux du droit”, Burlamaqui pose que le concept de droit naturel, bien plus que le simple concept de droit, est relatif à la nature de l’homme : “C’est donc de cette nature même de l’homme, de sa constitution et de son état, qu’il faut déduire les principes de cette science15. La nature de l’homme, sa constitution et son état se présentent comme des faits primitifs dont il faut démontrer la valeur d’explication et à partir desquels il sera possible de déduire la manière commune d’agir des individus dans la solitude ou en société. Pour rendre raison du mode d’être de l’homme, il convient de déterminer dans quelle mesure ce dernier est apte à diriger et à régler ses actions16 et donc à orienter sa volonté individuelle. Si l’on se réfère d’ailleurs à la signification première du terme “droit”, ainsi que le rappelle Burlamaqui, il renvoie à ce qui oriente ou à ce qui est correctement dirigé17, mais également à ce qui est convenable et juste moralement et intellectuellement parlant. Invoquer par le terme de droit la possible conformité à une règle, revient par extension à se demander dans quelle mesure et selon quelles modalités une telle rectitude est applicable à l’homme.

7La liberté de la volonté apparaît par conséquent chez le juriste et philosophe genevois comme une pièce maîtresse dans l'avènement de la figure moderne du sujet de droit. Ce dernier exprime, dans l'optique de la pensée des Lumières, le caractère sacré de la personne humaine à la fois dans son individualité et dans sa participation historique à ce que Burlamaqui qualifie de système général de l'humanité. Il existe effectivement à l’état de nature une manifestation par excellence de la volonté individuelle pensée en référence à la nature humaine. Et dans le droit naturel, il y a une expression concrète de cette volonté individuelle, c’est-à-dire une expression de l’universalité de la nature humaine dans la particularité de la volonté individuelle. Comprendre le processus de constitution de la figure moderne du sujet de droit implique par conséquent pour Burlamaqui, de fonder la légitimité de l’articulation entre la volonté individuelle et la volonté collective.

I – PREMIÈRE MANIFESTATION DE LA VOLONTÉ INDIVIDUELLE : L’ÉTAT DE NATURE ET L’ÉTAT NATUREL

  • 18 Burlamaqui, Principes du droit naturel (désormais P.D.N.), Paris, Dalloz, 2007, I° partie, I, § 2.
  • 19 Ibid., I, IV, § 2 ; et Eléments du droit naturel, Paris, Vrin, 1981, I, II, p. 9-10.

8La théorie de l’état de nature demeure indissociable chez Burlamaqui de la manifestation originelle de la volonté individuelle. Il s’agit de “reprendre les choses dès leur origine” en “remontant à la nature de la constitution de l’homme18, afin de considérer le premier commencement de l’humanité comme la référence véritable norme de toute existence humaine. Le premier état primitif est l’état théologique de pure nature “où l’homme se trouve placé par la main même de Dieu et indépendamment d’aucun fait humain19. L’homme dans cet état n’est ce qu’il est que par l’infinité du pouvoir divin, et conformément à la compréhension chrétienne de la chute, la créature comme être fini est dévalorisée en tant que manque et imperfection relativement à un être infini posé comme fondement.

  • 20 Ibid., § 3.
  • 21 Ibid., § 3 : “La société naturelle est une société d’égalité et de liberté”.

9Le deuxième état primitif et originaire correspond à la condition naturelle des hommes dans laquelle l’individu peut faire valoir son propre vouloir. Il révèle néanmoins une interdépendance de fait entre les hommes. En fait, aucun individu ne se suffit à lui-même et n’est en mesure, par conséquent, de parvenir dans la solitude à “un état agréable et tranquille20. Dans cet état, le Créateur est pensé comme cause indirecte de l’usage que les hommes feront des dispositions spécifiques de leur nature qui leur ont été léguées. Ces dispositions sont la liberté et l’égalité21 participant à la conservation et au bonheur du genre humain.

  • 22 Ibid., § 5 : “C’est pourquoi le Créateur a libéralement semé autour de nous les choses qui nous so (...)

10Dieu crée donc les conditions de possibilité d’une telle société naturelle22 indépendamment de toute intervention humaine en attribuant à tout un chacun un pouvoir de maîtrise sur lui-même et en faisant de l’égalité une détermination universelle des hommes. La seule dépendance naturelle que peut connaître l’homme est celle qui l’assujettit à son Créateur et ce n’est que par convention qu’il pourra être dit soumis à l’un de ses semblables. La servitude et l’inégalité ne pourront par conséquent que résulter du devenir socio-historique de l’humanité. Il faut alors expliquer ce qui rend malgré tout nécessaire l’établissement d’une société politique et d’une autorité souveraine, car si l’origine première de la souveraineté semble en toute probabilité résider dans l’usurpation et la violence, comment la penser pour qu’elle ne soit pas posée comme la négation de la liberté et de l’égalité naturelles ? Au moment où il est nécessaire de reconnaître que l’établissement de la souveraineté anéantit toute indépendance, c’est immédiatement pour légitimer un tel établissement en le comprenant non comme une négation de la société naturelle mais comme la condition de son effectivité historique et garantie plus sûre du bonheur collectif. Historiquement, pour que la société civile soit légitime, il faut précisément qu’elle soit identifiable à la société naturelle mais modifiée de telle sorte que par la médiation du souverain tous les hommes soient en mesure d’accéder dans le cadre plus sûr de l’ordre public à ce qu’ils ont toujours voulu conformément à leur propre nature : leur bonheur.

  • 23 Pufendorf, Le droit de la nature et des gens, (désormais D.N.G.), réimpression, Caen, Bibliothèque (...)
  • 24 Ibid., II, III, § 15.
  • 25 Ibid., § 14.
  • 26 Ibid., § 14.
  • 27 Ibid., § 14.
  • 28 C. Thomasius, Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, (désormais F.I.N.G.), (4e édition, Halle, 1718) (...)
  • 29 Ibid., I, IV, § LXXIII.

11Ainsi que l’a posé Pufendorf23, la recherche du bien public constitue la première des règles du droit naturel étatique à laquelle doit se conformer tout détenteur de la souveraineté. Elle ne fait que retrouver l’énoncé de la loi fondamentale du droit naturel dont le principe est la sociabilité : “chacun doit être porté à former et à entretenir, autant qu’il dépend de lui, une société paisible avec tous les autres, conformément à la constitution et au but de tout le genre humain sans exception24. La détermination de la condition de l’homme dans l’état de nature aboutit chez Pufendorf à l’analyse et à la réduction de la nature humaine en trois éléments directeurs : la faiblesse et l’indigence naturelles, l’amour propre qui exprime l’impossibilité de s’oublier soi-même, et le risque permanent de malveillance auquel renvoient les passions déréglées25. Cette décomposition permet d’une part à Pufendorf de mettre en exergue le principe de sociabilité sans lequel aucune survie du genre humain n’est durablement concevable puisque l’enfer sur cette terre réside dans l’absence d’autrui, “une personne qui se trouverait seule en ce monde et destituée de tout secours d’autrui, aurait lieu de regarder la vie comme un supplice, plutôt que comme un présent de la bonté divine26. Personne n’est en mesure par lui-même, le temps et les capacités lui faisant défaut, de se procurer par son propre travail ce qui est nécessaire et utile à sa vie quand bien même il est animé par le “désir de se conserver par toutes sortes de voies27. Et d’autre part, si l’homme ne peut se conserver lui-même sans le secours de ses semblables et s’il peut faire leur bien, il se caractérise également par sa capacité à leur nuire28. Par conséquent, s’il veut vivre en harmonie avec ses semblables29, il doit agir de telle sorte qu’il ne donne pas l’occasion de penser qu’il pourrait leur faire du mal et nuire à leurs intérêts vitaux. L’indigence et la faiblesse des hommes les rapprochent à mesure que leur amour propre et leurs intérêts les opposent, ce qui revient à dire d’un point de vue historique et social que l’augmentation du degré d’inimitié de l’homme avec ses semblables, est proportionnel au degré d’incapacité à se passer d’eux. Le problème politique consistera alors à rendre compatible cette interdépendance avec une coexistence pacifique, et cela par une théorie du droit et de l’obligation.

II – DEUXIÈME MANIFESTATION DE LA VOLONTÉ INDIVIDUELLE : LA SPHÈRE DU DROIT ET DU DEVOIR

  • 30 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, I, IV, p. 16-17.
  • 31 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 2.
  • 32 Grotius, Droit de la guerre et de la paix, réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophie politiq (...)
  • 33 Ibid., § IX, p. 47. Barbeyrac à la note 3, p. 46, interprète ainsi cette définition de Grotius : “ (...)

12L’acceptation première de la notion de droit à laquelle Burlamaqui renvoie son lecteur dans les Eléments du droit naturel30 et dans les Principes du droit naturel31, se focalise sur la notion de qualité personnelle, de puissance, de pouvoir d’agir et de faculté. Or cette acception du terme semble confirmer la célèbre formule de Grotius correspondant à une troisième définition : “le droit est une qualité morale, attachée à la personne, en vertu de quoi on peut légitimement avoir ou faire certaines choses32. Deux autres significations sont dégagées par Grotius, la première selon laquelle le droit est ce que l’on peut accomplir sans être injuste et qui n’est pas opposé à une société d’êtres raisonnables ; elle est traditionnellement apparentée à la notion de droit subjectif ; celui-ci caractérise pour l’individu un principe de liberté d’action en relation avec la fin qui lui est nécessairement assignée par son effort constant pour assurer sa conservation. La dernière acception induit une identité de signification avec le terme de loi lorsque cette dernière est comprise comme “une règle des actions morales qui oblige à ce qui est bon et louable33.

  • 34 Ibid., § IV, p. 41.
  • 35 Ibid., § V, p. 41.
  • 36 Ibid., § V, p. 41.
  • 37 Ibid., § VI, p. 42.
  • 38 Aristote, Éthique à Nicomaque, Paris, Vrin, 1972, Traduction J. Tricot, V, 7, 1131 b 10-17 : “(…) (...)
  • 39 Grotius, D.P.G., I, I, § VIII, p. 43.

13La qualité morale liée à la personne se présente dans la troisième acception sous deux modalités : la perfection et l’imperfection et reçoit respectivement la dénomination de faculté et d’aptitude ou mérite34 ; ces dernières ont pour correspondants dans l’ordre physique des phénomènes naturels, l’acte et la puissance. Le terme de “faculté” auquel se référera Burlamaqui, revêt pour Grotius le sens de capacité et de pouvoir, notamment d’agir (acception que l’on retrouvera chez Burlamaqui). L’héritage des jurisconsultes romains rappelle que ce terme englobe ce qu’ils appelaient “suum”, ce qui appartient à chacun35. La faculté synthétise en fait différents pouvoirs d’action comme le pouvoir que l’on a sur soi-même qui s’identifie à la liberté, ou le pouvoir sur autrui qui implique une hiérarchie et une dépendance ou un assujettissement36. Enfin, il y a le pouvoir qu’un individu est susceptible d’exercer sur les biens que représente la propriété, et le droit privé visant l’utilité particulière de chacun avec le droit éminent ou supérieur correspondant à “celui qu’a tout corps sur ses membres et sur ce qui leur appartient, autant que le demande le bien commun37. La notion d’aptitude ou de mérite est caractérisée par Grotius par l’idée de mérite et de dignité et renvoie à ce qui est jugé convenable. Elle s’articule eu égard à l’héritage aristotélicien38, à la justice distributive qualifiée par Grotius de justice attributive, la faculté dépendant quant à elle de la justice commutative rebaptisée “explétrice39. Selon Aristote, la justice réside dans l’instauration d’une proportion. La justice commutative préside aux contrats et aux échanges et se fonde sur l’égalité stricte des personnes et l’équivalence des choses échangées. La justice distributive préside à la répartition des dignités, fonctions et avantages sociaux, elle a pour fondement la proportionnalité aux aptitudes et aux mérites personnels de chacun. Considérée selon sa dimension distributive, la justice représente un principe politique de répartition des charges et des avantages de la vie en communauté ; envisagée du point de vue commutatif, elle équivaut à un principe de rectitude dans les échanges et dans les transactions privées.

  • 40 Aristote, Éthique à Nicomaque, V, 10, 1134 b 18-35 – 1135 a 5. Voir le commentaire que Barbeyrac f (...)
  • 41 Grotius, D.P.G., I, I, § X, p. 49.

14Examiné selon un sens général, le droit renvoie pour Burlamaqui à l’harmonie entre l’action d’un individu rationnel et la raison dans la mesure où cette action concerne également autrui. Dans cette perspective, le terme reçoit une connotation objective. On remarquera que Burlamaqui écarte dans sa définition du droit le terme d’aptitude (qui jouera d’ailleurs un rôle secondaire chez Grotius) pour se focaliser sur celui de faculté et de pouvoir. En outre, il conserve la division opérée par Grotius à partir des thèses aristotéliciennes40, entre le droit naturel qui a pour origine la nature humaine et le droit volontaire résultant d’une volonté législatrice, qu’elle soit divine ou humaine41, ainsi que l’idée selon laquelle la rationalité du droit naturel n’implique pas son opposition à l’ordre surnaturel du divin.

  • 42 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 2.
  • 43 Wolff, P.D.N.G., I, I, § XXXVII : “Le droit naturel, ou né avec nous, étant commun à tous les homm (...)
  • 44 Burlamaqui, P.D.N., I, VII., § 2.
  • 45 Voir A. Dufour, Grotius et le droit naturel, in Droits de l’homme. Droit naturel et histoire, Pari (...)
  • 46 Il y a chez Grotius le droit naturel qui renvoie à ce que la nature m’accorde à moi-même et le dro (...)
  • 47 Grotius, D.P.G., III, XXV, § III, volume II, p. 999 : “La violence qui est surtout l’apanage de la (...)

15Burlamaqui centre précisément sa définition du droit sur la notion de pouvoir42. Le droit implique la possession d’un pouvoir immanent à la nature humaine43 que possède chaque individu d’user de sa liberté dans sa conjonction avec ses forces naturelles (celles qui ont été déterminées à partir de son anthropologie, à savoir son corps, sa volonté et son entendement) que ce soit en vue de son propre accomplissement ou dans sa relation avec les autres ; cet usage pour être légitime, doit néanmoins toujours être soumis à l’approbation de la raison considérée comme un principe directeur universel. Ainsi, dire que “tout homme a le droit de pourvoir à sa conservation44, cela revient à dire qu’à la fois chaque homme exprime une qualité spécifique et inaliénable de son individualité, qu’il met en œuvre une puissance comme moyen d’accomplir son but, qu’il manifeste un pouvoir d’agir afin de continuer à être, et enfin qu’il révèle une faculté à produire des effets que ce soit par la légitime défense, la revendication d’un droit réel ou la poursuite d’un droit personnel. Burlamaqui retrouve l’idée de l’humanisme juridique du XVIe siècle prolongée par Grotius45 selon laquelle le droit comme faculté et pouvoir d’agir correspond à un système de capacités fondamentales provenant naturellement de tout être humain en tant qu’il a été créé par Dieu avec des attributs qui lui sont inhérents. On est ainsi renvoyé à un droit naturel primaire exprimant un instinct de conservation d’une simplicité originelle, faisant que chacun repousse ce qui lui nuit et cherche à s’approprier ce qui l’aide à survivre. Cependant, ce droit de se conserver ne peut faire l’économie, ainsi que le montre la conformité nécessaire à la raison, de l’engagement à ne pas porter atteinte à l’exigence de conservation d’autrui46. Du fait de sa nature rationnelle, l’homme excède sa situation initiale et reconfigure ses capacités instinctives à partir du lien interhumain. Il apparaît par conséquent nécessaire de tempérer la violence pour continuer à réaffirmer en permanence la part d’humanité qui est en soi47. Burlamaqui, comme Grotius avant lui, intègre dans son champ problématique, l’héritage stoïcien selon lequel le développement de la nature humaine s’effectue à deux niveaux, l’un non maîtrisé et instinctif, l’autre rationnel et social.

  • 48 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 3.
  • 49 Ibid., § 3.
  • 50 Burlamaqui, Principes du droit politique, (désormais P.D.P.) réimpression, Caen, Bibliothèque de p (...)

16Il convient néanmoins de se garder de confondre ce que Burlamaqui appelle “le simple pouvoir48 avec le droit. Tout d’abord, à la différence du pouvoir, la puissance à laquelle renvoie le droit constitue une qualité individuelle, une propriété qui peut appartenir à un individu. Cela ne signifie pas pour autant que le pouvoir relèverait uniquement d’une communauté. La distinction effectuée par Burlamaqui retrouve la distinction latine éclairante du pouvoir selon la potestas et la potentia. Si le pouvoir peut être assimilé à la puissance (potentia) d’une communauté, c’est-à-dire à ce qu’elle est elle-même en puissance, la puissance en tant que propriété d’un individu correspond à sa potestas, c’est-à-dire à son pouvoir au sens de ce dont il est capable en fait, et non de ce qu’il est lui-même en puissance. Le sens brut du terme de pouvoir exprime dans la perspective de Burlamaqui “la puissance d’agir dans toute l’étendue des forces naturelles de la liberté49. Le pouvoir d’un individu est alors à comprendre comme l’expression d’une potentia impliquant un passage à l’acte qui est le fait de la liberté elle-même. Il y a ainsi promotion de l’existence du possible au sein du réel comme partie prenante à toute constitution du monde. Il n’en reste pas moins également que la potentia représente dans l’ordre interhumain une forme du pouvoir propre à une pluralité, alors que la potestas constitue la forme de puissance propre à l’individualité s’exprimant dans le droit naturel. Le pouvoir ne devient politique qu’à exister dans une puissance plurielle et en faisant subsister la pluralité rassemblée dans sa pluralité même50.

  • 51 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 81. Et p. 80 : “La liberté naturelle est donc ce (...)
  • 52 Concernant une distinction quelque peu différente du droit et du pouvoir, voir Pufendorf, D.N.G., (...)
  • 53 Wolff, P.D.N.G., I, I, XLII : “Les passions n’étant autre chose que l’excès des désirs et des répu (...)
  • 54 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 82.
  • 55 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 3.
  • 56 Ibid., § 3 : “(…) tout ce que l’homme peut faire raisonnablement, devient pour lui un droit”.
  • 57 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 83.
  • 58 Ibid., II, V, p. 85 : “(…) la liberté est par elle-même le droit le plus considérable de l’homme e (...)
  • 59 Ibid., II, V, p. 82.

17L’idée de droit a une extension sémantique limitée par rapport au pouvoir compris comme une qualité physique. Elle se justifie par la transition qui s’opère de cette dernière vers l’émergence d’une qualité morale. Cela suppose l’introduction d’une règle qui norme et délimite l’exercice du pouvoir physique en lui assignant une fin conforme à la raison qu’il n’a pas par lui-même. Ainsi, la liberté constitutive de la puissance naturelle d’agir représente effectivement un droit naturel de l’homme en tant que “prérogative inhérente à la nature de l’homme51, néanmoins, son exercice requiert une distinction nécessaire entre la sphère physique et la sphère morale52. Dans la première, l’individu peut faire de sa puissance d’agir mais également de son désir le principe de sa conduite ; dans la seconde, comme le montre le droit, il apparaît que la liberté requiert une discipline rationnelle des inclinations53 ; l’individu se dépasse vers l’être social, il se donne pour loi la prescription issue de la raison. Cette prescription du fait de sa rationalité a une valeur universelle. Par conséquent, la liberté comme droit naturel est un droit circonscrit par la raison : “Tous les hommes sont par leur nature même, assujettis à la raison, et ce n’est qu’autant que l’usage qu’ils font de leurs facultés est conforme à cette première règle qu’il devient droit pour eux ; donc la liberté elle-même n’est un droit qu’autant qu’elle est assujettie à la raison54. L’individu est social en vertu de son autonomie ; et par son assujettissement rationnel à la loi, il est en mesure de s’accorder avec d’autres libertés puisque la société implique nécessairement une transformation de l’usage naturel de la liberté expliquant par là même que “l’usage de nos facultés ne devient un droit qu’autant que la raison l’approuve55. La raison par son impersonnalité et son universalité fonde l’usage interhumain de la liberté en la limitant56. Ce qui revient à dire que l’égalité naturelle devant la liberté a pour conséquence une égalité dans l’usage réciproque et donc limitatif, de cette même liberté. Ces limitations, qu’elles proviennent de la raison, de la société ou des lois naturelles, constituent la garantie de l’accomplissement de la liberté ainsi que de sa sûreté57. Il faut donc comprendre que l’homme défini par l’autonomie n’est pas indépendant à tous égards ; il affirme bien sûr son indépendance vis-à-vis de ce qui s’opposerait à lui en tant que puissance aliénante58, il n’en reste pas moins pour Burlamaqui assujetti à la loi de la raison ; par cette dernière l’homme tend à se perfectionner et à rendre possible son propre bonheur. Il convient également de souligner que l’altérité transcendante du législateur divin reste une expression légitime de l’hétéronomie qui s’inscrit dans le cadre théologique traditionnel de la dépendance de la créature par rapport à Dieu59. Cette dépendance est d’ailleurs omniprésente et nous rappelle que l’usage de notre liberté est indissociable de l’accomplissement de nos devoirs envers autrui et envers Dieu.

  • 60 Burlamaqui, P.D.P., IV, I, § XXII : “La religion est un des plus grands avantages de l’homme, tous (...)
  • 61 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 84.
  • 62 Ibid., II, V, p. 84 : “(…) il (l’homme) n’est véritablement libre que lorsque sa raison est parven (...)
  • 63 Ibid., II, V, p. 85-86.

18Le droit naturel à la liberté s’accompagne chez Burlamaqui de la reconnaissance du fait que la liberté véritable, celle de la sphère morale et politique, ne peut être un redoublement pur et simple de la liberté naturelle, elle réside dans la conformité à des règles rationnellement établies et donc librement acceptables par l’ensemble des volontés individuelles. La reconnaissance de la liberté de conscience et la tolérance seront à même de rendre plus aisée une telle acceptation60. L’homme qui se veut libre au sens de l’autonomie ne refuse pas par conséquent la règle et la discipline. Si “tous les hommes naissent libres61, ils ne sont pas pour autant originellement maîtres de leur conduite comme le prouve la nécessité d’une éducation, car la raison est susceptible de progrès et n’a pas encore atteint sa destination véritable, c’est-à-dire une claire conscience de la finalité de son usage62. Dans cette situation d’inachèvement et de non défrichement du naturel, l’usage de la liberté se retournera nécessairement contre lui. Etre libre signifie alors le devenir au sens d’entrer en possession de sa liberté, la dominer au lieu d’être dominé par elle. En ce sens, le droit et l’obligation impliquent un dépassement de la liberté non maîtrisée pour s’élever jusqu’à la liberté raisonnable, c’est-à-dire l’expression d’une humanité accomplie. L’homme a donc bien son humanité pour tâche parce qu’il est raisonnable et libre. Or un tel accomplissement exige la médiation sociale et donc la nécessité de discipliner ses penchants par l’instauration de règles. Comment l’homme deviendra-t-il libre s’il renonce à sa liberté pour se laisser diriger par d’autres ? A la condition que cette direction soit provisoire et n’ait d’autre but que le fait de tendre vers un usage accompli de la raison. Par là même, l’homme apprendra qu’il ne lui est pas permis de renoncer absolument et sans réserve à sa liberté (même si un renoncement partiel est cependant requis dans l’établissement de la société civile comme le montreront les Principes du droit politique), qu’il n’est pas libre de vouloir ne pas être libre, tout simplement parce qu’il ne serait plus en mesure de s’acquitter de ses devoirs63.

  • 64 Locke, Quelques pensées sur l’éducation, Paris, Vrin, 1966, traduction par G. Compayré, section XI (...)
  • 65 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 6 : “Le droit et l’obligation sont donc deux termes corrélatifs, com (...)
  • 66 Ibid., § 6.
  • 67 Ibid., § 7 : “Telle est la nature du droit pris pour faculté, et de l’obligation qui y répond. L’o (...)

19L’éducation a bien, conformément d’ailleurs à l’esprit des Lumières, une portée politique puisqu’en empêchant l’homme de devenir esclave de lui-même, c’est-à-dire soumis à une volonté non réglée. Elle fait notamment obstacle aux formes de despotismes communautaires qui n’en sont que le prolongement et qui trouvent dans cette manifestation originelle de la servitude les conditions de leur développement historique. Néanmoins, en donnant à l’homme la possibilité d’être éduqué, la Providence, selon Burlamaqui, lui a par là même conféré des dispositions au bien. Ainsi, l’homme en cultivant ses capacités peut prétendre aux fins conformes à sa nature, s’adapter aux règles de la société humaine et choisir des fins conformes à la raison. Cependant, si l’éducation est possible et nécessaire, elle n’en reste pas moins comme le démontre le rapport à autrui impliqué par l’obligation et les devoirs de la sociabilité, une entreprise peu aisée. Car, ainsi que le confirme l’exemple de l’enfance analysé par Locke64, l’homme n’aime pas seulement la liberté, il aime également la domination et manifeste un penchant au mal. L’éducation confirme que l’homme, si son action n’est pas circonscrite par des règles, abuse de sa liberté. C’est précisément ce que rappelle l’interdépendance logique établie par Burlamaqui entre le droit et l’obligation65 ; l’un de ces termes ne peut être pensé indépendamment de l’autre, ils s’impliquent réciproquement. Nous sommes renvoyés à l’idée, fondée sur la réciprocité, selon laquelle l’obligation est l’image inversée du droit d’autrui qui, à son tour, est envisagée selon l’image de notre droit propre. Sans cette condition, la raison ne pourrait plus prétendre représenter “la règle des actions humaines66, car tout droit pour être fondé et reconnu suppose sa propre limite à laquelle renvoient les effets qu’il induit vis-à-vis d’autrui. L’obligation doit exister parce que les hommes agissent, et elle se justifie parce qu’elle a pour fonction d’ordonner les actions des hommes et réguler le pouvoir d’agir. L’exemple invoqué par Burlamaqui est celui de l’éducation des enfants par leur père ; le droit de ce dernier à éduquer n’a de sens et d’effectivité que relativement à l’obligation d’obéissance des enfants. Il est évidemment préférable que cette obligation soit dérivée de la confiance plutôt que de la contrainte ; néanmoins, on ne peut prétendre faire l’économie de cette dernière car elle prépare dès les premiers âges67 à la conformité du vouloir individuel aux lois caractérisant le citoyen. Cette transformation de l’agir humain et cette action de l’homme sur lui-même ouvre la possibilité d’une rationalisation de l’existence communautaire. Cependant, la restriction nécessaire de la liberté naturelle ne doit pas faire obstacle à la faculté de se servir de sa liberté. L’homme est contraint d’exercer une contrainte sur sa propre nature et l’extériorisation de son vouloir pour qu’une liberté collective (comme synthèse de la corrélation entre le droit et le devoir) puisse s’épanouir.

  • 68 Ibid., § 7.

20La vertu de l’obligation ne deviendra consciente que lorsque l’éducation aura suffisamment développé l’usage de la raison et du discernement en l’individu, c’est-à-dire la capacité à évaluer ses propres actions à l’aune d’une règle. Or alors que l’obligation s’inscrit dans un devenir temporel, celui de l’apprentissage, de la prise de conscience et de l’acquisition de connaissance des normes de conduite, le droit de tout homme quant à lui, est indissociable de la venue à l’existence ; il coïncide avec l’immédiateté de l’entrée dans la vie ; il n’est pas à proprement parler intemporel, mais consubstantiel au fait même de vivre. Le temps qui prime est par conséquent ici celui de la vie et non de la culture et du social. Le respect de l’intégrité physique est, par exemple, un droit appartenant universellement aux adultes, aux enfants et même aux enfants dans le ventre de leur mère68. Par contre, naître n’induit aucune obligation puisque ces dernières n’ont d’effectivité que par l’accès à la raison qui suppose la médiation de l’éducation. Le droit à ne pas être maltraité repose sur le fait que la condition fondamentale de l’homme est constante en sa nature, et il doit être intégré comme forme de sollicitude dans le concept du bien humain. L’exemple de l’enfant dans le ventre de sa mère confirme l’obligation inconditionnelle d’exister de l’humanité qui est indissociable du respect de l’intégrité de la vie humaine. Toute vie humaine revendique de vivre et d’être respectée ; la revendication d’être et d’être dans la plénitude de son exister commence avec l’être. Nous voyons, ainsi que l’explicite Burlamaqui à partir de l’exemple de la paternité ce que peut être une situation de responsabilité et d’obligation première non réciproque qui fait l’objet d’une pratique spontanée. Sans les soins et la sollicitude qui leur sont prodigués, les enfants ne pourraient vivre. L’obligation de prendre soin de ses enfants transcende toute idée de réciprocité comme dans la sphère sociale ; l’origine de cette responsabilité sans réciprocité provient du fait que nous sommes les auteurs de leur existence et que nous devons désormais répondre du droit qui appartient désormais à une telle existence. Une exigence ontologique s’en dégage selon laquelle l’incarnation spécifique de l’homme dans le monde que représente l’enfant exprime que cette présence doit être, qu’elle se suffit à elle-même et qu’elle implique l’obligation de la préserver en son intégrité.

  • 69 Ibid., § 5.

21L’obligation considérée du point de vue social comme “restriction de la liberté naturelle produite par la raison69 et telle qu’elle se dégage du processus de généalogie de la culture en tant que règne de la liberté raisonnable et de la conscience du devoir, requiert la discipline. Cette dernière engendre l’obéissance à la raison en tant que préalable indispensable à la formation de l’homme politique ou du citoyen. La culture implique par conséquent l’obéissance dans son développement ; se civiliser c’est reconnaître le poids d’autrui et du monde et s’y soumettre ; c’est donc s’assujettir aux lois de l’altérité. La culture est ainsi que le révèle l’union du droit et de l’obligation, position de la singularité et de la liberté de la volonté. Dans et par la civilisation, l’homme effectue l’acte qui le spécifie : le projet d’accomplir des fins conformes à la raison, donc l’immersion dans une temporalité dont la signification dépend d’une référence permanente à l’avenir. L’humanité se temporalise à partir de l’avenir en insérant son existence dans l’ordre du possible et du mieux-être. L’examen de la question de l’éducation permet de conclure chez Burlamaqui que la liberté et l’obéissance s’articulent synthétiquement dans la notion de culture. Avec cette dernière, la raison s’inscrit dans l’histoire, car l’assujettissement à autrui et au réel permet l’accomplissement de la raison en échappant au règne de la nature. Et l’histoire par le développement de la civilisation peut apparaître rationnelle ; ainsi l’histoire et la raison se joignent pour affirmer la signification de l’humanité et l’extériorisation d’une liberté et d’une volonté collectives. La pensée de l’éducation et de la culture s’articule effectivement à une pensée de l’histoire où le système global de l’humanité présente cette dernière comme œuvre de soi et ouverture à l’avenir. Le temps de l’éducation pour Barbeyrac comme pour Burlamaqui, est un temps du devoir-être que l’on pourrait qualifier de trans-naturel, ce qui revient à dire que cette sphère de la temporalité se fonde non dans le donné, mais bien dans le devoir-être qui requiert la foi en l’avenir et en la Providence.

  • 70 Grotius, D.G.P., Livre I, I, IV – VII ; I, III, II.
  • 71 Pufendorf, D.N.G., I, I, § 20.
  • 72 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 8 ; Eléments du droit naturel, II, V.
  • 73 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, III, IV.
  • 74 Ibid., III, III, p. 128 : “Or, tels sont les devoirs de l’humanité, comme la libéralité, la bénéfi (...)
  • 75 Pufendorf, D.N.G., II, III, § 20.

22L’union synthétique de l’obligation et du droit dans le processus de la culture ne saurait pour autant nous faire oublier les distinctions existant entre ces termes. Ces distinctions sont tirées de l’héritage de Grotius70 et de Pufendorf71, ainsi que des remarques effectuées par Barbeyrac dans les notes aux traductions de leurs ouvrages. Burlamaqui va reprendre à son compte tout en opérant un certain nombre de modifications et de nuances, ces différents apports pour étayer sa thèse portant sur la dissociation entre les droits naturels et les droits acquis. La notion de droit naturel va précisément constituer la clef de voûte du fondement de la distinction entre le droit et l’obligation puisqu’elle renvoie chez Burlamaqui à une prérogative immanente à la nature humaine72, l’obligation découle de l’instauration d’une limitation nécessaire dans l’exercice de ces droits naturels, ainsi qu’il apparaît à travers des expressions spécifiques du vouloir comme les promesses et les conventions73. D’une part, les lois de la sociabilité induisent des devoirs absolus et universels qui engagent réciproquement les volontés individuelles comme le fait de se considérer égaux, de ne pas se faire de mal et de réparer les dommages que l’on a causés74. Conformément à l’héritage de Pufendorf75, la droite raison qui y est rattachée exprime l’ensemble de ces commandements composant la loi naturelle inscrite par Dieu dans la nature humaine universelle. D’autre part, les devoirs particuliers ou conditionnels supposant un établissement humain, concernent les promesses et les conventions.

  • 76 Grotius, D.G.P., I, III, X, n. 5.
  • 77 Ibid.
  • 78 Ibid., Discours préliminaire, § XII, p. 10.
  • 79 Ibid.
  • 80 Ibid., § XII : “(…) ce droit, dis-je, quoiqu’il émane des principes internes de l’homme, peut néan (...)

23Lorsque Grotius utilise la notion de jus naturae (droit de nature) c’est en induisant un rapprochement avec l’état de nature compris comme opposé et antérieur à l’état civil. Cependant, le droit naturel lorsqu’il s’exprime comme jus naturale (droit naturel) peut difficilement être distingué des lois naturelles qui impliquent que chaque individu recherche sa propre conservation. Le droit de nature est premier par rapport à toute justice instituée et se distingue donc fondamentalement du droit volontaire issu d’une convention. Il est immuable à un point tel que “Dieu même n’y peut rien changer76 quelle que soit la conception que l’on puisse avoir de la toute puissance divine, car Dieu ne peut contredire ni les principes de la logique, ni faire que ce qui est mauvais en soi ne le soit pas. Ainsi “du moment que les choses existent une fois, leur être et leur essence ne dépend plus d’ailleurs : il en est de même des propriétés qui suivent nécessairement cet être et cette essence77. L’être et l’essence du droit de nature expriment l’actualité d’une réalité dont les propriétés manifestent une exigence d’absolu dont la négation impliquerait l’abolition de l’humanité de l’homme puisque ce droit “émane des principes internes de l’homme78 ; l’homme peut d’ailleurs être humain comme le confirme le droit de nature, même en dehors de la société. L’autonomie qui résulte de ce constat est telle que, même s’il faut reconnaître que ce droit nous a été attribué par Dieu “parce qu’il a voulu qu’il y eût en nous de tels principes79, il n’est désormais plus en son pouvoir de faire qu’il en soit autrement ; ou alors il convient de dire que la toute puissance de Dieu inclut, s’Il le désire, la puissance de limiter cette même puissance, le droit de nature ne faisant que renvoyer au mystère de la relation entre la créature et le Créateur. L’autonomie invoquée par Grotius est bien celle de la raison qui peut déterminer ce que la nature accorde à l’homme comme le fait de se conserver soi-même, et cette autonomie dans la rationalité n’est pas incompatible avec une reconnaissance théologique de la transcendance, et donc de la sphère du surnaturel. Désormais seul l’homme a le pouvoir de se référer à la rationalité du droit naturel pour régler sa pratique et la légitimer, ce qui signifie également qu’il doit fonder son mode d’être sur les principes premiers de la raison, même si cette dernière a toujours pour unique cause le pouvoir divin et qu’on ne saurait à ce titre exclure la thèse de la Création divine. Les règles du droit naturel, du fait de leur articulation à la rationalité, sont dirigées vers la réalisation des fins de l’individu en ce monde, néanmoins, en dernière instance, elles ont une existence par Dieu puisque c’est par Lui que la raison devient réalité en l’homme80 et que la naturalité rationnelle du droit devient effective.

  • 81 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 8.
  • 82 Voir Pufendorf, D.N.G., I, VI, § III : “Enfin, le terme Droit a aussi quelquefois le même sens que (...)

24Lorsqu’on examine les différentes acceptions du droit et les objets auxquels il se rapporte, il convient en fin de compte pour Burlamaqui de suivre la distinction opérée par Pufendorf en quatre domaines bien définis81. Le droit comme liberté qui concerne notre personne et nos actions ; la propriété ou le droit sur les choses ; le droit d’exercer une autorité sur ses semblables ; et le droit sur les choses appartenant à autrui. On s’aperçoit que le droit synthétise l’ensemble des relations existant entre les personnes et leurs propres actions, entre les personnes et les choses et entre les personnes elles-mêmes. Or un tel système n’est intelligible que si l’on détermine également le rapport que le droit entretient avec la loi82 qui est cœur même de l’articulation entre la volonté individuelle et la volonté collective. L’équivocité possible entre les deux termes, puisqu’on peut prendre le droit pour la loi, requiert pour le juriste genevois une mise au point qui n’est pas sans conséquence quant à la compréhension de la communauté politique.

III – LA LOI ET L’ÉMERGENCE DE LA VOLONTÉ INDIVIDUELLE CIVILE

  • 83 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, III, I, p. 109.
  • 84 Pufendorf, D.N.G., II, III, § 15 : “J’ai dis que la sociabilité doit être entretenue conformément (...)
  • 85 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 1.
  • 86 Ibid., § 1 : “(…) nous ne sommes point sortis de l’homme ; nous n’avons consulté que sa propre nat (...)
  • 87 Ibid., § 1.
  • 88 Eléments du droit naturel, III, I, p. 111 : “L’on remarque donc que la nature humaine est la même (...)

25Si le terme de droit peut être confondu avec celui de loi, c’est parce que cette dernière ne doit être pensée qu’articulée à la notion de sociabilité ; cette liaison s’avère d’autant plus légitimée qu’“entre les différents états de l’homme, l’état de société est un des plus considérables, celui qui a le plus d’étendue et qui est principalement l’objet du droit naturel83. Le fonctionnement de la société en tant que système permettant l’union d’une multitude d’hommes repose sur des lois, c’est-à-dire sur la référence à une égalité interhumaine. Les lois, conformément à l’héritage de Pufendorf84, seront originellement à comprendre comme les lois de la sociabilité qui induisent un ensemble de devoirs. Avant d’en déterminer avec précision le contenu et la finalité, il convient pour Burlamaqui de mener à son terme l’étude anthropologique initiale85 et donc expliciter dans un dernier moment ce que doit être l’usage légitime de nos facultés. La fidélité à cette méthode86 a permis à l’homme de découvrir à partir de la reconnaissance de l’immanence de la raison en lui, le principe de la légitimité de sa volonté et de ses actions ainsi que le fondement de toute obligation : l’obligation de se conformer à la raison (qualifiée par Burlamaqui de “règle primitive87) sous peine de nier l’humanité en soi et de ne pouvoir fonder universellement sa pratique afin de rendre possible le vivre ensemble. L’étude de l’homme a impliqué initialement un retournement vers l’intériorité envisagée comme consultation de sa propre nature et de l’universalité des principes qui en découlent88 ; or ce retournement ne doit pas être assimilé à une introspection à la fois en raison de ses implications pratiques et son articulation à la situation, à l’état et aux différentes relations de l’individu avec ses semblables, c’est-à-dire à la sphère de l’interhumanité ou de la dépendance réciproque des volontés individuelles.

  • 89 Ibid., III, I, p. 111. Et P.D.P., I, VI, § III : “Et en effet, considérons l’état primitif de l’ho (...)

26La sociabilité se définit par un état de dépendance qui confirme la fonction centrale que doit jouer l’observation de règles. Elles correspondent aux lois de la sociabilité orientant les volontés individuelles. Dans l’hypothèse d’une indépendance totale de l’individu, ce dernier n’aurait d’autre règle à suivre que sa propre raison ; il se trouverait dans une situation d’autonomie absolue et constituerait pour lui-même le principe et la fin de ses actes. Or la société politique induit un règne de l’interdépendance par la relation de commandement/obéissance qu’elle suppose alors même que la première loi de la sociabilité insiste sur la notion d’égalité naturelle, c’est-à-dire sur l’obligation dans laquelle se trouvent tous les hommes de se considérer comme naturellement égaux ou de se traiter en tant que tels89. La résolution de cette difficulté (qui présente deux modalités dans l’œuvre de Burlamaqui) passe par la distinction des devoirs de la société en devoirs primitifs ou absolus et en devoirs dérivés ou conditionnels. Les premiers découlent de la constitution originaire de l’homme telle que Dieu l’a établie et impliquent une obligation inconditionnelle, ainsi la reconnaissance de l’égalité entre les hommes et le fait de s’abstenir d’être malveillant envers autrui. Les seconds, indissociables d’un fait ou d’un établissement humain, obligent conditionnellement, c’est-à-dire relativement aux circonstances et aux personnes, ainsi que le montrent les différentes conventions humaines, l’évolution des mœurs et l’historique des sociétés. Les devoirs primitifs fondent et légitiment les devoirs dérivés puisque ces derniers ne sont jamais que l’application circonstanciée et adaptée des premiers aux variations historico-sociales.

  • 90 P.D.P., I, I, § II.
  • 91 Ibid., § VII : “(…) Le principe général du droit des gens n’est donc autre chose que la loi généra (...)
  • 92 Ibid., § III.
  • 93 Ibid., II, § VII : “(…) les établissements humains sont toujours faibles et imparfaits dans leur c (...)

27Burlamaqui propose également sous la forme d’un raisonnement logique quasiment syllogistique, une autre manière de résoudre cette contradiction apparente90. Si l’on réfère à la société naturelle et primitive telle qu’elle a été instituée par Dieu, elle est originellement caractérisée par l’égalité et l’indépendance des volontés. Or l’avènement historique de la souveraineté a pour conséquence l’abolition universelle d’une telle indépendance sans remettre pour autant en question les principes de la société naturelle ; le propre de l’établissement humain est précisément d’attribuer une effectivité à ces principes par l’actualisation des lois de la sociabilité dont le droit des gens (impliquant la recherche d’un accord entre les volontés nationales) représente l’incarnation historique la plus élaborée91. Il n’est d’ailleurs possible de mesurer exactement ce qu’est la société civile qu’en l’identifiant à une modification historique de la société naturelle impliquant l’introduction d’un pouvoir souverain et d’une hiérarchisation sociale spécifique au rapport commandement/obéissance92 et par conséquent la création de nouveaux modes de relations entre les hommes, ainsi que leur perfectionnement dans le temps93. Cependant, d’une part, la loi implique la recherche de l’établissement d’une interaction juridiquement réglée entre des sujets de droit qui se reconnaissent comme tels conformément aux principes de la société naturelle ; d’autre part, on est amené pour Burlamaqui à rendre compte dans l’histoire des sociétés de la liaison entre les conditions désirées de l’interaction dans la reconnaissance de la liberté et de l’égalité et les écarts sociaux d’une interaction marquée par des rapports d’asservissement et de domination entre les individus. Ne peut-on alors objecter de façon décisive que l’usurpation et la violence constituent en fait l’origine première de la souveraineté en remettant par là même en question l’égalité et l’indépendance naturelle ? Peut-on enfin penser le rapport commandement/obéissance dans une logique de l’action réciproque et de la coordination des volontés en vue du bien public, alors même que ne semble prévaloir qu’une logique de la subordination, voire de la domination ? Car, historiquement, il apparaît évidemment que les hommes n’obéissent pas aux lois naturelles par le fait même qu’ils n’utilisent pas de manière légitime leur raison et deviennent asservis à leurs passions et à leurs intérêts.

  • 94 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § XII.
  • 95 Burlamaqui, P.D.P., I, III, § XXVII.
  • 96 Ibid., III, § XXVI.
  • 97 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § XII. Et Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 3.

28L’origine problématique de la souveraineté ne saurait masquer la raison d’être de l’Etat civil qui confère aux lois naturelles une force qu’elles n’ont pas par elles-mêmes en rendant effective leur observation. Burlamaqui confirme à ce titre la division de la loi en deux parties effectuée par Pufendorf : la première explicite rationnellement l’ordre du permis et de l’interdit, la deuxième invoque la sanction qui découlera de la non-conformité à l’ordre donné ou à sa transgression94. Elle implique également pour Burlamaqui la reconnaissance d’un espace de liberté d’action concernant ce qui est autorisé ou toléré, laissé à l’appréciation de chacun et garantissant l’exercice de leurs droits. Il faut en fin de compte mesurer la légitimité du processus historique de mise en place de la souveraineté à la finalité à laquelle elle est ordonnée, à savoir l’observation des lois naturelles en vue du bien public ; la souveraineté permet de retourner à l’avantage du vivre ensemble un usage illégitime de la liberté en réintégrant les hommes dans “leur état naturel”, c’est-à-dire l’état “qui est le plus conforme à sa nature, à sa constitution, à la raison, au bon usage de ses facultés et à sa dernière fin95 ; l’état civil et la liberté civile qui s’y rattache, incarnent précisément ce que Burlamaqui nomme “le véritable état naturel de l’homme96, c’est-à-dire celui en lequel liberté et raison coïncident pour permettre l’accomplissement de l’humanité en l’homme dans le vivre ensemble. Si à l’origine de la souveraineté il y a probablement un usage illégitime de la liberté, ce dernier porte en lui son propre dépassement, comme le montre la volonté collective de mettre fin à la dure condition et aux maux dont il est la cause. Et ainsi que le fait remarquer Pufendorf (et Burlamaqui dans l’analyse précédemment effectuée concernant la nature de l’obligation) “la force ne suffit pas pour donner droit d’imposer quelque obligation à autrui97.

  • 98 Voir Pufendorf, D.N.G., I, VII, § IV : “La loi donc en général n’est autre chose, à mon avis, qu’u (...)
  • 99 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 6 : “Enfin, le droit de commander n’est autre chose que le pouvoir (...)
  • 100 Ibid., § 2.
  • 101 Grotius, D.G.P., I, I, § IX.
  • 102 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § IV.

29C’est dans la logique de ce dépassement qu’il faut chercher le sens de la loi. Cette dernière suppose une relation duelle qui combine la reconnaissance de la volonté d’un supérieur et la dépendance de celui qui est soumis à sa puissance et à son autorité98. Il en résulte une nouvelle condition pour l’homme : le rapport commandement/obéissance ne commence qu’à partir de la reconnaissance de la volonté d’un supérieur qui devient la norme des actions de celui qui le reconnaît. La loi est par conséquent indissociable du droit de commander. La limite à l’obéissance à la volonté d’un supérieur réside dans la conformité de l’ordre donné à la raison ; car cette conformité représente, ainsi qu’il a été préalablement déterminé dans le processus anthropologique, un commandement inconditionnel auquel nul ne peut se soustraire99. La condition de possibilité de l’identification de la loi à “la règle des actions humaines100, la raison étant la règle primitive de l’homme, implique corrélativement que la finalité de cette même loi soit ordonnée à la recherche du bonheur collectif. La règle commande à un être moral qui choisit d’y obéir ou éventuellement d’y désobéir. Ces mises au point terminologiques ont également pour fonction de rappeler que Grotius101 et Pufendorf102 ont donné des définitions vagues de la loi qui, malgré les distinctions qu’ils ont établies avec les notions de conseil et de convention, ne rendaient pas compte de son extension sémantique véritable. Sur quelles bases peut-on alors redéfinir avec exactitude la notion de loi selon Burlamaqui pour être en mesure de mener à son terme le travail de l’Ecole du droit naturel ?

  • 103 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § I.
  • 104 Hobbes, De cive ou les fondements de la politique, Paris, Sirey, 1981, traduction de S. Sorbière, (...)
  • 105 Burlamaqui, P.D.N, I, VI, § 13.

30Si l’on établit un parallèle entre la loi et le conseil, le plus petit dénominateur commun entre les deux réside dans le fait qu’ils constituent tous deux des règles de conduite. Selon la distinction de Pufendorf103, le conseil, contrairement à la loi, n’implique aucune obligation et laisse celui à qui il s’adresse libre de le suivre ou non. Alors qu’on n’obéit pas à la loi uniquement en fonction de raisons invoquées mais bien plutôt du fait de l’autorité d’un supérieur ; la loi recherche le but de celui qui commande. Pufendorf retrouve, ainsi qu’il le confirme, la dissociation opérée par Hobbes selon laquelle “le conseil est une espèce d’ordonnance à laquelle toute la raison pourquoi nous obéissons se tire de la chose même qui est ordonnée” et la loi implique un commandement qui est “une ordonnance à laquelle toute la raison d’obéir se tire de la volonté de celui qui commande104. Les précisions que Burlamaqui prétend apporter sur ce point semblent, suite à cet héritage, bien minces. Elles se fondent, ainsi qu’il a été précédemment explicité105, sur la différence existant entre la nature de l’obligation propre au conseil qui est qualifiée d’interne en tant qu’expression de l’autonomie de notre volonté et de notre raison, alors que l’obligation résultant de la loi est corrélativement interne et externe lorsque la volonté du supérieur manifeste un commandement en accord avec les prescriptions universelles de la raison.

  • 106 Burlamaqui, P.D.P., I, IV, § IV.
  • 107 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.
  • 108 P.D.P., I, VII, § XVIII : “(…) si chacun suivait toujours son jugement particulier par rapport aux (...)
  • 109 Ibid., § XVIII.
  • 110 On remarquera que Burlamaqui ne précise pas la différence existant entre le concept de convention (...)

31La société implique une union “pour toujours” des “volontés de tous les membres106 de telle sorte que l’objet de leur vouloir soit unifié en une finalité commune, la fin étant définie comme “l’avantage que se proposent des êtres intelligents” et l’union comme “le concours de leur volonté pour se procurer la fin qu’ils se proposent en commun107. Seule la loi peut rendre possible une telle union dans la durée, et c’est en cela qu’elle apparaît à la fois comme une obligation interne et externe car elle fait que ce que doit vouloir la raison de chaque individu rejoint la finalité d’un vouloir universel108. Un peuple n’est pas identifiable à une unité mécanique d’individualités se rencontrant au hasard ; il acquiert son être de peuple non par assemblage, mais par une union des volontés ordonnée à une finalité qui ne saurait être donnée naturellement. L’unité politique, par conséquent, est indissociable d’une finalité commune impliquant une action de concert, ainsi résumée par Burlamaqui : “Le but que les hommes se sont proposé en renonçant à leur indépendance naturelle, et en établissant le gouvernement et la souveraineté, était sans doute de remédier aux maux qui les travaillaient et de pourvoir d’une manière sûre à leur bonheur109. Cette union n’est possible que par la médiation de conventions110 ; elle implique une synthèse de la multiplicité des vouloirs en une seule et même personne.

  • 111 Burlamaqui, P.D.P., I, IV, § VI.
  • 112 Ibid., I, VI, § XV : “Il est donc clair qu’il y a dans chaque particulier, pour ainsi dire, des se (...)
  • 113 Rousseau, Du contrat social in Œuvres III, Paris, Gallimard, La Pléiade, 1964, II, ch. I à IV.
  • 114 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.
  • 115 Rousseau, Du contrat social, (op. cit.) II, ch. IV, p. 374.
  • 116 Ibid., p. 373.
  • 117 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.
  • 118 Rousseau, Du contrat social, (op. cit.) II, ch. VII, p. 363.
  • 119 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.
  • 120 Ibid., § 5.

32Or cette synthèse ne peut être synonyme d’abolition de la multiplicité naturelle des inclinations et des sentiments ; elle est indissociable d’un engagement par lequel chacun soumet la particularité de son vouloir au souverain que celui-ci soit une seule personne ou une assemblée. L’obligation propre à la loi qui en découle pourra à juste titre être qualifiée d’interne et d’externe puisque relativement à l’objet d’un vouloir universel comme la sûreté et l’utilité publique, les décisions de cette personne morale prennent à la fois la forme synthétisée de “la volonté politique de tous en général et de chacun en particulier111. Cette forme synthétisée correspond, lorsqu’on la rapporte à l’individu, à sa volonté rationnelle. Chacun déciderait pour tous comme pour lui-même, la raison orientant univoquement la volonté particulière et la volonté de tous vers l’intérêt commun112 puisqu’elle seule est susceptible d’être érigée en loi universelle valable pour la totalité du corps politique. Chaque particulier gagne ainsi par la médiation de la loi, une force similaire à la force de la société, ce que Burlamaqui illustre par une métaphore médiévale classique, celle des membres du corps humain qui n’ont de vigueur et de dynamisme que réunis. Il n’en reste pas moins que cette forme synthétisée des vouloirs chez Burlamaqui ne peut être identifiée au concept de volonté générale proposé par Rousseau113, d’une part parce que la société à laquelle le premier se réfère est pensée comme une société d’inégalité dans laquelle “le souverain commande et les sujets obéissent114 ; d’autre part, parce que chez Rousseau l’interaction des intérêts conduit certes à une volonté commune mais qui ne saurait pour autant être identifiée à une volonté générale ; il convient précisément de dissocier l’intérêt commun objet de la volonté générale de l’intérêt privé pouvant résulter d’“une somme de volontés particulières115. Pour être générale dans son objet et dans son essence, elle doit “partir de tous et s’appliquer à tous116 étant entendu que dans le contrat social il y a identité entre la souveraineté et la communauté politique ce qui est évidemment étranger à la pensée de Burlamaqui puisque l’écart entre le souverain et les sujets se dit dans une inégalité infranchissable ; la volonté du premier est “supérieure à tout autre” et “tous les membres de la société lui sont assujettis117. La proximité entre les deux auteurs réside dans le fait que la volonté rationnelle est exceptionnellement la volonté de tous, tout en étant susceptible d’être celle de chacun. Néanmoins, la production aboutie du concept de volonté générale chez Rousseau est indissociable de la distinction en l’unité de la personne de deux formes de vouloir que Burlamaqui méconnaît : “Chaque individu peut comme homme avoir une volonté particulière, contraire ou dissemblable à la volonté générale qu’il a comme citoyen118. Le vouloir du citoyen ne représente pas une entité indivisible, il est spécifié par les objets qu’il vise. Chez Burlamaqui, le vouloir est encore et toujours de façon monolithique celui du sujet (caractéristique comme on le verra d’une persistance chez Burlamaqui de la perspective théologico-politique sujet du souverain/membre de la communauté chrétienne) qui s’inscrit dans une logique du rapport commandement/obéissance dans laquelle la souveraineté est pensée comme “pouvoir de diriger avec autorité les actions des autres119 dans une pure relation d’unilatéralité ; à tel point d’ailleurs que la loi peut être conçue de manière extrême quand bien même “le souverain n’aurait qu’une seule personne soumise à son autorité120. Une autre différence décisive caractéristique de ce rapport au vouloir en résulte entre Rousseau et Burlamaqui : chez le premier, la liberté apparaît comme la raison d’être du politique, alors que chez le second, l’égalité naturelle renvoie à un droit universel au bonheur comme fin de l’homme qui affirme en fin de compte sa priorité sur la liberté dans l’espace communautaire. Cependant le droit de commander rencontre avec Burlamaqui sa limite dans l’impératif absolu de conformité à la raison sans lequel il n’y a pas d’exercice assuré de la liberté qui est également une garantie de la conformité aux devoirs envers l’humanité.

  • 121 Pufendorf, D.N.G., VII, III, § II : “Mais quoique la souveraineté résulte immédiatement des conven (...)
  • 122 Burlamaqui, P.D.N., I, VI, §§ VII-VIII.
  • 123 Luther, A la noblesse chrétienne de la nation allemande sur l’amendement de l’Etat chrétien, 1520, (...)
  • 124 Bossuet, Politique tirée des propres paroles de l’Écriture sainte, Paris, Dalloz, 2003, Livre V, a (...)
  • 125 Ibid., Livre V, article IV, 1e proposition.

33Néanmoins, si la souveraineté a pour origine immédiate les conventions (résultant d’une combinatoire des volontés individuelles), il est pour Burlamaqui tout aussi pertinent d’affirmer qu’elle est de droit divin aussi bien que de droit humain121. L’instauration historique des sociétés civiles et de l’autorité souveraine est une condition indispensable à la paix et à la conservation du genre humain ; elle s’inscrit également dans les objectifs de la Providence pour laquelle seule, sur terre, une autorité souveraine reposant sur la conformité aux lois naturelles, est en mesure de préserver un ordre universel122. La vision théologico-politique qui en résulte interdit à la fois d’accorder une autonomie absolue du politique par rapport au théologique et de continuer à défendre la thèse d’un pouvoir de droit divin comme chez Luther et Bossuet. Le premier défend un système de droit divin du prince expression de la puissance absolue de Dieu sur terre123, “tout pouvoir venant de Dieu” représentant ici un principe ecclésiologique et politique extrait de l’Épître aux Romains (13, 1). La réforme que propose Luther de l’État chrétien à partir de la relecture de La cité de Dieu de saint Augustin, rappelle que le prince doit être considéré comme le bras armé nécessaire sur terre puisque dans le royaume de Dieu aucun pouvoir civil n’est évidemment requis, sa fonction consiste à prendre en charge les conséquences indissociables d’un monde affecté par le péché originel en usant de la punition afin de maintenir un ordre temporel. Pour Bossuet, le prince est l’image de Dieu124 et ses qualités comme la sainteté, la bonté et la puissance ont leur origine en Dieu qui les confère sur un mode temporel au prince pour qu’il réalise le bien de son peuple125 ; la puissance de la Providence divine s’inscrit dans une logique participative impliquant la présence de son double terrestre et politique dans une représentation emblématique du droit divin des rois.

  • 126 Suárez, Defensio fidei, III, 2, n. 2 (Principatus politicus, Madrid, 1965, C.S.I.C. édité par E. E (...)
  • 127 Suárez, Tractatus de Legibus et Legislatore Deo, in Opera Omnia, éd. C. Berton, t. V, Paris, 1856,(...)
  • 128 Suárez, De legibus, III, III, § 6 : “(…) la volonté des hommes est seule nécessaire pour constitue (...)

34Conformément à l’orientation de Suárez, on pourrait dire pour Burlamaqui que le pouvoir souverain provient indirectement de Dieu qui n’en reste pas moins la cause première et universelle, et directement du peuple126 ce qui revient à dire que ce pouvoir est constitué de droit positif humain par le contrat politique ; comme Suárez, il pose également la primauté de la souveraineté populaire sur la souveraineté du prince. A partir du moment où l’homme est conjointement sociable et rebelle à toute forme d’autorité tendant à limiter sa liberté naturelle, la société politique ne saurait découler immédiatement de sa nature ; sa constitution résulte d’un acte de la volonté éclairé par la raison. Burlamaqui retrouve en ce sens l’argumentation de Suárez qui pose que l’homme se définit par sa sociabilité naturelle et son inclination à vivre en communauté127 tout en affirmant la nécessité d’un acte de la volonté pour l’instauration de la société politique128. Les thèses de Burlamaqui et de Suárez convergent donc vers leur détermination commune de la nécessité d’un accord des volontés pour faire exister la communauté politique.

35Concernant la thèse théologico-politique sur l’origine de la légitimité de l’autorité politique défendue par Barbeyrac, il faudrait, ce que Barbeyrac n’a pas clairement établi selon Burlamaqui, comprendre la toute puissance divine selon une finalité ordonnée au bien et à l’accomplissement des créatures qui ne serait que la conséquence logique de la perfection et de la bonté de la première. C’est à cette condition qu’il devient alors possible de reconnaître le droit d’un supérieur censé tracer pour nous le chemin le plus direct vers la félicité. Cette voie étant établie, toute action humaine contraire aux principes divins énoncés par les lois naturelles, ne fera jamais qu’impliquer notre propre condamnation et nous faire apparaître à nous-mêmes comme la seule cause de nos maux.

  • 129 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 8.
  • 130 Ibid., § 8.
  • 131 Ibid., § 8 : “Que serait-ce qu’un souverain qui n’aurait pas en main les moyens efficaces pour con (...)
  • 132 Voir Cicéron, La nature des dieux, Paris, Les Belles Lettres, 2002, traduction par C. Auvray-Assay (...)

36Le fondement le plus pertinent à l’argumentation théologico-politique consiste à faire découler le droit de souveraineté “d’une puissance supérieure accompagnée de sagesse et de bonté129. Pour ce faire, il convient de faire appel à deux concepts centraux : l’idée d’une puissance supérieure récusant toute égalité de puissance qui rendrait impossible tout ordonnancement et fonctionnement social et excluant également une “subordination naturelle et nécessaire130 rendant inconcevable tout caractère moral à l’obligation. En outre, l’effectivité historique et politique du droit de souveraineté requiert nécessairement la médiation d’une puissance quantitativement supérieure à toute autre puissance que l’on pourrait lui opposer131 ; elle en est précisément la condition d’existence, le principe de sa conservation et de sa continuité temporelle. Ce constat d’ordre quantitatif sur la puissance (qui nous renvoie à l’ordre de la nécessité physique) ne saurait pour autant masquer l’impossibilité d’exclure cette dernière d’impératifs axiologiques qui déterminent la légitimité de sa fin. Une telle puissance ne peut prétendre, pour être légitime, à une neutralité axiologique car l’indifférence manifestée de la puissance divine à l’égard des hommes, telle qu’elle a été invoquée par les épicuriens, a pour conséquence la reconnaissance de leur absolue liberté et l’absence radicale de toute autorité132. Si cette puissance est malfaisante, elle ne pourra que susciter la révolte et la volonté de se soustraire aux maux qu’elle engendre. Le pouvoir qui en résulte n’est pas de droit puisque contraire à la raison. Par conséquent, seule l’alliance entre la sagesse et la puissance devrait permettre l’adhésion d’un être libre et raisonnable parce qu’elle répond moralement et politiquement à l’impératif de recherche du bonheur. Cette alliance induit une réconciliation entre la problématique technique de la fin et des moyens propre à la puissance et la problématique morale de l’obligation (interne et externe) et de l’obéissance propre au fondement du droit de souveraineté.

  • 133 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 8.
  • 134 On peut se reporter à Rousseau, Discours sur l’économie politique, (Œuvres III, Ecrits politiques,(...)
  • 135 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 8 : “Comme la seule puissance, destituée de la bienveillance, ne saur (...)

37L’idéal politique qui en découlerait serait le suivant : “un empire dont la sagesse et la douceur se fit approuver à la raison, indépendamment des motifs de crainte qu’excite la puissance”133. Or, ainsi que l’ont montré à la fois l’étude de la nature humaine et la question du fondement de l’obligation, quelle que soit l’excellence des lois, ces dernières ne peuvent suffire par elles-mêmes à induire une obligation universelle au for interne134. Le caractère éthico-théologique de la loi n’est manifestement pas suffisant pour déterminer le vouloir. Sans la force contraignante du châtiment, le droit de souveraineté reste vain135. Afin que la raison devienne effectivement par elle-même un principe de détermination, c’est-à-dire que notre raison en nous contraignant nous laisse pourtant fondamentalement libres, il faut que la puissance soit ordonnée et limitée par la sagesse de son usage, et que la bienveillance de la sagesse ait le pouvoir de s’actualiser et de se faire respecter dans l’espace communautaire. Cette perspective ne s’inscrit ni dans la logique de la recherche du meilleur régime, ni dans celle du moindre mal impliquant un dualisme que la modernité synthétisera en dualisme de la moralité subjective et de la moralité objective, mais dans la soumission à l’exigence d’un accord en leur finalité entre une morale de l’obligation et une politique de l’Etat de droit. La question du rapport commandement/obéissance montre précisément que la politique ne peut faire l’économie de la détermination de sa finalité éthique.

38Etre un sujet politique signifie également s’affirmer comme une personne morale. Cependant, comme le laisse entendre Burlamaqui, aucune politique considérée du point de vue empirique ou historique ne sera en mesure de coïncider avec la finalité éthique recherchée ; il n’en reste pas moins que sa théorie de l’obligation laisse apparaître la possibilité, pour reprendre une formule kantienne, d’une politique morale qui ouvre la voie à une réforme continue des mœurs et à une rationalité à accomplir, tout en confirmant la thèse que le mode d’être politique ne saurait être strictement imposé par coercition, c’est-à-dire par négation du vouloir individuel.

  • 136 Pufendorf, Les devoirs de l’homme et du citoyen, réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophie p (...)
  • 137 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 11 : “(…) la nature des règles que prescrit le souverain, qui par ell (...)
  • 138 Ibid., § 11.

39Non seulement l’obligation suppose premièrement dans l’ordre politique, conformément à l’analyse léguée par Pufendorf136 et reprise par Burlamaqui, que la volonté de la créature puisse se déterminer, alors même qu’elle connaît les règles qui lui sont extérieurement transmises, tant vers le bien que vers le mal, et deuxièmement qu’elle ne puisse que dépendre d’un supérieur. Le pouvoir d’obliger un être raisonnable s’inscrit effectivement dans une compréhension téléologique du politique car il est indissociable pour Burlamaqui de la volonté de le rendre plus heureux137. De l’obéissance ou de la désobéissance aux règles et aux lois dépend par conséquent notre bonheur ou notre malheur. Seule la consultation de la raison et la conformité à ses principes universels et donc à la nature de l’homme en tant qu’être intelligent et libre (c’est-à-dire capable de comprendre et de suivre des lois), préservera chacun de ce “pouvoir métaphysique138 consistant à user de sa liberté indifféremment ou contre sa raison. La voie est désormais ouverte pour interroger le consentement à la loi et en expliquer la nature et la finalité.

  • 139 Cicéron, Des fins des biens et des maux, in Les Stoïciens, (op. cit.) III, V, p. 267.

40La perspective politique développée par Burlamaqui confirme que la volonté individuelle, malgré le pouvoir de la raison (même si par cette dernière, elle affirme son autonomie morale, la morale étant l’affaire de l’autonomie du vouloir et non d’une science du Bien), ne peut être la mesure, le fondement et la justification du droit de la personne. L’immanence de la raison à la nature humaine ne conduit pas comme chez ses prédécesseurs du XVIIe siècle, Hobbes et Spinoza, à identifier le droit naturel à la puissance de l’individu qui cherche à se conserver, bien qu’il reste impossible pour Burlamaqui de problématiser la question du droit naturel sans prendre en charge l’impératif de la conservation de soi déjà invoqué par Cicéron139. Aux exigences traditionnelles contenues dans le droit naturel, l’autoconservation (forme immédiate d’une impulsion de la nature ne faisant pas intervenir la volonté individuelle), la recherche de l’utile propre et l’amour de soi, Burlamaqui ajoute l’exigence éthique de reconnaissance de l’altérité de l’autre, en insistant sur le fait qu’une socialité juste et honnête ne peut consister dans l’expression des penchants naturels et du vouloir immédiats. Malgré sa constitution corporelle, l’homme a le pouvoir (et l’on retrouve en cela la thèse du christianisme défendue par saint Augustin) lorsqu’il est confronté à la force de ses émotions, de conserver sa capacité de juger, de vouloir et de décider. Pour Burlamaqui comme pour Cicéron, l’homme est fait pour l’homme ; pour ce dernier cette concordance est l’expression d’une harmonie générale du Cosmos manifestant l’attirance du semblable par le semblable, l’homme par sa pratique met à jour un ordre sans l’inventer, ce qui revient à dire que sa place est limitée avant même qu’il ne soit en mesure de l’occuper. Pour Burlamaqui, qui se situe également dans la problématique d’un univers finalisé, on ne peut échapper à une métaphysique de la transcendance divine dans laquelle il n’y a pas de séparation définitive entre l’humain et le divin, ce dernier manifestant la forme supérieure du vouloir par la loi éternelle. Il en résulte également que parce que la volonté humaine est ouverte à des fins par-delà celles gravées dans sa propre vie, l’homme peut s’apparaître à lui-même en tant qu’être moral.

41Néanmoins, le rationalisme de Burlamaqui repose sur un pari anthropologique : la capacité pour l’individu de penser librement et avec exactitude l’ordre du monde qui lui confère la possibilité d’être un agent causal spécifique, c’est-à-dire d’affirmer l’individualité de son vouloir. Et la rationalité à l’œuvre dans le droit naturel est axiologique, elle confronte au fondement d’une valeur à la mesure de l’humain dont la réalisation n’en finit pas de se dérober parce qu’elle ne peut découler empiriquement des faits (l’homme se veut et se fait dans un rapport libre aux faits) et que sa garantie divine n’est pas suffisante pour en assurer l’effectivité. L’autonomisation de l’humain dans la conception anthropologique du droit naturel ne peut cependant faire l’économie du théologique ne serait-ce que pour exprimer ce que l’humain peut avoir de sacré. Cela suppose également qu’on ne peut procéder à une décomposition du caractère théologique du droit naturel, ce dernier connaît un déplacement qui l’amène à s’exprimer, par la médiation de l’idée d’humanité, sous une autre forme que celle d’une métaphysique de la transcendance divine. Il n’en résulte pas pour autant que l’on soit en mesure de dire que le politique est purement calqué sur la nature humaine dont il constituerait simplement le déploiement et la réalisation, ce qui reviendrait pour Burlamaqui à exclure la possibilité d’une morale et à mettre à mal la problématique des fins qui l’accompagne. La compréhension de la nature humaine tire sa source de l’état de nature qui, s’il représente un degré nul de son développement, est fondamentalement pensé comme sociable malgré les risques que la liberté d’un vouloir sans limites qu’il implique, fait courir au genre humain. Comme le montre l’état civil qui devra accomplir la naturalité immanente à l’état de nature, ce dernier ne peut prétendre être la manifestation parfaitement adéquate de la nature humaine. La question de la loi naturelle et du droit naturel en nous ouvrant à la question des fins de l’homme et de la légitimité de la manifestation du vouloir, nous confronte à la recherche d’une détermination de la nature humaine comme synthèse de la nature et de la culture dans l’histoire. L’état de nature correspond pour Burlamaqui à la condition dans laquelle se trouverait le vouloir humain si les relations entre les hommes faisaient l’économie d’un pouvoir commun. Il n’est jamais pensé, pas plus que son anthropologie qui comprend la nature humaine à partir des différentes opérations du corps et de la pensée, dans la logique d’un repli sur l’individuel, mais bien dans une ouverture vers l’interhumain et aux manières d’être de l’homme avec ses semblables.

42Cette interhumanité s’exprime dans la loi de la réciprocité chère à Burlamaqui, en fonction de laquelle toute obligation individuelle est l’image inversée du droit d’autrui et de son vouloir qui est également, à son tour, saisie à l’image de notre droit et de notre vouloir individuels. La problématique du droit naturel, en insistant à partir des notions de vie (toute vie revendiquant de vivre et manifestant par là même un droit qu’il faut respecter et qui est antérieur à toute volonté) et de raison (c’est en vertu d’elle que l’homme peut déterminer comment il doit être) sur l’incarnation dans une nature et l’immersion dans une situation historique, confirme à la fois le caractère sacré de la personne humaine dans son individualité et dans sa participation au système général de l’humanité ; cela renvoie du point de vue théologique à l’intégrité de l’image humaine, l’Imago Dei, à une dignité humaine qui ne peut faire l’économie de la dignité de la vie humaine et de l’affirmation du vouloir individuel. Cette problématique s’affirme comme le lieu originaire d’un devoir-être (et également comme le lieu originaire de la détermination de ce qu’on n’a pas le droit d’être) dont la réalisation, du fait de la finitude et de la faillibilité humaine, n’en finit pas d’être différée. Néanmoins, historiquement et politiquement, le droit naturel rappelle que jamais la nature de l’homme ne doit être mise en cause par n’importe quel ordre social que ce soit, et cette exigence fondatrice porte en elle l’obligation d’un avenir éthique à construire conciliant à la fois le bien-être et la dignité humaine, le vouloir individuel et le vouloir collectif, tout en conjurant la disparition physique et le dépérissement moral et existentiel. Le fondement de l’humain et le devoir-être de l’homme auquel nous renvoie le droit naturel exprime à la fois la capacité d’ordre éthique définissant l’homme et sa faculté ontologique à choisir entre des alternatives de l’action. Par là est confirmée chez le juriste genevois la place centrale accordée à la théorie de la liberté dans son articulation à la volonté individuelle et de la responsabilité de l’homme envers l’homme, afin de se préserver d’un monde qui n’en finit pas d’être menacé par la barbarie. C’est certainement relativement à une telle exigence que l’œuvre de Burlamaqui est toujours en mesure d’éclairer notre représentation du monde contemporain.

Notes

1 Cet article est la reprise remaniée, (ayant donné lieu à une conférence à l’Université des Sciences sociales et juridiques de Toulouse I, le 10 janvier 2008) de certains passages extraits d’un ouvrage paru en 2007 aux éditions Dalloz, Droit naturel et humanité chez Burlamaqui in Burlamaqui, Principes du droit naturel.

2 Burlamaqui, Principes du droit naturel, (Désormais P.D.N.), I, I, § 1.

3 Aristote, Ethique à Nicomaque, I, 1, 1094 a 1-28, Traduction par J. Tricot, Paris, Vrin, 1972.

4 Burlamaqui, Principes du droit politique, (Désormais : P.D.P.) Presses Universitaires de Caen, 1984, I, I, § 1.

5 Burlamaqui, P.D.P., I, I, § 15 : “La politique n’est donc autre chose que cet art, cette habileté par laquelle un souverain pourvoit à la conservation, à la sûreté, à la prospérité et à la gloire de la nation qu’il gouverne, sans faire tort aux autres peuples, même en procurant leur avantage autant qu’il est possible”. Et I, VIII, § 2 : “La souveraineté a pour but la conservation, la tranquillité et le bonheur de l’Etat, tant par rapport au-dedans que par rapport au dehors”.

6 Burlamaqui, P.D.N., I, I, § 1.

7 Ibid.

8 Wolff, Principes du droit de la nature et des gens, réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophie politique de l’Université de Caen, 1988, 3 volumes, (désormais : P.D.N.G.), I, II, § XLVIII : “L’homme est obligé d’acquérir l’empire sur soi-même, en soumettant les sens, l’imagination, et les passions à la raison. En effet, sans cela il ne saurait suivre la route du véritable bonheur”.

9 Burlamaqui, P.D.N., II, XII, § 4.

10 Ibid.

11 Burlamaqui, P.D.N., II, XII, § 4. Wolff écrira dans les P.D.N.G., I, I, § XLV : “L’état naturel est celui qui est déterminé par des droits purement naturels, et par des obligations purement naturelles, qui conviennent à tous les individus”.

12 Burlamaqui, P.D.P., I, II, § 1 : “La société civile n’est autre chose que cette union d’une multitude d’hommes qui se mettent ensemble sous la dépendance d’un souverain pour trouver sous sa protection et par ses soins, le bonheur auquel ils aspirent naturellement”.

13 Burlamaqui, P.D.N., I, XIII, § 8.

14 Ibid., I, I, § 1.

15 Ibid., § 2. On pourra comparer par exemple avec Hobbes, De la nature humaine, Paris, Vrin, 1971, ch. I, § 1 : “Pour se faire une idée claire des éléments du droit naturel et de la politique, il est important de connaître la nature de l’homme, de savoir ce que c’est qu’un corps politique et ce que nous entendons par loi”.

16 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, Paris, Vrin, 1981, I, I, p. 2 : “(…) la première chose qu’il faut examiner, c’est de savoir si l’homme est susceptible de direction et de règle par rapport à ses actions. Pour le faire, il faut d’abord rechercher quelle est la nature de l’homme, quel est le principe de ses actions, quels sont les effets qui lui sont propres, pour voir ensuite en quoi et comment il est susceptible de direction”.

17 P.D.N., I, I, § 2. Voir Thomasius, Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, (désormais : F.I.N.G.) 4e édition, Halle, 1718, réimpression, Scientia Verlag, Aalen, 1979, I, V, § I.

18 Burlamaqui, Principes du droit naturel (désormais P.D.N.), Paris, Dalloz, 2007, I° partie, I, § 2.

19 Ibid., I, IV, § 2 ; et Eléments du droit naturel, Paris, Vrin, 1981, I, II, p. 9-10.

20 Ibid., § 3.

21 Ibid., § 3 : “La société naturelle est une société d’égalité et de liberté”.

22 Ibid., § 5 : “C’est pourquoi le Créateur a libéralement semé autour de nous les choses qui nous sont nécessaires, et il nous en a en même temps donné les instincts et les qualités propres à tourner toutes ces choses à notre usage”.

23 Pufendorf, Le droit de la nature et des gens, (désormais D.N.G.), réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophie politique de l’Université de Caen, 1984, 2 volumes, tome I, VII, IX, § 3 : “Le bien du peuple est la souveraine loi : c’est aussi la maxime générale que les Princes doivent toujours avoir devant les yeux, puisqu’on ne leur a conféré l’autorité souveraine qu’afin qu’ils s’en servent pour procurer et maintenir le bien public qui est le but naturel des sociétés civiles. Ainsi ils ne doivent rien regarder comme avantageux à eux-mêmes, s’il ne l’est aussi à l’Etat”.

24 Ibid., II, III, § 15.

25 Ibid., § 14.

26 Ibid., § 14.

27 Ibid., § 14.

28 C. Thomasius, Fundamenta Iuris Naturae et Gentium, (désormais F.I.N.G.), (4e édition, Halle, 1718), 2e réimpression, Scientia Verlag, Aalen, 1979 (1e édition, 1705) I, III, § XL.

29 Ibid., I, IV, § LXXIII.

30 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, I, IV, p. 16-17.

31 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 2.

32 Grotius, Droit de la guerre et de la paix, réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophie politique de l’Université de Caen, 1984, 2 volumes (désormais D.P.G.), volume I, I, § IV, p. 41.

33 Ibid., § IX, p. 47. Barbeyrac à la note 3, p. 46, interprète ainsi cette définition de Grotius : “L’auteur s’exprime de manière à faire croire que la loi oblige par elle-même, et purement en qualité de règle d’où qu’elle vienne : au lieu que toute loi tire la vertu qu’elle a d’obliger d’un Supérieur qui la prescrit, c’est-à-dire, de quelque être intelligent qui a droit d’imposer à ceux dont il gêne ainsi la liberté, une nécessité indispensable de se soumettre à sa direction”.

34 Ibid., § IV, p. 41.

35 Ibid., § V, p. 41.

36 Ibid., § V, p. 41.

37 Ibid., § VI, p. 42.

38 Aristote, Éthique à Nicomaque, Paris, Vrin, 1972, Traduction J. Tricot, V, 7, 1131 b 10-17 : “(…) ce juste est un moyen entre deux extrêmes qui sont en dehors de la proportion, puisque la proportion est un moyen, et le juste une proportion. (…) Mais la proportion de la justice distributive n’est pas une proportion continue, car il ne peut pas y avoir un terme numériquement un pour une personne et pour une chose. – Le juste en question est ainsi la proportion, et l’injuste ce qui est en dehors de la proportion”. La justice distributive s’applique dans la distribution des richesses, des honneurs et tout autre bien ou avantage susceptible d’être répartis entre les membres de la cité. Elle a pour norme le critère de la proportion et du juste milieu entre l’excès et le défaut en adéquation avec la définition de la vertu donnée en II, 5, 1106 b 26-27 : “La vertu est donc une sorte de médiété, en ce sens qu’elle vise le moyen”.

39 Grotius, D.P.G., I, I, § VIII, p. 43.

40 Aristote, Éthique à Nicomaque, V, 10, 1134 b 18-35 – 1135 a 5. Voir le commentaire que Barbeyrac fait de ce passage in Pufendorf, D.N.G., Préface du traducteur, § XXIV, p. XCVII - XCVIII.

41 Grotius, D.P.G., I, I, § X, p. 49.

42 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 2.

43 Wolff, P.D.N.G., I, I, § XXXVII : “Le droit naturel, ou né avec nous, étant commun à tous les hommes, toutes les prétentions qu’ils forment, en se fondant sur ce droit, sont réciproques”.

44 Burlamaqui, P.D.N., I, VII., § 2.

45 Voir A. Dufour, Grotius et le droit naturel, in Droits de l’homme. Droit naturel et histoire, Paris, P.U.F., 1991, Titre I, chapitre I.

46 Il y a chez Grotius le droit naturel qui renvoie à ce que la nature m’accorde à moi-même et le droit naturel qui renvoie au “pouvoir d’agir uniquement fondé sur le bien de la société”, voir D.P.G., III, I, § II, volume II, p. 714.

47 Grotius, D.P.G., III, XXV, § III, volume II, p. 999 : “La violence qui est surtout l’apanage de la guerre, a quelque chose de féroce : il faut la tempérer par la douceur et l’humanité, de peur qu’en imitant trop les bêtes, on n’oublie qu’on est homme”. Voir Wolff, P.D.N.G., IX, volume III, VII, § IV : “Que si une guerre était absolument destituée de toute raison, on doit la regarder comme indigne de l’humanité, et l’appeler guerre de bêtes féroces, bellum ferinum”.

48 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 3.

49 Ibid., § 3.

50 Burlamaqui, Principes du droit politique, (désormais P.D.P.) réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophie politique de l’Université de Caen, 1984, 2 volumes, I, IV, § 11.

51 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 81. Et p. 80 : “La liberté naturelle est donc ce droit que tous les hommes ont par la nature de disposer de leurs personnes, de leurs actions, et de leurs biens, de la manière qu’ils jugent la plus convenable à leur bonheur, sous la restriction qu’ils ne blessent en rien leurs devoirs, ni par rapport à Dieu, ni par rapport à eux-mêmes, ni par rapport aux autres hommes”.

52 Concernant une distinction quelque peu différente du droit et du pouvoir, voir Pufendorf, D.N.G., I, I, § 20. Pour ce dernier, le droit se différencie du pouvoir en ce qu’il permet de comprendre clairement comment une qualité a été légitimement acquise et en quoi quelque chose nous est dû. Le pouvoir exprime une possibilité accompagnée d’un effet alors que le droit apporte de surcroît une légitimité.

53 Wolff, P.D.N.G., I, I, XLII : “Les passions n’étant autre chose que l’excès des désirs et des répugnances que les sens nous inspirent, elles doivent de même être mises d’accord avec la raison ; et l’homme est dans l’obligation d’y travailler”.

54 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 82.

55 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 3.

56 Ibid., § 3 : “(…) tout ce que l’homme peut faire raisonnablement, devient pour lui un droit”.

57 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 83.

58 Ibid., II, V, p. 85 : “(…) la liberté est par elle-même le droit le plus considérable de l’homme et qui fait pour lui la sûreté de tous les autres, il peut légitimement regarder et traiter comme un ennemi quiconque voudrait l’usurper sur lui et le réduire à l’esclavage”.

59 Ibid., II, V, p. 82.

60 Burlamaqui, P.D.P., IV, I, § XXII : “La religion est un des plus grands avantages de l’homme, tous les hommes l’envisagent sur ce pied-là : tout ce qui va à leur ôter la liberté à cet égard leur paraît insupportable ; ils ne sauraient s’accoutumer qu’avec peine à un gouvernement qui les tyrannise là-dessus”.

61 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, II, V, p. 84.

62 Ibid., II, V, p. 84 : “(…) il (l’homme) n’est véritablement libre que lorsque sa raison est parvenue au point de perfection et de maturité, c’est-à-dire, lorsqu’il est en état de connaître les règles qu’il doit suivre, les lois auxquelles il est soumis, et qui doivent servir de mesure à l’exercice de sa liberté”.

63 Ibid., II, V, p. 85-86.

64 Locke, Quelques pensées sur l’éducation, Paris, Vrin, 1966, traduction par G. Compayré, section XII, § 103, p. 137.

65 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 6 : “Le droit et l’obligation sont donc deux termes corrélatifs, comme parlent les logiciens : l’une de ces idées suppose nécessairement l’autre ; et on ne saurait concevoir un droit, sans une obligation qui y réponde”.

66 Ibid., § 6.

67 Ibid., § 7 : “Telle est la nature du droit pris pour faculté, et de l’obligation qui y répond. L’on peut dire, en général, que l’homme est susceptible de ces deux qualités, aussitôt qu’il commence à jouir de la vie et du sentiment”.

68 Ibid., § 7.

69 Ibid., § 5.

70 Grotius, D.G.P., Livre I, I, IV – VII ; I, III, II.

71 Pufendorf, D.N.G., I, I, § 20.

72 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 8 ; Eléments du droit naturel, II, V.

73 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, III, IV.

74 Ibid., III, III, p. 128 : “Or, tels sont les devoirs de l’humanité, comme la libéralité, la bénéficence, la reconnaissance, l’hospitalité, et ces devoirs que l’on appelle du nom d’humanité ou de charité, sont opposés à ceux de la justice rigoureuse et proprement ainsi nommée”. Burlamaqui se réfère (III, III, p. 126-127) à la conception cicéronienne des devoirs communs de l’humanité afin d’illustrer son propos, c’est-à-dire des devoirs qui engagent réciproquement les hommes de façon inconditionnelle et universelle du seul fait qu’ils ne sont hommes que parce qu’ils reconnaissent à leur semblable une communauté de nature ; ces devoirs marquent la reconnaissance que les hommes se doivent les uns aux autres parce que l’homme existe pour les hommes, ce qui leur confère leur qualité d’homme. Cicéron, Traité des devoirs, I, VII, in Les Stoïciens, Gallimard, La Pléiade, 1962, Traduction par E. Bréhier, p. 502-503 : “Mais puisque, selon les belles expressions de Platon, “nous ne sommes pas nés seulement pour nous, et que notre patrie, nos amis réclament une part de notre existence” ; puisque, selon la doctrine des Stoïciens, tout ce qui est produit sur la terre est créé à l’usage des hommes, mais que les hommes sont nés pour les hommes, afin de pouvoir se rendre service les uns aux autres, nous devons ici prendre la nature pour guide, apporter au fonds commun ce qui est utile à tous, en échangeant nos bons offices, en donnant et en recevant, et ainsi par nos arts comme par notre travail et par notre fortune, redresser l’association des hommes entre eux”.

75 Pufendorf, D.N.G., II, III, § 20.

76 Grotius, D.G.P., I, III, X, n. 5.

77 Ibid.

78 Ibid., Discours préliminaire, § XII, p. 10.

79 Ibid.

80 Ibid., § XII : “(…) ce droit, dis-je, quoiqu’il émane des principes internes de l’homme, peut néanmoins et avec raison, être attribué à Dieu, parce qu’il a voulu qu’il y eût en nous de tels principes”.

81 Burlamaqui, P.D.N., I, VII, § 8.

82 Voir Pufendorf, D.N.G., I, VI, § III : “Enfin, le terme Droit a aussi quelquefois le même sens que celui de Loi, surtout lorsqu’il se prend pour un recueil de lois ; mais il faut bien se garder de confondre avec l’idée de la Loi cette signification du mot Droit par laquelle il désigne la permission de faire certaines choses, qui est donnée en termes exprès, ou accordée tacitement par les lois”.

83 Burlamaqui, Eléments du droit naturel, III, I, p. 109.

84 Pufendorf, D.N.G., II, III, § 15 : “J’ai dis que la sociabilité doit être entretenue conformément à la constitution et au but de tout le genre humain sans exception. (…) Elle consiste dans ces sentiments d’un homme envers tout autre, qui font qu’il le regarde comme uni avec lui par la paix, la bienveillance, l’affection, et même par des obligations réciproques. Il est donc très faux que cette sociabilité s’étende indifféremment aux bonnes et aux mauvaises sociétés. (…) Car quand nous disons que l’homme doit être sociable, nous donnons à entendre qu’il ne doit point avoir en vue son intérêt particulier, indépendamment de celui d’autrui, c’est-à-dire, qu’il ne faut jamais s’accommoder en incommodant les autres, ni même sans avoir aucun égard à leur avantage ; et que personne ne peut raisonnablement se flatter de vivre heureux, s’il fait du mal injustement aux autres, ou qu’il ait une entière indifférence pour tout ce qui les regarde”.

85 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 1.

86 Ibid., § 1 : “(…) nous ne sommes point sortis de l’homme ; nous n’avons consulté que sa propre nature, le fond de son essence et ce qu’il est en lui-même”.

87 Ibid., § 1.

88 Eléments du droit naturel, III, I, p. 111 : “L’on remarque donc que la nature humaine est la même dans tous les hommes ; ils ont tous une même raison, les mêmes facultés, un seul et même but, naturellement tous indépendants les uns des autres et tous dans une égale dépendance de l’empire de Dieu et des lois naturelles”.

89 Ibid., III, I, p. 111. Et P.D.P., I, VI, § III : “Et en effet, considérons l’état primitif de l’homme, il est certain que les noms de Souverains et de ses sujets, de maîtres et d’esclaves, sont inconnus à la nature : elle nous a fait simplement hommes, tous égaux, tous également libres et indépendants les uns des autres ; elle a voulu que tous ceux en qui elle a mis les mêmes facultés, eussent aussi les mêmes droits : il est donc incontestable que dans cet état primitif et de nature, personne n’a par lui-même un droit originaire de commander aux autres, ou de s’ériger en souverain”.

90 P.D.P., I, I, § II.

91 Ibid., § VII : “(…) Le principe général du droit des gens n’est donc autre chose que la loi générale de la sociabilité qui oblige les nations à la pratique des mêmes devoirs auxquels les particuliers sont assujettis”.

92 Ibid., § III.

93 Ibid., II, § VII : “(…) les établissements humains sont toujours faibles et imparfaits dans leur commencement : il n’y a que le temps et l’expérience qui puissent peu à peu les perfectionner”.

94 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § XII.

95 Burlamaqui, P.D.P., I, III, § XXVII.

96 Ibid., III, § XXVI.

97 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § XII. Et Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 3.

98 Voir Pufendorf, D.N.G., I, VII, § IV : “La loi donc en général n’est autre chose, à mon avis, qu’une volonté d’un supérieur, par laquelle il impose à ceux qui dépendent de lui l’obligation d’agir d’une certaine manière qu’il leur prescrit”.

99 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 6 : “Enfin, le droit de commander n’est autre chose que le pouvoir de diriger avec autorité les actions des autres. Et comme le pouvoir de se servir de ses forces et de sa liberté, n’est un droit qu’autant que la raison l’approuve et l’autorise, c’est aussi, en dernier ressort, sur cette approbation de la raison, que le droit de commander se trouve établi”.

100 Ibid., § 2.

101 Grotius, D.G.P., I, I, § IX.

102 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § IV.

103 Pufendorf, D.N.G., I, VI, § I.

104 Hobbes, De cive ou les fondements de la politique, Paris, Sirey, 1981, traduction de S. Sorbière, chapitre XIV, § 1, p. 251. Et p. 251 : “La loi est une ordonnance de cette personne (soit d’un seul homme qui gouverne, ou d’une cour) dont le commandement tient lieu de raison suffisante pour y obéir”.

105 Burlamaqui, P.D.N, I, VI, § 13.

106 Burlamaqui, P.D.P., I, IV, § IV.

107 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.

108 P.D.P., I, VII, § XVIII : “(…) si chacun suivait toujours son jugement particulier par rapport aux choses qui intéressent le bien commun, on ne ferait que s’embarrasser les uns les autres, et la diversité d’inclinations et de jugement, la légèreté et l’inconstance naturelle à l’homme, anéantirait bientôt la concorde et les hommes retomberaient ainsi dans les inconvénients de l’état de nature”.

109 Ibid., § XVIII.

110 On remarquera que Burlamaqui ne précise pas la différence existant entre le concept de convention et celui de loi comme Pufendorf citant Hobbes (D.N.G., I, VI, § II, Hobbes, De cive, ch. XIV, § 2). La convention est de l’ordre de la promesse alors que la loi est de l’ordre du commandement. La deuxième implique une dépendance au pouvoir d’autrui, et la première, du fait de son arbitraire induit que soit déterminé “ce à quoi on s’engage”. L’obligation de la convention découle de sa propre volonté, “au lieu que la loi oblige en vertu de l’engagement où l’on était déjà d’obéir au législateur ”. Voir également : Hobbes, Le corps politique, Publications de l’université de Saint-Etienne, 1977, IIe partie, ch. X, § II.

111 Burlamaqui, P.D.P., I, IV, § VI.

112 Ibid., I, VI, § XV : “Il est donc clair qu’il y a dans chaque particulier, pour ainsi dire, des semences du pouvoir souverain ; il en est ici à peu près comme de plusieurs voix réunies ensemble, qui forment par cette union une harmonie qui n’était pas dans chacune d’elles en particulier”.

113 Rousseau, Du contrat social in Œuvres III, Paris, Gallimard, La Pléiade, 1964, II, ch. I à IV.

114 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.

115 Rousseau, Du contrat social, (op. cit.) II, ch. IV, p. 374.

116 Ibid., p. 373.

117 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.

118 Rousseau, Du contrat social, (op. cit.) II, ch. VII, p. 363.

119 Burlamaqui, P.D.N., I, VIII, § 5.

120 Ibid., § 5.

121 Pufendorf, D.N.G., VII, III, § II : “Mais quoique la souveraineté résulte immédiatement des conventions humaines, cela n’empêche pas que, pour la rendre plus sacrée et plus inviolable, il ne faille qu’un principe plus relevé et que l’autorité des princes ne soit de droit divin, aussi bien que de droit humain”.

122 Burlamaqui, P.D.N., I, VI, §§ VII-VIII.

123 Luther, A la noblesse chrétienne de la nation allemande sur l’amendement de l’Etat chrétien, 1520, traduction française, A la noblesse très chrétienne de la nation allemande, in Luther, Les grands écrits réformateurs, Paris, Garnier Flammarion, 1992, traduit par M. Gravier.

124 Bossuet, Politique tirée des propres paroles de l’Écriture sainte, Paris, Dalloz, 2003, Livre V, article IV, 1e proposition, p. 167 : “La majesté est l’image de la grandeur de Dieu dans le prince. (…) Le prince, en tant que prince, n’est pas regardé comme un homme particulier : c’est un personnage public, tout l’Etat est en lui, la volonté de tout le peuple est renfermée dans la sienne. Comme en Dieu est réunie toute perfection et toute vertu, ainsi toute la puissance des particuliers est réunie en la personne du prince”. En réponse à Bossuet, pour Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 6 : “La qualité de Créateur ne suffit donc pas seule et par elle-même, pour établir le droit de commander et l’obligation d’obéir”.

125 Ibid., Livre V, article IV, 1e proposition.

126 Suárez, Defensio fidei, III, 2, n. 2 (Principatus politicus, Madrid, 1965, C.S.I.C. édité par E. Elorduy et L. Pereňa).

127 Suárez, Tractatus de Legibus et Legislatore Deo, in Opera Omnia, éd. C. Berton, t. V, Paris, 1856, De legibus, III, I, § 12 : “(…) la condition naturelle de l’homme consiste dans le fait pour lui d’être un animal social et d’exiger par nature une forme de vie en communauté qui doit nécessairement être régie par un pouvoir public”.

128 Suárez, De legibus, III, III, § 6 : “(…) la volonté des hommes est seule nécessaire pour constituer une communauté parfaite”.

129 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 8.

130 Ibid., § 8.

131 Ibid., § 8 : “Que serait-ce qu’un souverain qui n’aurait pas en main les moyens efficaces pour contraindre et pour se faire obéir ?”

132 Voir Cicéron, La nature des dieux, Paris, Les Belles Lettres, 2002, traduction par C. Auvray-Assayas, I, II, p. 2.

133 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 8.

134 On peut se reporter à Rousseau, Discours sur l’économie politique, (Œuvres III, Ecrits politiques, op. cit.), p. 251 : “(…) le gouvernement se fera difficilement obéir s’il se borne à l’obéissance. S’il est bon de savoir employer les hommes tels qu’ils sont, il vaut beaucoup mieux encore les rendre tels qu’on a besoin qu’ils soient”.

135 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 8 : “Comme la seule puissance, destituée de la bienveillance, ne saurait donner aucun droit ; la bienveillance, dénuée de puissance et de sagesse, ne suffit pas non plus pour cet effet”.

136 Pufendorf, Les devoirs de l’homme et du citoyen, réimpression, Caen, Bibliothèque de philosophie politique de l’Université de Caen, 1984, 2 volumes, Livre I, II, § IV.

137 Burlamaqui, P.D.N., I, IX, § 11 : “(…) la nature des règles que prescrit le souverain, qui par elles-mêmes sont les plus propres à avancer notre perfection et notre félicité”.

138 Ibid., § 11.

139 Cicéron, Des fins des biens et des maux, in Les Stoïciens, (op. cit.) III, V, p. 267.

Auteur

Directeur du cycle d’études doctorales de la Faculté de philosophie de l’Institut Catholique de Toulouse

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2009

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