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Mélanges Germain Sicard

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Germain Sicard

III. Droit de la famille

L’utilisation du droit romain par les rédacteurs du Code civil : le droit de la famille1 2

Texte intégral

  • 1 Extrait de : Droit romain, Ius Civile et droit français, s. dir. J. Krynen, Études d’histoire du dr (...)
  • 2 Orientation bibliographique :
    Tous les manuels de droit civil français consacrent quelques développe (...)
  • 1 Notamment : Bourjon, Le droit commun de la France et la Coutume de Paris réduits en principes, 1748 (...)

1Ce Code civil des Français a été reçu par ses contemporains comme l’achèvement réussi du processus, lent et difficile, de l’unification du droit civil.. On sait que les codifications réalisées sous le règne de Louis XIV ne concernaient pas le droit civil, que les travaux doctrinaux du XVIe et du XVIIe siècle avaient tenté de cerner un droit commun coutumier1 et qu’au delà de la diversité de centaines de coutumes, la summa divisio, pays de droit écrit, pays de coutume, dominait le droit des familles et des successions. On sait bien aussi que les assemblées révolutionnaires n’ont pu réaliser ce "code civil" pour tous les Français, demandé par tant de cahiers de doléances, promis par la constitution de 1791 ("Il sera fait un code de lois civiles communes à tout le royaume"). Mais les lois de cette époque établissent un régime unique du mariage, du divorce, de la filiation. Toutefois les anciens usages ont subsisté dans leur diversité en ce qui concerne les régimes matrimoniaux, extra-legem, et même en ce qui concerne les successions, malgré la loi du 17 nivôse an IL

2Le but ultime était à portée. L’intégration de tous les citoyens, égaux en droit, dans une république une et indivisible, appelait logiquement le même droit pour tous. La certitude dans les relations juridiques et la sécurité des biens étaient fort attendues après les infinies complications de l’Ancien Régime, et les légalités successives qui s’étaient chevauchées depuis dix ans. Bonaparte tenait à réussir là ou les autres n’avaient fait qu’approcher du but. Premier consul, il se passionne pour l’œuvre législative. Il écrira, en exil à Sainte-Hélène : "Ma gloire n’est pas d’avoir gagné quarante batailles ; ce qui restera éternellement, c’est mon Code Civil, ce sont les procès-verbaux du Conseil d’État".

3La constitution de l’an VIII, démocratique d’apparence, établit une procédure compliquée pour la confection des lois ; les projets sont préparés et arrêtés en Conseil d’État, soumis à l’examen du Tribunat qui les discute sans pouvoir les amender et formule un avis favorable ou défavorable. Ils sont ensuite soumis au Corps législatif qui les vote sans les discuter (d’où son surnom de "corps des muets") après avoir entendu les orateurs du Conseil d’État (trois au plus) qui défendent devant ce Corps législatif les motifs du vœu du Tribunat (favorable ou défavorable).

  • 2 Tronchet (1726-1806), avocat consultant à Paris, bâtonnier, membre de la Constituante, défenseur du (...)
  • 3 PORTALIS (1747-1807), avocat au parlement d’Aix avant la Révolution, réfugié à Paris, arrêté en déc (...)
  • 4 Maleville (1741-1821), né à Domme, avocat à Bordeaux, président du directoire de la Dordogne, membr (...)
  • 5 Bigot-Préameneu (1747-1825), avocat à Rennes, puis à Paris, juge de paix à Paris, membre de l’Assem (...)

4Mais dans ce régime, véritable monarchie autocratique, la réalisation du Code civil sera accomplie par les hommes choisis par le Premier consul, et sous son autorité. Le Premier consul, par arrêté du 24 thermidor an VIII (12 août 1800) a chargé quatre juristes renommés de préparer le projet de Code civil (Tronchet2, Portalis3, Maleville4, Bigot-Préameneu5). Tous quatre sont des hommes de savoir et d’expérience, tous quatre également éloignés du jacobinisme et de la réaction royaliste, tous quatre sont ralliés au nouveau "sauveur de la patrie", qui pourra utiliser leur compétences et les récompenser. Tronchet et Bigot représentent la tradition juridique des pays coutumiers. Maleville et Portalis, celle des pays de droit écrit.

5En quatre mois, les quatre hommes ont rédigé un projet, qui est envoyé pour avis au Tribunal de cassation et aux Tribunaux d’appel. Les juridictions envoient rapidement des observations dont quelques-unes seront prises en considération dans la suite de la procédure de rédaction.

  • 6 Cambacérès (1758-1824), conseiller à la Cour des aides de Montpellier avant la Révolution à laquell (...)
  • 7 Boulay, (1761-1840), avocat à Nancy puis Paris, engagé dans l’armée, juge au Tribunal de Nancy, en (...)
  • 8 berlier, (1761-1844), député de la Côte d’Or à la Convention, vote avec la Montagne, régicide, memb (...)
  • 9 Réal, (1757-1830), procureur au Châtelet avant la Révolution, adhère aux Jacobins, accusateur publi (...)
  • 10 Regnault, (1761-1819), avocat à Paris, Constituant (groupe des "monarchiens"), arrêté en août 1793, (...)
  • 11 Treilhard, (1742-1810), avocat avant la Révolution, député aux États Généraux, président du Tribuna (...)

6Vient alors la discussion en Conseil d’État, sous la présidence de Bonaparte ou du second consul Cambacérès6, de chacun des articles qui doivent composer le Code civil, en commençant par les titres qui traitent du statut des personnes. Les procès-verbaux mentionnent les interventions de Bonaparte lui-même (qui préside en personne un peu plus de la moitié des séances), de Cambacérès, conseiller à la cour des aides de Montpellier avant la Révolution, et d’autres juristes : Boulay7, Berlier8, Réal9, Régnault10, Treilhard11. Napoléon Bonaparte (qui aurait lu le Digeste dans sa jeunesse), se faisait informer (hors séance) par Tronchet et Merlin. Il apporte aux discussions, outre son autorité pour diriger les débats et empêcher qu’ils ne s’égarent en discussions oiseuses, une aptitude avisée à saisir les effets concrets des règles de droit.

7Selon la constitution de l’an VIII, le projet de loi arrêté en Conseil d’État devait être soumis à l’avis du Tribunat. Or, le Tribunat (cent membres) composé à la hâte le lendemain du coup d’État, comprenait bon nombre de nostalgiques de la Révolution, qui n’ont pas approuvé l’orientation autoritaire donnée au régime. Ainsi Benjamin Constant osera proclamer lors de la séance inaugurale du Tribunat : "Sans indépendance du Tribunat, il n’y aurait plus ni harmonie des pouvoirs, ni constitution ; il n’y aurait plus que servitude et silence". Le Tribunat manifesta son esprit d’opposition en repoussant certains projets, et notamment la loi constituant le titre premier du Code civil "De la jouissance et de la privation des droits civils". On lui reproche notamment le rétablissement de la "mort civile", et une définition trop restrictive de la nationalité française.

  • 12 Benjamin Constant a pris la parole au Tribunat, pour critiquer deux propositions seulement du proje (...)
  • 13 Texte du Premier consul : "Législateurs, le gouvernement a arrêté de retirer les projets de lois du (...)

8Suivant l’avis du Tribunat, le Corps législatif repoussera le projet. On prévoyait le rejet12 du titre II (Des actes de l’État Civil). Napoléon Bonaparte n’était pas homme à s’incliner devant des oppositions. Le gouvernement retire le projet de la discussion, comme la constitution lui en donnait le droit (13 nivôse an X = 3 janvier 1802)13. Lors du premier renouvellement par cinquième du Tribunat, en l’an X, le Sénat à la demande de Bonaparte, écarte les vingt tribuns qui s’étaient distingués par la vivacité de leur opposition. En outre, le sénatus-consulte du 16 thermidor an X (4 août 1802) instituant le consulat à vie réduit à cinquante le nombre des tribuns, les divise en trois sections, et surtout organise une procédure de communication officieuse du projet du gouvernement à la commission législative du Tribunat, aux fins de parvenir à l’harmonisation des points de vue. Tout risque de surprise était écarté. La discussion officielle devenait de pure forme, le rapporteur du Tribunat était toujours favorable au projet. Dès lors, les rapports au Tribunat et au Corps législatif ne seront qu’un terne exercice de style destiné à faire approuver le projet gouvernemental.

9C’est selon cette procédure que seront votées les lois comprenant les titres du livre I : Des personnes ; titre premier : De la jouissance et de la privation des droits civils (8 mars 1803) ; titre deux : Des actes de l’État civil (11 mars 1803) ; titre trois : Du domicile (14 mars 1803) ; titre quatre : Des absents (15 mars 1803) ; titre cinq : Du mariage (17 mars 1803) ; titre six : Du divorce (21 mars 1803) ; titre sept : De la paternité et de la filiation (23 mars 1803) ; titre huit : De l’adoption et de la tutelle officieuse (23 mars 1803) ; titre neuf : De la puissance paternelle (24 mars 1803) ; titre dix : De la minorité, de la tutelle et de l’émancipation (27 mars 1803). Les diverses lois votées du 3 ventôse an XI au 24 ventôse an XII seront réunies en un seul "Code civil des français" par décision du 30 ventôse an XII (= 21 mars 1804) . L’institution "famille" n’est pas dénommée comme telle dans le Code civil, si ce n’est dans les expressions "père de famille", "fils de famille". Les rédacteurs du Code civil raisonnent selon la conception individualiste du droit qui conçoit la famille comme un réseau de relations interpersonnelles. L’importance de la famille est cependant clairement mise en lumière par Portalis dans sa présentation du titre "Du mariage" : "les familles sont la pépinière de l’État".

10Les procès-verbaux des discussions au Conseil d’État, publiés par Locré, révèlent les opinions de chacun des intervenants et le cheminement de l’élaboration des dispositions du Code civil, depuis le projet préparé par les quatre rédacteurs jusqu’au vote final arrêtant les termes de chaque article.

  • 14 La discussion est rapportée par Fenet, op. cit., t. IX, p. 59 et s. Bonaparte s’exprime avec la ver (...)

11On peut évoquer rapidement l’invocation des usages romains, à propos de l’âge à partir duquel les jeunes peuvent contracter mariage, dans le cadre du chapitre I : "Des qualités et conditions requises pour pouvoir contracter mariage". Selon l’article 2 du projet primitif, "l’homme ne peut se marier avant l’âge de quinze ans révolus, et la femme avant celui de treize ans révolus". Réal fait observer que cette rédaction reprend les solutions établies par la loi du 20 septembre 1792 sur le mariage, mais qu’en droit romain et dans l’ancien droit français, l’aptitude au mariage était reconnue à quatorze ans (âge de la puberté pour les garçons) et douze ans (âge de la puberté pour les filles). En fixant la liberté présumée à douze et quatorze ans, les Romains faisaient une chose raisonnable, et obéissaient à la nature, qui dans les climats brûlants de l’Italie et de la Grèce donne une puberté précoce. "Mais il conviendrait, pour des climats plus froids comme celui de la France, de fixer l’âge minimum de mariage à dix-huit ans pour les hommes et à quinze ans pour les femmes". C’est le vœu des Tribunaux d’appel de Paris, Bourges, Lyon et de l’un des membres du Tribunal de cassation. Maleville intervient dans le même sens : des époux trop jeunes manquent de maturité d’esprit nécessaire à la conduite des affaires ; en outre "les enfants seront de faible constitution, et la femme, enceinte trop jeune, risque de périr en couches". Berlier, Rœderer et Napoléon lui-même participent à la discussion. Ce dernier soutient qu’il ne serait pas avantageux que toute une génération se marie à quinze ans et treize ans, que par conséquent, il ne faut pas fixer dans ce sens une règle générale. Il faut relever l’âge minimum requis, quitte à prévoir une dispense de l’autorité publique14. Finalement, le Conseil adopte la règle qui deviendra les articles 144 et 145 du Code civil. "L’homme avant dix-huit ans révolus, la femme avant quinze ans révolus, ne peuvent contracter mariage. Le gouvernement pourra néanmoins, pour des motifs graves accorder des dispenses d’âge".

12Outre cette discussion où s’enchevêtre considérations physiologiques et juridiques, les règles romaines sont évoquées et discutées en trois domaines : celui de l’obligation de doter la fille, celui de la présomption de paternité, celui des attributs de la puissance paternelle.

I – Le problème de l’obligation de doter

13L’obligation de doter ou pour employer les expressions du Code de "fournir un établissement", se pose à l’occasion de la discussion du chapitre V, Des obligations qui naissent du mariage, du titre V, Du mariage.. La rédaction proposée par la commission des quatre (qui deviendra les articles 203 et 204 du Code civil) est la suivante : "les époux contractent ensemble, par le seul fait du mariage, l’obligation de nourrir, entretenir, élever leurs enfants. L’enfant n’a pas d’action contre ses père et mère pour un établissement par mariage ou autrement".

14On ne discutera pas, ou guère, du principe d’obligation des parents de nourrir et élever les enfants, principe de la morale chrétienne, et qui était rappelé par les juristes d’autrefois. Il n’est pas inutile d’observer que Napoléon Bonaparte, âgé de trente-deux ans au moment des discussions, soutient fortement les intérêts des jeunes et affirme notamment que cette obligation pèse sur les parents toute leur vie, même lorsque les enfants ont atteint leur majorité.

15On discute longuement, au contraire, et avec vivacité, le point de savoir si l’obligation d’élever les enfants englobe celle de les doter, ou établir autrement. Maleville rappelle qu’en pays de droit écrit, la fille disposait d’une action contre le père pour être dotée, sur le fondement du chapitre 35 de la lex Julia de maritandis ordinibus. Il ajoute que le Tribunal d’appel de Montpellier demande que cette obligation soit inscrite dans le Code "afin que les filles ne soient empêchées de se marier par caprice ou sordide intérêt des pères. Elles ne pourraient autrement s’en venger qu’au préjudice des mœurs et à la honte de la famille". Boulay lui répond que cette disposition était justifiée à Rome où le père était, toute sa vie durant, le maître absolu de la personne et des biens de ses enfants. Réal ajoute que l’expérience des pays de coutume a montré que l’obligation de doter n’était pas nécessaire. Cambacérès fait observer que tous les pères ne sont pas équitables : "il existe des pères sordides et injustes". Il ne serait pas cohérent, ajoute-t-il, de reconnaître aux pères la jouissance légale des biens de leurs enfants sans reconnaître aux filles le droit de demander une dot. Tronchet fait observer qu’il existait dans l’ancienne France deux systèmes juridiques différents qu’il faut réduire à l’unité. Pour établir une seule règle, il vaut mieux choisir celle qui était pratiquée par la majorité des populations, c’est-à-dire le principe des pays de coutume : "ne dote qui ne veut". En outre, il faut se garder d’armer les enfants contre leurs parents. Maleville invoque Domat à la rescousse : "La fille qui se marie doit être dorée par son père, car le devoir des pères de pourvoir à la conduite des enfants renferme celui de doter les filles".

16Bonaparte demande qu’on lui explique les motifs de la lex Julia ; Maleville répond qu’elle a pour objet de favoriser les mariages (ce qui correspond à la réalité historique), et Tronchet qu’elle a pour but de tempérer la rigueur de la patria potestas ; quant à Portalis, il considère que la lex Julia se donne pour fin de favoriser les mariages, mais qu’elle vise en réalité à limiter la patria potestas. Il ajoute qu’étendre à toute la France l’obligation de doter ne serait pas en faveur des pères, surtout dans l’état de relâchement des mœurs qui sévit depuis la Révolution. Cambacérès reconnaît qu’en pays de droit écrit, les filles recouraient rarement à une action contre le père, mais il résiste encore en souhaitant que l’article soit rédigé de manière à inciter à doter. Un membre propose que l’obligation de doter soit subordonnée aux facultés du père, et à l’accord du conseil de famille. Cretet déclare qu’on "ouvrirait une guerre entre le père et la fille".

  • 15 Dans la pensée des rédacteurs du Code civil, le terme "dot" ne paraît pas être réservé au régime pr (...)

17Régnault (de Saint Jean d’Angely) l’emporte finalement en faisant craindre que des hommes intriguants n’épousent des filles dans le dessein de leur faire engager une procédure contre le père. Pour l’ordre dans les familles, il vaut mieux laisser au père la faculté de "ne doter les enfants que suivant la satisfaction qu’ils ont de leur conduite". Le Conseil d’État décide finalement de maintenir la rédaction initiale ; la volonté de protéger l’autorité des pères l’emporte sur le respect de la règle romaine15.

18Le débat pour ou contre l’obligation de doter revêtait une importance telle qu’il est évoqué et dans le discours de présentation au Tribunat et dans le discours de présentation au Corps législatif. Chacun des orateurs décline à sa manière l’argumentation victorieuse : il faut réduire à l’unité la dualité des pratiques de l’Ancien Régime, en conservant la solution qui était reconnue le plus couramment ; il faut assurer en priorité l’autorité des pères et la paix dans les familles, donc éviter les actions des enfants contre leurs parents.

19À propos du divorce, le droit romain sera à peine évoqué : le divorce, exceptionnel à Rome tant que les mœurs étaient restées pures, sera rendu évitable par leur dépravation. Le droit romain est encore invoqué en passant à propos de l’article 298 du Code civil (disposant que la femme adultère pourra être condamnée à la réclusion dans une maison de correction, sur réquisition du ministre public "pour un temps déterminé qui ne pourra être moindre de trois mois, ni excéder deux années"). Les rédacteurs connaissent les décisions d’Auguste punissant la femme adultère de la relégation, et celle de Justinien la condamnant à la réclusion dans un monastère. Tronchet observe qu’on a fondé à juste titre sur les règles romaines la distinction entre l’adultère de la femme et celui de son mari. Certes, l’un et l’autre sont une infraction égale contre le mariage, mais celui de la femme est plus lourd de conséquence, puisqu’il peut introduire dans la famille un étranger.

II – La présomption de paternité

20Un seconde discussion naît à propos de la présomption de paternité. Chacun connaît la règle du droit romain : Pater is est quem nuptiae demonstrant. Elle était reçue dans l’Ancienne France, comme principe de droit naturel, indispensable à la paix des familles. De même, les règles du droit romain reconnaissant la légitimité de l’enfant né après 180 jours de mariage, ou moins de 300 jours après le décès du mari, avaient été reçues en droit français et ne seront pas contestées par les rédacteurs du Code civil.

  • 16 Filium eum definimus qui ex viro et uxore ejus nascitus. Sed, si fingamus abfuisse maritum, verbi g (...)

21Mais le droit romain admettait le désaveu de paternité de la part du mari en cas d’infirmité ou d’absence. C’est la solution donnée, par Ulpien, 1.9. ad Sabinum, transcrite au Digeste I, 6, 6, et bien connue des romanistes16. Les rédacteurs du Code civil ont le souvenir des scandales causés par les procès fondés sur l’impuissance présumée du mari. Ils proposent l’article suivant, qui est discuté au Conseil d’État le 4 brumaire an X (= 5 novembre 1801) : "L’enfant conçu pendant le mariage a pour père le mari. La loi n’admet contre cette paternité, ni l’exception d’adultère de la part de la femme, ni l’allégation d’impuissance naturelle ou accidentelle de la part du mari".

  • 17 Fenet, op. cit., X, p. 4 et s. : [Intervention du Premier consul] "Si le principe absolu n’etait pa (...)

22Cambacérès intervient pour observer que cette rédaction consacre avec raison la règle pater is est, mais comme cette règle n’est fondée que sur une présomption légale, "son pouvoir doit cesser aussitôt que l’évidence des faits lui est contraire". Comment admettre, lorsque l’adultère de la femme a été constaté, que l’enfant fruit de cet adultère acquière la qualité de fils légitime ? Boulay répond que les procès fondés sur l’impuissance ont multiplié les scandales, et qu’il faut défendre l’état de l’enfant. À quoi Cambacérès rétorque que "si les causes d’impuissance ont quelquefois souillé la majesté des audiences publiques, il n’en est pas moins vrai que quelques-unes étaient fondées". Le Premier consul dit que "si une femme couche avec son mari et un autre homme, on doit présumer que l’enfant appartient (sic) au mari. Dès qu’il y a possibilité que l’enfant soit du mari, le législateur doit se mettre la main sur les yeux". C’est au cours de cette discussion que Bonaparte, selon Thibeaudeau, aurait exprimé la fameuse boutade : "Le mari doit avoir un pouvoir absolu et le droit de dire à sa femme : Madame, vous ne sortirez pas, vous n’irez pas à la comédie, vous ne verrez pas telle ou telle personne, car les enfants que vous ferez seront à moi"17". Maleville soutient l’opinion de Cambacérès, mais Tronchet, Portalis et Régnault, en, sens contraire, soutiennent la rédaction de l’article, qui est adopté par le Conseil d’État.

  • 18 Fenet, ibidem, p. 166 et s. (rapport du 28 ventôse an XI = 19 mars 1803).

23Dans son rapport présentant le titre, le tribun Lahary évoque le passage du Digeste précité, salue l’autorité du chancelier d’Aguessau, pour lequel la règle pater is est ne pouvait être écartée, si ce n’est en cas de longue absence du mari et d’impuissance ; mais les solutions romaines favoriseraient beaucoup trop, appliquées en France, "cet esprit de légèreté et de galanterie qui se fait remarquer parmi nous, et qui, distinguant la femme française, est bien plutôt une garantie de leurs qualités aimables que de leurs austères vertus". Ce qui était bon pour les Romains ne l’était pas forcément pour les Français après la Révolution : "Sommes nous ce qu’était les Romains, et les Romains étaient-ils ce que nous sommes […] La Révolution, en donnant un nouveau degré d’énergie à toutes nos passions nous a jetés beaucoup au-delà des bornes de l’équité et de la décence […] Les législateurs de la France ont dû s’occuper d’abord de rendre le mariage à sa dignité […] en adoptant la règle consacrée par le droit romain [ils] ne l’ont soumise a de nouvelles exceptions que pour mieux le faire concorder avec notre manière d’être"18. On ne saurait mieux dire que le droit romain est un matériau utilisé selon les vues des législateurs sur la société française. Le Conseil d’État s’arrête à la formule de l’article 313, plus rigoureuse que la jurisprudence romaine : "le mari ne pourra, en alléguant son impuissance naturelle, désavouer l’enfant : il ne pourra le désavouer, même pour cause d’adultère, à moins que la naissance ne lui ait été cachée".

III – La puissance paternelle

24Un troisième ordre de discussion, à partir du droit romain, s’ouvre à propos de la puissance paternelle. Tous les intervenants connaissent la patria potestas d’origine romaine, respectée dans le pays de droit écrit, conçue comme une puissance très forte qui appartenait au père durant toute sa vie quels que soient l’âge et la dignité des enfants. Tous ont dans l’esprit la pratique des lettres de cachet, délivrées par le roi à la demande des familles, pour châtier discrètement des comportements scandaleux. Tous connaissent aussi les solutions de la loi du 16 août 1790 établissant les arbitres de famille, devant lesquels le père qui avait un motif très grave de se plaindre d’un enfant, pouvait demander son enfermement temporaire. Boulay présente le 28 frimaire an X (= 17 décembre 1801) la première rédaction, comportant les articles organisant la "correction paternelle" : enfermement du fils sur requête du père (section I) suivi d’une section II organisant les droits de jouissance des parents sur les biens de leurs enfants et du chapitre "Dispositions officieuses", permettant aux parents, si leur fils se livre à une dissipation notoire, de transmettre à leurs petits-enfants la propriété de l’hérédité, le fils prodigue étant réduit à l’usufruit.

  • 19 Fenet, ibidem, p. 481 et s.

25Cambacérès "voudrait que le projet de loi ne commençât pas par une disposition de rigueur. D’autre part, la question de savoir s’il y aura une puissance maternelle est nouvelle et mérite sérieux examen". Boulay répond que les dispositions relatives au mariage et à la capacité de disposer ont, ou auront, leur place ailleurs. Il vient à l’essentiel en précisant que la commission n’entend pas la puissance paternelle comme dans le droit romain, et qu’elle s’écarte aussi du droit romain à l’égard de la puissance maternelle "parce que les mœurs [françaises] ne privent pas les mères des droits que la nature leur donne sur leurs enfants"19.

  • 20 Ibidem. Il continue : "les récompenses et les peines sont les ressorts les plus puissants des actio (...)

26Maleville souhaite que les parents reçoivent l’usufruit des biens de leurs enfants, et puissent punir leurs méfaits en les déshéritant. "Car pourquoi la loi assurerait-elle les mêmes droits à l’enfant dont la mauvaise conduite a abrégé les jours de son père, qu’à l’enfant qui ne lui a donné que des consolations"20. Tronchet pose la question fondamentale : veut-on rétablir la puissance paternelle telle qu’en droit romain et dans les anciens pays de droit écrit, avec ses outrances, ou bien telle que la conçoit le projet de Code civil, ainsi rédigé : "La puissance paternelle est le droit, fondé sur la nature et confirmé par la loi qui donne au père et à la mère la surveillance de la personne et l’administration des biens de leurs enfants mineurs et non émancipés". La commission n’a pas cru devoir proposer la solution des pays de droit écrit, qui dépouille les fils tant que vit le père, mais a pensé qu’il était juste de récompenser le père de ses soins en lui attribuant l’usufruit des biens des enfants mineurs. "C’est ainsi qu’elle propose de concilier les deux systèmes du droit écrit et du droit coutumier".

  • 21 Ibidem, p. 486.

27Boulay, pour sa part, regrette le terme de "puissance paternelle", trop "fastueux" et souhaiterait que le titre soit "Des droits et devoirs des parents". Tronchet pense qu’il faut au moins l’expression "autorité paternelle" pour ne pas trop affaiblir l’idée. Maleville, lui, propose de maintenir "puissance paternelle" sinon on penserait que la loi ne l’a pas admise. On en revient au débat de 1793 sur la puissance paternelle. Berlier, qui l’avait alors condamnée, affirme maintenant que "rien ne doit ressembler moins à l’ancienne puissance paternelle que l’autorité du père et mère que l’on veut rétablir. Beaucoup d’auteurs, ajoute-t-il, ont refusé à la puissance paternelle l’honneur de figurer parmi le droit français". Il fait allusion à l’adage "Puissance paternelle n’a lieu", qui signifiait seulement qu’en droit coutumier on n’appliquait pas la conception romaine. Il ajoute que la puissance paternelle n’offre qu’une idée peu en harmonie avec le nouveau système, beaucoup plus libéral, et qu’il faut user de nouveaux termes pour exprimer des idées nouvelles21. Nul n’a la discourtoisie de rappeler au consul Cambacérès son affirmation d’août 1793 "La voix impérieuse de la raison s’est fait entendre. Elle a dit : il n’y a plus de puissance paternelle".

  • 22 II ajoute : "La puissance paternelle est la providence des familles, comme le gouvernement est la p (...)

28Maleville rétorque : "Il faut établir la puissance paternelle non pas telle qu’on la représente ordinairement pour la rendre odieuse […] Ces droits barbares ne sont rappelés dans les livres de Justinien que pour dire qu’ils sont abolis […] il importe en général et surtout dans un État libre de donner un grand ressort à l’autorité paternelle parce que c’est d’elle que dépend principalement la conservation des mœurs et le maintien de la tranquillité publique22.

29La rédaction finale tiendra compte de la discussion. Le texte a été remanié avant d’être présenté à nouveau le 8 vendémiaire an XI (= 30 septembre 1802). Le titre "De l’autorité des père et mère" redeviendra "De la puissance paternelle" dans la version définitive, mais c’est l’expression "autorité" qui est utilisée dans l’article 372. Plus de définition de la puissance paternelle, mais la simple affirmation (art. 371) : "L’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère". Il est précisé que l’enfant ne peut quitter la maison paternelle sans la permission de son père, si ce n’est pour enrôlement volontaire, après l’âge de dix-huit ans révolus" (art. 374). Suivent les articles relatifs aux moyens de correction reconnus au père "qui aura des sujets de mécontentement très graves sur la conduite d’un enfant" (art. 375 et suivants). Lors de sa présentation au Corps législatif, le chapitre II, "De la disposition officieuse", sera renvoyé au titre des testaments. Quant à l’administration légale, Maleville aurait souhaité qu’elle soit prolongée jusqu’à vingt-et-un ans, mais le Code ne l’établit que jusqu’à dix-huit ans.

  • 23 Ibidem, p. 513-514.

30Chacun des orateurs chargé de présenter et défendre le projet définitif devant le Tribunat et le Conseil d’État ne manquera pas de souligner que la puissance paternelle du nouveau Code, élément indispensable de l’ordre familial et social, n’est plus celle du droit romain. Ainsi, Réal, s’adressant au Corps législatif : "La législation des romains si conforme en beaucoup de points à la nature, si fidèle interprète de la raison, s’écarte de l’une et de l’autre de manière bien étrange lorsqu’elle s’occupe de la puissance paternelle. Elle méconnaît alors et le droit naturel et le droit des gens"23.

31À l’égard des prérogatives de la mère, l’un des intervenants, emporté dans un mouvement d’éloquence, déclare pour s’en féliciter : "La législation fait entrer pour la première fois la mère dans la famille et prend en considération la douceur du sentiment maternel". Mais elle ne jouissait de la puissance "maternelle" qu’une fois veuve, car "le père seul exerce cette autorité durant le mariage" (art. 373), ce qui n’était pas neuf pour ce qui est du droit de la famille.

32Vezin, dans son rapport au Tribunat (1er germinal an XI : 22 mars 1803) justifie les solutions exprimées dans le projet : "Le père, comme chef de famille exerce seul l’autorité paternelle durant le mariage. Ce pouvoir, s’il était en même temps partagé entre plusieurs, s’affaiblirait par cela même. Le projet de loi n’entend pas par là ne pas associer la femme à cette prérogative, elle l’exerce à son tour et prend la place du père s’il vient à manquer […] Dans l’ancienne jurisprudence, dans les principes du droit romain surtout, lorsque la puissance paternelle était une sorte de droit de propriété des pères sur leurs enfants […] la femme n’avait pas cessé d’être sous la puissance de son père. Il n’est pas étonnant qu’elle ne participât point alors à cette magistrature de famille ; mais les principes ont changé avec nos mœurs ; c’est un pouvoir de protection, d’intérêt pour les enfants, et la mère est à juste titre admise à le partager. Ceux qui ont le même intérêt doivent jouir des mêmes droits" (Fenet, X, p. 527).

  • 24 Pour ce qui est de la matière des incapacités, l’utilisation du droit romain est diffuse, par l’int (...)
  • 25 Les ouvrages de droit romain les plus utilisés au XVIIIe siècle sont kes Pandectae Justinianeae de (...)

33Ainsi l’autorité du droit romain a été invoquée, discutée, et finalement écartée dans trois cas principaux, en ce qui concerne le droit des relations des personnes dans la famille24. Ceux qui ont participé à l’élaboration du Code Civil connaissaient bien le droit romain, cependant. Ils l’avaient étudié durant leurs années de faculté25. Ce droit romain constitue certes, un matériau qu’ils apprécient. On a observé qu’ils se comportent en héritiers, en disciples et non en prophètes. Ils indiquent eux-mêmes qu’ils souhaitent parvenir à l’unité du droit en respectant ce qui était le plus souvent pratiqué, consolider la société ébranlée par des années de conflits et d’incertitudes. Ils utilisent le droit romain, mais à l’aime de la Raison (leur Raison) et de l’opportunité.

Notes

1 Notamment : Bourjon, Le droit commun de la France et la Coutume de Paris réduits en principes, 1748, 2 vol. in f°.

2 Tronchet (1726-1806), avocat consultant à Paris, bâtonnier, membre de la Constituante, défenseur du roi Louis XVI, avait pu se cacher durant la Terreur ; il rouvre son cabinet en 1795, est élu au Conseil des Anciens. Après le 18 brumaire, il est nommé membre, puis président du Tribunal de cassation et enfin sénateur.

3 PORTALIS (1747-1807), avocat au parlement d’Aix avant la Révolution, réfugié à Paris, arrêté en décembre 1793, remis en liberté après thermidor, élu au Conseil des Anciens, mais proscrit avec les crypto-royalistes lors du coup d’État de fructidor an V, rentré à Paris en février 1800. Nommé conseiller d’État, puis ministre des Cultes en 1804.

4 Maleville (1741-1821), né à Domme, avocat à Bordeaux, président du directoire de la Dordogne, membre du Tribunal de cassation (1791), puis du Conseil des Anciens (1795-1799), nommé à nouveau juge au Tribunal de cassation (1800), sénateur en 1806 et comte d’Empire (1808).

5 Bigot-Préameneu (1747-1825), avocat à Rennes, puis à Paris, juge de paix à Paris, membre de l’Assemblée législative, emprisonné pendant la Terreur, commissaire du gouvernement près le Tribunal de cassation (1800), conseiller d’État (an X), ministre des Cultes en 1808, comte d’Empire.

6 Cambacérès (1758-1824), conseiller à la Cour des aides de Montpellier avant la Révolution à laquelle il se rallie, président du tribunal criminel de l’Hérault, conventionnel, membre du Conseil des cinq-cent, ministre de la Justice en juin 1799, Second consul ("la main de justice à côté de l’épée"), archichancelier de l’Empire et président du Sénat en 1804, président de la Chambre des pairs durant les Cent Jours. Banni comme régicide en 1816 mais rétabli dans ses dignités en 1818.

7 Boulay, (1761-1840), avocat à Nancy puis Paris, engagé dans l’armée, juge au Tribunal de Nancy, en fuite durant la Terreur, député aux Cinq-cents, approuve le coup d’État de fructidor an V, un des auteurs de la conspiration conduisant au 18 brumaire, président de la commission chargée de rédiger la constitution de l’an VIII, président de la section de législation du Conseil d’État, comte.

8 berlier, (1761-1844), député de la Côte d’Or à la Convention, vote avec la Montagne, régicide, membre du Conseil des Cinq-cents, conseiller d’État après l’an VIII, président du Conseil des prises, comte d’Empire.

9 Réal, (1757-1830), procureur au Châtelet avant la Révolution, adhère aux Jacobins, accusateur public auprès du Tribunal extraordinaire crée le 17 août 1792, emprisonné comme dantoniste, libéré après thermidor, commissaire du gouvernement près le Tribunal de la Seine, conseiller d’État après le 18 brumaire, adjoint de Fouché.

10 Regnault, (1761-1819), avocat à Paris, Constituant (groupe des "monarchiens"), arrêté en août 1793, libéré par thermidor, nommé conseiller d’État le 4 nivôse an VIII, puis président de la section de l’intérieur, comte d’Empire en 1808.

11 Treilhard, (1742-1810), avocat avant la Révolution, député aux États Généraux, président du Tribunal criminel de Paris, conventionnel (s’efface durant la Terreur), membre du Conseil des Cinq-cents, élu directeur en 1798, rallié au 18 brumaire, conseiller d’État, comte d’Empire.

12 Benjamin Constant a pris la parole au Tribunat, pour critiquer deux propositions seulement du projet gouvernemental de ce titre II : l’article 71, qui avait le tort, à ses yeux de ne pas limiter les personnes pouvant faire opposition au mariage, et surtout l’article 60 ainsi conçu : "S’il est déclaré que l’enfant est né hors mariage, et si la mère désigne le père, le nom du père ne sera inséré dans l’acte de mariage qu’avec la formule qu’il a été désigné par la mère". Il soutient qu’il y a contradiction entre cette disposition et le principe d’interdiction de la recherche de paternité (sauf exception) prévu dans le Code. Certes, la déclaration de la mère n’aurait aucun effet à l’encontre du père (à la différence de ce qui était pratiqué dans l’Ancien droit), mais une telle déclaration de la mère, si elle était connue ne manquerait pas de causer scandale, comme avant la Révolution. Cet article 60 qui ne s’accordait pas avec la prohibition de la recherche de paternité, ne sera pas repris dans la rédaction définitive (Fenet, op. cit., t. VIII, p. 97 et s.).

13 Texte du Premier consul : "Législateurs, le gouvernement a arrêté de retirer les projets de lois du Code Civil. C est avec peine qu’il se trouve obligé de remettre a une autre époque les lois attendues avec intérêt par la Nation. Mais il est convaincu que le temps n’est pas venu où l’on portera dans ces grandes discussions le calme et l’unité d’intention qu’elles demandent".

14 La discussion est rapportée par Fenet, op. cit., t. IX, p. 59 et s. Bonaparte s’exprime avec la verdeur d’un soldat : "Que peut-il sortir d’une fille de cet âge [13 ans] qui a neuf mois de grossesse à supporter ? Qu’on n’invoque pas l’exemple juif : à Jérusalem, la fille est nubile à dix ans, vieille à seize, et non touchable à vingt". Pour lui, il serait sage de fixer l’âge minimum pour le mariage à 21 et 18 ans.

15 Dans la pensée des rédacteurs du Code civil, le terme "dot" ne paraît pas être réservé au régime proprement dotal, mais englobe tous les apports des parents pour l’établissement en mariage.

16 Filium eum definimus qui ex viro et uxore ejus nascitus. Sed, si fingamus abfuisse maritum, verbi grata per decennium, reversum articulant invenire in domo sua ; placet nobis Juliani sententia, huc non esse mariti filium. Non tamen ferendum Julianus ait, eum qui cum uxore sua assidue moratur nolit filium adgnoscere quasi non suum. Sed mihi videtur, et Scaevola probat, si constet maritum aliquamdiu cum uxore non concubuisse infirmitate interveniente vel alia causa, vel si ea valetudine paterfamilias fuit ut generare non possit ; hune qui in domo natus est, licet vicinis scientibus, filium non esse.

17 Fenet, op. cit., X, p. 4 et s. : [Intervention du Premier consul] "Si le principe absolu n’etait pas adopté [si la solution romaine était conservée], la femme dirait au mari : Pourquoi voulez-vous gêner ma liberté ? Si vous soupçonnez ma vertu, vous aurez la ressource de prouver que l’enfant ne vient pas de vous. Il ne faut pas tolérer cela [suit l’intervention citée dans le texte]". Pour Bonaparte et les autres intervenants, admettre que l’adultère ou l’impuissance peuvent justifier l’exclusion de la règle pater is est, conduirait à favoriser l’inconduite des femmes.

18 Fenet, ibidem, p. 166 et s. (rapport du 28 ventôse an XI = 19 mars 1803).

19 Fenet, ibidem, p. 481 et s.

20 Ibidem. Il continue : "les récompenses et les peines sont les ressorts les plus puissants des actions des hommes et le législateur ne serait pas sage qui croirait pouvoir diriger les hommes uniquement par l’amour de leurs devoirs’ ;

21 Ibidem, p. 486.

22 II ajoute : "La puissance paternelle est la providence des familles, comme le gouvernement est la providence de la société. Eh ! Quel ressort, quelle tension ne faudrait-il pas au gouvernement […] qui ne pourrait pas se reposer sur l’autorité des pères de famille pour suppléer les lois, corriger les mœurs et préparer l’obéissance" (ibidem).

23 Ibidem, p. 513-514.

24 Pour ce qui est de la matière des incapacités, l’utilisation du droit romain est diffuse, par l’intermédiaire de la jurisprudence des cours souverains.

25 Les ouvrages de droit romain les plus utilisés au XVIIIe siècle sont kes Pandectae Justinianeae de Pothier, 1ère éd., 1748, 3 vol. in f° et ceux de Cl. de Ferrière, (Digeste, 1677, Code, 1684, Novelles, 1689) et ses Institutes de l’empereur Justinien, 3e éd., 1734.

Notes de fin

1 Extrait de : Droit romain, Ius Civile et droit français, s. dir. J. Krynen, Études d’histoire du droit et des idées politiques, t. 3, 1999, P. Université Sciences Sociales Toulouse, 1999, p. 395-405.

2 Orientation bibliographique :
Tous les manuels de droit civil français consacrent quelques développements à la codification napoléonienne. Parmi les études anciennes, G. Bressoles, "Études sur les rédacteurs du Code Napoléon", Revue Wolowki, 1852, p. 357 et s. ; v° "Code civil", par M. Planiol, dans La grande Encyclopédie, t. XI [s. d.]. Au vingtième siècle, Le livre du Centenaire du Code civil, 1904, Paris, 2 vol. (notamment articles d’Esmein, "L’originalité du Code civil" et Lerebours-Pigeonnière, "La famille et le Code civil" ; Bonnecase, La philosophie du Code Napoléon appliquée au droit de la famille, 2e éd., 1928 ; R. Savatier, Bonaparte et le Code civil, 1927. Plus récents : A. Arnaud, Les origines doctrinales du Code civil français, 1969, et, du même, Essai d’analyse structurale du Code civil, 1973 ; R. Garaud et R. Szramkiewicz, La Révolution française et la famille, P.U. F, 1978 (avec bibliographie) ; R. Szramkiewicz, Histoire de droit français de la famille, Dalloz, 1995. Sources : Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil en Conseil d’État, 15 vol., 1827-1828 ; Locré, La législation civile, criminelle, commerciale de la France, 31 volumes (dont 16 pour le Code civil) 1827-1832 ; Maleville, Analyse raisonnée de la discussion du Code civil en Conseil d’État, 4 vol., 1820 ; Portalis, Discours, rapports et travaux inédits sur le Code civil, 1845 ; Thibeaudeau, Mémoires sur le Consulat (utilisé en notes par Fenet).

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2000

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