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Mélanges Germain Sicard

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Germain Sicard

III. Droit de la famille

Jalons pour une histoire des relations entre pouvoir politique et famille1 2

Texte intégral

  • 1 Extrait de : Pensée politique et droit, Actes du XIIè Colloque AFHIP, Strasbourg, 1997, P.U. Aix-Ma (...)
  • 2 Orientation bibliographique
    I. Les "Grands classiques" : P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du (...)

1"République est un droit gouvernement de plusieurs ménages et de ce qui leur est commun avec puissance souveraine". Par cette célèbre définition, Jean Bodin, l’un des "pères fondateurs" de la Science Politique enseigne que l’État intègre les familles. Il écrit au moment où les rois de France jugent nécessaire d’intervenir comme législateurs pour consolider les familles en renforçant l’autorité des pères, et assurer ainsi la cohésion et la splendeur des lignages. Ces interventions dans un domaine qui relevait des coutumes et des mœurs tiennent à des causes multiples : conscience que la responsabilité souveraine s’étend jusqu’à l’ordre des relations privées, que la force du royaume implique celle des microcosmes, les familles, qui le composent, que l’autorité des pères figure et assure celle des rois ; ajoutons le poids de la culture humaniste, qui valorise l’image romaine du pater familias, et fonde la morale sur la priorité des devoirs.

2Ces motivations inspirent déjà le fameux édit de février 1557 qui vient au secours des autorités parentales en leur accordant la possibilité d’exhéréder les jeunes qui prétendraient se marier contre la volonté des parents. Une telle sanction les prive à peu près de moyens d’existence sociale. "Au desçus et contre le vouloir et consentement de leurs pères et mères, n’ayant aucunement devant les yeux la crainte de Dieu, l’honneur, révérence et obéissance qu’ils doivent en tout et par tout à leurs dits parents"… le roi intervient par sa loi "par le moyen de laquelle ceux qui pour la crainte de Dieu, l’honneur et révérence paternelle et maternelle ne seraient détournés et retirés de mal faire, fussent par la sécurité de la peine temporelle révoqués et arrêtés…". Le consentement du père (et à son défaut, de la mère) est exigé jusqu’à l’âge de trente ans pour les fils de famille, de vingt-cinq ans pour les filles.

3La lutte contre les mariages conclus contre la volonté des parents sera renforcée par l’ordonnance de Blois de 1579 (articles 40, 41,42), qui porte la peine de mort contre tous ceux qui coopéreraient à un tel mariage, considéré comme un rapt, crime capital. De là l’adage coutumier : "Il n’est si bon mariage qu’une corde ne rompe". La jurisprudence des parlements va élaborer, à la fin du XVIe et au début du XVIIe siècle, la théorie du "rapt de séduction", qui permet de faire annuler, comme vicié par rapt, tout mariage célébré sans l’autorisation du père (ou de la mère).

4Les motifs de l’intervention du roi sont explicités dans l’ordonnance de janvier 1629 (Code Michau, art. 169) : "Désirant conserver l’autorité des pères sur leurs enfants, l’honneur et la liberté des mariages et la révérence à un si grand sacrement, et empêcher qu’à l’avenir plusieurs familles de qualité soient alliées avec personnes indignes et de mœurs dissemblables", le roi confirme la teneur des ordonnances précédentes et en renforce les effets, jusqu’à refuser de prendre en considération le pardon ultérieur des parents réconciliés avec leurs enfants. La déclaration royale du 26 novembre 1639 sur les formalités requises en matière de mariage explicite la perception de l’ordre familial par le gouvernement royal : "Comme les mariages sont le séminaire des États, la source et l’origine de la société civile, et le fondement des familles qui composent la République, qui servent de principes à former leurs polices et dans lesquelles la naturelle révérence des enfants avec leurs parents est le lien de la légitime obéissance des sujets envers leur souverain".

5Les textes, et notamment le dernier, expriment une conception de la famille qui a marqué profondément la société d’Ancien Régime (surtout dans les classes supérieures) et qui a laissé des traces, au-delà de la parenthèse révolutionnaire, dans les mentalités au XIXe siècle et au-delà.

6Les orientations venues d’en haut convergent avec d’autres tendances : la culture classique informée par les traditions romaines, la religion qui invoque le Décalogue : "Tes père et mère honoreras". La prégnance du gallicanisme est telle que les catéchismes français du XVIIe siècle oublient que selon les principes chrétiens, le consentement des époux au mariage suffit, et enseignent que le prince a le pouvoir d’instaurer des empêchements à mariage. Les intérêts des nobles (plus sensibles aux enjeux de dignité) et des paysans concordent pour contrôler les mariages, afin de maintenir l’unité du patrimoine, et de choisir le conjoint qui soignera les vieux et perpétuera le nom.

  • 1 Cf., sur les comportements et rôles familiaux, Y. Castan, Honnêteté et relations sociales en Langue (...)

7En résumé, le modèle familial de la France d’Ancien Régime se construit autour de quelques valeurs, plus ou moins respectées selon les temps, les régions, les conditions : la stabilité des familles, cimentées par le mariage indissoluble, une transmission des patrimoines soigneusement organisée pour garantir la pérennité des exploitation (dévolution par contrat de mariage, constitution d’héritier, aînesse, substitutions), une organisation hiérarchique (autorité du père, du mari, hiérarchie entre enfants au profit de l’aîné (et de l’aînée). Les principes de l’organisation et de la vie familiale sont considérés comme naturels, voulus par Dieu, enseignés par les pasteurs. Ajoutons que les comportements à l’intérieur de la famille et entre familles sont inspirés par le sentiment de l’honneur, décliné selon les lieux et les "états"1.

– I –

  • 2 Outre les études citées note (**), J. Gay, La capacité de la femme mariée en droit intermédiaire, p (...)

8Ce modèle va subir un choc frontal du fait des événements révolutionnaires. Certes le processus immense et complexe de la Révolution française s’est engagé sur le terrain politique. On a observé que les cahiers de doléances de 1789 sont à peu près muets sur le droit privé. Cependant ce mouvement révolutionnaire aura des effets sur le droit de la famille, réformé de plus en plus fort à mesure que se durcit le système. Ce nouveau droit entend aligner les structures familiales sur la nouvelle idéologie : égalité au lieu de hiérarchie, liberté au lieu de stabilité, laïcité au lieu de religion2.

9Les prodromes des changements de mentalité sont perceptibles à partir du début du XVIIIe siècle.

10Des éducateurs commencent à regretter la faiblesse de bien des parents. Rousseau, dans son roman pédagogique l’Émile (1762) oppose aux méthodes traditionnelles fondées sur l’autorité des Anciens et du maître, le recours à l’expérience personnelle, au jugement individuel. Avec la Nouvelle Héloïse (1761), l’authenticité des sentiments devient justification des attitudes. Les savantes études de Madame Castan ont montré, par l’analyse des procès en gravidité au cours du XVIIIe siècle que la justification traditionnelle d’avoir cédé au séducteur sur promesse de mariage est relayée après la décennie 1760-1770 par l’invocation des inclinations irrésistibles.

11En lisant, dans la Grande Encyclopédie, les articles "enfants" et "famille" rédigés vers 1760, on se rend compte que Jaucourt, leur auteur, n’ignore pas les principes du droit français mais prend ses distances. Il insiste sur les devoirs des parents : assumer la nourriture et l’éducation des enfants. Les enfants doivent déférence, obéissance, secours à leurs parents. Ces devoirs ne se fondent plus sur le Décalogue, mais sur la raison, comme contrepartie de ce qu’ils ont reçu. Sur les prérogatives des parents, l’auteur écrit, s’agissant d’adolescents, "il est juste qu’ils se conforment à la volonté du père et mère pour les affaires d’importance", pour le reste, ils ont le pouvoir moral de faire ce qu’ils trouvent à propos. Quand à l’enfant sorti de famille, il est a fortiori, "maître absolu de lui-même, restant seulement tenu d’honorer et respecter ses parents".

12Quant à la matière épineuse de l’autorisation paternelle au mariage des fils et filles de famille, Jaucourt prend ainsi position : "Dans l’état de Nature, les enfants peuvent se marier sans le consentement des parents… Quand les enfants ont atteint l’âge où se trouve la maturité de la raison, ils peuvent disposer de leur personne dans l’action où la liberté est la plus nécessaire, car on ne peut aimer avec le cœur d’autrui". On ne saurait critiquer plus fort le système français, au nom de la Nature et du sentiment. On trouve la même opinion chez Rousseau : le père n’est maître de l’enfant qu’aussi longtemps que ses secours sont nécessaires. Au-delà l’enfant devient en droit l’égal de son père, il lui doit encore le respect non l’obéissance.

13Un nouveau thème, qui deviendra bientôt l’un des lieux communs de la pensée révolutionnaire, est celui de la critique de l’indissolubilité du mariage, fondement de la conception chrétienne de la famille. Montesquieu et Voltaire participent à l’offensive, et surtout Diderot, dans son "Supplément (apocryphe) au voyage de M. de Bougainville" : "Un serment étemel ne peut se prêter sous un ciel qui change, sur un autel qui tombe, par deux êtres qui doivent se quitter".

14La polémique pour ou contre le divorce est déclenchée, à la veille de la Révolution. La condition inférieure des bâtards "enfants de la nature" commence à être contestée au nom de l’Humanité. Certes, l’ensemble des Français ne se reconnaissent pas encore dans ces opinions "avancées". Il n’est qu’une institution des disciplines familiales qui soit critiquée dans les cahiers de doléances, les lettres de cachet, comme attentatoires au droit naturel de la liberté. Mais la "montée en puissance" des principes révolutionnaires va mettre à bas les règles traditionnelles.

  • 3 L’art. 6 de cette loi dispose : "Quant à ceux qui ont été enfermés sur la demande de leur famille s (...)

15L’exaltation de la liberté, premier maître mot des hommes de 89, détermine une première brèche, suivie de beaucoup d’autres. On sait que la plupart des lettres de cachet étaient impétrées par les parents, pour mettre fin discrètement à des débordements. Le comte de Mirabeau en avait su quelque chose, embastillé à plusieurs reprises à la requête de son père pour sa conduite scandaleuse. Ces loisirs forcés lui avaient permis de publier des "Lettres" vengeresses. Dès avant août 89, l’Assemblée auto-proclamée Constituante nomme une commission de quatre membres, dont Mirabeau lui même, pour décider du sort à réserver aux lettres de cachet. Elles sont abolies, et le décret du 26 mars 1790 décide la libération des prisonniers3 Comme il paraissait cependant nécessaire de soutenir l’autorité paternelle, la loi des 16-24 août 1790 réorganisant la justice, dispose que le père de famille peut se porter accusateur, devant le tribunal de famille, du fils qui lui donnait des sujets de mécontentement très graves (titre X, art. 15). Les arbitres de famille peuvent décider que l’enfant mineur sera incarcéré un an au plus dans les cas les plus graves. Leur décision est soumise à homologation par le président du tribunal de district, le commissaire du roi entendu sur les motifs qui ont déterminé la famille. Ainsi, le pouvoir de coercition du père se trouve bien amoindri. Qu’en sera-t-il, de l’autorité paternelle, en pratique ? Les recherches manquent.

16La valorisation de la liberté des personnes (les jeunes) contre les règles traditionnelles inspire aussi la nouvelle réglementation de mariage, organisé comme un lien purement "civil" (et non plus religieux), par la loi du 20 septembre 1792, discutée et votée par l’Assemblée législative près de se séparer, après la destitution du roi et l’abolition de la Constitution de 1791. La loi dispose que les fils et fille de famille peuvent se marier librement dès qu’ils ont atteint l’âge de vingt ans accomplis. Le consentement des père ou mère n’est plus requis que pour les mineurs de 21 ans. Peu après, le décret du 28 août 1792 précise que les majeurs de 21 ans ne sont plus soumis à l’autorité paternelle. Ainsi la patria potestas indéfinie des pays méridionaux est abolie, comme despotique.

17La mise en cause de l’autorité paternelle est encore plus déterminée dans la Convention jacobine, qui entend favoriser les jeunes, acquis aux idées nouvelles contre les vieux. Berlier, député de la Côte d’Or s’en prend au concept même de puissance paternelle : chaque enfant a besoin d’être nourri, protégé, élevé par ses parents, mais la fonction parentale n’est qu’un devoir de protection. Il propose que la loi abolisse l’expression de puissance paternelle. C’est la solution exprimée dans le texte du premier projet de Code civil, présenté par Cambacérès, avec la grandiloquence de saison (août 1793) : "La voix impérieuse de la raison s’est fait entendre. Elle a dit : plus de puissance paternelle. C’est tromper la nature que d’établir ses droits par la contrainte… Surveillance et protection, voilà les droits des parents ; nourrir, élever, établir leurs enfants voilà leur devoir". Ce texte, et tout le mouvement de pensée qu’il résume montre la convergence entre la pensée politique jacobine, et une conception "pédocentrique" des relations familiales, fondée sur l’intérêt présumé de l’enfant. Par ailleurs, les Jacobins rêvent d’un système d’éducation qui enlèverait les jeunes aux influences des familles, pour les former tous dans un moule républicain. Ces orientations révolutionnaires inspireront, au-delà de la parenthèse des Napoléons et des monarchies, la conception républicaine de la culture et de la famille.

18Dans l’ordre des relations conjugales, la valorisation de la liberté des conjoints et la volonté d’éliminer les traditions catholiques se combinent. Le mouvement révolutionnaire laïcise le mariage. Dès la Constitution de 1791 "La loi ne considère le mariage que comme un contrat civil". Cette disposition et la loi du 20 septembre 1792 véhiculent une conception laïcisée du ménage et de la famille, fortement associée à la culture révolutionnaire, qui seront imposés par les Français victorieux dans les pays conquis. Ce mariage, fondé sur le seul accord des personnes, est aisé à dissoudre si le consentement disparaît : le divorce est établi par la loi du 20 septembre 1792, avec une procédure commode et un champ d’application étendu, qui couvre la faute et les autres causes prévues par la loi, mais aussi le consentement mutuel à la rupture, et même la répudiation unilatérale pour incompatibilité d’humeur. Le divorce, proclamé comme une conquête révolutionnaire, la conséquence nécessaire du grand principe de liberté, réapparaîtra avec les offensives démocratiques du XIXe siècle, sera imposé par la loi républicaine de 1884, et traité avec faveur par la Gauche contemporaine.

19L’autre maître mot de la Révolution, celui d’égalité, au second plan en 1789, au premier en 1793, inspire les mutations du droit familial, pour détruire les illégalités. L’abolition de la féodalité au 4 août 1789, conduit à la loi des 15-28 mars 1790 qui supprime les règles successorales d’inspiration aristocratique : privilège d’aînesse, de masculinité (mais en conservant les dispositions résultant des conventions matrimoniales). La loi des 8-14 avril 1791 abolit toutes inégalités successorales résultant des coutumes : partage par lit, aînesse roturière, juvègnerie). Par ailleurs, la loi a supprimé les incapacités provenant des vœux religieux, de la qualité d’étranger. Ainsi, l’égalité entre les descendants est devenue (comme à Rome), le principe de dévolution des successions ab intestat.

20Dès 1791, l’opinion et les députés posent le problème de la dévolution par volonté des parents : doit-on, au nom de la liberté et de la propriété, permettre à ces parents de disposer de leurs biens, par testament ou donation, ou bien au nom de l’égalité, imposer le partage égal, en écartant la liberté de tester ? Mirabeau, dans son discours (posthume) du 2 avril 1791, se prononçait pour l’égalité obligatoire dans les successions en ligne directe. Les pétitions révolutionnaires accusent des parents d’avantager leurs enfants "aristocrates" au détriment des enfants "patriotes", opposent les réactions passéistes des aînés aux comportements "civiques" des puînés. Les orateurs de la Convention veulent réformer le droit pour des mobiles politiques. Selon Durand de Maillane (discours du 8 juillet 1793) "Les lois doivent sans attenter à la propriété, tendre à l’égalité des citoyens par la division des fortunes". La loi du 7 mai 1793 a déjà aboli la faculté de disposer des biens, en ligne directe, par donation contractuelle. La loi du 5 brumaire an II (26 octobre 1793) impose le partage égal entre les descendants, excluant toute possibilité d’avantage. La règle est reprise dans la grande loi sur les successions du 17 nivôse an II (6 janvier 1794). La dévolution des biens est décidée par la loi seule. L’effet d’émiettage des patrimoines est renforcé par le caractère rétroactif volontairement donné à la nouvelle loi, toutes les successions ouvertes depuis le 14 juillet 1789 (victoire de la Liberté) doivent être repartagées selon les nouvelles règles. D’innombrables procès entre frères en découleront.

21Le culte de la "Sainte Égalité" ne sera pas limité aux descendants légitimes. Dès avant la Révolution, divers publicistes (dont Robespierre) avaient écrit sur les moyens d’améliorer la condition des bâtards sans pour autant porter atteinte "à la sainteté mariage". Devant la Constituante les projets de réforme (Merlin, Oudot) sont timides. Ensuite, les propositions se font de plus en plus radicales.

22Cambacérès dans son premier projet de Code civil (août 1793) supprime "toutes distinctions inhumaines d’enfant illégitime, bâtards, incestueux". Tous les enfants sont naturels, tous sont enfants de la Patrie. À défaut de retenir l’ensemble du projet, la Convention vote en priorité la loi du 12 brumaire an II (2 novembre 1793), la plus audacieuse de ses réformes de droit privé : tous les enfants ont vocation égale à succéder, qu’ils soient légitimes ou illégitimes (naturels) reconnus. Ces derniers ont le droit, pour bénéficier des prérogatives nouvelles que leur attribue la loi, de remettre en cause, au détriment des enfants légitimes toutes les dévolutions successorales intervenues depuis la date fatidique du 14 juillet 1789.

23En réalité, l’avantage fait aux enfants naturels est plus apparent que réel : d’abord, du fait de la mauvaise rédaction de la loi : elle ne s’applique qu’aux successions ouvertes entre le 14 juillet 1789 et la mise en application de la loi du 12 brumaire an II. Pour les successions ouvertes postérieurement, le législateur s’en remettait aux dispositions générales du Code civil que la Convention pensait voter bientôt, et qui ne le fut jamais. Le nouveau statut des enfants naturels sera établi par la loi des 17-27 ventôse an XI, constituant le livre Premier du Code civil des Français.

24D’autre part, le législateur révolutionnaire n’accordait de droit qu’à l’enfant reconnu par le père, par acte écrit de sa main. Les conventionnels, radicalement hostiles à la pratique d’Ancien Requis des actions de la femme enceinte contre le père prétendu, pensaient que dans une libre République, les citoyens prendraient courageusement leur responsabilité de pères. Ce ne fut guère le cas.

25L’ensemble des lois révolutionnaires (notamment celles qui sont votées en 1792 et 1793) entendent faire reposer la famille sur de nouveaux principes, ceux d’un individualisme exacerbé : autorité des parents limitée, mariage rendu fragile par la mutabilité des sentiments qui le sous-tendent, équipollence de la filiation légitime et de la filiation naturelle reconnue, au détriment du mariage. Les contemporains ont été conscients des liaisons étroites entre ces réformes et la vision politique des Jacobins, égalitaire et subordonnant les intérêts privés au civisme républicain. Nous réservons à regret, faute d’études suffisantes, l’examen d’un problème essentiel : celui de savoir dans quelle mesure les normes législatives ont modelé ou non les comportements familiaux.

  • 4 Le décret du 3 vendémiaire an 4 abolit la rétroactivité au profit des enfants naturels établie par (...)

26Ce modèle républicain de la famille, portée aux nues par ses partisans, et qui a laissé des séquelles dans la culture politique française du XXe siècle, subira de vives critiques une fois les "terroristes" éliminés, et les Jacobins écartés du pouvoir. Les assemblées du Directoire retentiront d’attaques et de défenses de ces innovations, dont l’application cessera d’être rétroactive4.

– II –

  • 5 Outre les travaux cités note (**), cf. Le Code civil. Livre du Centenaire, Paris, 1904, art. de Ler (...)

27La codification napoléonienne constitue, on le sait bien, une réaction contre les excès révolutionnaires. Les jugements sur cette œuvre ont fort varié au cours des temps. Au XIXe siècle, l’attitude dominante est celle de l’admiration pour le génie de Bonaparte. Lors de la publication du volume célébrant le centenaire de la codification, en 1904, l’accent est mis sur les conciliations réussies entre le meilleur de la tradition juridique française et l’accueil aux innovations révolutionnaires, décantées avec prudence. Plus près de nous, les critiques se sont multipliées, jusqu’à mettre en cause dans ce code l’esprit réactionnaire, et à vilipender l’œuvre comme expression des égoïsmes bourgeois, des "machistes" en uniforme5.

  • 6 Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil (t. I, 8, 9,10,12).

28L’examen des textes permet de formuler une opinion nuancée, au-delà des adulations et des invectives. Les travaux préparatoires ont été conservés et publiés6. Ils permettent de suivre le cheminement des projets et les discussions qui les affinent et les modifient (avis des tribunaux, discussions en Conseil d’État, discours de présentation au Tribunat et au Corps législatif).

29Le législateur, loin de se conformer aux dérives des mœurs, entend les corriger dans l’intérêt commun. "L’effet des bonnes lois est d’amener insensiblement les bonnes mœurs". Bonaparte et son équipe entendent consolider la famille après la tourmente révolutionnaire en restaurant l’autorité paternelle, en assurer la durée, mais sans abolir le divorce, concilier liberté des parents et égalité des enfants dans l’organisation des successions.

30Le discours, par lequel le conseiller d’État Portalis présente aux législateurs le texte du livre I, titre 5, exprime bien la conception de la famille et les objectifs du gouvernement.

31"Législateurs, les familles sont la pépinière de l’État, et c’est le mariage qui fonde les familles. De là les règles et les solennités du mariage, qui ont toujours occupé une place distinguée dans la législation civile de toutes les nations policées… Chez les hommes, la raison se mêle toujours plus ou moins à tous les actes de la vie, le sentiment est à côté du devoir, et le droit succède à l’instinct". Portalis, lui-même catholique, discourant après le Concordat, ajoute que le mariage, institution du droit naturel, bénéficie des secours de la Religion, "entre le Ciel et la Terre, les espérances et les craintes". "Le mariage, continue-t-il, étant l’acte qui intéresse le plus la destinée des hommes" on ne saurait s’entourer de trop de précautions. L’intérêt de la société et le bien véritable des personnes justifient une réglementation protectrice du mariage et de la famille. Maleville souligne le rôle de la puissance paternelle.

32En matière de consentement au mariage, dans cette circonstance capitale qui concerne aussi bien le bonheur des jeunes que la tranquillité des parents, le Code civil maintient ce contrôle des parents au-delà de 21 ans, sans aller jusqu’à rétablir les précautions d’Ancien Régime : le consentement du père (à défaut de père, de la mère) est imposé aux garçons jusqu’à l’âge de 25 ans, aux filles jusqu’à 21 ans (art. 148 CC). En outre, au-delà de cette majorité, ils doivent solliciter par trois "actes respectueux" l’accord des parents pour le mariage, jusqu’à 30 ans (garçons) et 25 ans (filles). Après l’âge de trente ans, un acte respectueux sera encore nécessaire (art. 152 et 153). Dans la pratique, le recours aux actes respectueux sera peu fréquent. Ainsi, les principes de Code civil subordonnent fortement le choix matrimonial à l’agrément des parents. "On ne doit pas craindre, indique Portalis, que les pères abusent de leur puissance, cette puissance n’est-elle pas éclairée, par leur tendresse… les pères aiment plus leurs enfants que les enfants n’aiment leurs pères… La Nature a donné aux pères et mères un désir de voir prospérer leurs enfants que ceux-ci sentent à peine eux-mêmes. La loi peut donc, sans inquiétude, s’en rapporter à la Nature".

33L’expression la plus extrême de la puissance paternelle est le droit, pour le père, de requérir l’incarcération à titre de correction de l’enfant qui lui donne des sujets de mécontentement très graves (art. 375). La détention ne pourra excéder un mois si l’enfant est âgé de moins de seize ans. Au-delà de seize ans, le père pourra demander la mise en détention pour six mois au plus au président du tribunal civil d’arrondissement, ce dernier pouvant acquiescer à la demande, ou la refuser, ou abréger le temps de la détention. Le recours à l’agrément de ce magistrat est également indispensable si le père est remarié, ou si l’enfant a des biens personnels ou exerce un état (art. 375 et suiv.). Selon l’art. 381, la mère survivante et non remariée ne pourra faire détenir un enfant qu’avec le concours des deux plus proches parents paternels et par voie de réquisition ; le tout sous le contrôle du commissaire de gouvernement près le Tribunal d’appel (procureur général à partir de 1811).

  • 7 Titre IV du livre I (= loi du 10 germinal an XI) chapitre III. Le divorce par consentement mutuel e (...)

34Quant à la stabilité des mariages et des familles, les rédacteurs du Code civil ont du mal à concilier des principes contradictoires. Ils s’accordent pour critiquer les divorces faciles de la décennie révolutionnaire, aboutissant au dévergondage, mais n’osent pas supprimer ce divorce, conquête révolutionnaire et corollaire de la liberté des cultes. Napoléon souhaitait des couples stables, et la bonne tenue de son entourage. La première rédaction du Code civil ne connaissait que le divorce sanction, pour faute grave de l’un des conjoints. Il faudra d’âpres discussions pour que le Premier Consul fasse triompher son point de vue : un divorce par consentement mutuel, mais encadré par des conditions dissuasives7 Le nombre des divorces chute dans toute la France, à partir de la promulgation du Code civil.

35Le principe hiérarchique, qui inspire les rapports parents/enfants intervient aussi (avait-il jamais disparu ?) dans l’ordre des relations conjugales : Portalis justifie ainsi l’autorité maritale : "La prééminence de l’homme est indiquée par la constitution même de son être… cette prééminence est la source du pouvoir de protection que le projet de loi reconnaît dans le mari". Il justifie aussi avec une élégance teintée de cynisme l’inégalité de la femme et du mari quant aux effets de l’adultère : "Toutes les nations, éclairées sur ce point par l’expérience et par une sorte d’instinct, se sont accordées à croire que le sexe le plus aimable doit encore pour le bonheur de l’humanité, être le plus vertueux".

36La détermination des règles de succession au patrimoine met aux prises les défenseurs de deux tendances : ceux qui souhaiteraient l’égalité entre enfants (solution jacobine) en faisant valoir qu’on doit aimer ses enfants également, et qu’on ne doit pas acheter leurs services par des avantages matériels ; ceux qui souhaitent restituer plus de liberté aux parents pour reconnaître les soins de l’enfant dévoué. Le tribun Jacqueminot considère qu’il faut permettre "au vieillard de disposer librement d’une partie de sa fortune en faveur de ceux qui lui prodiguent les soulagements et les consolations". Après de longues discussions sur les inconvénients respectifs des solutions possibles, l’appel aux exemples du droit romain et de la Coutume de Paris, Cambacérès fin juriste, propose la solution qui sera fixée par l’article 913 : la quotité disponible ne peut "excéder la moitié des biens du disposant, s’il ne laisse à son décès qu’un enfant légitime ; le tiers s’il laisse deux enfants ; le quart s’il en laisse trois ou un plus grand nombre". Ainsi sont conciliés habilement liberté et égalité.

37Au cours de l’élaboration du titre Des successions, le conjoint non divorcé est retenu comme "successeur irrégulier" à défaut de parents légitimes au degré successible, ou d’enfants naturels (art. 767). Ainsi, conformément à la tradition d’Ancien régime, le lignage est préféré au conjoint. À défaut de conjoint, la succession est acquise à la République.

38Les gains de survie reconnus par l’Ancien droit au conjoint survivant (douaire, augment) ont été supprimés par la Révolution. Le Code civil ne conserve même pas la quarte du conjoint pauvre de l’Ancien droit, soit méprise, soit indifférence pour le sort de ce conjoint. Selon le volontarisme qui prévaut, c’est aux conjoints de décider, par contrat de mariage, des avantages prévus au profit du survivant. À défaut de cette précaution, tant pis pour eux.

39L’esprit du Code civil, qui entend consolider les familles fondées sur le mariage, conduit à traiter en intrus les enfants naturels. La recherche de paternité est interdite, sauf en cas d’enlèvement (art. 340), l’action en recherche de maternité permise sauf dans le cas d’enfants incestueux ou adultérins, qui ne peuvent être reconnus (art. 355 et 341). Les enfants naturels simples n’ont droit qu’à des prérogatives successorales inférieures, accordées par les articles 756 et suivants : "Les enfants naturels ne sont point héritiers ; la loi ne leur accorde de droits sur les biens de leur père ou mère décédés que s’ils ont été légalement reconnus. Elle ne leur accorde aucun droit sur les biens des parents de leur père et mère". En présence d’enfants légitimes, ils n’ont droit qu’au tiers de ce qu’ils auraient eu à titre d’enfants légitimes ; en présence d’ascendants ou de frères et sœurs du de cujus, ils reçoivent la moitié, les 3/4 sur le de cujus ne laisse que des héritiers plus éloignés ; à défaut de parents au degré successible, ils reçoivent la succession. Selon l’art. 761, toute réclamation est interdite aux enfants naturels (simples et reconnus) s’ils ont reçu du vivant de leur père ou mère, la moitié de ce qui leur est attribué par la loi, avec déclaration expresse qu’ils avaient l’intention de réduire l’enfant naturel à cette portion. Ainsi, le père (ou la mère) peut cantonner la part de l’enfant naturel, à l’avantage des héritiers légitimes.

40La volonté d’exclure de la succession est encore plus nette à l’encontre des enfants naturels ou incestueux : "la loi ne leur accorde que des aliments" (art. 762), et encore l’enfant ne peut en réclamer sur la succession si le père ou la mère lui ont fait "apprendre un art mécanique", ou lui ont assuré des aliments de leur vivant.

41Le Code dispose que "les parents, en contrepartie de leurs droits, assument vis-à-vis de leurs enfants, l’obligation de les nourrir, élever, entretenir (art. 203). Cette obligation ne cesse pas à la majorité des enfants (après interventions, en ce sens, de Bonaparte lui-même, Cambacérès, Tronchet). L’enfant à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère (art. 371). Les enfants doivent des aliments à leur père et mère et autres ascendants, qui sont dans le besoin" (art. 205). "Les aliments ne sont accordés que dans la proportion du besoin de celui qui les réclame, et de la fortune de celui qui les doit" (art. 208).

42Ainsi, le Code civil entendait assurer à la fois l’ordre de la société et la stabilité des familles par le rétablissement de l’autorité du père (et du mari), la valorisation du mariage, la mise à l’écart de la famille des enfants illégitimes. Il conservait cependant de la tradition révolutionnaire, outre la laïcisation de l’état civil et du mariage, le divorce et la vocation au partage égal des successions parentales entre enfants. Ces deux derniers éléments seront vivement contestés après 1814, les forces qui soutiennent "l’Alliance du Trône et de l’Autel" jugeant nécessaire de mieux consolider la famille pour restaurer l’ordre social.

– III –

  • 8 H. Moulinie, De Bonald, Paris, Alcan, 1915 465 p. (thèse lettres, Toulouse) ; DENIEL, Une image de (...)

43Pour ce qui est du divorce, l’offensive est engagée et réussie tout de suite par le vicomte de Bonald, gentilhomme rouerguat, le plus rigoureux théoricien contre-révolutionnaire, que la Restauration des Bourbons place au comble du prestige et de l’influence. Il avait publié en exil, en 1795, sa "théorie du pouvoir politique et religieux" qui prenait à peu près le contre-pied de la philosophie individualiste du XVIIIe siècle. Pour Bonald, tout le système politique et social se fonde, non sur les droits individuels, mais sur le pouvoir, réalité première, fondement de toute société. Le pouvoir ne provient pas d’un contrat ou d’un vote, mais d’un fait social : il existe quand un homme s’impose aux autres par son autorité, son expérience, en présence d’un danger. La souveraineté est une (comme pour Bodin) au profit d’un monarque. Bonald retrouve la conception des juristes d’autrefois, pour lesquels l’autorité du père dans la famille soutenait celle du roi, dans la monarchie. Au père de régir la famille en se conformant aux lois de Dieu. La mère, qui lui est subordonnée, doit être aussi honorée par les enfants. Ces derniers, sujets dans les sociétés domestiques doivent remplir leurs devoirs : honorer les parents et leur obéir8.

44Bonald n’ignore pas que les réalités sont éloignées de ce modèle. À la loi de réformer les mœurs dans le bon sens. Après le second retour de Louis XVIII, dans la "Chambre Introuvable" à majorité de royalistes fidèles, Bonald propose le 26 décembre 1815, l’abolition du divorce, pour commencer la reconstruction de la société. Le rapporteur approuve énergiquement la proposition : "C’est à l’époque la plus désastreuse de notre Révolution que l’esprit de désordre et de licence qui en dirigeait et précipitait les mouvements amena le divorce au milieu de nous". Le projet est rapidement adopté à la Chambre des députés le 19 mars 1816, présenté aussitôt à la Chambre des Pairs qui l’adopte à son tour et promulgué par la loi du 8 mai 1816, dont l’article 1 dispose : "Le divorce est aboli".

45Ainsi, "l’Alliance du Trône et de l’Autel", principe du nouveau régime politique, déterminait, dans le droit de la famille, le retour à l’indissolubilité du mariage. Tout au long du XIXe siècle, les juristes catholiques ne manqueront pas de justifier cette indissolubilité et de combattre contre le divorce. En sens politique opposé, la gauche ne manquera pas, passé 1830, de réclamer le rétablissement du divorce, conquête révolutionnaire, au nom de la liberté. Son rétablissement par la loi Naquet, en 1884, avec le soutien énergique de la maçonnerie, sera considéré comme une victoire définitive des Républicains contre la Réaction.

46Un autre engagement de Bonald (et de bien d’autres) le porte contre le Code civil, comme "machine à hacher le sol", par les partages égalitaires. Ces partages conduisent à la vente des exploitations, la dilapidation des soultes, la disparition des familles de propriétaires paysans, fondement d’une société stable. Pour eux, la prolétarisation, la fuite vers les villes et les fabriques, est liée à ce Code civil. Bonald et les royalistes regrettent le droit d’aînesse, seul capable d’assurer la pérennité et la fortune des grandes familles.

47À vrai dire, Napoléon, en reconstituant une noblesse pour son service, avait bien vu le rapport entre aînesse et aristocratie en instituant les majorats (décrets du 30 mars 1806 et du 1er mai 1808). Le statut de "majorat" est attribué par l’empereur à une masse de biens, à la demande du propriétaire, noble d’empire. Le majorat est inaliénable, indivisible et transmis à l’aîné. Ce rétablissement évident de l’aînesse n’avait suscité aucune opposition. Nul, il est vrai, n’osait contester sous ce règne.

48Mais avec la Charte, les Français ont retrouvé le droit et le plaisir de la contestation politique. Les royalistes espéraient, en protégeant l’unité du patrimoine, protéger la famille et ainsi, la société et la monarchie. L’ordonnance du 25 août 1817 avait fait de la constitution d’un majorat une condition d’accès à la pairie. Mais aussitôt que le gouvernement Villèle, d’accord avec Charles X, tente d’aménager le Code civil pour favoriser les aînés, la polémique éclate (février-mai 1826).

  • 9 R. Szramkiewicz a décrit la coalition des oppositions dans Histoire du droit de la famille, p. 130  (...)
  • 10 La loi du 17 mai 1826 a rétabli l’usage des substitutions, abolies par la Révolution, en les limita (...)

49Les oppositions se mobilisent à fond contre le projet, heureuses de s’allier contre le gouvernement. Pétitions, articles, discours se multiplient. Molé, Pasquier, Decazes et bien d’autres grands notables rejoignent les "libéraux"9. Le duc de Broglie se croit bien inspiré de porter l’estocade, "Cette loi est une manifestation contre l’état actuel de la société… Le droit de primogéniture, c’est l’inégalité des conditions pour elle-même. Ce qui se prépare ici, c’est une révolution sociale et politique, une Révolution contre la Révolution qui s’est faite en France il y a quarante ans". Le projet, présenté par le Garde des Sceaux à la Chambre des pairs le 10 février 1826 est repoussé par elle le 8 avril 1826. C’était un grave échec pour Villèle, pour le roi Charles X lui-même, et pour les royalistes. Il annonce la radicalisation des oppositions qui débouchera sur la Révolution de juillet 1830. Après cette dernière, il n’y aura plus de création de majorais. Ils sont abolis après 184810.

  • 11 F. Le Play, L’organisation de la famille selon le vrai modèle signalé par l’hitoire de toutes les r (...)

50Les polémiques autour des effets du Code civil continuent à la génération suivante. Des publicistes accusent le partage égal d’entraîner la disparition des exploitations rurales, la prolétarisation des paysans. Frédéric Le Play, ingénieur, économiste, sociologue, l’un des "grands notables" du Second Empire se préoccupe, à son tour de "Réforme sociale". Comme tant de ses contemporains, il souhaiterait améliorer la condition ouvrière dans un esprit de paternalisme progressiste. Il entend démontrer la valeur spécifique de la famille-souche (qu’il croit trouver dans les Pyrénées), avec travail en commun, autorité unique, indivision du patrimoine, assurant la subsistance de tous, le maintien des équilibres et des traditions11. Mais les arguments de Le Play, les démonstrations d’Auguste Comte en faveur d’une famille forte, fondement de l’ordre social ne prévaudront pas contre l’attachement de la gauche aux dogmes de 89, et celui de la bourgeoisie au Code Napoléon. C’est par un tout autre cheminement qu’au XXe siècle, sans considération politique ou morale, l’unité de l’exploitation agricole sera protégée. Entre temps, malgré la vêture officielle du Code civil, la dévolution de la propriété à l’aîné sera maintenue, à coup sûr en pays basque, et probablement en bien d’autres régions.

51Le cadre de la présente intervention ne convient pas pour suivre l’histoire conjointe de la politique et des familles au-delà du milieu du XIXe siècle avec les interventions multiples de l’État comme protecteur, éducateur et contrôleur. Le relevé sommaire qui vient d’être dressé montre l’existence de deux traditions sur la famille, à forte connotation politique, l’une insistant sur la durée, l’autorité, les devoirs ; l’autre sur l’indépendance, les droits, l’adaptabilité. Depuis le temps de l’Encyclopédie, elles se sont heurtées à maintes reprises et les débats actuels autour des allocations familiales ou de l’I.V.G. en prolongent les échos.

Notes

1 Cf., sur les comportements et rôles familiaux, Y. Castan, Honnêteté et relations sociales en Languedoc, 1715-1780, Paris, Plon, 1974, 698 p.

2 Outre les études citées note (**), J. Gay, La capacité de la femme mariée en droit intermédiaire, projets de codification, pratique, jurisprudence, Mém. Soc. hist. droit pays bourguignons, 1993, fasc. 50, p. 129-145.

3 L’art. 6 de cette loi dispose : "Quant à ceux qui ont été enfermés sur la demande de leur famille sans qu’aucun corps de délit ait été constaté juridiquement, même sans qu’il y ait eu plainte formée contre eux en justice, ils obtiendront leur liberté si dans un délai de trois mois aucune demande n’est présentée aux tribunaux pour raison des cas à eux imputés".

4 Le décret du 3 vendémiaire an 4 abolit la rétroactivité au profit des enfants naturels établie par celui du 12 brumaire an 2. La loi du 15 thermidor an IV fixe la date du 4 juin 1793 comme point de départ de la mise en application de la loi du 5 brumaire an 2

5 Outre les travaux cités note (**), cf. Le Code civil. Livre du Centenaire, Paris, 1904, art. de Lerebours-Pigeonniere ; A.-J. Arnaud, Les origines doctrinales du Code Civil, Paris, 1969 ; X. Martin, À tout âge ?, Sur la durée du pouvoir du père dans le Code Napoléon, R. hist. Fac. droit, 1992, n° 13, p. 227-301 ; X Martin, Fonction paternelle et code napoléonien, Ann. his. Rev. franc., 1996, p. 465 et suiv. ; J. Gay, Capacité de la femme mariée et puissance maritale dans l’élaboration du Code civil, R. Inst. Napoléon, 1993, n° 161, p. 33-65 ; n° 162, p. 51-64 ; 1994, n° 163, p. 1943.

6 Fenet, Recueil complet des travaux préparatoires du Code civil (t. I, 8, 9,10,12).

7 Titre IV du livre I (= loi du 10 germinal an XI) chapitre III. Le divorce par consentement mutuel est soumis à des conditions d’âge (le mari doit être majeur de 25 ans, la femme majeure de 21 ans, la procédure ne peut avoir lieu qu’après deux ans de mariage, et ne pourra plus être engagée apres vingt ans de mariage, ou lorsque l’épouse aura quarante cinq ans ; la décision de divorce doit recevoir l’autorisation des parents. Les époux déterminés à obtenir le divorce doivent faire inventaire de leurs biens, régler leurs droits respectifs, décider de l’attribution de .la garde des enfants et de la somme que la mari devra payer à sa femme si elle n’a pas de revenus suffisants. Les époux devront se présenter en personne, à quatre reprises devant le président du tribunal. Le Commissaire du Gouvernement sera entendu. En fait le recours à une procédure si compliquée sera très rare.

8 H. Moulinie, De Bonald, Paris, Alcan, 1915 465 p. (thèse lettres, Toulouse) ; DENIEL, Une image de la famille et de la société sous la Restauration, Paris 1965. Bonald avait publié en 1801 contre le divorce : Du divorce considéré au 19e siècle relativement à l’état domestique et à l’état de la société.

9 R. Szramkiewicz a décrit la coalition des oppositions dans Histoire du droit de la famille, p. 130 et suiv. Le projet gouvernemental se bornait à décider que la quotité disponible serait attribuée à l’aîné des mâles, à défaut de disposition contraire par testament ou donation, lorsque le de cujus payait plus de 300 F. d’impôt foncier.

10 La loi du 17 mai 1826 a rétabli l’usage des substitutions, abolies par la Révolution, en les limitant à deux degrés outre l’institué. La loi du 12 mai 1835 interdit la création de majorais pour (avenir. La loi du 7 mai 1849 abroge la loi du 17 mai 1826 et limite la dévolution des majorats aux appelés nés ou conçus lors de la promulgation de la loi. Les derniers majorats ont été supprimés par rachat en 1905.

11 F. Le Play, L’organisation de la famille selon le vrai modèle signalé par l’hitoire de toutes les races et de tous les temps, Paris, 1871.

Notes de fin

1 Extrait de : Pensée politique et droit, Actes du XIIè Colloque AFHIP, Strasbourg, 1997, P.U. Aix-Marseille, 1998, p. 23-37.

2 Orientation bibliographique
I. Les "Grands classiques" : P. Ourliac et J. de Malafosse, Histoire du droit privé, t. III. Le droit familial, PUF, Coll. Thémis, 1968 ; P. Ourliac et J.-L. Gazzaniga, Histoire du droit privé français de l’an Mil au Code civil, A. Michel, Évol. de l’Humanité, 1985 ; P. Petot, Histoire du droit privé français. La famille, texte établi et annoté par Cl. Bontemps, Paris Loysel ; J.-P. Lévy, Histoire du droit privé, La famille, Paris, les Cours de droit, 1970 ; M. Garaud et R Szramkiewicz La Révolution française et la famille, Paris, PUF, 1978. IL Études récentes : La Révolution et l’Ordre juridique privé, Coll. Orléans, sept. 1986, PUF, 1988 (art. de Mulliez, Villers) ; La famille, la loi, l’État de la Révolution au Code civil, coll. Paris, 1989 Centre G. Pompidou (art. Carbonnier, J. Ph. Lévy, J. Poumarède, Y. Théry) ; La loi et l’enfant, P. U. Ciermont-Ferrand, 1991 1992, vol. 27-28 (art. de J.-P. Coriat) ; Le droit de la famille en Europe. Son évolution de l’Antiquité à nos jours (communications aux Journées Internationales d’histoire du droit de Strasbourg, 1991), P.U. Strasbourg, 1992, 870 p. ; R Szramkiewicz, Histoire du droit français de la famille, Dalloz, 1995 ; A. Lefebvre-Teillard, Introduction historique au droit des personnes et de la famille, PUF 1996 ; R Szramkiewicz et J. Bouineau, Histoire des Institutions 1750-1914 Litec, 1996 ; Halperin, Histoire du droit privé français depuis 1804, PUF, 1996.

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