Version classiqueVersion mobile

Mélanges Germain Sicard

 | 
Germain Sicard

III. Droit de la famille

Recherches sur les dévolutions fractionnées du patrimoine successoral dans le droit du bas empire et la législation wisigothique

Texte intégral

  • 1 Cours de doctorat de, M. le Professeur Petot, Paris, 1938-1939, p. 118 et 1944-1946, p. 147. Voir a (...)

1L’expression « dévolution fractionnée », en faisant songer à cette règle fondamentale du droit coutumier français qui prévoit le retour des biens du de cujus à leur famille d’origine, peut provoquer sur le sens de notre étude une équivoque qu’il importe d’éliminer dès maintenant. L’origine de cette règle paterna paternis, materna maternis, qui organise la succession d’après la provenance du patrimoine, reste assez obscure1 en dépit des recherches. L’institution apparaît comme l’une des formes que peut prendre, dans l’ordre juridique, cette tendance à la cohésion, à l’intégrité patrimoniale de la famille, particulièrement vigoureuse au cours de certaines phases de l’histoire du droit privé. Dans notre ancien droit, elle constitue un véritable moyen de défense sociale, destiné à maintenir l’équilibre des fortunes.

  • 2 Marongiu, Béni parentali e acquesti nella storia del diritto italiano (Biblioteca della Riv. di Sto (...)
  • 3 L’argument est notamment présenté par P. S. Leicht, Storia del diritto italiano ; Il diritto privat (...)
  • 4 Plusieurs coutumes anciennes des pays méridionaux, dans le Sud-Ouest notamment, connaissent la dist (...)

2Il ne saurait être question de se tourner vers le droit romain, traditionnellement considéré comme individualiste, pour y rechercher les prodromes de l’institution coutumière. La tentative de l’historien italien Marongiu pour découvrir des précédents romains2 se heurte, outre les différences si profondes de structure sociale et de civilisation entre Rome et la France coutumière du haut Moyen Age, au fait que la règle, paterna paternis, materna maternis se trouve appliquée par les coutumes3 et non dans les pays de droit savant, où l’unité de la succession est la règle4. Quant à la législation wisigothique, son influence toute problématique n’aurait pu guère s’étendre au delà des contrées de Septimanie. Nos recherches ne concernent donc pas les origines du droit coutumier français.

  • 5 Ainsi, M. Ourliac termine son étude sur Le retrait lignager dans le Sud- Ouest de la France (Rev. h (...)

3Les textes que nous avons examinés concernent des institutions successorales assez peu connues encore : le patrimoine peut être partagé selon l’origine des biens, entre des personnes appelées à la succession à des titres dissemblables. Les convergences entre les formes de retour des biens à leur famille d’origine, qui apparaissent dans différents milieux et par des techniques juridiques divergentes posent un problème : celui d’une certaine continuité dans les institutions du droit privé5. Comment les changements de peuples et de civilisations qui se produisent sur un territoire modifient-ils ces règles du droit privé, étroitement liées aux formes de vie familiales ? Des recherches limitées, reposant à la fois sur des documents du Bas Empire et des premiers siècles du Moyen Age, peuvent fournir des résultats intéressants.

  • 6 Sur l’idée de droit « vulgaire », voir notamment : E. Levy, Roman vulgar law, The law of property, (...)
  • 7 En ce qui concerne la partie orientale de l’Empire, le problème a été mis en lumière depuis longtem (...)

4La brève étude que nous avons entreprise confine à deux problèmes complexes et d’importance capitale : celui des rapports entre droit officiel et droit vulgaire d’Occident6, entre droit importé de Rome et coutumes provinciales plus anciennes, qui ont pu connaître au Bas Empire, un regain de vigueur7. Problème de passage, aussi de l’Empire chrétien, où s’affirment bien des tendances neuves, aux institutions des royaumes barbares, où les influences divergentes s’affrontent pour s’amalgamer ensuite.

5 La complexité de tels problèmes indique assez que nos ambitions devront être modestes : du Droit du Bas Empire, nos recherches s’étendront à la législation des rois wisigoths, pour saisir de plus complète manière l’évolution progressive et la fusion des éléments anciens et nouveaux, traditionnels et chrétiens, romains et germaniques. Sans prétendre résoudre toutes les difficultés que suscite une telle étude, nous espérons seulement poser quelques jalons utiles.

I – Les données du droit romain

6Le droit de l’hérédité, qui règle la dévolution d’un patrimoine vacant par la disparition du de cujus, emprunte ses principes, dans toutes les civilisations, aux normes du droit familial et du droit des biens. Tous deux, à Rome, ont des caractères bien marqués, surtout dans l’ancien jus civile, et le droit successoral se présente, à son tour, avec des traits originaux et nettement définis.

  • 8 Au moins jusqu’au Bas Empire. M. Biondi juge qu’avec les empereurs chrétiens, la faveur va à la suc (...)
  • 9 Les études concernant la succession ab intestat dans l’ancien droit romain sont fort nombreuses. Si (...)
  • 10 La portée de la loi des XII tables en cette matière a suscité des controverses : Michon a soutenu q (...)
  • 11 Sous réserve cependant de la succession des militaires, sur laquelle nous aurons à revenir.

7Si la succession testamentaire possède sur la succession ab intestat une prédominance bien marquée8, cette dernière, dès l’époque des XII tables, est l’objet d’une règlementation précise9. Ses régles de dévolution10 : aux sui, à l’agnetus proximus, aux gentiles, reposent essentiellement sur l’idée de potestas unitaire du père de la famille, d’unité du patrimoine11 et de dévolution en fonction des règles de la parenté légale, l’agnatio.

  • 12 Bonfante, Corso di diritto romano, VI, Le successioni ; Scialoja, op. cit., p. 7 et suiv., repris p (...)

8On a montré que les règles de la succession primitive s’inspiraient beaucoup plus de considérations religieuses ou politiques que de motifs économiques12. La disparition progressive de la puissance politique de la famille et de la gens, l’influence des doctrines philosophiques, le contact de peuples qui ne connaissaient pas une patria potestas aussi absolue mirent en relief, par la suite, les inconvénients et les injustices du système : la mère mariée sine manu et ses enfants, n’étant pas unis par les liens de l’agnatio, n’avaient pas de droits de succession réciproques.

9Le préteur devait prendre l’initiative de réformes destinées à faire place à la parenté naturelle comme fondement de la dévolution des patrimoines : il accorde les bonorum possessiones unde liberi et unde cognati. Les sénatus-consultes instituent, sous les Antonins, un droit de succession civile entre mères et enfants.

  • 13 Inst., III, 3 ; D., 38, 17. La mère reste exclue par les descendants de son enfant décédé, le pater (...)
  • 14 Inst., III, 4 : Règles d’Ulpien, XXVI, 7.

10Le senatus-consulte Tertullien, rendu sous Hadrien, permet à la mère, à titre exceptionnel, de succéder comme héritière civile, si elle a trois enfants (ingénue) ou quatre enfants (affranchie). C’est le jus liberorum 13. Par le senatus-consulte Orfitien, rendu en 178 par Marc Aurèle, les enfants succèdent à leur mère avant les agnats14

11Mais la dévolution successorale ab intestat restait dominée par le principe de l’agnation, en dépit de ces mesures qui n’apportaient que des atténuations à la règle.

  • 15 Le règne de Constantin, en bien des domaines, se différencie nettement de l’époque antérieure. Sur (...)
  • 16 "On peut être surpris de l’abandon relatif où les romanistes ont laissé l’histoire juridique de cet (...)
  • 17 Nous n’envisagerons pas les problèmes relatifs aux modes d’acquisition de l’hérédité ; sur ce point (...)

12Il faut attendre le Bas-Empire, et plus précisément, le règne de Constantin pour voir les empereurs modifier sensiblement le droit civil des successions, en accordant une place sans cesse plus large à la parenté naturelle15. Dans l’examen de ces réformes relativement peu connues16, nous envisagerons en premier lieu celles qui modifient l’ordre de dévolution ab intestat en partageant le patrimoine en fractions déterminées17, puis celles qui concernent les bona materna.

13Le senatus consulte Tertullien faisait dépendre de la possession du jus liberorum le droit de la mère à la succession du fils ou son exclusion totale.

  • 18 Code Théodosien, 1. V, t. I, 1 ; constitution adressée au préfet de la Ville Bassus datée du 19 déc (...)
  • 19 L’hypothèse envisagée implique évidemment le décès du père. Celui-ci en effet, aurait repris jure p (...)
  • 20 C. Théod., V, I, 1 : Matri, jus liberorum non habenti, interveniente licet patruo, ceterisque inter (...)
  • 21 Etiam patruo ejusque filio, et dumtaxat nepoti, agnatone minime durante .si forte per emancipatione (...)

14Constantin adopte une solution plus nuancée18. La mère qui n’a pas le jus liberorum aura un tiers de la succession si elle se trouve en présence de l’oncle paternel19 du de cujus ou des descendant agnatiques de ce dernier qui recueilleront les deux tiers20. Si elle possède le jus liberorum, elle recevra les deux tiers de la succession si le patruus et les descendants de ce dernier ont cessé d’être les agnats du de cujus : l’oncle et ses descendants, en dépit de leur capitis deminutio recueilleront le dernier tiers21. Deux éléments sont donc pris en considération pour fixer la quotité attribuée aux parties ; pour la mère, a-t-elle ou n’a-t-elle pas le jus liberorum ?, pour le patruus et ses descendants : sont-ils encore agnats ou non ?

  • 22 Godefroy, Codex Theodosianus cum… commentariis, t. I, livre V, titre I, par. 1 ; éd. 1740, p. 467.
  • 23 Sous réserve de la concession impériale du jus liberorum et de ses avantages à des femmes qui ne re (...)
  • 24 Afin de ne pas multiplier au détriment de la mère le nombre des agnats susceptibles d’entrer en cou (...)

15Cette constitution constantinienne, inspirée par le désir d’améliorer la position successorale de la mère du de cujus, a certes pour effet de conférer une part de l’hérédité à celle que ne protège pas le jus liberorum ; dans le droit antérieur cette dernière était au contraire exclue pour le tout par les agnats. Mais elle amoindrit, par contre, les droits de la mère jouissant du jus liberorum 22 : sous le régime du sénatus-consulte Tertullien, en effet, elle aurait entièrement recueilli la succession, excluant pour le tout l’oncle paternel et ses descendants. Cependant la disposition de Constantin renforce plus qu’elle n’affaiblit la position de la mère, car le jus liberorum ne pouvait sans doute être invoqué par la majorité des femmes23, et le droit de concourir avec la mère ne s’étendait qu’à l’oncle paternel, à ses fils et petits fils, non aux descendants plus éloignés24. Cette constitution, en définitive, constitue un essai de conciliation, non exempt de maladresse, de l’agnatio et de la cognatio.

16L’empereur ne cherche pas à imposer à titre de principe général la dévolution fondée sur la cognatio ni même à placer la mère au premier rang des successibles ; il concilie les principes contradictoires en attribuant à la mère et aux agnats privilégiés des quotités variées de la succession. Ce procédé pragmatique masque peut-être une certaine confusion. Sur quel fondement repose, en effet, l’attribution d’un tiers de l’hérédité à l’oncle et à ses descendants qui ne sont plus agnats, et qu’on s’attendrait donc à voir exclus par la mère puisque le conflit oppose deux parentés par le sang, l’une plus proche, celle de la mère, l’autre plus éloignée, celle de l’oncle ?

17Le législateur, en présence de l’opposition entre la traditionnelle règle de la parenté en ligne masculine et l’idée de succession en fonction de la parenté naturelle (affection présumée), s’est laissé guider par des considérations de simple symétrie numérique : à l’attribution d’un tiers à la mère privée de jus liberorum correspondrait l’attribution d’un tiers aux parents privilégiés déchus de l’agnation. La conciliation dans la pratique de données contradictoires serait obtenue non par le jeu rigoureux et logique des principes juridiques, mais par la confrontation mécanique en quelque sorte des éléments du statut des parties en présence (existence ou absence de l’agnation, existence ou absence du jus liberorum). Procédé commode mais illogique.

  • 25 Constantin ne prévoit pas, non plus, le cas du concours entre la mère ne possédant pas le jus liber (...)
  • 26 Godefroy (C. Theod., V, 1, 2, note) remarque que ces dispositions ne peuvent intéresser que le fils (...)

18La réforme de Constantin reste en outre incomplète. Le cas de frères du de cujus émancipés figurait parmi ceux qui n’avaient pas été prévus25, Fallait-il, par argumentation a fortiori, faire concourir ces fils émancipés26, comme leurs oncles, avec la mère dotée du jus liberorum, ou bien, interprétant strictement la constitution de Constantin, les exclure, comme les autres agnats, en raison du silence de la loi à leur égard ?

  • 27 C. Theod., V, 1, 2. Promulguée à Constantinople le 29 décembre 369.
  • 28 … in hujusmodi litibus quibus frater consanguineus debet exchidi secundum jus antiquum, præferatur (...)
  • 29 C. Theod., V, 1, 7 ; émise (data) à Rome le 30 janvier 426 ; adressée au préfet de la Ville Albinus

19Une disposition législative de l’empereur Valens, en 369, se propose de résoudre le problème27. C’est un texte oriental, tandis que la précédente constitution réformatrice (C. Th., V, 1, 1) est un texte occidental, comme le seront C. Th., V, 1, 3, 4 et 6. Cette décision de Valens, obscure et de valeur juridique médiocre, rappelle les données du débat : solution ancienne (le frère exclut la mère pour le tout s’il est agnat, est exclu par elle pour le tout s’il perd cette qualité d’agnat), réforme de Constantin. L’empereur constate que cette dernière ne concerne pas le frère expressis verbis ; il semble abandonner cette ancienne distinction, c’est-à-dire admettre à la succession le frère émancipé28. Un autre témoignage de la controverse nous est fourni par une constitution de 426, occidentale cette dernière, qui indique l’état de la législation avant la réforme qu’elle précise : jusqu’ici, la mère excluait complètement le frère qui n’est plus agnat29. Désormais, ce frère émancipé du de cujus recevra un tiers, comme l’aurait reçu l’oncle paternel devenu simple cognat. Ainsi cesseront tous débats.

20Tel est le sens de la législation. Mais l’état de l’interpretatio sur cette même constitution de 369 pose un problème : elle affirme clairement que le frère émancipé, naturel ou adoptif, reçoit une part de la succession en présence de la mère (un tiers ou deux tiers selon qu’elle possède ou non le jus liberorum), et que l’oncle est alors complètement exclu. La solution s’apparente à ce que l’Occident n’admettra que par la Constitution de 426.

  • 30 On ne peut croire que cette interpretatio avait été rédigée à l’intention de C. Theod., V, 1,7 puis (...)
  • 31 En effet, la mention, dans l’interpretatio de la constitution de 369, de la variation de la part de (...)
  • 32 Les textes législatifs, concernant ce problème ont été appliqués en Orient comme en Occident : la c (...)

21On ne peut guère croire que la divergence des solutions indiquées par la constitution de 426 et l’interpretatio du C. Th. V, 1, 2 résulte d’une erreur dans la disposition matérielle de cette dernière30. Il ne paraît guère probable, non plus, que l’interpretatio de la constitution de 369 soit seulement née après la décision de principe de 426, qui admet à la succession le frère même émancipé, et à la lumière de cette dernière31 puis rapportée à la suite de la constitution de 369. Nous sommes donc conduits, dans le cas du frère émancipé, à enregistrer l’existence de deux tendances divergentes32. La première, que nous fait connaître l’interpretatio sur la loi 2, Titre de legitimis hereditatibus du Code Théodosien, est favorable au frère émancipé et lui étend, logiquement, les dispositions prévues par Constantin pour des parents plus éloignés. L’autre, attestée par la constitution occidentale de 426, s’en serait tenue aux anciens principes et à la lettre de la réforme constantinienne, interprétés strictement, comme une réalisation aberrante dont on veut restreindre la portée.

  • 33 Mais on pourrait faire valoir, en sens contraire que la constitution de 426 émise en Occident (Rome (...)
  • 34 Les auteurs moins récents considéraient l’interpretatio de la Lex Romana Visigothorum comme l’œuvre (...)

22La constitution de Valens est promulguée en Orient33 ; mais puisque la doctrine moderne considère en général l’interpretatio du Bréviaire34 comme l’œuvre de la doctrine occidentale du Vè siècle, il est difficile de voir un simple aspect des divergences entre droit d’Occident et droit d’Orient dans les différences entre la constitution occidentale de 426 d’une part, la constitution de 369 (Valens) et son interpretatio, d’autre part.

23Il nous paraît surtout que ces dissemblances résultent d’un décalage entre droit officiel et pratique juridique. Du droit oriental en cette matière, nous connaissons seulement la solution de Valens : le frère émancipé aura droit à un tiers, semble-t-il. En Occident, la doctrine qui nous est attestée par l’interpretatio qui étend au frère émancipé les avantages reconnus à l’oncle paternel, et cela, semble-t-il, avant 426, puisque cette interpretatio prévoit que la mère recevra un tiers ou deux tiers de la succession de son fils selon qu’elle prime justement la constitution de 426. La constitution de 426 est destinée à supprimer les chicanes nées de l’exclusion totale par la mère, du frère émancipé, alors que l’oncle reçoit une part de la succession en présence de la mère. L’interpretatio est en avance sur la décision de 426, et peut-être atteste-t-elle un mouvement doctrinal qui préparerait cette dernière.

  • 35 C. Theod., V, 1, 7,2.

24La constitution de 426 en tous cas, en étendant au frère les prérogatives accordées à l’oncle paternel et à ses descendants35, supprime l’incohérence et l’incertitude qui duraient depuis plus d’un siècle, à la suite de la maladroite omission de Constantin. Le frère émancipé du de cujus était exclu de la succession en présence de la mère alors que l’oncle et ses descendants y étaient admis même à titre de simples cognats. Les fondements différents sur lesquels reposent les successions du frère (le droit ancien) et de l’oncle (la réforme de Constantin) expliquent seuls que le frère ait pu être exclu quand l’oncle était admis à succéder.

  • 36 Elle précède de quelques mois l’importante Oratio adressée au Sénat de Rome, par laquelle d’autres (...)
  • 37 En 396 (C. Theod., VIII, 17, 1), les empereurs décident que le jus liberorum pourra être demandé sa (...)

25Cette même constitution36 augmente les prérogatives de la mère en fixant toujours aux deux tiers, qu’elle possède ou non le jus liberorum sa part des biens du fils prédécédé. Ce jus liberorum perdait ainsi l’une de ses principales raisons d’être37.

26Les constitutions impériales avaient donc reconnu par étapes un large droit de succession à la mère, mais il s’agit là de mesures fragmentaires, qui ne s’attaquent pas de front au vieux principe du droit quiritaire : la dévolution en fonction de la parenté agnatique. Ces réformes progressives peuvent être illogiques : telle la disposition introduite par Constantin et maintenue par ses successeurs, qui fait concourir avec la mère des parents plus éloignés simplement congnats.

27La division du patrimoine du de cujus en fractions variables, peut faire songer au système de la « fente », institution successorale par laquelle une moitié de]a succession est attribuée aux parents de la ligne maternelle, l’autre moitié, aux parents de la ligne paternelle. Quand la mère concourt avec l’oncle paternel ou ses descendants (ligne paternelle), la ressemblance est frappante. Mais l’analogie s’arrête là. Les fractionnements de la succession prévus par le droit romain n’ont nullement pour fonction, comme la fente, de restituer à chaque branche ce que le de cujus est censé, par une fiction, avoir reçu d’elle. L’évolution lente des prérogatives de la mère, le partage qu’elle effectue avec les frères et sœurs, et la limitation du concours des parents paternels à l’oncle et à ses petits-fils le montrent. La division du patrimoine n’est qu’un moyen commode de concilier les anciennes règles du droit romain avec celles qui résultent de la parenté naturelle.

  • 38 M. Biondo Biondi a mis en relief tout ce que le droit du Bas Empire devait au christianisme : Il di (...)

28Les textes que nous venons d’examiner permettent de mettre en relief certains traits du droit du Bas Empire : ils dénotent une tendance à reconnaître plus de droits à la femme et à fonder la dévolution successorale sur les liens du sang, l’affection naturelle. D’inspiration chrétienne pour une large part38, ou bien résultat, selon d’autres auteurs, de pratiques orientales, ces réformes différent beaucoup, par leur esprit et leur technique, de la règle paterna paternis du droit coutumier français, droit de retour qui protège le patrimoine des familles.

*
* *

  • 39 Inst., III, 3, 4 ; Dig., 38, 17, fr., 1, 6, 7, 9 ; G. Lavaggi, La successione della liberta e il S.(...)
  • 40 Ils ne pouvaient bénéficier que de la bonorum possessio unde cognati et étaient donc exclus par les (...)

29Le droit du Haut Empire n’avait pas seulement dérogé au principe de la dévolution agnatique en appelant par faveur la mère à la succession de son enfant, mais symétriquement, le sénatus-consulte Orfitien appelait les enfants à la succession de leur mère, avant les agnats39. Mais celte faveur ne s’étendait pas aux petits-enfants qui ne pouvaient représenter leur parent prédécédé40.

  • 41 C. Theod., V, 1, 4. Rendue à Milan par Théodose I et Valentinien II, elle est adressée au préfet de (...)
  • 42 Pour la succession du grand-père paternel, au contraire, les petits-enfants représentaient leur pèr (...)
  • 43 Si defunctus… reliquerit filios et ex filia defuncta… nepotes, ejus partis quant defuncti filia sup (...)
  • 44 C. Theod., V, 1, 5 (396). Le principe du rapport obligatoire de la dot par la fille est posé dès le (...)
  • 45 C. Theod., V, 1, 5 : Si vero dotem matris miscere noluerint, maternis ac paternis facultatibus opor (...)
  • 46 C. Theod., V, 1, 4, 2 (25 février 389). La querela inofficiosi testamenti, formée dès le temps d’Au (...)

30Une importante constitution de 38941 accorde aux petits-fils exclus jusque là, un droit de succession fondé sur le lien naturel : lors du décès du grand-père maternel42 ou des grands-mères, les petits-enfants viendront à la succession à la place de leur père ou de leur mère prédécédée. Ils ne recueilleront pas toute la part qui aurait été attribuée à ces derniers mais seulement les deux tiers s’ils sont en présence des fils ou filles du de cujus (leurs propres oncles et tantes), les trois-quarts s’ils sont en présence d’autres agnats qui les auraient exclus, avant la réforme43. Le désir de tenir compte du droit ancien a donc amené ici encore le législateur à n’améliorer qu’imparfaitement la situation des cognats. Les petits-enfants, comme leur mère, ne sont admis à la succession que s’ils acceptent de rapporter la dot reçue par elle44. Faute de quoi ils seront exclus de cette succession : en refusant la collatio dotis, ils affirment en somme leur volonté de se désolidariser de leurs parents. Qu’ils se contentent de ce qu’ils tiennent de leur père et mère45. Les descendants cognats reçoivent le droit d’engager la querela inofficiosi testamenti à la place de leur mère prédécédée46.

  • 47 C. Theod., V, 1,3 (reproduite partiellement au Code de Justinien, 6, 57, 4).
  • 48 Le sénatus-consulte Orfitien n’excluait pas de la succession de la fille le parens manumissor ex re (...)
  • 49 Il s’agit là d’une situation différant de celle qui est prévue par la constitution de 383. Cette de (...)

31Une constitution de 38347 décide que désormais les descendants de la fille émancipée, que cette dernière ait ou non le jus liberorum, lui succéderont seuls, à l’exclusion des père et mère48. Le législateur fait prévaloir ici résolument le droit des descendants sur celui des ascendants, et sur les prérogatives que le « pater manumissor » tenait du droit quiritaire. Enfin une constitution de 420 décide que le fils de l’émancipée viendra à la succession de sa grand-mère sans que l’on tienne compte de cette capitis deminutio 49 : elle n’a pas à être prise en considération lorsqu’il s’agit de l’hérédité d’une personne qui ne peut avoir de potestas familiale.

32En définitive, la constitution de 389, qui modifie profondément les règles de la dévolution successorale ab intestat, apparaît plus ferme et plus nettement fondée sur l’idée de cognatio que la décision constantinienne de 321.

  • 50 En ce qui concerne les descendants, Justinien supprime toutes différences entre descendants par les (...)
  • 51 Il suffit de rappeler que le système de Justinien qui est encore à la base du droit français modern (...)

33Ici encore, le fractionnement du patrimoine ne résulte pas du dessein de répartir les biens d’après leur origine, mais seulement du désir de ne pas rompre complètement avec les principes du droit quiritaire : Le tiers ou le quart est attribué aux agnats du de cujus. Les réformes impériales devaient se poursuivre, fragmentaires50, jusqu’à l’adoption, par les célèbres Novelles de Justinien 118 et 127, d’un système cohérent, fondé sur l’unité du patrimoine et la parenté naturelle51.

  • 52 On trouve, dans le Code Théodosien, des expressions caractéristiques qui fondent les prérogatives s (...)

34Justinien donnera ainsi un caractère définitif aux tendances du Bas-Empire à considérer la natura comme la justification du droit de succéder52.

35L’examen de l’ordre de dévolution de l’hérédité nous a donc conduit à ne pas expliquer les fractionnements du patrimoine du de cujus qu’organisent les constitutions du Bas Empire par le désir de maintenir les biens dans la famille. Mais comme l’évolution du caractère de la patria potestas intéresse, outre cet ordre de dévolution, la conception même d’unité de patrimoine, il convient d’étudier dans ce dernier domaine, les répercussions des réformes impériales.

*
* *

36Le sénatus-consulte Orfitien appelait les enfants à la succession de leur mère. Les biens qu’ils recueillaient ainsi tombaient aussitôt comme toutes autres acquisitions des enfants (peculium castrense excepté), dans le patrimoine du paterfamilias. Les enfants pouvaient être ainsi frustrés des biens de leur mère si le père les dissipait, ou obligés de les partager avec des enfants du second lit, s’il se remariait.

  • 53 Mitteis (Reichsrecht und Volksrecht in den ôstlichen Provinzen des römisehen Kaiserreichs, 1891, pp (...)
  • 54 C. Theod., VIII, 18,1 et 2 ; la première est partiellement reproduite dans C.j., 6, 60, 1 (itp.). L (...)
  • 55 …res quæ ex matris successione fuerint ad filios devohitæ, ita sint in parentum potestate atque dom (...)

37C’est seulement Constantin, initiateur ici encore d’un cycle de réformes juridiques, qui supprime cette situation choquante. Conformément à des usages helléniques53, il décide, par deux constitutions54 que les biens venus de la succession de la mère par l’intermédiaire de l’enfant formeront à l’intérieur du patrimoine paternel une masse distincte, frappée d’indisponibilité55. Il n’entre pas dans notre propos d’examiner ici les détails de l’institution que les modernes qualifient de « biens adventices », mais seulement de mettre en relief les traits qui intéressent notre étude.

  • 56 On a, plus d’une fois, interprété la réforme de Constantin comme enlevant au pater la propriété de (...)

38Ces réformes de Constantin ne sont pas dépourvues d’ambiguïté. La nature du droit du père n’est pas clairement définie56Certaines expressions feraient songer à un simple usufruit, d’autres à un véritable droit de propriété. Nous retrouvons ici un caractère déjà noté de cette législation, novatrice par ses desseins, souvent imparfaite dans sa réalisation. Peut-être le droit impérial est-il en outre en retard sur les usages sociaux qui considèrent déjà les biens maternels comme appartenant réellement aux enfants.

  • 57 Une constitution de 334 (C. Theod., VIII, 18, 3) qualifie le père d’usufructuarius.
  • 58 C. Theod., VIII, 18, et 10). Justinien, en reproduisant au Code (C. J., 6 10, 1) la première consti (...)

39On voit progresser l’idée que ces bona materna sont la propriété des enfants57 ; l’importante réforme du droit privé effectuée en 426 affirme nettement que le droit du père n’est qu’un usufruit58, le dominium appartenant aux enfants.

  • 59 C. Theod., VIII, 18, 1, 2, 3 (Constantin), 6 (Gratien, Valentinien II et Theodose, en 379), 7 (Arca (...)
  • 60 C. Theod., VIII, 18, 1 ; C. Theod., VIII, 18, 7 (en 395), C. Theod., Nov. 14 de Théodose II (en 439 (...)
  • 61 C. Theod., VIII, 18, 1 et 2 (Constantin). Un tiers de la succession maternelle est cependant réserv (...)
  • 62 Constantin, en 334 (C. Theod., VIII, 18, 3), pour supprimer le risque de détournements au profit de (...)

40Le statut de ces biens s’ordonne en fonction de ces conceptions. Les constitutions précisent les conditions de gestion59, les prérogatives des enfants. Ceux-ci, à la mort du pater, recueillent ces biens à l’exclusion de tous autres héritiers60. Ces biens leur sont également dévolus en cas d’émancipation61 ou de remariage du pater62.

  • 63 C. Theod., VIII, 18, 6 (Valentinien II, Gratien et Theodose). De même, C. Theod., VIII, 18, 7 (395) (...)
  • 64 C. Theod., Novembre 14, Theod. II (7 septembre 439). Une constitution de Theodose I (C. Theod., III (...)

41Cette interdiction d’aliéner, réservée d’abord aux biens provenant de la succession de la mère, est étendue, en 379, à tous les biens venus d’un ascendant maternel par voie de donation ou de succession à cause de mort63. Enfin une Novelle de Théodose II réserve aussi aux enfants du premier lit les biens que le mari a pu recevoir de sa première épouse par donation ou tout autre procédé64.

  • 65 C. Theod., III, 8, 2 (17 décembre 382) ; C. Theod., Nov. 14 (de Théodose II, 7 septembre 439).
  • 66 C. Theod., III, 8, 2. La novelle 14 de Théodose II insiste sur l’idée que le dominium des bona pate (...)

42Les règles établies pour les bona materna vont s’appliquer, mutatis mutandis à des bona paterna. Une constitution de Théodose Ier, de 382, dont les dispositions sont reprises par une novelle de 439, oblige la mère qui se remarie à conserver pour les enfants du premier lit, sans en rien distraire, les biens qui lui sont venus de son premier mari65. La même constitution théodosienne ajoute que la mère n’aura en pleine propriété sa part de la succession de son enfant que s’il n’y a pas d’autres enfants du premier lit. Sinon, elle n’en aura qu’une jouissance viagère66.

  • 67 Si vero alium maritum acceperit, quicquid filius vel filia mortui aliunde acquisitium deliquerint, (...)

43En somme, le statut des bona paterna sive materna montre que l’affaiblissement de la patria potestas, au Bas Empire, laisse apparaître des masses de biens soumises à un statut déterminé, et réservées aux enfants. L’interpretatio sur le Code Théodosien, V, 1, 8 en vient même, à propos des bona paterna, à opposer en termes caractéristiques les acquêts (acquisitum) du fils aux biens trouvés dans la succession du père67. L’expression mérite d’être relevée.

44Cette interpretatio reprend intégralement la solution de l’Oratio de 426 ; en cas de remariage, la mère n’a que l’usufruit des bona paterna de l’enfant décédé, mais elle garde à titre de propriétaire sa part des acquets du fils. Cette distinction n’était pas faite par la constitution de 382 (C. Theod., III, 8, 2), d’après laquelle la mère n’avait que la jouissance de la succession de son enfant. La prise en considération, en 436, de l’origine des biens, nous paraît montrer que progresse la tendance à faire dépendre de cette même origine les modalités de la dévolution successorale.

45Le souci de conserver les biens dans la famille, au profit des descendants, inspire la législation impériale et remplace l’ancienne unité du patrimoine. Sur le même souci de conserver les biens dans la famille se fondait, dans le droit coutumier français, la règle paterna paternis. En outre les termes employés par l’interpretatio sur le Code Théodosien, V, 1, 8, évoquent une autre règle fondamentale du droit coutumier : les successions distinctes aux meubles et acquêts. Mais là s’arrêtent les convergences : les textes examinés jusqu’ici, s’ils décèlent des tendances éloignées du droit quiritaire, sont inspirés par le désir de protéger les descendants, non de restituer les biens à la famille dont ils sont originaires. Les réformes du Bas Empire protègent les individus, non les familles.

  • 68 C. Theod., VIII, 18, 4. Elle est adressée à un certain Dionysius, dont la fonction n’est pas indiqu (...)

46Un dernier texte du Code Théodosien va beaucoup plus loin dans la voie qui tend à séparer la succession en patrimoine distincts selon l’origine des biens : il applique formellement, au moins en apparence, la règle paterna paternis. Il s’agit d’une Constitution de l’empereur Constance datée du 14 mars 33968 et rendue à Héliopolis de Syrie. L’hypothèse est la suivante : un orphelin de mère, qui a acquis des biens de ses parents, meurt avant d’avoir accompli sa sixième année ; son père meurt aussi, sans descendants. Les biens reçus par l’enfant de la succession de la mère ou de parents en ligne maternelle seront dévolus au plus proche en ligne maternelle ; symétriquement, les biens venus à l’enfant du côté paternel seront dévolus au plus proche parent paternel.

  • 69 D’après l’édition Mommsen, C. Theod., VIII, 18, 4 (année 339) : Imp. Constantius A. ad Dionysium : (...)

47Il s’agit, certes, d’un texte qui nous est parvenu assez mutilé69, mais sans tenir compte même des reconstitutions effectuées par les éditeurs, il n’est pas contestable que les fragments originaux affirment le retour à la ligne maternelle des biens venus à l’enfant de cette ligne, le retour à la ligne paternelle des biens venus des parents paternels.

  • 70 Quoniam priorem nostram jussi(onem), quæ sine temporis distinctione filiorum successiones adpatres (...)
  • 71 Par contre, elle pouvait avoir lieu dès que l’impubère sait parler, D., 29, 2, 9, Paul, 1. 2 ad Sab (...)

48Le sens de la constitution étant hors de conteste, il convient surtout d’en examiner le fondement. Cette décision, qui bouleverse au moins en apparence, le droit familial romain par souci d’équité70 est étroitement liée au problème de l’acquisition des « biens adventices ». Constance permet au pater de faire adition de l’hérédité alors que son fils est encore un infans ; or, d’après les principes du droit successoral romain, le fils devait accepter en personne la succession maternelle. Le cretio, acte essentiellement personnel, ne pouvait être accomplie ni par un infans71ni par son représentant légal. Avant la réforme de Constance, si le fils décédait infans, il n’avait pas pu acquérir l’hérédité maternelle, celle-ci était recueillie par les parents maternels, et non par le père de l’infans.

  • 72 C’est ce qu’affirme la même constitution, in fine : Post emensum vero sextum ætatis suæ anmim, adæq (...)

49Cette constatation permet, croyons-nous, de saisir la portée de la Constitution de 339. Si elle avait pour but d’établir de manière générale la règle paterna paternis, on comprendrait mal que les successions parvenues au fils âgé de plus de six ans soient intégralement transmises à ceux qui conservent sur lui la puissance paternelle72. Il paraît plus vraisemblable de croire que le législateur de 339 n’a pas cherché à déduire toutes les conséquences logiques des prémisses qu’il expose. Le titulaire de la patria potestas peut acquérir les bona materna à la place du fils, mais la condition des biens variera selon que le fils est un infans, ou ne l’est plus (moins ou plus de six ans).

50Dans le premier cas, on ne considère pas l’hérédité comme complètement acquise par l’acte du pater ; elle est en somme dans une situation provisoire. L’ancien état de droit reste partiellement en vigueur : les parents maternels peuvent être appelés à succéder aux biens d’origine maternelle, car leurs droits sur ces derniers n’ont pas été complétement éliminés. En définitive, le statut des bona materna change avec la sortie de l’état d’infans, qui ne permettait pas la cretio.

  • 73 La traduction anglaise de Clyde Pharr, dans le même sens, est peut-être trop précise.

51Aussi bien, la constitution indique elle-même que, dans le cas d’un infans, les biens ont été mis à la disposition des successibles, plutôt que véritablement acquis par eux73. Tel est au moins le sens que nous croyons devoir attribuer au passage non dépourvu d’obscurité : Ut ex utraque familia manantes facultates singulis quibuscumque cessisse potius quam adeptæ esse videatur. L’âge d’infans dépassé, la succession est vraiment acquise, et les principes caractéristiques du droit successoral romain, unité du patrimoine, patria potestas, jouent à nouveau et commandent la dévolution. Cette constitution de 339 est liée au statut de la cretio : elle ne nous paraît pas destinée à imposer, même en partie, l’application de la règle paterna paternis, materna maternis.

  • 74 Nous ne pouvons donc nous rallier complètement aux idées exposées par Marongiu dans son étude déjà (...)

52La portée de la réforme de Constance se révèle donc assez limitée74, L’affirmation, toutefois, que les biens originaires de l’une des lignes ont vocation à retourner à cette ligne par raison d’équité, reste importante et bien éloignée des tendances du droit quiritaire.

  • 75 Godefroy, C. Theod., VIII, 18,4 (t. II, p. 655).

53Comme cette décision concerne l’Orient, on peut se demander, avec Godefroy, si elle ne résulte pas de l’influence de l’École de Beyrouth75. Plus vraisemblablement, elle traduit l’influence des coutumes orientales qui ne connaissaient pas la patria potestas absolutiste du droit quiritaire.

  • 76 Bien qu’il n’entre pas dans notre dessein d’étudier les modes d’acquisition de l’hérédité, on peut (...)
  • 77 C. Theod., VIII, 18, 8.
  • 78 Contributo alla critica del Codice Teodosiano, St. et doc, 1936, p. 55.
  • 79 C. Theod., VIII, 18,10 : Si sine liberis unus… moriatur e filiis… et patrum relinquat, sive is eman (...)

54La destinée de cet important acte législatif incite à ne lui accorder qu’un caractère strictement oriental76. Une constitution de 407porte à sept ans l’âge où se termine « l’infantia »77 ; de ce qu’elle ne revient pas sur la répartition des biens d’après leur origine, Archi déduit que les dispositions de 339 restent en vigueur78. Mais l’importante Oratio de 426 affirme que le père bénéficiera de l’ensemble des biens dévolus à l’infans79, ce qui abroge la disposition de Constance.

55Faut-il croire que cette dernière avait paru aberrante ? Mais la suppression de la cretio, en 339, pour les bona materna apparaissait en somme comme une faveur, une exception, dont les parents maternels ne doivent point pâtir. À partir du moment où les formalités de la cretio étaient supprimées de façon générale, les successions recueillies par l’infans n’avaient plus de statut spécial. Il a pu donc paraître logique de leur appliquer bientôt les principes généraux du droit successoral : les biens sont dévolus complètement à l’enfant, et, par voie de conséquence, au père par son intermédiaire ; aucune prérogative spéciale des héritiers de la mère ne subsiste.

56La constitution de Constance, en tous cas, ne figure pas dans le Bréviaire d’Alaric, soit qu’elle ait paru inutile, comme implicitement abrogée par la législation postérieure, soit qu’elle évoque une situation que ne connaissait pas l’Occident à cette époque. Ainsi le Bréviaire ne comprendra aucun texte affirmant, en face de l’unité du patrimoine, le retour des biens successoraux au lignage d’où ils proviennent.

*
* *

57En résumé, l’étude des textes du Bas Empire nous montre que dans le droit successoral la dévolution des biens peut dépendre de leur origine dans une certaine mesure. S’éloignant de plus en plus des règles du vieux droit quiritaire sans oser encore les renier complètement, les réformes législatives introduisent le fractionnement du patrimoine successoral pour tenir compte de la provenance des biens.

58Mais ces dispositions, loin d’être conçues pour défendre les intérêts sociaux (les familles, comme le principe paterna paternis du Droit coutumier français) ont pour fonction essentielle de protéger les personnes des descendants et de défendre la parenté naturelle, en rapprochant les situations des parents en ligne féminine et en ligne masculine. Influence chrétienne, influences orientales, nécessités de l’évolution interne du droit romain contribuent à faire adopter des réformes qui protègent les individus contre le principe de dévolution agnatique. Le droit des empereurs chrétiens aboutira par les réformes de Justinien, à instaurer un ordre successoral imitant les liens du sang, fondé sur l’individualisme et l’égalité des hommes et des femmes.

  • 80 Mentionnons les principaux exemples cités par Marongiu lui-même : Cicéron : paternus avitusque fund (...)
  • 81 Sent. Pauli, III, 4 a, 7 : Moribus per prætorem bonis interdicitur hoc modo : quando tibi bona pate (...)

59Les exemples de dévolution des biens selon leur origine que l’on relève dans les textes du Bas Empire s’opposent certes au principe fondamental du droit successoral romain : l’unité de patrimoine. Mais il n’est nullement impossible de découvrir, dès l’époque classique, des traces de distinction entre les biens de famille -paternelle ou maternelle- et ceux qui sont acquis par l’activité de leurs propriétaires actuels. Marongiu a pu relever, sur ce point, quelques textes intéressants80. Il est dérogé à l’unité du patrimoine dans certaines hypothèses bien connues : le peculium castrense du militaire comprend les acquisitions réalisées par le fils, en raison de son état militaire, par opposition aux biens de la famille. Des règles de successions particulières sont prévues pour les jura sepulchrorum, pour les bona libertorum. Il faut insister sur le cas du prodigue, parce que les biens de famille sont l’objet d une protection juridique spéciale : est frappé d’interdiction par le magistrat celui qui dissipe les biens de famille81, (bona patenta avitaque) ; on distingue biens reçus de la famille -qu’il faut gérer sagement- de ceux qui sont acquis par l’intéressé lui-même ; de ces derniers, le propriétaire peut disposer plus librement.

  • 82 Quant aux textes du droit de Justinien invoqués par Marongiu (C. J., VI, 58, 13, VI, 59, 2 (Sancimu (...)

60Il ne faudrait point exagérer la portée de ces exemples. Ils montrent, certes, que les Romains n’ignorèrent point que l’on pouvait envisager d’après leur origine les biens qui composent un patrimoine. Cette origine pouvait jouer un rôle lorsque n’avait pas lieu la dévolution unitaire de la succession. Mais cette dévolution unique du patrimoine successoral demeurait la règle, dans le droit officiel de Rome, avec les réserves que nous venons d’étudier dans les pages qui précèdent, pour le Bas Empire82.

  • 83 Papinianus, lib. 6 Responsorum : Qui non militabat, bonorum maternorum, quæ in Pannonis possiitebat (...)
  • 84 C’est sur une simplification analogue que repose le système de « fente » du Code Napoléon : attribu (...)

61Un autre texte du Digeste suppose, lui, la séparation du patrimoine en masse paternelle et masse maternelle, attribuées à des héritiers différents : « Un individu qui n’était pas militaire », écrit Papinien au Digeste, 28, 5, 79, proem., « a institué héritier des biens maternels qu’il possédait en Pannonie son affranchi, et pour les biens paternels qu’il avait en Syrie, Titius. Il a été décidé que tous deux auront la moitié du patrimoine »83. Mais cette division en biens maternels et paternels ne peut tenir qu’à des usages provinciaux ; le juge romain, pour en revenir à la dévolution unique, suppose que chacune des masses peut-être représentée par la moitié de la succession84.

  • 85 On peut faire la même observation a propos d’un texte de Paul (D. 36, 1, 83), ou les noms des parti (...)
  • 86 A. Marongiu, Béni parentali e aquisti…, op. cit., pp. 4 et suiv. ; Beauchet, Histoire du droit priv (...)

62La localisation des biens nous indique qu’il s’agit de traditions orientales85 et nous prouve que le monde hellénistique n’avait pas oublié, sous la domination romaine, la distinction des biens selon leur origine, que l’on rencontre déjà dans l’ancien droit successoral grec86. La loi de Gortyne (ancien droit dorique), contient une disposition spéciale sur les biens maternels : si la mère meurt la première, la dot et ses autres biens appartiendront aux enfants, le mari n’en gardant que l’usufruit (VI, 31-46). Les biens familiaux passaient aux descendants, dans la république athénienne. À Sparte, ces biens de famille sont inaliénables, indisponibles, indivisibles.

  • 87 Sachau, Syrische Rechtsbucher, Berlin, 1907, p. 102. Sur ces problèmes, on peut lire les articles d (...)
  • 88 Notamment grâce au célèbre ouvrage de Mommsen, Reichsrecht und Volksrecht in den ostlichen Provinze (...)

63Il n’est pas dans notre dessein de nous attarder aux coutumes successorales propres à la Pars Orientis de l’empire romain. Rappelons seulement, pour notre part, l’existence de ce texte de Papinien (D. 28, 6, 79, proem.) qui sépare succession paternelle et maternelle, la constitution orientale de Constance, en 339, qui attribue, selon leur origine, les biens de l’infans aux parents maternels et paternels (C. Th., VIII, 18, 4), et la distinction entre cognats paternels et maternels dans le « Livre syro-romain »87. L’existence d’un droit vulgaire de l’Orient, à côté du droit officiel, et influant sur ce dernier est depuis longtemps connue88. Comme l’ont remarqué bien des romanistes, de telles traditions successorales ont joué certainement un rôle important, à côté de l’influence chrétienne, dans l’élaboration des réformes impériales qui tiennent compte partiellement de l’origine des biens constituant le patrimoine successoral.

64Peut-on concevoir l’existence de coutumes occidentales de succession, distinctes elles aussi du droit officiel ? Un droit vulgaire s’est-il élaboré, ou renforcé au contact des traditions germaniques, qui vont pénétrer l’Empire ? Au cours du Ve siècle, des peuples barbares s’emparent de la moitié occidentale de l’Empire. Leur régime familial différait fort de celui que la législation romaine connaissait. Les réformes des empereurs chrétiens seront-elles maintenues dans le droit applicable aux Romains, étendues ou déformées ? Les règles sur la dévolution selon l’origine des biens que nous avons relevées, vont-elles se trouver élargies jusqu’à l’admission du principe paterna paternis, materna maternis ? Les réponses doivent être cherchées dans la plus importante des sources de droit romain postérieure à la main-mise des Barbares sur l’Occident : la loi romaine des Wisigoths.

  • 89 Cette Lex Romana fut éditée par Gustave Haenel, Lex Romana Visigothorum…, Leipzig, 1849, 1 vol., in (...)
  • 90 Sous réserve de la thèse de la territorialité, récemment soutenue par M. Garcia Gallo, et que nous (...)
  • 91 L’intervention de Théodoric, roi des Ostrogoths, empêcha les Francs de s’emparer de la Provence et (...)
  • 92 F. Calasso Medio evo del diritto, I, Le fonti, Milan, 1954, p. 74.

65La Lex Romana Visigothorum ou « Bréviaire d’Alaric », sans être l’œuvre des empereurs, constitue l’un des plus précieux monuments du droit vulgaire d’Occident. D’après le Commonitorium, ou préface, qui la précède, cette compilation de textes romains fut composée à Aire-sur-Adour, puis promulguée à Toulouse en 50689, par le roi des Wisigoths Alaric II, à l’usage de ses sujets d’origine galloromaine -au moins d’après la quasi-totalité des auteurs90. Jusqu’au XII siècle, l’influence du « Bréviaire d’Alaric » reste considérable, en dépit de la défaite de Vouillé (507), qui chasse les Wisigoths de la Gaule, Septimanie exceptée91. Il constitue, jusqu’en 654, la loi officielle des « Romains » d’Espagne et de Septimanie. Connu en Bourgogne, en Provence, en Italie il supplante rapidement la Lex Romana Burgundionum et maintient son autorité jusqu’à la renaissance du droit romain92.

  • 93 Savigny, Haenel (Lex Rom. Visig., préf. p. x) voyaient dans l’interprétation du Bréviaire l’œuvre o (...)

66Le texte du Bréviaire d’Alaric est complété par une interpretatio qui l’éclaire. Œuvre des commissaires d’Alaric II, ou composée selon la doctrine récente, de fragments empruntés à des ouvrages antérieurs, elle constitue un témoignage de l’état de la doctrine juridique de l’Occident93. Le Bréviaire d’Alaric devait à son tour, faire l’objet, au cours du Haut Moyen Age, de plusieurs résumés, plus ou moins fidèles et complets, connus sous le nom d’epitome, édités eux aussi par Haenel avec le texte même de la Lex.

  • 94 L.-R. De Salis, Lex Romana sive Forma et expositio legum romanarum, dans Leges Burgundionum, pp. 12 (...)

67Les principes du droit successoral du Bas Empire se retrouvent dans cette Lex Romana Visigothorum puisque cette dernière est essentiellement composée par les constitutions impériales du Code Théodosien, ils figurent également dans la Lex Romana Burgundionum, à laquelle nous ferons appel à titre comparatif94.

  • 95 Brev. Alar., Gaii Inst., t. VIII (XV-XVI), proem, 1, 3.
  • 96 Ibid., paragr. 3, 4, 6 : les cognats succèdent à défaut d’agnat (ibid., par. 7) ; Brev. Alar., Sent (...)
  • 97 Ibidem. Le titre de intestatorum hereditatibus de l’Epitome Gaii est reproduit sans modification no (...)
  • 98 Notamment, interpretatio sur Sent. Paili, IV, 8,1, les epitome Aegidii, Monachi et même plus maladr (...)

68L’agnation reste le fondement du droit successoral. L’Epitome Gaii du Bréviaire appelle en premier lieu à la succession les heredes sui 95, puis l’agnat le plus proche, qui exclut le plus éloigné96. Les epitome sur le Bréviaire reprennent souvent ces solutions97 et connaissent la distinction agnation-cognation98.

69Pour rechercher s’il y eut ou non, en ce qui concerne l’objet de notre étude, évolution à partir des textes romains, l’ordre utilisé pour l’examen du Code Théodosien peut être maintenu : dévolution fractionnée des patrimoines, statut des « biens adventices ».

  • 99 C. Theod., V, 1, 1 et interpretatio.
  • 100 Epit. Aeg., Cod. Parisiensis, Guelpherb., Lugd., Mon., S. Gall.
  • 101 L’Epit. de S. Gall applique le terme d’emancipatus non aux héritiers mais au de cujus, ce qui montr (...)
  • 102 Une autre explication est possible : l’attribution des fractions, un tiers ou deux tiers à la mère (...)

70Lorsque la mère, au décès de son fils, se trouve en présence d’agnats, l’interpretatio reprend la solution du Code Théodosien99 en remplaçant par qui tamen emancipati non fuerint, etiam si emancipati sunt les formules plus pompeuses et plus larges inter quos agnationis incorrupta jura per ordinem porriguntur, agnatione minime durante, agnatione dirempta. Quant aux epitome, ils reprennent correctement la division un tiers-deux tiers100, opposent la situation de la mère ayant le jus liberorum (qui reçoit deux tiers) à celle qui ne l’a pas (qui reçoit un tiers seulement en présence de l’oncle paternel et de ses descendants). Mais deux101 epitome seulement (Lugdunensis, Monachi) tiennent compte de l’émancipation de l’oncle. Cela peut être considéré comme la preuve d’une imparfaite compréhension des institutions familiales romaines : patria potestas et agnation102. En outre l’epitome de Saint-Gall ajoute les frères du défunt aux agnats qui concourent avec la mère, ce qui modifie nettement le système prévu par le Code Théodosien.

  • 103 Adaptivum, id est gestis ante curiam affiliatum, précise l’interpretatio ; expression reprise par l (...)
  • 104 Epit. S. Gall. Cette exclusion de la mère par son fils, frère du de cujus est en contradiction avec (...)
  • 105 Epit. Cod. Parisiensis.
  • 106 Epit. Aegidii, Lugdunensis, Monachi.
  • 107 Sur C. Theod., V, I,1 et 2.

71En ce qui concerne les rapports entre la mère et les frères du défunt, on a vu plus haut que l’interpretatio sur le Code Théodosien V, 1, 2, étend au frère émancipé les prérogatives des agnats en présence de la mère. Les epitome reprennent cette interpretatio ou s’en inspirent de façon plus ou moins correcte. Deux d’entre eux retiennent seulement que le frère consanguineus ou adoptif103 exclut la mère104 ou toute personne105. Trois autres reprennent la solution de l’interpretatio : les frères, une fois émancipés, ont un tiers ou deux tiers de la succession selon que la mère possède ou non le jus liberorum106. Le Codex Guelpherbytanus, enfin, dans sa langue laconique et incorrecte indique le partage entre mère et fils selon la proportion un tiers-deux tiers, sans le restreindre au cas du fils émancipé : mère et fils (frère du de cujus) succèdent ensemble. Ce dernier epitome rejoint donc, loin du principe romain, l’epitome de Saint-Gall qui admet le concours de la mère et des frères du de cujus dans un paragraphe, pour le repousser au paragraphe suivant107.

  • 108 Sic : Epitome Aegidii, Cod. Parisiensis, Lugd., Monachi. L’epitome Guelpherbytani affirme seulement (...)
  • 109 Lex Rom. Burg., tit. XXVIII, De luctuosis hereditatibus, 1 (éd. de Salis p. 148).

72Cet epitome de Saint-Gall rapproche le partage mère-fils du partage mère-fille (sœurs du de cujus). Les autres epitome, pour la plupart108 reprennent la solution du Code Théodosien (V, 1, 8) et de son interpretatio : la mère possédant le jus liberorum partage avec sa fille, par moitié, la succession de ses fils ou filles orphelins de père et décédés sans enfants. La Lex Romana Burgundionum indique aussi que la mère est exclue par son fils, frère du de cujus, et qu’elle partage également avec sa fille, sœur de l’enfant mort sans descendants et orphelin de père. Le jus liberorum n’est point mentionné109.

  • 110 C. Théodosien, V, 1, 3 (Gratien, Valentinien II, Theodose).
  • 111 Epitome Aegidii, Cod. Parisiensis, Guelpherb., Lugd., Monachi, S. Galli.
  • 112 Epitome Cod. Paris., epitome Lugd.

73Pour les droits successoraux des descendants, tous les epitome reprennent la solution de la constitution de 383110 : les enfants de la fille émancipée excluent de la succession de cette dernière ses propres père et mère111. Ils reproduisent plus ou moins fidèlement l’interpretatio : deux seulement précisent comme leur source etiamsi jus liberorum (ou : filiorum) defuncta non habeat112.

  • 113 Les epitome Aegidii et Monachi reprennent presque mot pour mot l’interpretatio du Code Théodosien ( (...)
  • 114 L’epitome Lugdunensis ne règle que la succession du grand-père maternel (les petits-enfants perdent (...)
  • 115 Lex Rom. Burg., tit. X, de successionibus diversis, 2 : si vero filia superstitibus parentis obieri (...)

74La représentation de la fille prédécédée par les petits-enfants (Code Théodosien, V, 1, 4) est adoptée aussi par les epitome. Même s’ils ne reproduisent pas intégralement toutes les dispositions de cette dernière constitution113, ils aflirment au moins que les petits-enfants perdent, au profit de leurs oncles, un tiers de ce qu’aurait recueilli leur mère si elle avait survécu114. La même solution est adoptée dans la Lex Romana Burgundionum115.

  • 116 Epit. Aegidii, Cod. Paris., 215, Lugd., Monachi, S. Galli, Guelpherb. Les cinq epitome qui s’inspir (...)

75Les petits-enfants ne sont admis à cette succession, comme la fille elle-même, que s’ils acceptent d’effectuer la collatio dotis. Tous les epitome contiennent la solution116du Code Théodosien (V, 1, 5).

76Par conséquent les epitome reprennent simplement les solutions du Code Théodosien et de l’interpretatio en ce qui concerne les droits de succession des descendants, soit expressis verbis soit en les simplifiant, par des omissions de fond ou des faiblesse de style, mais sans en modifier la substance.

  • 117 Bréviaire d’Alaric (C. Theod.), VIII, 9, 1, 2, 6, 7 ; interpretatio ; Epitome Aegidii, Lugd., Monac (...)
  • 118 Brév. Alaric (C. Théod.), VIII, 9 ; l’epitome Lugdunensis reprénd l’interpretatio : negotia eorum s (...)
  • 119 Brév. Alaric (C. Théod.), VIII, 9, 2, interpretatio et epitome Aegidii, Cod. Paris., Lugdunensis, M (...)
  • 120 Brév. Alar., C. Theod., VIII, 9,1, interpretatio et epit. Aegidii, Suppl, lat., 215. Les enfants re (...)
  • 121 Brev. Alar., C. Theod., VIII, 9, 4 et Nov. Theod., II, 7. epitome Aegidii, Cod. Paris., Lugd., Mona (...)

77Le statut des bona materna ne subit pas non plus de modification, tant dans la loi romaine des Wisigoths que dans la loi romaine des Burgondes. Le père ne peut les aliéner117, doit en prendre soin118, en remettre aux enfants une partie en cas d’émancipation119 ou lorsqu’ils parviennent à leur majorité120. Ils suivent des règles de succession particulières121.

  • 122 Sur C. Theod., VIII, 9, 2, 5 et 6, epitome Aegidii, Cod. Paris., Guelph. Lugd., Monachi, S. Galli e (...)
  • 123 Sur C. Theod., V, 1, 8, epitome Aegidii, Cod. Paris., S. Galli. C’est aussi ce qu’affirme implicite (...)
  • 124 Les expressions utilisées pour désigner les acquêts varient : quicquid aliunde acquisitum reliqueri (...)

78En ce qui concerne la nature même des prérogatives reconnues au père sur les bona materna, les epitome s’en tiennent à l’état de droit affirmé par les constitutions du Vè siècle et l’interpretatio : le père ne possède qu’un droit d’usufruit sur les biens adventices 122. Symétriquement, la mère qui se remarie ne garde qu’un droit viager sur les bona paterna que son enfant décédé avait reçus du père123. À ce propos, la nette distinction de l’interpretatio entre acquets et bien venus par succession est reprise par plusieurs epitome124.

  • 125 Haenel, Lex Romana Visigothorum, préf., pp. XXV et suiv. L’epitome Aegidii daterait du début du VII (...)

79En définitive, si notre champ de recherches a été trop étroit pour qu’on puisse établir avec précisions les caractères de chaque epitome, quelques indications générales se déduisent aisément. L’interpretatio du Code Théodosien est la source essentielle des epitome en notre matière. Plusieurs en reproduisent fréquemment l’énoncé, et reprennent presque toujours le fonds ; tel est le cas des epitome Aegidii, Monachi, et du Codex Parisiensis (ou Scintilla). Ces trois résumés du Bréviaire ont été probablement composés en Gaule, au VIII siècle, selon Haenel, leur éditeur125. Le plus ancien, l’epitome Aegidii, est aussi le plus voisin de l’original, mais les deux autres en sont encore fort proches.

  • 126 Haenel, ibid.. p. XXVIII ; Tardif, ibid, pp. 138-139.
  • 127 Haenel, ibid., p. XXIX.
  • 128 Ibid., p. XXXIII ; Salis, Z. S. S., G. A., t. VI, p. 141 ; Zeumer, Z. S. S., G. A., t. IX. pp. 1 et (...)

80L’epitome Lugdunensis, probablement composé dans la région lyonnaise entre le VIIè et le IX siècle, est plus éloigné déjà du modèle, dont il reproduit la pensée bien plus que les termes126. Plus différents encore, l’epitome du Codex Guelpherbytanus (ou de Wolfenbüttel) et l’epitome de Saint-Gall (ou Lex Romana Curiensis), dans une langue rocailleuse, mutilent souvent-les solutions romaines en les simplifiant brutalement. Le premier serait originaire de Gaule, et composé au milieu du VIIIè siècle127. Le second, rédigé vers le milieu du IX siècle, ajoute au Bréviaire nombre de dispositions nouvelles venues du Droit romain vulgaire ou des lois franques128 ; il proviendrait du Nord de l’Italie ou mieux, de la Rhétie (Rhetia Curiensis, Suisse, canton des Grisons).

81Pour le fond du droit, les epitome conservent, dans son ensemble, le régime des bona patenta sive materna, tel qu’il se présentait à la suite des constitutions du Vè siècle : ils forment un patrimoine distinct, réservé aux enfants, et dont jouit à titre viager le conjoint survivant. La fragmentation des patrimoines reprend, dans ses grandes lignes, les données du droit romain. Mais l’émancipation, le jus liberorum, l’exclusion de la mère par les frères du de cujus, sont plus d’une fois mal compris ou passés sous silence par les epitome de Wolfenbüttel et la Lex Romana Curiensis. Ces restes du droit romain classique sont de plus en plus étrangers aux mœurs de l’époque.

82Le droit du « Bréviaire » et des epitome ne paraît pas réaliser de progrès par rapport à celui du Bas Empire : il s’en distingue par des simplifications, par des incompréhensions. En ce qui concerne les dévolutions selon l’origine des biens de succession, les epitome ne semblent pas approfondir ou faire progresser la distinction entre acquêts et biens de famille connue de plusieurs textes même antérieur au Bas Empire, et que l’interpretatio du Code Théodosien (V, 1, 8) exprimait déjà fort nettement, à propos du statut des bona patenta lors du remariage de la mère. On se serait attendu plutôt à ce que le contact de la forte cohésion familiale des peuples germaniques renforce l’opposition entre propres et acquêts.

  • 129 Pour ce dernier auteur (Storia del diritto italiano, op. cit., 1951, pp. 141 et suiv., 166), le Bré (...)

83Est-ce à dire qu’en dépit des changements d’institutions et de mœurs, continue à s’appliquer un droit romain figé, ou simplifié seulement par rapport à celui du Bas Empire ? Il faudrait pouvoir déterminer dans quelle mesure la Lex Romana Visigothorum et surtout les epitome, qu’ils reproduisent intégralement les textes du droit romain ou qu’ils les adultèrent, correspondent à la vivante pratique juridique. Problème immense, lourd de conséquences pour la connaissance de tout le très ancien droit occidental ; les récentes remarques de Paradisi, à propos129 du « Bréviaire d’Alaric » qu’il juge une compilation archaïque et savante, montrent à quel point le débat est loin d’être résolu, si même il peut jamais l’être, ne serait-ce que pour partie.

84Découvrirons-nous maintenant des principes nouveaux et féconds dans le droit proprement wisigothique ? À cela va tendre l’étude des Leges Visigothorum rédigées pour les sujets d’origine germanique.

II – La législation des rois wisigoths130

  • 130 Notre étude avait été terminée au cours de l’année 1954. Mais il ne nous a pas été possible de la f (...)
  • 131 Vers 200 après J.-C., les Goths, originaires de Scandinavie et venus par la Vistule disputent aux S (...)
  • 132 Une partie des Hioung-Nou (Huns), écrasés par les Chinois vers le début de notre ère s’était dirigé (...)
  • 133 Il n’y a pas lieu de retracer ici l’ensemble des invasions gothiques. On peut consulter, parmi bien (...)
  • 134 Les Goths forment un état dans l’État. Après la mort de Théodose 1er, qui avait à peu près réussi à (...)
  • 135 Il ne peut entrer dans notre dessein d’examiner l’histoire de la monarchie wisigothique. Outre les (...)

85Les Wisigoths, chassés des plaines de Russie méridionale131 par l’invasion des Huns132 pénètrent en 376 dans l’Empire, admis par Valens133. Vainqueurs des Romains à la bataille d’Andrinople (9 août 378), ils errent désormais à travers l’empire comme un « corps étranger » sans être éliminés ni absorbés134. Au début du Vè siècle, ils se fixent dans le Sud de la France et l’Espagne et fondent le royaume de Toulouse135. Les Francs, au début au siècle suivant, les rejetteront en Espagne et en Septimanie.

  • 136 Les traits originaux du droit public wisigothiques ont été mis en relief par Manuel Torres Lopez, E (...)

86Il est devenu banal d’affirmer que les contacts prolongés avec les institutions romaines d’Orient et d’Occident confèrent à la monarchie wisigothique quelques-uns de ses traits originaux. Plus que les autres chefs barbares, les rois wisigoths paraissent avoir conservé le sens de l’État136. Leur activité législative tout à fait précoce laisse apparaître l’influence romaine dès les premiers monuments du droit. Avant même la compilation de textes romains dite « Bréviaire d’Alaric », dont nous avons examiné déjà le contenu, les princes wisigoths commencèrent à mettre par écrit les dispositions de leur propre droit national. L’œuvre fut maintes fois reprise et complétée, si bien que l’histoire des Leges Visigothorum reste fort complexe, et non sans obscurités.

  • 137 Il nous est essentiellement connu par un palimpseste parisien (Bibl. nat, ms lat. n° 12.161) et par (...)
  • 138 Historia de rébus Gothorum… ch. 35 : Sub hoc rege, gothi legum instituta scriptis habere coeperunt  (...)
  • 139 Sidoine Apollinaire fait allusion à des lois du roi Théodoric II : « Exultans Gothis insultansque R (...)

87La plus ancienne œuvre qui nous soit parvenue est le « Code d’Euric »137. Mais ce roi Euric, qui règne de 466 à 486 fut-il bien premier législateur, comme l’indique Isidore de Séville138, ou bien faut-il faire place, avant lui, à des lois de son prédécesseur Théodoric II ? Le débat est loin d’être clos139. Dès la codification d’Euric à la fin du Vè siècle, l’influence du droit romain est, en tous ca fort nette.

  • 140 Hinojosa, Historia general del Derecho español, t. 1, 1887, pp. 358 et suiv. : URENA, Op. cit., pp. (...)
  • 141 Hinojosa, op. cit., pp. 362 et suiv. ; Urena, op. Cit., pp. 45 et suiv.. 91 et suiv., 446 et suiv.  (...)

88Sous Léovigild s’accentuent les tendances à l’unification législative comme à la fusion des peuples. Ce roi corrige sensiblement la législation euricienne140 dans une rédaction du droit wisigoth dénommée Lex Antiqua. Cette Antiqua est reprise à son tour, modifiée complétée par Receswind, en 654, dans le Liber Judiciorum141.

  • 142 La controverse a pour origine l’article de M. Garcia Gallo : Nacionalidad y territorialidad del Der (...)
  • 143 L’opinion classique (qui avait été notamment celle de Brunner, de Zeumer d’Uren̄a) a été défendue p (...)
  • 144 Paradisi, Storia del diritto italiano…, op. cit., p. 163.

89Selon l’opinion traditionnelle, le Code d’Euric et la Lex Wisigothorum de Léovigild (Antiqua) auraient été personnelles, applicables aux sujets d’origine gothique, pendant que la Lex Romana Wisigothorum (Bréviaire d’Alaric) aurait concerné les sujets d’origine hispano-romaine ou gallo-romaine. Le professeur madrilène Garcia Gallo a soutenu brillamment une thèse différente : le Code d’Euric, le Bréviaire d’Alaric, la Lex Antiqua de Léovigild auraient été des lois territoriales, successivement applicables à tous les sujets du royaume wisigoth142. Une affirmation aussi révolutionnaire n’a pas manqué de susciter une longue controverse143. En outre, l’historien italien Bruno Paradisi apporte à la thèse traditionnelle des nuances très sensibles : le Code d’Euric contiendrait des règles applicables à tous les sujets qui suivraient pour le reste, leur droit national144.

  • 145 Ureña, op. cit., pp. 91 et suiv., 48 et suiv. ; Hinojosa, loco cit., Prieto Bances, op. cit., p. 26 (...)
  • 146 Ces quatorze chapitres, appelés ainsi du nom du chercheur qui les découvrit, ont été édités par Zeu (...)

90Toujours est-il qu’à partir de 654, tous les sujets du royaume wisigoth sont certainement régis par une loi territoriale : le Liber Judiciorum de Receswind, objet d’une dernière réforme du roi Ervigius, entrée en vigueur en 681145. À ces formes successives de la législation des Wisigoths, il faut ajouter, pour compléter les sources officielles du droit, les Fragmenta Gaudenziana dont on ne sait exactement si l’on doit ou non les considérer comme un reflet du droit wisigoth146.

91Ces rédactions successives des lois wisigothiques contiennent des dispositions relatives au droit successoral, aussi avons-nous dû exposer l’histoire de ces sources de nos recherches avant d’examiner brièvement les principes généraux de la dévolution successorale, puis 1e fractionnement du patrimoine selon l’origine des biens du de cujus.

  • 147 C. Euric, de successionibus, ch. 308, ch. 320, ch. 336, L. Visig., IV, 2, de successionibus, 1, 2, (...)

92Le droit des Wisigoths, s’il connaît le testament dès le Code d’Euric147, contient des dispositions précises et caractéristiques sur la dévolution successorale ab intestat, fondée sur la parenté par le sang.

  • 148 C. Eur., de success., ch. 336 : [in hereditate illius qui moritur inte] status, si filii desunt] ne (...)
  • 149 C. Euric, ch. 329, ch. 336, suite : [Si persona] e desunt, [quae aut de superiori aut de, inferiori (...)
  • 150 Dans un passage partiellement restitué par Zeumer.

93Sont d’abord appelés à succéder les plus proches descendants, fils, puis petits-fils, puis les arrière-petits-fils et père et mère du de cujus 148 ; à défaut de ces successibles, les collatéraux les plus proches, jusqu’au septième degré, reçoivent le patrimoine149. Le Code d’Euric, au chapitre 336, place nettement les arrière-petits-fils avant les ascendants150 ; l’article 2, titre de successionibus de la Lex Wisigothorum (Antiqua) est un peu moins explicite.

  • 151 L. Visig. (Antiqua), IV, 2, 2. Quod in hereditatis successione filii primi sunt. In hereditate illi (...)

94La première phrase du texte mentionne les arrière-petits-fils après les petits-fils. La suivante n’indique pas nettement la place des père et mère dans l’ordre de dévolution. Mais il semble bien qu’ils devaient passer, comme dans le Code d’Euric, aussitôt après les arrière-petits-fils151.

  • 152 L. Visig, IV, 1 (Antiqua), de gradibus, art. 1 à 7.

95Quant au titre de gradibus de la loi des Wisigoths, exposé systématique des degrés de parenté152, il ne fait que reproduire le titre de gradibus des Sentences de Paul et son interpretatio (Sent. Paul, IV, 10), passés dans le Bréviaire d’Alaric. Ainsi, nous rencontrons déjà, dans la législation wisigothique, des éléments directement venus du droit romain vulgaire.

  • 153 C. Euric, de success., ch. 327 ; L. Visig., IV, 2, 18 ; Manuel Torres, op. cit., p. 243 ; Minguijon(...)
  • 154 C. Euric., ch. 327 : Si vero qui moritur filios, nepotes et pronepotes reliquerit, ipsi omnes habea (...)
  • 155 C. Theod., V, 1, 4 (389). Le chapitre 327, au moins d’après les parties qui ont pu être lues ou rec (...)
  • 156 L. Visig., IV, 2, 18 et IV, 5, 4. Elles ne font sans doute que confirmer sur ce point l’égalité des (...)

96Le Code d’Euric admet déjà la représentation en ligne directe153. Mais les petits-fils nés de la fille prédécédée perdent un tiers de ce qu’aurait recueilli leur mère vivante154. Cette infériorité manifeste des descendants en ligne féminine s’inspire évidemment d’une constitution impériale examinée plus haut, rendue en 389155 Une telle inégalité est supprimée expressis verbis par des lois du roi Chindaswind156.

97Mais il convient de remarquer que d’autres passages des lois wisigothiques paraissent ignorer la représentation : l’article 336 du Code d’Euric, l’article 2, titre 2, livre IV de la loi des Wisigoths (Antiqua) appellent les petits-fils à succéder si filii desunt, les arrière-petits-fils si nec nepotes fuerint. On pourrait croire que ces derniers textes supposent néanmoins acquis le principe de la représentation sans juger nécessaire de le mentionner, puisqu’ils ne concernent pas expressément le problème. Mais il est vraisemblable que ces dissonances résultent de la coexistence des traditions germaniques et de l’influence romaine : cette dernière est favorable à la représentation, que les premières ne connaissaient pas.

  • 157 Braga Da Cruz, A successao légitima…, art. cité, pp. 771, 771, 827, 830, passim. Voir également la (...)

98Les monuments législatifs wisigothiques rapprochent les éléments de ces tendances sans parvenir, nous semble-t-il, à leur donner une expression absolument cohérente. La disposition concernant la représentation partielle en ligne féminine dérive du droit romain. La prépondérance masculine, elle, est un des traits les plus nets de l’ancien droit wisigothique des successions157.

  • 158 Aucune difficulté ne se présente si un seul des grands-parents survit à ses petits-fils. Il recueil (...)
  • 159 C. Euric, ch. 328 (éd. Zeumer, p. 26) : Qui [moritur si avum] paternum et matermim relinquit, ad [a (...)
  • 160 Ibid. .Si [autem] avum paternum et aviam maternam reliquerit aequales capiant portiones.

99À défaut de descendants, le Code d’Euric appelle à la succession les ascendants et prévoit les règles à suivre lorsqu’ils appartiennent à des branches différentes158, Réservons pour le moment le problème d’une éventuelle dévolution fragmentée du patrimoine selon l’origine des biens. Si le grand-père paternel et la grand-mère maternelle sont en présence, ils recevront des parts égales de la succession du de cujus, leur petit-fils159. Par contre, si les grands-pères vivent tous deux, le grand-père paternel recueillera toute la succession des petits-fils, excluant pour le tout le grand-père maternel160. Ces dispositions, claires dans leur teneur, restent fort énigmatiques quant à leur fondement : on voit mal pourquoi le grand-père paternel exclut le grand-père maternel, alors qu’il partage avec la grand-mère maternelle.

  • 161 Zeumer, N. Arch., art. cité, t. XXVI, p. 102.
  • 162 Braga Da Cruz, A successao legitima…, art. cité, p. 791. En effet, les parties reconstituées sont r (...)
  • 163 Avum paternum et maternum remplacerait avum paternum et aviam maternam. Le texte original aurait ét (...)
  • 164 En effet, il règle d’abord le concours des grands-pères, puis le concours du grand-père paternel et (...)

100L’historien allemand Zeumer, savant éditeur des lois wisigothiques, s’est avoué incapable d’expliquer l’opposition étonnante entre l’exclusion par le grand-père paternel du grand-père maternel et le fait que le même grand-père paternel et la grand-mère maternelle partagent également161. Tout récemment, M. Braga da Cruz après avoir constaté qu’une erreur de Zeumer dans la lecture et la reconstitution du texte n’était pas à retenir162 s’est demandé si le copiste du seul manuscrit qui soit parvenu jusqu’à nous (Bibli. Nat., ms latin n° 12.161) n’avait pas bouleversé le sens par un simple lapsus calami163 : le grand-père paternel exclurait la grand-mère maternelle, partagerait la succession avec le grand-père maternel. Une telle disposition serait moins surprenante. Mais il ne s’agit là, comme l’auteur le déclare lui-même que d’une conjecture qu’aucun texte n’appuie. Le libellé de l’article 6, titre de successionibus de la loi des Wisigoths (de Receswind), remaniant les solutions de notre chapitre 328 du Code d’Euric, incite à croire que le précepte d’Euric mentionnait l’exclusion du grand-père maternel par le grand-père paternel164. En bref, la séduisante hypothèse de M. Braga da Cruz paraît manquer de fondement textuel dans l’état de nos connaissances.

  • 165 On a soutenu que les peuples germaniques avaient connu le matriarcat. Tacite souligne la place émin (...)

101Mais comment expliquer alors la leçon donnée par Zeumer ? Y voir une trace d’institutions matriarcales165 n’est guère conforme à l’évolution du droit wisigothique à l’époque historique : il part de la prépondérance masculine pour aboutir, nous le verrons, à l’égalité des successibles féminins et masculins.

102Toute explication par une prépondérance successorale reconnue aux parents par les mâles, qui excluraient les parents par les femmes, au moins à égalité de degré, se heurte au fait que le grand-père paternel partage avec la grand-mère maternelle la succession du petit-fils. Le champ reste ouvert aux hypothèses.

103Cette disposition insolite disparaît-elle dans la loi des Wisigoths ? Certes, une disposition de Receswind (L. Visig., IV, 2, 6) rappelle que le grand-père paternel et la grand-mère maternelle partagent également la succession du petit-fils et indique que les deux grand’ mères survivantes feront de même.

  • 166 L. Visig., IV, 2, 6 : Flavius Gloriosus Reccesswindus Rex. Si his, qui moritur, avos relinquat aut (...)
  • 167 L. Visig., IV, 2, 4, Antiqua : De successionibus eorum, qui sic moriuntur, ut nec donationem nec ul (...)

104Le début assez obscur de cet article paraît concerner166 le cas où survit un seul grand-père : maternel ou paternel, il recueille toute la succession. Il semble moins probable que ce membre de phrase soit destiné, dans la pensée du législateur, à supprimer la prépondérance du grand-père paternel établie par le chapitre 328 du Code d’Euric ; on peut proposer la traduction littérale suivante : « Toutes les fois que le mort laisse le grand-père paternel ou maternel, que l’entière hérédité du mort appartienne tant au grand-père paternel qu’au grand-père maternel ». Mais, d’un autre côté, la règle générale d’attribution de la succession aux parents du plus proche degré, déjà contenue dans la Lex Antiqua 167 implique bien le partage égal de la succession du petit-fils entre les deux grands-pères.

105Dans la dévolution aux ascendants, issus de parents qui représentent les deux familles, le problème de l’attribution des biens en fonction de leur origine ne se pose pas. Au contraire, dés que le droit de succession des ascendants est admis, les biens du de cujus provenant de l’une des branches risquent d’être attribués en définitive à un représentant de l’autre famille, si l’on se fonde exclusivement sur la proximité de degré.

  • 168 L. Visig., IV, 2, 6, in fine : Et hec quidem equitas portionis de illis rebus erit que mortuus conq (...)

106L’étude du droit wisigothique en la matière pose une série de problèmes ardus. Aucun passage du titre de successionibus du Code d’Euric ne fait allusion à des répartitions séparées du patrimoine en fonction de la provenance des biens. Au contraire, la loi de Receswind sur la succession des grands-parents (L. Visig. IV, 2, 6) stipule que l’ordre de succession prévu ne s’applique qu’aux conquêts du de cujus168. Restent à déterminer la portée de la distinction dans le droit wisigoth et la date de son apparition.

  • 169 C’est ce qui résulte de l’étude de l’index verborum de l’édition de Zeumer. De même, Manuel Torres, (...)
  • 170 Père et mère : L. Visig., IV, 2, 1 ; IV, 2, 5 ; IV, 2, 17. Ensemble des parents : L. Visig., IV, 2, (...)
  • 171 La phrase s’explique mieux si l’on donne à parentibus le sens de père ou mère. L’alternative ab avi (...)

107La loi de Receswind distingue les biens que mortuus conquisisse des rebus que ab avis vel parentibus habuit. Le sort de ces derniers, en dépit de la trop laconique mention ad avos directa linea revocabunt, ne paraît pas douteux : ils sont attribués aux ascendants faisant partie de la ligne d’où le bien est venu au de cujus. Cette dévolution particulière paraît s’appliquer à tous les biens acquis ab avis vel parentibus entre vifs ou à cause de mort, par succession ou donation. Le terme de parentibus dans la majorité des textes de la Loi des Visigoths désigne le père et la mère169, non les parents plus éloignés ; dans le titre de successionibus cependant le mot revêt, suivant les fragments, l’une ou l’autre des deux acceptions170. En définitive, bien qu’on ne puisse exclure absolument l’acception extensive, le sens restreint de « père et mère » paraît des plus probables171.

  • 172 Ch Lefebvre, L’ancien droit des successions, t. II (191.), p. 5, note 1. L’auteur en déduit que la (...)
  • 173 Aux groupes des avia val parentibus dont proviennent les biens correspond le groupe des avos qui le (...)

108Par sa rédaction insuffisamment précise, la loi de Receswind n’exclut pas des controverses sur sa portée. Pour Lefebvre, il s’agirait seulement d’un droit de retour au profit de l’ascendant donateur172. Cette explication ne peut satisfaire : la loi de Receswind n’indique en rien que le régime particulier de dévolution est limité aux biens donnés entre vifs. Elle distingue les acquêts des bien venus de la famille. Elle n’introduit pas non plus un droit de retour limité à la personne qui a fourni les biens173.

  • 174 Manuel Torres, op. cit., p. 243.
  • 175 Braga Da Cruz O direito de troncalidade, passim.
  • 176 C’est au moins ce qui nous paraît résulter de la simple lecture, sans idée préconçue, des passages (...)

109En réalité, elle établit pour les propres un régime successoral distinct, qui prend en considération l’origine des biens. Ces propres peuvent être définis comme l’ensemble des biens venus au de cujus de ses ascendants. Il s’agit en somme, de l’admission de ce que les Espagnols nomment Principio troncal174, les Allemands Fallrecht, les Portugais Direito de troncalidade175, les Français : règle Paterna paternis, materna maternis. La disposition légale fort laconique ne nous permet guère qu’une précision, la règle ne concerne que les ascendants, et seuls les grands-parents peuvent prétendre succéder à ces biens. Aucun texte ne nous semble prouver que ce principe jouait en ligne collatérale176. Mais ici encore, la discussion reste ouverte.

110Si l’on comprend aisément le sens du principe troncal (conservation des biens dans les familles), l’époque et partant les causes de son apparition posent des problèmes fort délicats. Puisque le Code d’Euric ne mentionne pas ce jus recadentiæ qu’exprime la loi de Receswind, on est tenté de croire qu’inconnu jusque là, il fut introduit par cette dernière disposition dans le droit wisigothique.

  • 177 Telle est, en somme, l’opinion de Zeumer, N. Arch., XXVI, p. 102 ; contra, Braga Da Cruz, O direito (...)

111Mais, il n’est nullement absurde de prétendre, au contraire, que ce principe, anciennement connu de tous les peuples germaniques est si bien dans les mœurs que le législateur ne songe même pas à l’affirmer à l’époque du Code d’Euric. Il devient nécessaire de l’insérer dans la loi des Wisigoths, pour s’opposer à des tendances hostiles177 peut-être inspirées du droit romain.

112Il faudrait être assuré d’abord du caractère typiquement germanique de la règle paterna paternis pour pouvoir affirmer solidement qu’elle ne pouvait être absentes du plus ancien droit des Wisigoths. Mais qu’en est-il réellement dans les autres lois barbares ?

  • 178 Lepointe, Les successions dans l’Ancien droit, 1939, pp. 57 et suiv. ; Chénon, Histoire générale du(...)
  • 179 Lex Salica, LIX, 5 : De terra vero nulla in muliere hereditas non pertinebit, sed ad virilem sexum (...)
  • 180 Lex Salica, LIX, 5 : De terra vero salica in muliere nulla pertinet portio, sed gui fratres fuerint (...)
  • 181 Le sens originaire de terra salica est trés douteux (Brissaud, op. cit., p. 591 et note 2 ; Geffcke (...)
  • 182 Lex Fibuaria, I, VI, 4 : Sed cum virilis sexus extiterit, femina in hereditatem aviaticam non succe (...)

113La loi Salique prévoit des règles particulières pour la succession à la terra salica, dans le célèbre chapitre LIX (de alodis), qui a suscité tant de controverses178. Sous sa plus ancienne forme, la loi salique paraît avoir exclu les filles de la succession à toutes les terres, terra nulla 179. Dans les textes postérieurs, l’exclusion est limitée à la terra salica 180 qui n’est autre que la terra paterna 181. Comme la Loi salique, la Loi ripuaire excluait la femme de l’hereditas aviatica en présence d’héritiers mâles182.

  • 183 Lex Burgandionum, XIV, 1 et 2 : Inter Burgandionos id volumus custodiri, ut, si quis fillum non rel (...)
  • 184 Lex Thuring, VI (De alodibus), 1 : Hereditatem defuncti filius, non filia suscipiat. Si filium non (...)
  • 185 Lex Ribuaria, LVI, de alodibus, 4 : Sed cum virilis sexus extiterit, femina in hereditatem aviatica (...)

114L’exclusion de la femme est-elle totale, ou bien ne joue-t-elle qu’à égalité de degré ? Les lois des Burgondes et des Alamans183 paraissent bien n’admettre le privilège de masculinité qu’à degré égal. Au contraire, la loi des Thuringiens, texte germanique très pur, maintient l’exclusion des femmes de la succession à la terre tant qu’il existe un parent mâle184 au degré successible (c’est-à-dire jusqu’à la cinquième génération) ; la Loi ripuaire suivait sans doute le même régime185.

  • 186 Chilperici edictum (561-584), art. 3, dans Boretius, Cap. regum francorum (M.G. H.), p. 8.
  • 187 Marculf, Form., II, 12 : … sicut mihi a Deo æqualiter donati estis, ita et a me sitis aequaliter di (...)

115Quant à la Loi salique, faute d’un texte précis, les avis sont partagés. Il paraît probable que le point de départ a été l’exclusion complète. Un édit de Chilpéric II dispose que les filles hériteront de la terre, à défaut de fils, de manière à exclure les vicini et sans doute aussi les collatéraux plus éloignés186. Les textes de la pratique ne tardent pas -sous l’influence romaine et chrétienne- à réagir contre cette exclusion des filles, qualifiée d’impia consuetudo ; les formulaires donnent des modèles de rappel des filles à succession187.

116En bref, les lois des peuples germaniques défavorisent très nettement la femme en matière successorale. Il est probable, chez les Francs, qu’elles furent primitivement exclues de toute succession à la terre. Les règles particulières prévues pour la dévolution de la terre de famille tiennent indirectement à la forte cohésion de la famille : pour maintenir dans la famille l’hereditas aviatica, il faut exclure les filles de la succession à cette dernière, car elles transporteraient ces biens d’une famille dans une autre, par leur mariage.

  • 188 ) P. Petot, Les divisions des biens, p. 147 (Cours de Doctorat professé à la Faculté de droit de Pa (...)

117En ce qui concerne nos préoccupations, le droit franc ne connaît pas, à proprement parler188, le principe paterna paternis, materna maternis. Aussi ne peut-on guère invoquer l’exemple du droit germanique pour affirmer que les Wisigoths ne pouvaient ignorer cette division de la succession en masse paternelle et masse maternelle. Mais par contre, il est intéressant pour nos recherches de constater que dans l’ensemble des droits germaniques, la prise en considération de l’origine des biens successoraux, lorsqu’elle existe, correspond à la position inférieure de la femme au regard du droit successoral.

118Cette règle paterna paternis a pour fonction d’empêcher la sortie des biens hors de la famille d’où ils sont originaires, en dépit de cet accident qu’est la mort sans descendants du possesseur du bien. Or, c’est essentiellement à la suite de mariages, suivis de décès des descendants, que les biens provenant d’un lignage risqueraient de passer dans un autre, et cela dans la mesure où est pleinement admise la succession en ligne féminine. Si cette dernière n’existe pas, le patrimoine du lignage étant suffisamment sauvegardé par cette exclusion même, il n’y a pas lieu de songer à instaurer une règle paterna paternis. On peut se demander si l’admission de la règle paterna paternis dans le droit wisigothique n’est pas étroitement liée à la reconnaissance, au profit de la femme, de droits successoraux égaux à ceux de l’homme.

  • 189 C. Euric, Ch. 327.

119Le Code d’Euric consacre l’infériorité marquée de la femme au regard du droit successoral, infériorité dont le principe au moins est assuré, si les modalités peuvent prêter à discussion par suite de l’état du chapitre capital du Code. Comme en droit romain, les petits-fils nés de la fille prédécédée perdent, nous l’avons vu, un tiers de ce qu’aurait recueilli leur mère189, alors que les petits-fils nés du père représentent complètement ce dernier prédécédé.

  • 190 Beyerle, art. cité, Z. S. S., G. A., t. 67, 1950, pp. 24 et suiv. La reconstitution, qui modifie et (...)

120Fils et filles reçoivent, certes, des parts égales de la succession de leurs parents, mais les prérogatives de ces dernières sont beaucoup moins étendues. Ce point a été examiné par plusieurs auteurs, notamment Zeumer, et, en dernier lieu, M. Braga da Cruz. Beyerle, grâce à une nouvelle reconstitution du chapitre 320190 a pu présenter récemment des conclusions assez complètes.

  • 191 Même opinion chez M. Braga Da Cruz, A successâo…, art. cité, p. 771, comme chez Zeumer, N. Arch…, a (...)
  • 192 Beyerle, art. cité, p. 26. La dernière partie du chapitre, la mieux conservée, concerne les droits (...)
  • 193 Sanctimoniales est l’un des termes (avec Virgines ou Viduae Deo sacratæ ou dicatæ) que l’on emploie (...)

121Tout d’abord, la fille qui se marie sans le consentement des siens perd sa part de l’héritage paternels191. La fille célibataire192 jouit des terres pendant sa vie ; elle en possède l’usufruit mais n’en peut disposer. Elle peut disposer des autres biens. La fille sanctimonialis reste sous la puissance de ses parents193.

  • 194 Ficker, Untersuchungen zur Erbenfolge der Ostgermanischen, vol. IIV, lre partie, p. 43.
  • 195 Braga Da Cruz, A successâo…., art. cité, pp. 772 et suiv.

122Quant à la fille mariée sans avoir perdu sa part de l’héritage paternel, les passages du chapitre 320 qui la concerneraient sont en trop mauvais état pour préciser ses droits de façon assurée. Pour Ficker, le début du chapitre -tout à fait illisible- consacrait à titre de règle générale, l’égalité des fils et filles ; les restrictions apportées dans la suite de chapitre ne seraient que des exceptions réservées à la fille qui meurt sans descendance194, Pour M. Braga da Cruz195 la part de la fille est bien égale à celle de ses frères, mais elle ne possède les terres qu’à titre d’usufruit. Les biens meubles lui appartiennent pleinement.

  • 196 L. Visig., IV, 2, 1 : Ut sorores cum fratribus equaliter in parentum hereditatem succedant.
  • 197 L. Visig. (Antiqua), IV, 2, 10 : Has hereditates que a materno genere venientibus, sive avunculis s (...)
  • 198 L. Visig., IV, 2, 9 : Femina ad hereditatem patris aut matris, avorum vel aviarum tam paternorum qu (...)

123En définitive, le Code d’Euric permet à la femme de succéder, mais il admet nettement la prépondérance masculine. Les droits de la femme, déjà reconnus par Euric, vont être progressivement accrus. L’Antiqua affirme que fils et filles succèdent également à leurs parents196 et, plus largement, qu’à même degré les femmes succèdent à égalité avec les hommes pour les successions en ligne maternelle197 Enfin, le roi Chindaswind pose en termes généraux le principe de l’égalité de l’homme et de la femme en matière successorale198.

  • 199 L. Visig., IV, 2, 6, in fine : De illis verra rebus, que ab avis vel parentibus habuit, ad avos dir (...)

124À cette extension progressive du droit de succession de la femme correspond, chronologiquement, l’apparition du principe troncal dans les textes (loi de Receswind). A notre hypothèse de la liaison entre ce jus recadentiæ et le développement des successions féminines, on peut objecter que cette apparition de la règle paterna paternis dans la loi199 de Recceswind (milieu du VIIe siècle) semble tardive eu égard à l’importance des droits de succession reconnus à la femme dès la législation euricienne (fin du Ve siècle). Mais les dangers que les dispositions prises par ce dernier entraînaient pour la conservation des patrimoines dans les familles, ont pu n’apparaître avec clarté que lentement, après plusieurs générations ; le droit de la famille se modifie malaisément, parce qu’essentiellement constitué par les traditions ancestrales.

125En bref, la loi de Receswind nous semble introduire dans la législation wisigothique la règle paterna paternis, non sans obscurité et restrictions, comme un procédé de préservation des patrimoines lignagers ; cette protection des familles seraient rendue nécessaire par l’admission de plus en plus large des successions en ligne féminine. Dans le silence des textes, aucun argument ne nous porte à croire qu’elle était appliquée à l’époque d’Euric. Mais le laconisme des sources invite à ne donner à ces conclusions que la force d’hypothèses au moins plausibles et satisfaisantes pour l’esprit.

  • 200 C. Theod., VIII, 18, 4 (339).

126Dans le droit romain, on l’a vu plus haut, c’est dans la seule hypothèse des bona adventicia que la règle paterna paternis paraissait appliquée par une constitution, exceptionnelle à plusieurs égards, de l’empereur Constance200. Le statut et les règles de dévolution de ces biens, dans la législation wisigothique, vont-ils nous permettre de préciser le domaine d’application de la règle paterna paternis ?

  • 201 C. Euric, ch. 32l ; L. Visig., IV, 2, 13 ; P. Merea, “O poder paternal na legislaçao visigotica”, d (...)
  • 202 Afin d’éviter, évidemment, les dissensions familiales, L. Visig., IV, 2,13.
  • 203 Notamment, C. Theod., VIII, 18, 3 (Constantin, an 334).
  • 204 L. Visig., IV, 2,13, Novelle attribuée à Wamba par Zeumer, ibid., note 1 et N. Arch., XXVI, pp. 115 (...)

127Dans le droit des Wisigoths comme dans le droit romain du Ve siècle, le père reçoit l’usufruit des bona materna du fils201. En cas de secondes noces, usufruit et administration du père devaient cesser202, ce qui dépasse les solutions du droit romain du Bas Empire203, mais cette disposition fut finalement abrogée204.

  • 205 C. Euric, ch. 321 ; L. Visig., IV, 2,13.
  • 206 C. Théodosien, VIII, 18,1 et 2 (Constantin).
  • 207 C. Theod., Nov. 35, paragr. 10 (15 avril 452). V. aussi : (C. Theod., VIII, 18, 2 ; III, 7, 1 : Ces (...)
  • 208 C. Euric, ch. 321 ; L. Visig., IV, 2, 13. Même solution dans la Lex Romana Burgundionum, tit. XXVI, (...)
  • 209 C. Euric, ch. 322; L. Visig., IV, 2, 14.
  • 210 Le droit de la mère à une part d’usufruit se trouve chez d’autres peuples germaniques (Schuppfer, o (...)

128En cas de mariage de l’enfant, le père lui restitue ces biens, n’en gardant qu’un tiers, en usufruit205, Dans le droit romain du Bas Empire, le père, en émancipant le fils, lui restituait les deux tiers des bona materna, gardant un tiers en pleine propriété206. Enfin, s’inspirant nettement d’une constitution de Valentinien 111207, le législateur wisigoth impose la délivrance aux enfants, lorsqu’ils ont atteint l’âge de vingt ans, de la moitié des bona paterna, le père conservant l’usufruit de l’autre moitié208. Quant à la mère veuve, elle reçoit, dans la succession du mari, l’usufruit d’une part d’enfant209 qu’elle perd par un second mariage210.

129En résumé, dans la législation wisigothique, le statut des biens qui doivent revenir aux enfants après le décès du père ou de la mère, s’est étroitement inspiré des dispositions correspondantes du droit du Bas Empire.

  • 211 L. Visig., IV, 2, 18 (Chindaswind et Ervigius). Les expressions luctuosa portio, luctuosa hereditas(...)
  • 212 Une loi de Recceswind (L. Visig., IV, 2, 17) précise que l’enfant ne succèdra que s’il a vécu au mo (...)
  • 213 L. Visig., I, 2,18 : Patre defuncto… quidquid ei (au fils) de facultate patris conpetere poterat ma (...)
  • 214 Ibid : Sin autem nec filii nec nepotes nec pronepotes superstes extiterin alii parentes qui gradu p (...)
  • 215 Ibid : Quod si intestati discesserint, tunc alii parentes defuncti patris vel matris qui gradu prox (...)

130La loi des Wisigoths précise les règles de dévolution observées, luctuosa hereditas, succession de l’enfant décédé lui-même après l’un de ses parents211, La rédaction de Chindaswind affirme que les biens venus du parent prédécédé à l’enfant décédé en bas âge212 appartiendront au survivant des parents213 descendants de ces derniers, reviendront au plus proche en degré des parents214.. La rédaction ervigienne reprend la même solution, en termes plus explicites : si le père a survécu à son fils et lui a succédé, à son propre décès ab intestat, les biens, y compris ceux qui proviennent de la succession de l’enfant, sont dévolus à ses propres parents. De même, mutatis mutandis, les parents de la mère, dans la succession ab intestat de cette dernière, reçoivent les biens qu’elle a recueillis elle-même de son enfant prédécédé215.

  • 216 Braga Da Cruz, O direito…, op. cit., t. II, p. 291, pp. 304 et suiv.
  • 217 Braga Da Cruz, ibid., t. II, p. 309, note 531, juge que le net rejet de la règle paterna paternis d (...)

131Or, attribuer intégralement la succession de l’enfant à l’auteur survivant et, le cas échéant, à la famille de ce dernier, c’est poser une règle contraire au principe paterna paternis, materna maternis 216, puisque cette succession comprend les biens qui lui viennent de son autre parent, prédécédé217.

132On conçoit que la succession du parent décédé le dernier (sans descendants) soit attribuée à ses propres lignagers, mais on peut se demander pourquoi, au décès de l’enfant, la succession de ce dernier est attribuée à son parent survivant, au lieu de suivre la règle prévue par l’article 6 du titre de successionibus ; d’après ce dernier, les biens reçus par l’enfant de son auteur prédécédé auraient dû, au décès de l’enfant, être attribués aux grands-parents de la ligne d’où provenait ce bien.

  • 218 C. Theod., III, 18,4 (339).

133La succession wisigothique à la luctuosa hereditas reprend en somme les solutions admises par le droit romain du Bréviaire d’Alaric pour les bona materna ; en cas de décès de l’enfant, le père les recueille dans le patrimoine de son fils, sans que l’origine des biens soit prise en considération ; la constitution de Constance examinée plus haut, qui tenait compte de cette origine218 ne pouvait inspirer les rois wisigoths, car elle n’est pas reproduite au Bréviaire. Mais puisque la condition des biens adventices s’inspire étroitement, nous l’avons vu, des dispositions du droit romain, il serait simplement normal que la succession à ces biens soit organisée sous l’influence du droit romain.

134La loi de Chindaswind sur la lactuosa hereditas (L. Visig., IV, 2, 18), rapprochée de celle de Receswind relative à la succession des ascendants (L. Visig., IV, 2, 6) précise et limite le domaine d’application de cette dernière : les biens venus à un enfant, d’un auteur prédécédé, sont transmis, à sa propre mort (ab intestat et sans descendants), à l’auteur survivant (loi de Chindaswind). S’il n’y a pas d’auteur survivant, ils font retour à la ligne dont ils sont issus (loi de Receswind) ; de même pour les biens venus d’autres ascendants : De illis vero rebus que ab avis vel parentibus habuit, ad avos directa linea revocabunt.

135Si nos conjectures précédentes sont exactes, les dispositions du droit successoral wisigoth résulteraient, ici encore, de la conjonction de règles d’inspiration différente : l’une, née du désir de protéger les biens des familles eu égard à l’évolution interne du droit wisigoth, assure le retour des biens à la famille d’où ils proviennent ; l’autre, qui règle les rapports entre les parents et la succession de leurs enfants utilise les procédés du droit romain, mais reste plus favorable à la mère que ce dernier.

*
* *

136Nous avons dû étudier assez longuement le droit successoral ab intestat de la législation des Wisigoths, car la complexité des dispositions et le petit nombre d’études entreprises jusqu’ici rendent fort malaisées la recherche et l’exposition des solutions wisigothiques en matière de dévolution des biens successoraux selon leur origine. Mais ces examens de multiples textes vont nous permettre de souligner d’une manière plus générale les problèmes que posent les solutions de ce droit wisigoth.

137Les auteurs s’accordent à reconnaître que l’originalité de ce dernier par rapport aux autres monuments législatifs contemporains tient au rapprochement des éléments romains et germanique, sur lequel nous avons appelé l’attention plus d’une fois.

  • 219 C. Euric, De success., ch. 327, ch. 336.
  • 220 Lepointe, op. cit., p. 56 ; Chénon, op. cit., t. I, pp. 446-447 ; Brissaud, op. cit., pp. 600, 602.

138Il est aisé de découvrir des principes d’origine germanique à travers les lois des Wisigoths (le Code d’Euric, surtout). En nous limitant aux sujets analysés au cours de cette étude, on peut remarquer d’abord que la représentation assez imparfaite219 mentionnée dans le Code d’Euric succède sans doute à une ignorance de la représentation des enfants par les petits-enfants : cette absence de représentation constitue l’un des traits du régime primitif des successions germaniques220.

139La nette prédominance masculine, que le Code d’Euric connaît encore (droit de succession des filles limité), constitue un autre élément germanique, qui a été reconnu, à des degrés plus ou moins forts, dans toutes les lois rédigées par les Barbares.

140Mais il est, en somme, peu d’éléments du Code d’Euric que l’on puisse rapporter de manière exclusive et certaine à l’influence des principes fondamentaux du droit germanique des successions. Ces éléments se trouvent éliminés ou sensiblement atténués dans les rédactions postérieures du droit des Wisigoths.

  • 221 Telles sont (au moins pour les terres) les solutions des lois des Thuringiens, des Francs Ripusires (...)
  • 222 Un édit de Chilpéric II (Boretus, M. G. H., Cap. regum franc., p. 8) dispose que les filles hériter (...)
  • 223 Édit de Childebert II, de 596, applicable à l’Austrasie (Boretius, M. G. H., Cap. reg. franc., p. 1 (...)

141Les autres droits germaniques subissent eux aussi, en matière successorale, une évolution dont nous ne pouvons relever que certains traits principaux : cette prépondérance masculine, qui pouvait aller jusqu’à l’exclusion totale des filles221 s’atténue progressivement222. Un fort courant tend à admettre la représentation dans le droit franc223. Ces réformes vont certes dans le sens de l’évolution du droit wisigothique ; mais ce dernier est nettement caractérisé par la profondeur et la précocité des changements qui altèrent, dès la fin du Ve siècle, le fond de coutumes germaniques.

142C’est que les Wisigoths ont subi, plus fortement et plus tôt que d’autres peuples, l’empreinte de la civilisation romaine : dès le Code d’Euric, le droit de Rome inspire très nettement le statut des biens venus aux enfants de leur auteur prédécédé (bona adventicia du droit romain). De lui s’inspire aussi la manière d’admettre la représentation limitée en ligne féminine : les petits-fils, nés de la fille prédécédée perdent au profit des descendants par les mâles un tiers de ce qu’aurait recueilli leur mère, d’après le Code d’Euric (chap. 327) comme d’après le Code Théodosien (V, 1, 4, année 389).

  • 224 Cf. F. Lot, La fin du monde antique, p. 227, et Les Invasions germaniques, p, 179.
  • 225 Br. Paradisi, Storia del diritto italiano, op. cit., p. 258, Cf. aussi Beyerle, art. cité, Z.S.S., (...)
  • 226 Manuel Torres, Lecciones…, op. cit., t. II, pp. 127,141.

143Liée au prestige que revêt l’empire aux yeux des princes Goths224, cette précoce romanisation (seconde moitié du Ve siècle) tient aussi au rapprochement des moeurs gothiques et romaines et des hommes eux-mêmes, au long du siècle qui s’écoule à peu près de l’entrée dans l’Empire (376) à la rédaction des coutumes. Pour certains auteurs, le juriste romain Léon de Narbonne aurait joué un rôle important dans la rédaction de ce Code dit « du roi Euric »225. Rien ne prouve, selon le professeur Manuel Torres, que ce Léon de Narbonne ait rédigé le Code d’Euric, mais il est probable, en raison de la romanisation profonde de cet ouvrage, que des Romains participèrent à son élaboration226.

  • 227 F. Lot, Pfister, F. L. Ganshof, Les destinées de l’Empire en Occident de 395 à 888, p. 246.

144Cette pénétration des éléments romains dans la fixation officielle par écrit des coutumes mêmes du peuple goth annonce la fusion des droits et des races qui bientôt interviendra : les conquérants oublient vite leur langue, absorbés qu’ils sont par les autochtones, bien plus nombreux ; ils adoptent le latin vulgaire. Au VIIe siècle, Goths et Hispano-Romains considèrent le « Romain » de Byzance comme l’étranger, l’ennemi qu’ils combattent ensemble227. La conversion au catholicisme du roi Reccared (en 589) avait fait disparaître l’opposition entre Goths ariens et Hispano-Romains catholiques. La prohibition des mariages entre Goths et Romains, sans doute fictive en réalité, est levée par Léovigild.

  • 228 A. Garcia Gallo, Nacionalidad y territorialidad del Derecho en la epoca visigoda, dans A. H. D. E., (...)

145À cette fusion des races ne pouvait manquer de correspondre un rapprochement des systèmes juridiques. Pour le professeur madrilène Garcia Gallo, ce dernier aurait même précédé de beaucoup l’amalgame ethnique. Selon cette théorie, à laquelle nous avons déjà fait allusion, Code d’Euric et Bréviaire d’Alaric auraient reçu un caractère territorial et auraient été l’un après l’autre applicables à tous les sujets des rois wisigoths, et non pas, comme on le soutenait généralement, le premier aux sujets wisigoths, l’autre aux sujets hispano-romains228.

  • 229 Nous avons indiqué plus haut la bibliographie (notes 13 et 14 de la seconde partie). Rappelons seul (...)

146Cette thèse révolutionnaire a subi beaucoup de critiques, qui dépassent le cadre de nos recherches229. Indiquons seulement pour notre part, qu’il n’est guère concevable qu’un souverain barbare décide de remplacer brusquement l’ensemble du droit successoral de ses peuples par des dispositions profondément différentes Dans un domaine si étroitement lié aux traditions familiales, on ne voit guère comment il aurait été possible de bouleverser l’ordre de succession mentionné dans les lois d’Euric pour adopter, en 506, celui du Bréviaire d’Alaric, nettement différent, quitte à revenir, trois-quarts de siècle plus tard, au Code d’Euric corrigé par Léovigild. Prenons la mère, par exemple : sous le régime du Code d’Euric, elle succéderait à son fils, en l’absence de son mari défunt. Sous le régime du Bréviaire d’Alaric (C. Theod., V, 1, 1 et suiv.), elle partagerait avec l’oncle paternel et ses descendants. Les lois des Wisigoths reprennent la solution du Code d’Euric. On voit mal comment le droit successoral aurait pu s’accomoder de tels revirements de législation. Les tendances réelles aux rapprochements des droits ne doivent point faire oublier la diversité primitive des structures juridiques, et notamment, les divergences des régimes successoraux.

  • 230 Sic, Brissaud, "De l’application des lois wisigothiques dans le Midi de la France", dans Mémoires d (...)

147Certes, le Code d’Euric contient, en matière de partage des terres, des dispositions applicables aux Goths et aux Romains, mais on n’en saurait déduire qu’il est applicable aux Romains dans son ensemble230.

  • 231 Larraona et Tabera, El Derecho en spaña, dans Atti del Congresso Internazionale diriritto romano, B (...)
  • 232 Manuel Torres, Lecciones… op. cit., t. II, p. 116 ; F. Lot, La fin du monde antique et le début du (...)
  • 233 Prieto Bances op. cit., p. 256 L’usage du Bréviaire dans le procès est interdit (L. Visig., II,1, 8 (...)
  • 234 Brissaud, art. cité, p. 326. Ce dernier indique que les habitants de la Septimanie continuèrent à s (...)

148L’opinion classique paraît plus solide, qui admet la personnalité des lois dans les premiers temps de l’état wisigoth, puis la fusion progressive et parallèle des mœurs et des institutions privées. Sans doute est-elle à peu près réalisée, en fait, dès le temps du roi Léovigild231. Les Formules Wisigothiques montrent qu’au début du VII siècle, l’unification juridique était en voie d’achèvement dans les actes de la pratique232. Enfin le roi Receswind impose un seul droit à ses .sujets en 654 ; la territorialité des lois est désormais nettement établie233. Les Leges Visigothorum s’appliquent à l’ensemble des régnicoles, y compris les habitants de la Septimanie234. Quant au Bréviaire d’Alaric, s’il n’est plus la loi offllcielle des Romains d’Espagne ou de Septimanie, l’influence qu’il avait acquise dans l’Occident et surtout dans le Sud de la Gaule, reste considérable jusqu’à la renaissance du droit savant.

*
* *

149Cette unification du droit écrit -qu’impose au plus tard- la décision de Receswind en 654 exclue-t-elle la persistance de coutumes plus nettement germaniques ? C’est le délicat problème du droit vulgaire wisigothique, que nous aborderons plus loin. Le Code d’Euric, en tous cas, rapproche déjà les traditions romaines et germaniques plus que ne le feront les autres rédactions des coutumes barbares.

150Après le Ve siècle, les évolutions des droits wisigothique et romain montrent elles-mêmes des convergences, notamment en matière de successions. Le droit ancien des Wisigoths, tel que l’on peut le découvrir d’après le Code d’Euric, paraît dominé par deux principes : la dévolution se conforme aux degrés de parenté naturelle (aux descendants d’abord, puis aux ascendants, enfin aux collatéraux) ; mais aux mâles est reconnue une prééminence certaine, au moins à égalité de degré.

151À l’époque où le Code d’Euric est rédigé, le droit successoral romain est compliqué, nous l’avons vu. par l’existence simultanée de l’ancien principe agnatique et des réformes qui se fondent sur l’idée de parenté naturelle. Les réformes de Justinien seulement vont imposer à titre de règle générale la dévolution par degrés, aux descendants d’abord, puis aux ascendants et collatéraux. De son côté, le droit wisigothique, en reconnaissant progressivement l’égalité des sexes, aboutit à la dévolution aux plus proches parents par le sang. Le droit romain de Justinien et le droit wisigoth du VIIe siècle aboutissent à des résultats voisins.

  • 235 En raison de la reconquête temporaire du sud de la péninsule par les Byzantins, on doit se demander (...)

152Il ne semble pas qu’il faille croire à une influence directe235 du premier sur le second. Dans les deux cas, la reconnaissance à l’homme et à la femme de prérogarives égales doit beaucoup à l’influence chrétienne : mais les deux législations, romaine et wisigothique, ont connu leur développement propre : dans le droit wisigothique, la préférence masculine tendait à conserver dans la famille les biens les plus importants de toute civilisation rurale : les terres. À ce dessein tiennent les restrictions à la succession féminine. Dans le Code d’Euric, les prérogatives de la fille sont beaucoup plus largement admises pour les meubles que pour les terres.

153Si l’une des conséquences, l’abandon d’un tiers de la succession par les enfants de la fille au profit des descendants par les mâles, emprunte sa technique au droit romain, le principe de préférence masculine lui-même est d’origine germanique.

154Dans le droit romain du Bas Empire, les restrictions à la succession en ligne féminine -mère vis-à-vis des enfants, enfants par rapport à la mère- furent plus importantes qu’en droit wisigothique ; leur origine est l’absence de lien agnatique entre la femme mariée sine manu et son mari. Si droit romain et droit wisigothique des successions aboutissent à des solutions voisines, leurs données primitives et leurs fondements différaient beaucoup.

155Dans le domaine plus restreint des fractionnements du patrimoine successoral, les textes romains comme les documents wisigothiques contiennent des exemples ; mais les procédés s’inspirent de motifs bien divergents.

156Les Réformes du Bas Empire sont inspirées par un souci d’équité. Au lieu de supprimer l’ancien système successoral, les empereurs qui précèdent Justinien usent à plusieurs reprises du partage de la succession. Une partie sera dévolue selon les règles traditionnelles ; la répartition du reste s’effectuera d’après la parenté naturelle. Nous avons déjà souligné que ce procédé, fort éloigné par sa technique et son esprit de la règle paterna paternis, materna maternis du droit coutumier français, ne pouvait l’avoir inspirée. Quant à la constitution de Constance qui attribue, dans la succession de l’infans, les biens venus du côté paternel aux parents paternels, et réciproquement, ceux qui viennent du côté maternel, aux parents maternels, nous l’avons expliquée par le jeu des principes romains en matière de dévolution des biens à un infans.

157Certes, le droit du Bas Empire n’ignore pas, loin de là, les notions de biens paternels, biens maternels ; de biens de famille et d’acquêts ; mais les constitutions les utilisent pour défendre des personnes -femmes, mères, enfants- contre les principes successoraux du droit quiritaire (unité du patrimoine, patria protestas). La force de ces derniers exclut l’organisation de systèmes de dévolutions différents pour les propres et les acquêts du de cujus. Les réformes du Bas Empire, par souci d’équité envers les individus réagissent contre une dévolution qui favorisait la cohésion de la famille agnatique.

158Le droit wsigothique, lui, se préoccupe de maintenir les biens dans les familles. Comme dans d’autres droits germaniques, la limitation du droit de succession des femmes correspond au désir de réserver les terres aux fils. Lorsque la reconnaissance de l’égalité successorale des hommes et des femmes supprime cette protection des patrimoines familiaux, le droit de retour des biens à la famille dont ils sont originaires apparaît dans les textes, pour assurer à son tour le maintien des fortunes, selon notre conjecture. Dans le Liber Judiciorum des Wisigoths, le jeu de ce principe troncal corrige le danger que la dévolution par degrés avec égalité des sexes présentait pour l’équilibre des patrimoines.

159Dans le droit wisigothique, le retour des biens au lignage d’origine et la prépondérance masculine, auquel il succède d’après notre hypothèse, correspondent à un système familial fort, lié à une civilisation surtout terrienne.

  • 236 Le tout d’après Manuel Torres, El derecho privado…, dans Historia de España, op. cit., t. III, pp.  (...)

160Dans le droit wisigothique le plus ancien, l’organisation familiale suit les traditions germaniques : le mariage est réalisé par accord entre le futur et le père de la jeune fille (ou bien d’autres parents). L’intervention des parents est capitale, et même leur volonté fonderait la situation juridique. La puissance paternelle, originellement forte, s’adoucit au contact du droit romain et des règles canoniques. Cette puissance paternelle (Gubernatio, potestas) peut appartenir aussi à la mère. Le régime matrimonial, complexe et discuté, aboutit à la répartition des acquêts selon leur origine et l’importance du patrimoine de chacun des conjoints. Dans le droit familial des Wisigoths, au travers des altérations dues au contact de la civilisation chrétienne et des mœurs romaines, on perçoit les traits originels d’une famille rude et solide, où l’homme domine236.

  • 237 Ibidem, Institaciones economicas…, pp. 155 et suiv.

161La protection du patrimoine familial, qu’assurent successivement les restrictions à la succession féminine et le retour des biens au lignage d’origine, concerne essentiellement la terre, principale richesse des familles. Certes l’activité artisanale, le commerce et l’exploitation des mines n’ont point cessé, dans la péninsule ibérique, au cours des premiers siècles du haut Moyen Age, mais la vie économique est tournée surtout vers la culture du sol237. L’organisation technique et la structure domaniale de ces exploitations restent mal connues, et sans doute ne s’écartent- elles guère de ce qu’avait connu l’Espagne romaine. Dans une civilisation rurale, ce sont les terres qu’il faut empêcher de sortir de la famille, pour le reste, res mobilis, res vilis.

162Telle est bien la situation du patrimoine successoral en droit wisigothique : dans les hypothèses envisagées plus haut, la fille reçoit la propriété des meubles, et seulement l’usufruit des immeubles. Les Wisigoths, comme d’autres peuples germaniques, veulent empêcher la terre de famille de passer dans un autre lignage à la suite du mariage de la fille.

163Les caractères du droit primitif des Wisigoths (désir de garder les terres dans la famille, préférence masculine) l’apparentent nettement aux autres droits germaniques. Aussi est-on conduit à se demander si des coutumes ancestrales n’ont pas subsisté hors des Codes, rebelles à la romanisation, mais observées par la masse du peuple. En d’autres termes, outre ce droit officiel si vite pénétré de l’influence romaine et canonique, comme ses auteurs, les princes goths qui se vêtent à la byzantine et s’inclinent devant les évêques, n’existe-t-il pas un droit vulgaire plus rude, plus proche de la pratique et des mœurs ?

  • 238 Manuel Torres, Lecciones…, op. cit., t. Il, p 113.
  • 239 Ibidem, pp. 114-115. Les Formules wisigothiques ont été éditées par ZEUMER, dans M.G.H., Legum sect (...)

164Il est certain que la compilation à l’usage des Romani, le Bréviaire d’Alaric lui-même, ne contenait pas tout le droit romain qui fut appliqué ou eut quelque influence : plusieurs chapitres du seul Code d’Euric contiennent des principes romains omis par la Lex Romana visigothorum ; un droit romain non écrit persiste sans doute238. On a pu relever quelques rares traces d’un droit coutumier wisigoth : ainsi la formule wisigothique n° 20 nous montre l’application du morgengabe germanique, qui ne fut pas conservé dans les lois239. Mais nous n’avons pu rien découvrir dans ces Formules qui concerne nos recherches sur les successions légitimes. Des historiens allemands se sont accordés à faire provenir le droit de l’époque de la reconquête de l’Espagne, fortement germanisé selon eux, de ces coutumes gothiques vulgaires, qui auraient conservé, mieux que les lois rédigées, le vieil esprit des institutions germaniques.

165Sans doute est-il exagéré d’attribuer à l’apport germanique tout ce que le droit romain officiel ne peut expliquer ; il faudrait pouvoir dégager les traits du droit vulgaire hispano-romain et wisigothique, avant d’en établir les origines. Mais l’absence totale, pour l’Espagne, d’actes de la pratique antérieure à l’invasion arabe doit limiter les ambitions, en ce domaine, et nos recherches s’achèvent ainsi devant des problèmes esquissés à peine.

*
* *

166Nous avons suivi le cheminement d’institutions romaines au cours des siècles où le monde antique meurt pour se transformer. Dans le droit romain, l’influence chrétienne et les tendances provinciales modifient sans arrêt le legs de l’époque classique. Chez un peuple barbare, les Wisigoths, on voit l’influence romano-chrétienne pénétrer profondément les institutions germaniques. Parce que le Code d’Euric avait exercé son influence sur les rédactions postérieures : loi Salique, loi des Burgondes, édit de Rotharis, parce qu’il réalisait le plus antique rapprochement des règles juridiques romaines et germaniques, un historien qui n’était point espagnol -von Schwerin- a pu écrire que ce Code d’Euric était un trait d’union entre le droit du monde antique et le droit médiéval.

  • 240 Quelques matériaux ou directions de recherches ont été indiquées ou réunis par Marongiu, dans son o (...)

167Saisir dans la législation le passage du droit successoral antique au droit médiéval était notre dessein, et cet énoncé indique suffisamment les difficultés d’une telle recherche. La connaissance de la pratique successorale complèterait l’étude des textes officiels en assignant à ces derniers leur vraie place dans la création des institutions médiévales naissantes. Dans la législation romaine du Bas Empire, le sort des biens varie, dans plusieurs hypothèses, selon leur provenance. La pratique de l’époque franque a-t-elle amplifié, au contact du droit germanique, la différence entre les bona parentum et l’adquisitum que n’ignorait pas l’Occident ? Nous arrivons là au seuil d’importants problèmes qui pourraient être éclairés par l’étude des formules et diplômes de l’époque franque, ainsi que l’a tenté Marongiu pour l’Italie du haut Moyen Age240. Mais cette extension du sujet ne pourra être réalisée qu’après de nouvelles recherches. Nous ne désespérons pas de les entreprendre un jour, mais en raison de l’ampleur des problèmes et de la documentation, il a paru nécessaire de jalonner d’abord les premières étapes d’une voie peu explorée.

Bibliographie

Compléments bibliographiques

1 – Droit romain de l’Antiquité tardive

– M. Kaser, DAS römische Privatrecht, II. Die nachklassische Entwickhingen, 2e éd., Munchen, Bech, 1975.

– J. Gaudemet, La formation du droit séculier et du droit de l’Église aux 4e et 5e siècles, Paris, Sirey, 1967.

– J. Gaudemet, Le droit privé romain, Paris, A. Colin, 1974.

– J. Gaudemet, Le bréviaire d’Alaric et les “epitomes”, Ius Romanum Medii Aevii, Pars la, 2b, aa, β, Milano, Giuffre, 1965.

2 – Histoire des Wisigoths, généralités

– I Goti in Occidente (Settimania di studi del centra Italiano sull’alto medio aevo, Spoleto, III, 1956).

– M. Rouche, L’Aquitaine, des Wisigoths aux Arabes, Paris, 1979.

– R. Menendez Pidal, Historia social y economica de la España visigoda, Madrid, 1975.

– R. D’Abadal, Dela visigots als Catalans, I. La hipania visigotica i la Catalunya carolingia, Barcelona, 1986.

– A. Ferreiro, The visigoths in Gaul and Spain, A bibliography, Leyde, Brill, 1988.

– J. Schmidt, Le royaume wisigoth de Toulouse, Paris, 1992.

– M. Rouche, Clovis, Paris, Fayard 1996.

3 – Droit wisigoth

– P. Medea, Historia de Direito, I, Coïmbra, 1967.

– A Garcia Gallo, Considération critica de las estudios sobre la legilacion y las costumbres visigodas, dans Anuario de historia del derecho español, 44, 1974, p. 343-464.

Estudios visigoticos, I, Cuadernos del Instituto Juridico español, Rome, Madrid, 1956 (comprend : El edictum Theodorici, par G. Vismara, La territorialidad del derecho de los visigodos, par Alvaro d’ORS ; El capitula 327 del Codigo de Eurico, par A. D’Ors).

Estudios visigoticos, II, Alv. d’OrS, El Codigo de Eurico- Edition Palingenetia, Indices, Cuadernos del’Instituto Juridico Espa ñol, Rome, Madrid, 1960.

– G. Vismara, Edictum Theodorici (Ius Romanum Medii Aevii, Paris, Ia, 2b, aa, X, Milano, Giuffre, 1967).

– G. Vismara, Fragmentum Gaudenziana (Ius Romanum Medii Aevii, Paris, Ia, 2b. bb, β, Milano, Giuffre, 1968).

Notes

1 Cours de doctorat de, M. le Professeur Petot, Paris, 1938-1939, p. 118 et 1944-1946, p. 147. Voir aussi Glasson, "Le droit de succession au Moyen Age", Paris, 1893 (extrait de la Nouv. Rev. hist. Droit) ; Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, pp. 583, 604 ; Lepointe, Les successions dans l’Ancien Droit, pp. 110-111. Il ne saurait être question pour nous d’examiner les différentes hypothèses proposées pour expliquer la genèse de cette règle.

2 Marongiu, Béni parentali e acquesti nella storia del diritto italiano (Biblioteca della Riv. di Storia del dir. ital. n° 15), Bologne, 1935. Cet auteur établit, par un relevé minutieux de témoignages littéraires et juridiques, que les notions de bien de famille et d’acquêt étaient connues à l’époque classique ; elles auraient été répandues à l’époque des invasions germaniques grâce aux textes du Bas Empire (notamment C. Theod., VIII, 18, 4).

3 L’argument est notamment présenté par P. S. Leicht, Storia del diritto italiano ; Il diritto privato, Parte secunda : Diritti reali e di successione, Milan, 1943, p. 198.

4 Plusieurs coutumes anciennes des pays méridionaux, dans le Sud-Ouest notamment, connaissent la distinction entre successions aux propres et aux acquêts. Sur les successions dans le Midi, on peut consulter l’importante thèse de Jarriand, Histoire de la Novelle 118, Paris, 1889 et surtout celle de J. Poumarède, Géographie coutumière et mutations sociales : les successions dans le Sud-Ouest de la France au Moyen Age (thèse, droit, Toulouse, 1968), Toulouse, Espie 1972, 343 P.

5 Ainsi, M. Ourliac termine son étude sur Le retrait lignager dans le Sud- Ouest de la France (Rev. hist. Droit, 1952, p. 353) en attirant l’attention sur la persistance des coutumes locales en Gaule sous la domination Romaine.

6 Sur l’idée de droit « vulgaire », voir notamment : E. Levy, Roman vulgar law, The law of property, 1951, Introduction.

7 En ce qui concerne la partie orientale de l’Empire, le problème a été mis en lumière depuis longtemps, notamment par le célèbre ouvrage de MommsenRetchsrecht und Volksrecht in den östlichen Provinzen des rômischen Knizerreich, 1891.

8 Au moins jusqu’au Bas Empire. M. Biondi juge qu’avec les empereurs chrétiens, la faveur va à la succession ab intestat : Il diritto romano christiano, 1954, t. III, p 327.

9 Les études concernant la succession ab intestat dans l’ancien droit romain sont fort nombreuses. Signalons seulement, parmi bien d’autres : H. Lévy-Brulh "Obsersations sur le régime successoral à l’époque des XII tables" dans Nouvelles Études sur le très ancien droit romain, pp. 33-50 (Public, de l’Inst. de droit romain de l’Univ. de Paris, t. 1, Paris, Sirey. 1947) ; H. Lévy-brulh, "Heres" dans Mél. de Visscher, t. II, 1949, p. 143 et suiv ; M. Kaser, "Die altrömische Erbenhaftung", dans Revue internationale des droits de l’Antiquité, Archives de droit oriental, 1952, pp. 507-545 ; Wlassak, Studien zum altrömischen Erb-und Vermächtnisrecht, I, 1933. Parmi les ouvrages généraux, outre les manuels et traités classiques, on peut noter, entre autres : G. La Pira, "La successione ereditaria intestat e contro il testamento" in diritto romano, Fireuze, 1930 ; A. SEGRE, Ricerche di diritto ereditario romano, Rome, 1930 ; S. Solazzi, Diritto ereditario romano, Naples, 1932, 2 vol. ; S. Scialoja, Diritto ereditario romano, Concetti fondamentali (Jus, XVI), Roma, 1934.

10 La portée de la loi des XII tables en cette matière a suscité des controverses : Michon a soutenu que l’introduction de l’agnatus proximus est une création de la loi des XII tables qui le place entre les sui et les gentiles (Michon, "La succession ab intestat" d’après les XII tables, N.H.R., 1921, pp. 119-164 et Mélanges Cornil, II, 1926, pp. 113-136). L’usucapio pro herede a dû être d’abord une institution familiale assurant le retour des biens à la gens.

11 Sous réserve cependant de la succession des militaires, sur laquelle nous aurons à revenir.

12 Bonfante, Corso di diritto romano, VI, Le successioni ; Scialoja, op. cit., p. 7 et suiv., repris par les principaux auteurs italiens ; voir aussi : H. Lévy-brulhObservations… op. cit., p. 33 et suiv. ; E. Rahel, Die Erbrechtstheorie Bonfantes, dans Z. der Sav. Stift., Rom. Abt., t. L, 1930, pp. 296-332.

13 Inst., III, 3 ; D., 38, 17. La mère reste exclue par les descendants de son enfant décédé, le pater manumissor, et les frères consanguins du de cujus ; elle concours avec la sœur consanguine du de cujus mais exclut les autres agnats.

14 Inst., III, 4 : Règles d’Ulpien, XXVI, 7.

15 Le règne de Constantin, en bien des domaines, se différencie nettement de l’époque antérieure. Sur les tendances générales de la législation privée constantinienne, voir notamment : Sargenti, 1l diritto privato nella legislazione di Constantino, persane e famiglia, Milan, 1937 et C. Dupont, les Constitutions de Constantin et le droit privé au début du IVe siècle, les personnes, Lille, 1937.

16 "On peut être surpris de l’abandon relatif où les romanistes ont laissé l’histoire juridique de cette époque (du IIIè siècle P. C. à Justinien). "Elle n’est le plus souvent qu’effleurée au passage, et c’est avec une hâte singulière que l’on s’empresse vers les réformes finales de Justinien" écrivait M. De Visscher dans la préface de l’ouvrage cité de Mlle Dupont : Les constitutions de Constantin, 1937.

17 Nous n’envisagerons pas les problèmes relatifs aux modes d’acquisition de l’hérédité ; sur ce point, voir notamment C. Théod, 1. IV, t. I, 1 ; I. V, t. I, 1 ; 1. VIII, t. 18,1, 4, 5 ; Archi, Contributo alla critica del Codice Teodosiano, dans Studia et doc., 1936, pp 44-74 ; F. La Rosa, Accettazione ed acquisto dell’eredita, materna attraverso il teodosiano, dans Annali de ! seminario guiridico di Catania, vol. IV, 1949-1950, pp. 372-384.
Nous laisserons également de côté les questions concernant la succession des affranchis. les droits de succession entre conjoints et la dévolution de l’hérédité à l’État.

18 Code Théodosien, 1. V, t. I, 1 ; constitution adressée au préfet de la Ville Bassus datée du 19 décembre 321.

19 L’hypothèse envisagée implique évidemment le décès du père. Celui-ci en effet, aurait repris jure peculii les biens de son fils ; elle implique aussi l’absence de tous parents (légitimes ou naturels) plus proches du de cujus qu’un oncle (frères, sœurs, enfants).

20 C. Théod., V, I, 1 : Matri, jus liberorum non habenti, interveniente licet patruo, ceterisque inter quos agnationis incorrupta jura per ordinem porringuntur, et quicumque deinceps adgnati erunt, a quibus consanguinitatis jure mater poterat excludi, placet omnium filium bonorum, quotiescumque ab intestato venitur, deferri tertiam portionem.

21 Etiam patruo ejusque filio, et dumtaxat nepoti, agnatone minime durante .si forte per emancipationem cujusquam fuerit consanginitas diminuta, bénéficio pari deferri tertiam portionam, licet habeat mater jus liberorum.
Il est en outre précisé que la part de la mère ne dépend pas du nombre des agnats qui entreront en concours avec elle. Ceux-ci se partageront le reste de la succession.

22 Godefroy, Codex Theodosianus cum… commentariis, t. I, livre V, titre I, par. 1 ; éd. 1740, p. 467.

23 Sous réserve de la concession impériale du jus liberorum et de ses avantages à des femmes qui ne remplissaient pas les conditions primitivement prescrites. Ce privilège, réservé au début de l’Empire aux femmes ingénues ayant eu trois enfants et aux affranchies ayant eu quatre enfants, fut accordé dès les premiers empereurs (Dion Cassius. LV, 2 ; Lvl, 32 ; LIX, 15 ; Tacite, Ann., III, 28 ; Pline, Ep., II, 13 ; X, 85), et de plus en plus fréquemment à des personnes qui n’avaient pas le nombre d’enfants requis.

24 Afin de ne pas multiplier au détriment de la mère le nombre des agnats susceptibles d’entrer en cours avec elle : Nec immerito… agnatione dirempta ultra nepotis gradum nostrum beneficium minime placuit extendi, ne multis persoms vocatis, plus ablatum matri, minus additum videretur.

25 Constantin ne prévoit pas, non plus, le cas du concours entre la mère ne possédant pas le jus liberorum et l’oncle et ses descendants qui ne sont plus agnats. En ce qui concerne les filles (sœurs du de cujus), le sénatus-consulte Tertullien prévoit qu’elles sont en concours avec la mère (Ulpien, Reg., XXVI, 8). C’est ce que rappelle une partie de l’Oratio de 426 (C. Theoa., V, 1, o, ). L’interpretatio précise que la mère aura la moitié de la succession, les filles, quel que soit leur nombre, se partageant l’autre moitié.

26 Godefroy (C. Theod., V, 1, 2, note) remarque que ces dispositions ne peuvent intéresser que le fils adoptif émancipé, car le fils par le sang continuerait à pouvoir demander la bonorum possessio unde liberi. Mais en l’espèce, il s’agit bien d’enfants vis-à-vis de la mère, mais de frères vis-à-vis du de cujus. Il ne peut donc être question de bonorum possessio unde liberi.

27 C. Theod., V, 1, 2. Promulguée à Constantinople le 29 décembre 369.

28 … in hujusmodi litibus quibus frater consanguineus debet exchidi secundum jus antiquum, præferatur juxta memoratam destinationem.

29 C. Theod., V, 1, 7 ; émise (data) à Rome le 30 janvier 426 ; adressée au préfet de la Ville Albinus.

30 On ne peut croire que cette interpretatio avait été rédigée à l’intention de C. Theod., V, 1,7 puis maladroitement déplacée par les commissaires d’Alaric II lors de la composition du Bréviaire. En effet, cette interpretatio prévoit l’hypothèse du frère adoptif émancipé, qui est bien mentionnée dans le C. Théodosien, V, 1, 2, mais non dans la loi 7 du même titre. De plus et surtout, elle prévoit que la mère recevra un tiers ou deux tiers selon qu’elle pourra ou non se prévaloir du jus liberorum, or le Code Théodosien V, 1, 7 supprime justement cette distinction.

31 En effet, la mention, dans l’interpretatio de la constitution de 369, de la variation de la part de la mère selon qu’elle possède ou non le jus liberorum nous paraît montrer qu’elle a été conçue indépendamment de la constitution de 426, qui supprime justement une telle différence.

32 Les textes législatifs, concernant ce problème ont été appliqués en Orient comme en Occident : la constitution de Valens mentionne celle de Constantin et est elle-même comprise dans le Bréviaire d’Alaric où elle est suivie d’une interpretatio.

33 Mais on pourrait faire valoir, en sens contraire que la constitution de 426 émise en Occident (Rome) mentionne un état de droit différent de celui qui paraît découler de l’interpretatio sur C. Theod., V, 1, 2.

34 Les auteurs moins récents considéraient l’interpretatio de la Lex Romana Visigothorum comme l’œuvre originale des compilateurs wisigothiques (Savigny, Histoire du droit romain au Moyen Age ; Haenel, Lex Romana Visigothorum préf., p. x), et telle est encore l’opinion de Fr. Niccolai, Osservazioni a proposito délla « Interpretatio Visigotica », dans les Rendiconti dell’Instituti Lombardo di Science e Lettere, Cl. di Lettere e Sc. Morali e Storiche, vol. LXXV, 6è de la série III, fasc. 1 (1941-1942), pp. 42-63. Mais la majorité des historiens sont d’accord pour admettre que les rédacteurs du Bréviaire d’Alaric ont largement utilisé les travaux de la doctrine antérieure, après les travaux de Fitting (Ueber einige Rechtsquellen der vorjustinianischen spätern Kaiserzeit, II, Die sog. westgothische interpretatio, dans la Zeitschrift für Rechtsgeschichte, t. XI (1873), pp. 222-249) de Checchinni (Studi Storici critici sulla « Interpretacio », al codice Teodosiano, dans les Scritti storici in memoria di Giovanni Monticolo. 1922, p. 70 et suiv.), de Wieacker (Lateinnische Kommentare zum Codex Theod., dans les Symbolae Friburgenses in honorem Ottonis Lenel, Leipzig, 1931, pp. 259-356). C’est ce qu’indiquent parmi d’autres, Lécrivain (Remarques sur l’« interpretatio », de la « Lex Romana Visigothorum », dans Annales du Midi, 1.1,1889, p. 145 et suiv.), Brissaud (Cours d’histoire générale du droit français public et privé, 1.1, p. 69), et tout récemment, Paradisi (Storia del diritto italiano : le fonti ne ! Basso Impero e null’epoca romano barbarica, 1961, p. 118), et Calasso (Medio Évo del diritto, t. 1, le fonti, 1954, p. 303). Les arguments principaux tiennent aux différences (style, vocabulaire) entre les parties de l’Interpretatio, même à l’intérieur d’un seul titre, et à l’existence d’une interpretatio antérieure à celle de la Lex Romana Visigothorum.

35 C. Theod., V, 1, 7,2.

36 Elle précède de quelques mois l’importante Oratio adressée au Sénat de Rome, par laquelle d’autres modifications étaient apportées au droit familial et successoral.

37 En 396 (C. Theod., VIII, 17, 1), les empereurs décident que le jus liberorum pourra être demandé sans condition d’âge ou de délai. La constitution suivante du même titre (410) supprime les restrictions à la capacité de disposerentre époux et, partant, le jus liberorum n’aura pas à être demandé désormais au moins pour cela (C. Theod., VIII, 17, 3). Notre constitution de 426 supprime l’utilité du jus liberorum en matière de succession entre la mère et l’enfant. Dans le droit de Justinien, ce jus liberorum semble n’avoir plus d’importance qu’en matière d’excuse pour la tutelle ou la curatelle (Inst. Just., 1, 25 prœm.)

38 M. Biondo Biondi a mis en relief tout ce que le droit du Bas Empire devait au christianisme : Il diritto romano christiano, Milan, Giuffre, 3 vol., 1952-1954.

39 Inst., III, 3, 4 ; Dig., 38, 17, fr., 1, 6, 7, 9 ; G. Lavaggi, La successione della liberta e il S.– C. Orfiziano, dans Studia et doc., t. XII, 1946, pp. 175-186.

40 Ils ne pouvaient bénéficier que de la bonorum possessio unde cognati et étaient donc exclus par les agnats.

41 C. Theod., V, 1, 4. Rendue à Milan par Théodose I et Valentinien II, elle est adressée au préfet des Gaules.

42 Pour la succession du grand-père paternel, au contraire, les petits-enfants représentaient leur père prédécédé en vertu du droit quiritaire. Le partage, sous l’Empire, a lieu par souche, non par tête (Gaius, Instit., III, 7-8 ; Régles d’Ulpien, XXVI, 2).

43 Si defunctus… reliquerit filios et ex filia defuncta… nepotes, ejus partis quant defuncti filia superstes patri interfratres suos fuisset habitura, duas partes consequantur nepotes ex eadem filia, tertia pars fratibus sororibusve ejus quæ defuncta est… accrescat. Quod si hic defunctus… qui præferri nepotibus possint habebit agnatos in quandam Falcidiam hi et in dodrantem nepotes jus succedant ; Hæc eadem, quae de avi materni bonis constituimus de aviæ maternæ sive étiam paternae simili æquitate sancimus.
L’expression in quandam Falcidiam n’indique pas forcément que le législateur ait été inspiré par le désir d’établir au profit des agnats un avantage correspondant à celui que la loi Falcidia assure à l’héritier testamentaire. C’est seulement l’attribution du quart des agnats qui évoque la quarte falcidienne.

44 C. Theod., V, 1, 5 (396). Le principe du rapport obligatoire de la dot par la fille est posé dès le Haut Empire (Dig., 37, 7, fr. 1, prœm, Ulp., I, 40 ad ed. Il est rappelé dans notre texte, et affirmé dans un autre fragment de la même constitution d’Arcadius et Honorius (C. Theod., IV, 2). L’interpretatio de ces deux fragments du Code étend l’obligation de la collatio aux biens reçus par la fille comme donatio ante nuptias, ce qui est conforme à une constitution de l’empereur Léon, de 472 (C. Just., VI, 20,17).

45 C. Theod., V, 1, 5 : Si vero dotem matris miscere noluerint, maternis ac paternis facultatibus oportet esse contentos, quos constat alienæ jam familiæ esse procreatos.

46 C. Theod., V, 1, 4, 2 (25 février 389). La querela inofficiosi testamenti, formée dès le temps d’Auguste, est une pétition d’hérédité fondée sur la querela (Penier, "Étude sur l’histoire de la « Querela inofficiosi » en droit romain”, p. 249) ; elle est accordée à ceux des parents les plus proches qui, à défaut de testament, auraient obtenu l’héritage. Il est donc logique que l’attribution de ce moyen de défense complète les prérogatives accordées aux descendants de la fille, les petits-fils.

47 C. Theod., V, 1,3 (reproduite partiellement au Code de Justinien, 6, 57, 4).

48 Le sénatus-consulte Orfitien n’excluait pas de la succession de la fille le parens manumissor ex remancipatione (Lavaggi, "La successione délia liberta e il S.-C. Orfiziano", dans Studia et doc., t. XII, 1946, p. 176 et suiv.).

49 Il s’agit là d’une situation différant de celle qui est prévue par la constitution de 383. Cette dernière concerne la situation des fils de la fille émancipée, en présence des parents. La constitution de 420 s’occupe de la succession des petits-fils de la fille émancipée au patrimoine de la grand-mère. Mais les décisions sont fondées sur le même principe : dévolution en fonction de la parenté cognatique. Le sénatus-consulte Orfitien prévoyait que la capitis deminutio minima n’éteindrait pas les droits de succession des enfants (Inst., III, 4, Dig., 38,17, 8, Ulp., le 12 ad Sab.) C. Theod., V, 1, 6 : « Tunc enim hujusmodi hæreditatibus status aut persona spectatur, quoties de ejus bonis, qui potestatem familiæ potuit habere tractatur ».

50 En ce qui concerne les descendants, Justinien supprime toutes différences entre descendants par les mâles et descendants par les femmes (Inst., III, 1,15 et 16, C.J., 6, 55, 12) et décide que les fils adoptifs ne perdront pas leurs droits de succession au regard de leur famille naturelle (C. j., 8, 47,103. Anastase appelle à la succession frères et sœurs émancipés du de cujus, avant les agnats plus éloignés (Inst. Just., III, 5, 1 ; cf. C. j., 5, 70, 5). Les droits des frères et sœurs et de leurs descendants sont renforcés par Justinien (Inst., III, 2, 3 et 4 ; C.J., 6, 58,14). Enfin, en ce qui concerne la mère, Justinien décide qu’elle passera avant tous les parents, sauf les frères et sœurs. Dans ce dernier cas le partage a lieu par tête (Inst., III, 3, 5 et C. J., 6, 56, 7, proem.).

51 Il suffit de rappeler que le système de Justinien qui est encore à la base du droit français moderne connaît quatre classes d’héritiers, appelées successivement : descendants, ascendants et frères et sœurs germains, frères et sœurs consanguins et utérins, puis tous les cognat. À l’intérieur des classes, la dévolution a lieu de degré à degré, à partir du plus proche, la représentation étant admise dans certains cas.

52 On trouve, dans le Code Théodosien, des expressions caractéristiques qui fondent les prérogatives successorales sur la natura : quos naturæ legisque pariter prærogativa defendit (C. Theod., V, 1, 9), lex ipsa naturæ successores eis faciat (C. Theod., IV, 21,1). Dans le droit de Justinien, natura, jus naturale ont une portée en quelque sorte religieuse : elles constituent l’ordre imparti au monde par Dieu (sic, Biondo Biondi, “Il diritto romano christiano”, t. III, Lafamiglia, p. 334).

53 Mitteis (Reichsrecht und Volksrecht in den ôstlichen Provinzen des römisehen Kaiserreichs, 1891, pp. 238-240), a montré que la loi de Gortyne (VI 31-46) connaît une institution analogue aux bona materna des réformes impériales. Une notice de Philostrate (De Vitis soph., II, 1, 23) un passage de Paul (Digeste, 36,1,83) et deux documents du IIIè siècle (G. Castelli, “I bona materna nei papiri grecoegizi”, dans Scritti giuridici, pp. 215, 219) montrent la persistance de cette institution dans les provinces hellénisées. Voir aussi, sur ce point : Sargenti, Il diritto privato… op. cit., pp. 21 et suiv., 40 et suiv., 188.

54 C. Theod., VIII, 18,1 et 2 ; la première est partiellement reproduite dans C.j., 6, 60, 1 (itp.). La datation de la première constitution soulève des difficultés. Elle fut rendue à Aquilée et lue devant le préfet de la Ville Vettius Rufinus, qui exerça cette charge en 315 et 316. L’indication des consulats correspond au contraire à l’année 319. On peut se demander si la datation originale ne correspondait pas au quatrième consulat de Constantin et Licinius (315) ; un scribe a pu la modifier (cinquième consulat, au lieu de quatrième) par confusion avec les clauses finales de la constitution suivante. Mommsen (Theodosiani librii XVI) mentionne les deux dates de 315 et 319.

55 …res quæ ex matris successione fuerint ad filios devohitæ, ita sint in parentum potestate atque dominio ut fruendi pontificium habeant, alienandi eis licentia derogetur.

56 On a, plus d’une fois, interprété la réforme de Constantin comme enlevant au pater la propriété de ces biens pour l’attribuer aux enfants (notamment, Girard, Manuel élémentaire de droit romain, 7e éd., p. 149 ; Mitteis, Reichsrecht…, op. cit., p. 238). En réalité, les constitutions emploient pour qualifier les prérogatives du père des expressions diverses : in parentum potestate atque dominio, potestes et ius fruendi, fruendi pontificium, maternorum rerum utendi fruendique potestas, dominium possessionis, qui n’ont peut-être pas un contenu juridique très rigoureux. Pour E. Lévy, le texte du Code Théodosien VIII, 18, 2, est l’un de ceux ou le terme possessio désigne les prérogatives de l’usufruitier (West-Roman Vulgar Law., op cit., p. 24) Gaius rapproche déjà possessio et ususfructus (Inst., II, 7).

57 Une constitution de 334 (C. Theod., VIII, 18, 3) qualifie le père d’usufructuarius.

58 C. Theod., VIII, 18, et 10). Justinien, en reproduisant au Code (C. J., 6 10, 1) la première constitution de Constantin l’altère profondément : il remplace : ita sint in parentum potestate atque dominlo, ut fruendi pontificium habeant, alienandi eis licentia derogetur par : ita sint in parentum potestate ut fruendi dumtaxat habeant facultatem dominio videlicet earum ad liberos pertinente. Il affirme ainsi le droit de propriété du fils et supprime le dominium du père (C. Dupont, Les constitutions de Constantin, op. cit., p. 153).

59 C. Theod., VIII, 18, 1, 2, 3 (Constantin), 6 (Gratien, Valentinien II et Theodose, en 379), 7 (Arcadius et Honorius, en 395), 9 et 10 (Theodose II et Valentinien III en 426). Les constitutions interdisent au père d’aliéner de quelque manière que ce soit ces bona de les laisser dépérir ou amoindrir, il pourra en jouir, devra les conserver et les défendre.

60 C. Theod., VIII, 18, 1 ; C. Theod., VIII, 18, 7 (en 395), C. Theod., Nov. 14 de Théodose II (en 439).

61 C. Theod., VIII, 18, 1 et 2 (Constantin). Un tiers de la succession maternelle est cependant réservé au père, en cas d’émancipation, pour satisfaire au devoir de reconnaissance. Sans doute ce partage résulte-t-il, ici encore, du désir de concilier anciens principes et nouvelles solutions. L’Oratio de 426 (C. Theod., VIII, 18, 9) indique les règles à suivre lorsque certains enfants sont émancipés à la mort de la mere et non les autres.

62 Constantin, en 334 (C. Theod., VIII, 18, 3), pour supprimer le risque de détournements au profit de la seconde femme et des enfants du second lit, ramène les pouvoirs du pater à ceux d’un simple tuteur, notamment en ce qui concerne leur durée. Il supprime, dans ce cas, tout droit de propriété du père sur les bona.

63 C. Theod., VIII, 18, 6 (Valentinien II, Gratien et Theodose). De même, C. Theod., VIII, 18, 7 (395). Une constitution de Constance, de 349 (C. Theod., VIII, 18, 5) opposait encore, quant à leur statut, les biens venant de la mère à d’autres successions et notamment à celles qui viendraient d’un ascendant maternel.

64 C. Theod., Novembre 14, Theod. II (7 septembre 439). Une constitution de Theodose I (C. Theod., III, 8, 2, 382) faisait au mari une simple obligation de conscience de conserver, sans les aliéner, de tels biens aux enfants du premier lit. L’Oratio de 427 (C. Theod., VIII, 18, 1) décide que les Biens qu’un époux in potestate acquiert de son conjoint n’appartiendront pas au pater familias. mais aux enfants.

65 C. Theod., III, 8, 2 (17 décembre 382) ; C. Theod., Nov. 14 (de Théodose II, 7 septembre 439).

66 C. Theod., III, 8, 2. La novelle 14 de Théodose II insiste sur l’idée que le dominium des bona paterna sive materna appartient aux enfants ; La novelle I, de Sévère (25 septembre 465) affirme que la femme ne possède que l’usufruit, qu’elle se remarie ou non.

67 Si vero alium maritum acceperit, quicquid filius vel filia mortui aliunde acquisitium deliquerint, mater perpetuo jure vindicet. De bonis vero prioris mariti portionem, quam ex hereditate filii morientis fuerit consecuta, sorores mortuorum fratrum sibi post matris obitum vindicebunt.

68 C. Theod., VIII, 18, 4. Elle est adressée à un certain Dionysius, dont la fonction n’est pas indiquée. Il s’agit peut-être de Dionysius, cornes Syriæ Phœnicæ sous Constantin (C. Theod., IX, 34, 4) comme le conjecture Godefroy, C. Theod, VIII, 18, 4, t. II de l’éd. de Lyon, 1665, p. 657, qui écrit : procul dubio hausit Constantius a Berytiensibus I.C. quod suadent etiam huius legis inscriptio et subscriptio… proposita hæc lex Heliopoli et data ad Dionusium, qui idem videtur qui sub Constantino M. cornes in Syria Phenicæ fuit…, le mois précédent, Constance se trouvait à Laodicée, le même auteur continue : hoc tempore in Phœniciæ positus multa de iure sancivit ac nominatim militas inanes verborum et rerum solemnitates abrogation ivit. Mommsen juge aussi que la décision fut prise pendant le séjour en Syrie de l’empereur Constance.

69 D’après l’édition Mommsen, C. Theod., VIII, 18, 4 (année 339) : Imp. Constantius A. ad Dionysium : Cretionis o(bser-)vantiam præcipimus removeri, per qu(am filii pa) triæ potestati subiecti res ex materna h (ereditate) vel ex diversis successionibus ad se devo (lutas ante-) hac his in quorum potestate fuerant, (adquirebant et) ut intra(s) extum annum facilitates a (liunde) (venientes).., ibe… si quidem superstites (sunt, sint patrum, int) ra prefinitium tempus (defunctis quæ ex m) aterna hereditate vel gene (ris materni)… devoluta sunt ad proximos (veniant iubemus) quoniam priorem nostram iussi (onem) quæ sine temporis distinctione filiorum succession es ad patres iusserat pertinere, æquitatis ratio corrigi persuasit. Si quis vero ex paterno genere vel amicis paternis quacumque ratione reliquerit, id simili iustitiæ moderamine ad patrem aut ad patrisgenus pertineat, ut ex utraque familis manantes facultates singulis quibuscumque cessisse potius quam adeptæ esse videantur. Post emensum vero sextum aetatis suæ annum adæque sine eiusaem cretionis necessitate delatas sibi qualicumque successionis fenere facilitâtes ad eos, in quorum potestate sunt, iure patrio trasnmittant.
La reconstitution de Godefroy est la suivante (lignes 6-11) :
ad patres noverint pertinere, si quidem superstitas (ultra eum annum fuerint si vero) intra præfinitum tempus (decesserint, illa quæ) ex materna heriditate vel genere (diverso successionis) ad ipsos devoluta sunt, ad proximos (eorumrdem) pertineant (C. Theod., VIII, 18,4, Comm., t. II, p. 655.

70 Quoniam priorem nostram jussi(onem), quæ sine temporis distinctione filiorum successiones adpatres jusseratpertinere, æquitatis ratio corrigi per.suasit, si quis vero ex paterno genere, vel amicis paternis, quacum que ratione reliquerit, id simili justitiæ moderamine ad patrem aut ad patris gémis pertineat (ibidem).

71 Par contre, elle pouvait avoir lieu dès que l’impubère sait parler, D., 29, 2, 9, Paul, 1. 2 ad Sabinum : Pupillus si fari possit, licet hujus ætatis sit ut causant adquirendas hereditatis non intelligat… tamen cam tutoris auctoritate hereditatem adquirere potest. Il faut sans doute remplacer hereditatem adquirere par cernere.

72 C’est ce qu’affirme la même constitution, in fine : Post emensum vero sextum ætatis suæ anmim, adæque sine ejusdem cretionis necessitate, delatas sibi qualicumque successionis genere facultates, ad eos, in quorum potestate sunt, jure patrio transmittant.

73 La traduction anglaise de Clyde Pharr, dans le même sens, est peut-être trop précise.

74 Nous ne pouvons donc nous rallier complètement aux idées exposées par Marongiu dans son étude déjà citée. Béni parentali e acquisti nella storia del diritto italiano, Bologne, 1937. Pour ce dernier auteur (pp. 16-18), la constitution de 339 est la première application, d’ailleurs partielle, du principe « paterna paternis » : esso vale indubbiamente, écrit-il page 16, a costituire la prima, se pur parziale, applicazione del principio successono paterna paternis, materna, maternis. Selon lui, il s’agirait de l’un des plus nets textes romains sur la séparation des masses de biens dans la succession dont le droit barbare devait s’inspirer pour en étendre la portée. En particulier, le principe législatif de cette constitution de 339 aurait été appliqué et étendu par le droit des Wisigoths (ibidem, p. 18). Certes, on ne peut nier que la solution du législateur de 339 est bien celle qu’il aurait adoptée s’il avait voulu appliquer le principe du retour des biens au lignage dont ils proviennent. Mais si tel avait été le fondement de sa décision, on ne voit point, comme nous l’indiquons dans le texte, pourquoi cette constitution laisserait transmettre intégralement la succession, biens maternels compris, au titulaire de la puissance paternelle, dès que le fils est mort âgé de plus de six ans. Tant que le fils reste dans Yinfancia, il n acquiert pas définitivement les biens provenant de parents maternels. Il nous paraît que s’inspirent d’une idée analogue les chartes méridionales de coutumes qui répartissent d’après l’origine paternelle ou maternelle les biens de la succession d’un impubère (Valence, en Dauphiné, avant 1207 ; Cahors, début du XIIIe siècle ; Luzech, 1270 ; pays de Conflent, en Roussillon) ; comme l’impubère ne peut exercer les prérogatives de propriétaire, ni disposer par testament, il n’y eut pas transmission définitive de propriété, les biens reviennent à la souche dont ils sont issus et qu’ils n’avaient pas complètement quittée. Nous acceptons en cela les explications de Jarriand ("La succession coutumière dans les pays de droit écritn, dans N.R. H, D., 1890, pp. 243-243) et Viollet (Histoire du droit français, pp. 850-851), qui sont jugées insuffisantes par Marongiu (op. cit., pp. 17-18 et 218). Avant de faire découler directement de telles coutumes successorales de la Constitution de 339, il faut tenir compte du fait que cette dernière (C. Th., V III, 18, 4) n’est pas reproduite dans la Lex Romana Visigothorum.

75 Godefroy, C. Theod., VIII, 18,4 (t. II, p. 655).

76 Bien qu’il n’entre pas dans notre dessein d’étudier les modes d’acquisition de l’hérédité, on peut noter que l’exigence de la cretio pour les biens paternels, supprimée par la constitution 1 du C. Theod., VIII, 18, est mentionnée par la constitution suivante : C. Theod., VIII, 18, 2 (319), supprimée par C. Theod., VIII, 18, 4. Une autre constitution de Constance (C. Theod., VIII, 18, 5) rappelle la nécessité de la cretio sauf pour les bona materna. En 417, les formalités de la cretio sont supprimées pour toutes les successions (C. Theod, VIII, 18, 8). Sur ces problèmes, voir en particulier : Archi, “Contributo alla critica del Codice Teodosiano”, dans St. et doc., 1936, pp. 44-74. et J. La Rosa, “Accettazione ed acquista dell’eredita materna attraverso il Teodosiano”, dans Annali del Seminario giuridico di Catania, IV, 1449-1950, pp. 372-884.

77 C. Theod., VIII, 18, 8.

78 Contributo alla critica del Codice Teodosiano, St. et doc, 1936, p. 55.

79 C. Theod., VIII, 18,10 : Si sine liberis unus… moriatur e filiis… et patrum relinquat, sive is emancipatus sive in potestate defecerit ejus portionem quam ex bonis maternis, vel undeunde jure quæsiverit, pater sine dubio consequatur. iugi, dominio possidendam.

80 Mentionnons les principaux exemples cités par Marongiu lui-même : Cicéron : paternus avitusque fundus arpinas (de leg. agr., III, 2, 8), paternis atque avitis possessionibus (ibid., II, 82) ; Tite Live : agro patemo avitique fundi (Declam, 298), patrimoniis paternis atque avitis (ibid.), Paul, bonis maternis et avitis (Die., 36, 1, 83), rébus avitis (Dig., 44, 2, 30).

81 Sent. Pauli, III, 4 a, 7 : Moribus per prætorem bonis interdicitur hoc modo : quando tibi bona paterna avitaque nequitia tua disperdis liberosque tuos ad egestatem perducis, ob eam rem tibi ea re commercio que interdico. Le texte correspondant d’Ulpien (au D. XXVII, 10,1) n’utilise pas la même expression (Lege XII tab. prodigo interdicitur bonorum suorum administratio quod moribus quidem ab initia introductum est), mais il nous semblerait exagéré d’en déduire que l’expression bona paterna avitaque qui se trouve dans Sentences de Paul n’est qu’une addition post-classique : la phrase d’Ulpien résume le problème, elle ne prétend pas donner un extrait de la formule prétorienne.

82 Quant aux textes du droit de Justinien invoqués par Marongiu (C. J., VI, 58, 13, VI, 59, 2 (Sancimus) ; VI, 61, 1, 2 et 3, Nov. 84), leur portée est comparable à ceux du Code Théodosien que nous avons étudié : avant la réforme fondamentale de la Novelle 118, ils attaquent, par des mesures de détail, le principe ancien de dévolution agnatique. La distinction des biens paternels et maternels n’aboutit nullement à adopter à titre général, le principe paterna paternis, materna maternis, pas plus que dans les décisions de Constantin et ses successeurs que nous avons examinées plus haut.

83 Papinianus, lib. 6 Responsorum : Qui non militabat, bonorum maternorum, quæ in Pannonis possiitebat libertum heredem instituit ; patemorum quæ habebat in Syris, Titium : jure sentisses ambos habere constittit ; sed arbitrum dividendæ hereditatis supremam voluntatem factis adjudicationibus et interpositis propter actiones cautionibus…

84 C’est sur une simplification analogue que repose le système de « fente » du Code Napoléon : attribution d’une moitié de la succession à la branche paternelle, d’une autre moitié à la branche maternelle (art. 733).

85 On peut faire la même observation a propos d’un texte de Paul (D. 36, 1, 83), ou les noms des parties indiquent des habitants de la moitié orientale de l’empire.

86 A. Marongiu, Béni parentali e aquisti…, op. cit., pp. 4 et suiv. ; Beauchet, Histoire du droit privé de la république athénienne, Paris, 1897, t. IL p. 381 et t. III, pp. 24 et suiv. ; Castelli, Scritti Giuridici…, op. cit., p. 215 ; P. Collinet, “La papyrologie et l’histoire du droit”, dans Papyri und Altertumswissenschaft, 3e Congrès inter, de papyrologie, 1933, pp. 218-219.

87 Sachau, Syrische Rechtsbucher, Berlin, 1907, p. 102. Sur ces problèmes, on peut lire les articles de Nallino (Rendiconti Acad. Lincei, cl. di Sc. mor. e stor., sér. VI, vol. I et II (1925-1926) et Studi Bonfante, t. I, 1930, pp. 203-261) D’Haussoulier, Une loi grecque inédite sur les successions ab intestat (R.H.D., 1923, pp. 515- 533), de Dauvillier (Le Droit chaldéen, Paris, Letouzey, 1939).

88 Notamment grâce au célèbre ouvrage de Mommsen, Reichsrecht und Volksrecht in den ostlichen Provinzen des römischen Kaizerreich, 1891.

89 Cette Lex Romana fut éditée par Gustave Haenel, Lex Romana Visigothorum…, Leipzig, 1849, 1 vol., in-f° ; Max Conrat a réalisé une mise en ordre logique des matières contenues dans cette Lex : M. Conrat, Breviarium Alaricianum, römisches Recht in fränkischen Reich in systematischer Darstellung, Leipzig, 1903,1 vol. in-8°.

90 Sous réserve de la thèse de la territorialité, récemment soutenue par M. Garcia Gallo, et que nous examinerons au cours de l’étude des dispositions successorales du droit des Wisigoths.

91 L’intervention de Théodoric, roi des Ostrogoths, empêcha les Francs de s’emparer de la Provence et de la Septimanie aussitôt après leur victoire à Vouillé. Ils occupèrent peu après la Provence, mais la Septimanie demeura au, pouvoir des rois wisigoths jusqu’à la conquête arabe (début du VIIIè siècle).

92 F. Calasso Medio evo del diritto, I, Le fonti, Milan, 1954, p. 74.

93 Savigny, Haenel (Lex Rom. Visig., préf. p. x) voyaient dans l’interprétation du Bréviaire l’œuvre originale des commissaires d’Alaric II. Les auteurs plus récents jugent que les compilateurs utilisèrent surtout des fragments d’ouvrages antérieurs : sic, Fitting (dans Zeitschrift für Rechtsgeschichte, t. XI, 1873, pp. 222 et Suiv.), Checchini (Studi… sulla « Interpretatio » al codice Teodosiano, dans les, Scritti… Monticolo, 1922. pp. 70 et suiv.), Wieacker, (dans Symbolœ Friburgenses in honorent Ottonis Lenel, 1931, pp. 259 et suiv.), Lécrivain, (Remarques sur « l’interpretatio » de la « Lex Romana Visigothorum », dans Annales du Midi, t. I, 1889, pp. 145 et suiv.), Paradisi (Storia del diritto italiano, le, fonti… 1951, p. 118) Calasso (Medio evo del diritto, t. 1. le fonti, 1954, p. 303).

94 L.-R. De Salis, Lex Romana sive Forma et expositio legum romanarum, dans Leges Burgundionum, pp. 123 à 163 (M.G.H., Legum sectio la, Leges Nationum germamcarum, t. II, Pars Prima, Hanovre, 1892), La Lex Romana Burgondionum, comme la Lex Romana Visigothorum, est une compilation de textes romains, leges (Code Théodosien, Grégorien, Hermogénien, Novelles post-théodosiennes) et ius (Gaius, Sentences de Paul) ; mais alors que les textes sont insérés tels quels dans la Lex Romana Visigothorum et accompagnés d’une interpretatio, ils sont résumés ou utilisés par le rédacteur de la Lex Romana Burgundionum : Cette dernière prend ainsi la forme d’un exposé cohérent et suivi, beaucoup plus court que la Lex Romana Visigothorum. La Lex Romana Burgundionum fut rédigée au début du Vè siècle, probablement entre 502 et 506.

95 Brev. Alar., Gaii Inst., t. VIII (XV-XVI), proem, 1, 3.

96 Ibid., paragr. 3, 4, 6 : les cognats succèdent à défaut d’agnat (ibid., par. 7) ; Brev. Alar., Sent, Pauli, IV, 9, 4 et interpretatio.

97 Ibidem. Le titre de intestatorum hereditatibus de l’Epitome Gaii est reproduit sans modification notable par l’Epitome Aegidii. L’Epitome Seldeni tout en affirmant, contrairement au texte du Bréviaire, que le partage entre les agnats les plus proches se fait par souche, non par tête, maintient l’exclusion de l’agnat de degré plus éloigné et le partage par tête entre petits-fils. Il se contredit ainsi lui-même. L’Epitome Monachi suit d assez près Gaius, mais affirme que l’agnat le plus proche n’exclut pas le plus éloigné, et que le partage a lieu par souche, non par tête entre petits-fils. Toutefois, le fils exclut les petits-fils. Pousser plus avant nos recherches dans cette direction n’entre pas dans notre dessein, mais on peut noter que ces deux epitome comprennent mal le sens de la régle romaine et comportent eux-mêmes des contradictions, comme s’ils coordonnaient mal les principes qu’ils étudient et les tendances auxquelles ils sont accoutumés.

98 Notamment, interpretatio sur Sent. Paili, IV, 8,1, les epitome Aegidii, Monachi et même plus maladroitement, epitome Guelpherbitani et S. Galli ; interpr. sur Sent. Pauli, IV, 8, 3.
La distinction agnation-cognation a eu pour conséquence, au Bas Empire, le maintien de]a distinction entre l’hereditas et la bonorum possessio ; ces problèmes ont été étudiés par M. Timbal dans : Questions de droit successoral romain au Bas Empire (Rev. Hist. Droit, t. XIX (1940-1941) pp. 365-396 et t. à part.
Mais on peut soutenir que l’epitome Gaii ne connaît qu’un seul système de dévolution héréditaire, auquel sont appelés successivement les heredes sui, les agnats, les cognats.

99 C. Theod., V, 1, 1 et interpretatio.

100 Epit. Aeg., Cod. Parisiensis, Guelpherb., Lugd., Mon., S. Gall.

101 L’Epit. de S. Gall applique le terme d’emancipatus non aux héritiers mais au de cujus, ce qui montre bien qu’il ne comprend plus le sens de l’institution.

102 Une autre explication est possible : l’attribution des fractions, un tiers ou deux tiers à la mère ou aux agnats, est déterminée par la situation de la mère (possède ou non le jus liberorum), non par celle des agnats, qui n’a qu’une valeur indicative (avant la réforme de Constantin, l’oncle émancipé aurait été exclu par la mère). Des epitome ont pu supprimer une indication qui leur paraissait inutile.

103 Adaptivum, id est gestis ante curiam affiliatum, précise l’interpretatio ; expression reprise par l’epitome Monachi, et adultérée par epit. S. Gall. ; Epit. suppl. lat. 215 indique : affiliatum, qui consanguinei loco habendus est.

104 Epit. S. Gall. Cette exclusion de la mère par son fils, frère du de cujus est en contradiction avec le paragraphe précédent de ce même epitome, d’après lequel la mère et son fils, frère du de cujus succèdent en concours.

105 Epit. Cod. Parisiensis.

106 Epit. Aegidii, Lugdunensis, Monachi.

107 Sur C. Theod., V, I,1 et 2.

108 Sic : Epitome Aegidii, Cod. Parisiensis, Lugd., Monachi. L’epitome Guelpherbytani affirme seulement que la mère partage avec ses filles, par moitié, la succession de son fils décédé.

109 Lex Rom. Burg., tit. XXVIII, De luctuosis hereditatibus, 1 (éd. de Salis p. 148).

110 C. Théodosien, V, 1, 3 (Gratien, Valentinien II, Theodose).

111 Epitome Aegidii, Cod. Parisiensis, Guelpherb., Lugd., Monachi, S. Galli.

112 Epitome Cod. Paris., epitome Lugd.

113 Les epitome Aegidii et Monachi reprennent presque mot pour mot l’interpretatio du Code Théodosien (succession du grand-père, des grand-mères, querela inofficiosi testementi), l’epit. Cod. Paris, et celui de Saint-Gall ne mentionnent pas l’exhérédation.

114 L’epitome Lugdunensis ne règle que la succession du grand-père maternel (les petits-enfants perdent un tiers au profit de leurs oncles ou tantes, ou un quart au profit de leurs grands-oncles et grand’tantes). L’epitome Guelph., avec son laconisme habituel, ne reprend que la première disposition (perte du tiers).

115 Lex Rom. Burg., tit. X, de successionibus diversis, 2 : si vero filia superstitibus parentis obierit, tertiam de portione matris filii eius perdant et in bisse materne portionis succedant. Trians vero ille avunculis sive materteris, id est : matris fratribus vel sororibus adquiratur (éd. de Salis, p. 133). La loi ajoute, comme son modèle romain (C. Théod., V, 1, 4 au 389), que les petits-enfants perdent un quart au profit de leurs grands-oncles et grand’tantes : Quod si defunctus ipse filios non habeat vel nepotes ex filio et nepotes tantum ex filia relinquat, in dodrante, id est : in tribus hereditatis portionibus avo avieque sucedant : quarta vero, id est Falcidia, ad agnatos defuncti eiusque filio, nepoti ac pronepoti per virilem sexum descendentibus deferatur (ibidem, art. 3 du titre X, éd. de Salis, pp. 133-134).

116 Epit. Aegidii, Cod. Paris., 215, Lugd., Monachi, S. Galli, Guelpherb. Les cinq epitome qui s’inspirent le plus étroitement de l’interpretatio contiennent l’innovation de cette dernière par rapport au texte du Bréviaire : extension de l’obligation de la collatio à tous les avantages reçus en raison du mariage (Aegidii, Suppl, lat. 215, Lugdunensis, Monachi, S. Galli).

117 Bréviaire d’Alaric (C. Theod.), VIII, 9, 1, 2, 6, 7 ; interpretatio ; Epitome Aegidii, Lugd., Monachi, S. Galli, Cod. Paris., de Wolfenbüttel. Lex Rom. Burgund., tit. XXII, de donationibus : Donationes ab avo vel avia, proavo vel proavia maternis, ita ad eos, quibus conlate sunt, pertinere, at patri nullatenus adquirantur ; a linea paterna memoratorum donationes… patrum proprietate indubitanter adquiri (éd. de Salis, p. 144).

118 Brév. Alaric (C. Théod.), VIII, 9 ; l’epitome Lugdunensis reprénd l’interpretatio : negotia eorum summo studio et integritate procurent

119 Brév. Alaric (C. Théod.), VIII, 9, 2, interpretatio et epitome Aegidii, Cod. Paris., Lugdunensis, Monachi, S. Galli. Le père garde un tiers des biens, à titre de compensation (Si eas bene gubernaverit précise l’epit. suppl. lat., 215).

120 Brév. Alar., C. Theod., VIII, 9,1, interpretatio et epit. Aegidii, Suppl, lat., 215. Les enfants reçoivent la moitié des biens maternels à l’âge de vingt ans le père conservant l’usufruit de l’autre moitié, conformément à une Novelle de Valentinien III (Lex Rom. Visigothorum, Nov. Valentinien, III, titre 12, paragr. 10, interpretatio, epitome Aegidii, Monachi, S. Galli) ; Lex Rom, Biidgud., tit. XXVI, 1 : Pater débit de maternis bonis medietatem filiis dare, cum annorum viginti fuerint (éd. de Salis, p. 147).

121 Brev. Alar., C. Theod., VIII, 9, 4 et Nov. Theod., II, 7. epitome Aegidii, Cod. Paris., Lugd., Monachi.

122 Sur C. Theod., VIII, 9, 2, 5 et 6, epitome Aegidii, Cod. Paris., Guelph. Lugd., Monachi, S. Galli et epitome Aegidii et Monachi de la Novelle 12, deValentinien III.

123 Sur C. Theod., V, 1, 8, epitome Aegidii, Cod. Paris., S. Galli. C’est aussi ce qu’affirme implicitement l’epitome Lugdunensis.

124 Les expressions utilisées pour désigner les acquêts varient : quicquid aliunde acquisitum reliquerit, porte l’epitome . Aegidii ; quicquid filins vel filia morte aliunde conquisierint ; dans l’epitome Cod. Paris. : quicquid filius vel filia mortui de acquisito relinquerunt (ep. Monachi).

125 Haenel, Lex Romana Visigothorum, préf., pp. XXV et suiv. L’epitome Aegidii daterait du début du VIIIè siècle et aurait peut-etre été composé en Gaule méridionale. L’epitome dit « du Code Parisien » (Bibl. nat., ms lat. n° 10.753) serait originaire de Touraine ou d’Orléanais, selon Haenel. Voir aussi Fitting, Die Anfänge der Hochschule zu Bologna, 1888 (chap. 1, n° 24) ; A. Tardif, Histoire des sources au droit français : Origines romaines, 1890, pp. 128-143.

126 Haenel, ibid.. p. XXVIII ; Tardif, ibid, pp. 138-139.

127 Haenel, ibid., p. XXIX.

128 Ibid., p. XXXIII ; Salis, Z. S. S., G. A., t. VI, p. 141 ; Zeumer, Z. S. S., G. A., t. IX. pp. 1 et suiv.

129 Pour ce dernier auteur (Storia del diritto italiano, op. cit., 1951, pp. 141 et suiv., 166), le Bréviaire d’Alaric a un caractère certainement archaïque, le droit vivant étant plutôt celui des compilations wisigothiques (Code d’Euric, Leges Visigothorum) qui montrent le rapprochement progressif entre droit romain et droit wisigothique. La rédaction d’un Bréviaire ne serait pas due seulement au désir de se concilier les Romains, mais constituerait aussi un hommage à la grandeur de la science juridique romaine qu’il s’efforcerait de vivifier en sauvant ce qui peut être préservé. Sans nier l’intérêt de telles vues, il faut rappeler que l’importance de 1 œuvre de compilation et ses modalités répondent à un dessein pratique : réunir par écrit les dispositions du droit romain applicables aux sujets d’origine gallo-romaine, de beaucoup la majorité. Il nous paraît que le Bréviaire est dû à des préoccupations politiques, plus qu’à des soucis de savant.

130 Notre étude avait été terminée au cours de l’année 1954. Mais il ne nous a pas été possible de la faire publier immédiatement. Aussi avons nous pu prendre connaissance d’un important article portugais de M. Guilherme Braga DE Cruz, paru dans l’Anuario de Historia del Derecho espanol, t. XXIII (1953), pp. 769 et suiv., sous le titre : A successao légitima no codigo euriciano. La lecture de cet article nous a conduit à augmenter certains développements pour les modifier.

131 Vers 200 après J.-C., les Goths, originaires de Scandinavie et venus par la Vistule disputent aux Sarmates le Sud de la Russie. Les Wisigoths s’installent entre le bas Dniester et le Danube.

132 Une partie des Hioung-Nou (Huns), écrasés par les Chinois vers le début de notre ère s’était dirigée vers l’Ouest et installée dans les steppes avoisinant la Mer d’Aral. Vers 374, les Huns pénètrent en Europe, subjuguent les Alains puis écrasent les Ostrogoths pendant que les Wisigoths fuient devant eux (R. Grousset, L’empire des steppes, Paris, Payot, 1939, p. 116 ; L. Hambis, La Hante Asie, Paris, P.U.F., 1953 (Que sais-je ? n° 5/3), p. 27.

133 Il n’y a pas lieu de retracer ici l’ensemble des invasions gothiques. On peut consulter, parmi bien d’autres : E. Stein, Geschichte des spätrömische Reiches, I. Von röm. zum byzantin. Staate (284-476), Vienne, 1928 ; F. Dahn, Urgeschichte der Germanischen und Romanischen Völkes, Berlin, 1880-1889 ; L. Schmidt, I, Die Ostgermanen, II, Die Westgermanen, Munich, 1934-1938 ; F. Mossé, Les Anciens germains, Paris, Payot. 1931 ; Lot, Pfister, Ganshof, Les destinées de l’Empire en Occident de 395 à 888 (Histoire Générale, Moyen Age, t. I) ; F. Lot, Les Invasions germaniques, Paris, Payot, 1945 ; F. Lot, La fin du monde antique et le début du Moyen Age, 2° éd., Paris, A. Michel, 1952.

134 Les Goths forment un état dans l’État. Après la mort de Théodose 1er, qui avait à peu près réussi à les contenir et à les utiliser, les Wisigoths, sous la direction d’Àlaric, ravagent la Macédoine, occupent la Grèce, puis se dirigent vers l’Italie, s’établissent en Illyrie, s’emparent de Rome en 410, puis passent en Gaule et en Espagne.

135 Il ne peut entrer dans notre dessein d’examiner l’histoire de la monarchie wisigothique. Outre les ouvrages généraux cités aux notes précédentes, on peut utiliser les articles suivants, consacrés aux Wisigoths : Desdevises Du Dézert, Les Wisigoths (Bull. Fac. Lettres de Caen, 1890), Yves, Euric, roi des Wisigoths (Études dédiées à G. Monod, 1896) ; A. Loyen, Les débuts du royaume wisigothique de Toulouse (Rev. Et. latines, 1934). Les principaux ouvrages espagnols sont les suivants : Altamira, Historia de España, t. 1, Barcelone 1900 ; Ballesteros Beretta, Historia de España, t. II, Barcelone 1919 ; Guerra Hinojosa, Dios De La Rada Y Delgado, Historia de la invasion dé los pueblos germanicos, Madrid, 2 vol., 1897 ; Perez-Pujol, Historia de las instituciones de la España, Goda, Madrid, 1896. et surtout R. Menendez Pidau Historia de España, , t. III España Visigoda, 1940 (la première partie du volume est consacrée à l’histoire des événements, la seconde à celle des institutions).

136 Les traits originaux du droit public wisigothiques ont été mis en relief par Manuel Torres Lopez, El Estado Visigotico, dans A.H D.E., III (1926), 307-475 (cf. les ouvrages postérieurs du même auteur : Lecciones de Historia del derecho, t. II, Salamanca, 1934, et t. III, de l’Historia de España, , dirigée par Menendez Pidal. Les travaux de Cl. Sanchez Albornoz sont consacrés, au contraire, au développement des institutions féodales (En torno a los origines del feudalismo, Mendoza, 3 vol., 1942 ; El stipendium visigodo y los origines del bénéficio prefeudal, Buenos Ayres, 1947).

137 Il nous est essentiellement connu par un palimpseste parisien (Bibl. nat, ms lat. n° 12.161) et par les fragments contenus par les compilations postérieures. Cinquante chapitres seulement nous sont parvenus, sur plus de trois cent trente-six, et encore sont-ils plus ou moins mutilés. L’œuvre, composée vraisemblablement entre 469 et 481 a connu plusieurs éditions. Nos citations seront faites d’après la meilleure, celle de Zeumer : M. G.H., Legum sectio I, t. I, Leges Visigothorum, pp. 3-32, Legum Codicis Euriciani fragmenta. Voir, sur le Code d’Euric, la préface de Zeumer (M.G.H., L.L. I, L. visig., pp. XII et suiv.) ; Cl. Von Schwerin, “Notas sobre la historia del derecho español, mas antiquo”, dans A.H.D. E., t. I (1924, pp. 28 et suiv.) et les études citées aux notes suivantes.

138 Historia de rébus Gothorum… ch. 35 : Sub hoc rege, gothi legum instituta scriptis habere coeperunt ; nam antea tantum moribus et consuetudine tenebantur (ann. 466), dans M. G. H., Chronica Minora, t. II (éd. Mommsen), p. 281.

139 Sidoine Apollinaire fait allusion à des lois du roi Théodoric II : « Exultans Gothis insultansque Romanis, inludens præfectis conludens numerariis, leges Theodosianas calcans Theodoricianasque proponens veteres culpas, nova tributa perquirit » (Epistularum, 1. II, n° 1, M. G.H., A. A., t. VIII, pp. 21-22). En outre, les fragments du Code d’Euric mentionnent à deux reprises des loi antérieures. Ont pris part à la controverse, entre autres : Rafael De Urena Y Smenjaud, La legislacion gotico-hispana, Madrid, 1906, pp. 170 et suiv. ; A. Garcia Gallo, Curso de Historia del derecho español t. I ; Introduction, Fuentes, 5 ed., Madrid, 1950, p. 88 ; P. Merea, Estudios de direito visigotico, Coïmbra, 1948 p. XV et, en dernier lieu : F. Beyerle, Zur Frühgeschichte des westgotische Gesetzgebung, dans Z.S.S., G. A., t. 67 (1950), pp. 1-33 (compte rendu dans R.H. D, 1952, p. 444, et dans A.H.D.E., 1951-1952, p. 1346). De l’exégèse de plusieurs chapitres, ce dernier auteur déduit que le texte qui nous est parvenu -en mauvais état- comprend une rédaction due à Théodoric, où l’influence de la doctrine romaine est déjà sensible, complétée et modifiée par nombre de décisions d’Euric, plus précises et plus complètes. Il nous paraît que le mauvais état des documents et l’importance des restitutions doivent inciter à la prudence

140 Hinojosa, Historia general del Derecho español, t. 1, 1887, pp. 358 et suiv. : URENA, Op. cit., pp. 45 et suiv., 318 et suiv.. D. R. Prieto Bances, Fuentes del derecho visigodo, (dans Hist. de Esp.. de Menendez Pidal, t. III, 2° partie, ch. VI) pp. 256 et suiv. ; Garcia Gallo, Curso…, op. cit., t. I, p. 89 et t. II, p. 26. Cette révision eut lieu entre 572 et 586.

141 Hinojosa, op. cit., pp. 362 et suiv. ; Urena, op. Cit., pp. 45 et suiv.. 91 et suiv., 446 et suiv. ; L. Zeumer, Visig., pp. XVIII et suiv. (M. G. H., L. L., t. I) Prieto bance, op. cit., pp. 258 et suiv. ; Garcia Gallo, op. cit. t. I, pp, 89-90.

142 La controverse a pour origine l’article de M. Garcia Gallo : Nacionalidad y territorialidad del Derecho en la epoca visigoda, dans A. H. D. E., t. XIII, 1936-1941, pp. 168- 254 et t. XIV, 1942-1943, pp. 593-609. L’auteur s’appuyait à la fois sur des arguments négatifs (absence d’affirmation du caractère personnel) et positifs (caractères généraux de la politique des rois, formules de promulgation, contenu, allusions aux compilations précédentes…, etc.).

143 L’opinion classique (qui avait été notamment celle de Brunner, de Zeumer d’Uren̄a) a été défendue par Heyman (Z. S. S., G. A., t. 63 (1943), pp. 361 et suiv.). Schultze (Uber westgotisch spanisches Eherechts, 1944, pp. 105 et suiv.), Leicht (qui cependant admettrait la territorialité du Code dEuric), Rivista di storia del Diritto Italiano, 1944-47, pp. 203 et suiv.), W. Reinhard (Sobre la territorialidad de los Codigos Wisigodos, dans A. H. D. E., 1945, pp. 704-711). Lopez Arno se montre plus favorable à la thèse de Garcia Gallo (dans Arbor, I, 1944, pp. 227-241). Le professeur P. Merea après avoir partiellement admis les affirmations de Garcia Gallo, les a méthodiquement critiquées et, dans l’ensemble, rejetées, dans : Para una critica de conjunto da tese de Garcia Gallo, dans Estudios de Direito Visigotico, pp. 199-249. En dernier lieu, voir : Reinhart, dans Z. S. S., G. A., 1951, pp. 348-396.

144 Paradisi, Storia del diritto italiano…, op. cit., p. 163.

145 Ureña, op. cit., pp. 91 et suiv., 48 et suiv. ; Hinojosa, loco cit., Prieto Bances, op. cit., p. 260, Garcia Gallo op. cit., t. II, p. 90. Une dernière rédaction dite « Vulgata » est réalisée à la fin du VIIe siècle. L’ensemble est édité par Zeumer, dans les M. G. H., Legum Sectio I, t. I, Lex Visigothorus, pp. 33-455.

146 Ces quatorze chapitres, appelés ainsi du nom du chercheur qui les découvrit, ont été édités par Zeumer (L. Visig., pp. 469-472). Ils datent probablement du début du VIè siecle. On peut y reconnaître l’influence du droit romain, du droit wisigothique, de l’Édit de Théodoric, des Variae de Cassiodore. Garcia Gallo après Zeumer, y verrait un édit provincial, pour la Septimanie, complétant l’œuvre de Léovigild (Garcia Gallo, op. cit., t. I, p. 90). Brunner, suivi entre autres par Prieto BANCES (op. cit., p. 257) y voit une œuvre privée, composée en Provence, pendant son annexion au royaume Ostrogoth. L’hypothèse avancée en dernier lieu par P. Merea est des plus séduisantes : il s’agirait d’une compilation à caractère officiel effectuée en Espagne, au moment où celle-ci, sous le protectorat de Théodoric le Grand, est gouvernée par ses lieutenants, dotés de larges pouvoirs (Merea, op. cit., pp. 122 et suiv.). Ces fragments constitueraient bien une source du droit wisigoth. Mais ils ne furent jamais repris dans les compilations postérieures.

147 C. Euric, de successionibus, ch. 308, ch. 320, ch. 336, L. Visig., IV, 2, de successionibus, 1, 2, 3, 4. 7. 18 ; IV, 5, 1 ; II, 2, 4. Cette admission du testament, contraire aux traditions des peuples germaniques est l’une des œuvre les plus nettes de l’influence profonde des institutions romaines sur les Wisigoths. Il n’entre pas dans notre propos d’examiner les caractères de la succession testamentaire wisigothique et l’évolution de son importance, des indications euriciennes aux additions de Chindaswinth. De même, nous n’étudierons les successions ab intestat que dans la mesure où elles concernent l’objet de nos recherches. Sur les institutions juridiques des Wisigoths, on consultera les manuels allemands (Brunner, Deutsche Rechtsgeschicht, vol. I, 2 ; Schröder et von Künssberg, Lehrbuch der deutschen Rectsgeschichte). français et espagnols (Hinojosa, Minguijon, Dahn, Westgothische Studien, 1874 ; Zeumer, Geschichte der Westgotischen Gesetzgebung (dans N. . Archiv., XIII, XIV, XVI) ; Manuel Torres, Lecciones de Historia del Derecho Español, Vol. II, La peninsula estado visigotico, Salamanque, 1934. et El derecho privado…, dans Historia de España de Menendes Pidal, t. III, Madrid, 1940. On peut lire les études françaises de Glasson, Le droit de succession dans les lois barbares, dans N.R.H.D., 1885, pp. 587 et suiv., de Lefebvre, L’ancien droit des successions, t. II, 1918, pp. 6 et suiv., Lepointe, Les successions dans l’ancien droit, 1939, pp. 61-62. Les problèmes du droit successoral wisigothique ont suscité les solides études récentes des professeurs portugais : P. Merea (Sobre o testamento hispanico no seculo VI dans A.H.D.E., 1945, et dans Estudios de direito visigotico, pp. 105-119) et Braga De Cruz (O direito de troncalidade e o régime juridico do patrimonia familiar, t. I,1941, pp. 328 et suiv., et A successâo légitima no Codigo euriciano, dans A.H.D.E., t. XIII, 1953, pp. 769 et suiv.). En raison de l’insuffisance des relations culturelles entre la France et l’Espagne, nous n’avons pu consulter, à notre vif regret, certaines études espagnoles d’histoire du droit que ne possédaient pas même les plus riches bibliothèques parisiennes.

148 C. Eur., de success., ch. 336 : [in hereditate illius qui moritur inte] status, si filii desunt] nepotibus debetur hereditas. Si nec nepotes [fuerint pronepotes vocantur ad her] editatem. [Si vero qui moritur necfilios nec nepotes nec pronepotes reliquerit], pater aut mater [hereditatem sibi vindicabit]. L. Visig., IV, , 2, de success., art. 2, 4, 5, 8,18 ; Manuel Torres, op. cit., p. 243, Braga De Cruz, A successao, art. cité, p. 770.

149 C. Euric, ch. 329, ch. 336, suite : [Si persona] e desunt, [quae aut de superiori aut de, inferiori genere discreto ordine, veniunt, tune illae personae, quae sunt a latere constitutae requirantur, ut [hereditatem accipiant] ; L. Visigo, IV, 2. de success., art. 3 (Antiqua) ; Quando supradicte persone desunt, que aut de superiori aut de inferiori genere discreto ordine veniunt, tunc ille persone que sunt a latere constitute, requirantur ut hereditatem accipient ; ibid., art. 7

150 Dans un passage partiellement restitué par Zeumer.

151 L. Visig. (Antiqua), IV, 2, 2. Quod in hereditatis successione filii primi sunt. In hereditate illius qui moritur, si intestatus discesserit. filii primi sunt. Si filii desunt, nepotibus debetur hereditas. Si nec nepotes fuerint, pronepotes ad hereditatem vocantur. Si vero qui moritur nec filios nec nepotes seu patrem vel matrem relinquid, tunc avus aut avia hereditatem sibimet vindirabit.

152 L. Visig, IV, 1 (Antiqua), de gradibus, art. 1 à 7.

153 C. Euric, de success., ch. 327 ; L. Visig., IV, 2, 18 ; Manuel Torres, op. cit., p. 243 ; Minguijon, op. cit., p. 67 ; F. Schupfer, Il diritto privato dei popoli germanici, t. IV, p. 139 ; Braga Da Cruz, art. cité, pp. 777 et suiv. La représentation est également admise pour les descendants des frères et sœurs par une loi de Chindaswind (L. Visig., IV, 5, 4). L’article VII des Fragmenta Gaudenziana admet aussi la représentation en ligne directe et le partage par souche, son corollaire. Par contre, en ligne collatérale, il prévoit le partage par tête entre les neveux, ce qui incite à croire qu’il ne se fondait pas, dans cette hypothèse, sur l’idée de représentation. Mais encore doit-on se demander dans quelle mesure ces Fragmenta Gaudenziana peuvent refléter l’état du droit wisigoth.

154 C. Euric., ch. 327 : Si vero qui moritur filios, nepotes et pronepotes reliquerit, ipsi omnes habeant facultates, ea conditione servata ut nepos ex eo filio, qui patre superstite mortuus fuerit integram de avi bonis, quam fuerat pater eius, si (vixisset), habiturus, percipiat portionem ; nam nepotes ex ea filia q (ue ant) e patre (m) mortua est, de ea portione quam mater fuerat habitura, tertia (m) por (tionem perdant). Merea, Estudios de direito wisigotico, pp. 209 et suiv. ; Braga Da Cruz, art. cité, pp. 777 et suiv.

155 C. Theod., V, 1, 4 (389). Le chapitre 327, au moins d’après les parties qui ont pu être lues ou reconstituées, simplifie les dispositions du Code Théodosien. D’après ce dernier les petits-fils nés de la fille prédécédée devaient abandonner aussi un quart de ce qu’aurait eu leur mère ; cette part devait rester à ceux des agnats, qui avant cette constitution les auraient exclus. L’idée que la disposition du chapitre 327 du Code d’Euric dérive de la constitution du Code Théodosien est admise sans difficultés par tous les auteurs : Ficker, Unstersuchungen zur Erbenfolge der ostgermanischen Rechte, vol. II, 1er partie, p. 129 et vol. IV, 1er partie, p. 44 ; Zeumer, N. Arch., vol. XXVI, pp. 98 et 130-131 ; Garcia Gallo, Nacionalidad y territorialidad del derecho en la evoqua visigoda, A.H.D.E., vol. XIII (1936-1941), pp. 202-203 ; P. Merea, Estudios ae Direito Visigotico, pp. 215 et suiv. ; Braga Da Cruz, art. cité, pp. 777-778.

156 L. Visig., IV, 2, 18 et IV, 5, 4. Elles ne font sans doute que confirmer sur ce point l’égalité des fils et filles affirmée par l’Antiqua de Leovigild (L. Visig., IV, 2, 1). Nous examinerons en détail plus loin l’évolution vers l’égalité des sexes en matière successorale.

157 Braga Da Cruz, A successao légitima…, art. cité, pp. 771, 771, 827, 830, passim. Voir également la suite de nos développements.

158 Aucune difficulté ne se présente si un seul des grands-parents survit à ses petits-fils. Il recueille alors la succession (toujours sous réserve du problème, que nous examinons plus loin, de règles spéciales selon l’origine des biens).

159 C. Euric, ch. 328 (éd. Zeumer, p. 26) : Qui [moritur si avum] paternum et matermim relinquit, ad [av] um paternum hereditas mortui universa pertinest.

160 Ibid. .Si [autem] avum paternum et aviam maternam reliquerit aequales capiant portiones.

161 Zeumer, N. Arch., art. cité, t. XXVI, p. 102.

162 Braga Da Cruz, A successao legitima…, art. cité, p. 791. En effet, les parties reconstituées sont relativement minimes et on ne voit pas, eu égard à l’état du palimpseste, quels mots pourraient être proposés à la place de ceux de Zeumer.

163 Avum paternum et maternum remplacerait avum paternum et aviam maternam. Le texte original aurait été le suivant : Qui moritur si avum paternum et (aviam maternam) relinquit, ad avum paternum hereditas mortui universe pertineat. Ei autem avum paternum et (avum maternum) reliquerit aequales capiant portiones. Cette reconstitution suppose que le scribe a commis plusieurs erreurs coordonnées et pas seulement une seule ; cela ne la rend pas plus facile à admettre.

164 En effet, il règle d’abord le concours des grands-pères, puis le concours du grand-père paternel et de la grand-mère maternelle, comme la reconstitution du chapitre 328 par Zeumer, alors que la restitution proposée par M. Braga Da Cruz suit l’ordre inverse. Voir le texte à l’une des notes suivantes.

165 On a soutenu que les peuples germaniques avaient connu le matriarcat. Tacite souligne la place éminente des oncles maternels dans la famille. Le texte primitif du titre LIX, de alodis, de la loi salique indique les héritiers (à défaut de descendants) dans l’ordre suivant : mère, frère ou sœurs utérins, sœur de la mère, puis les plus proches parents maternels après ceux-là. Les auteurs indiquent en général que le texte ne mentionne point les parents paternels parce que leurs droits sont incontestés (cf. Brissaud, op. cit., p. 590 et note 3 : Chenon, op. cit., I.1, pp. 447-448 ; Lepointe, op. cit.. pp. 56- 58).

166 L. Visig., IV, 2, 6 : Flavius Gloriosus Reccesswindus Rex. Si his, qui moritur, avos relinquat aut avias. Quotiens qui moritur si avum paternum aut maternum relinquat, tam ad avum paternum quam ad avum matermim hereditas mortui universa pertineat. Si autem qui moritur avum paternum et aviam maternam reliquerit equales capiant portiones. Ita quoque erit si paternam et maternam aviam qui moritur relinquere videatur…

167 L. Visig., IV, 2, 4, Antiqua : De successionibus eorum, qui sic moriuntur, ut nec donationem nec ullum faciant testamentum nec presentibus testibus suam ordinent voluntatem, qui gradu illis proximi fuerint, eorum obtinebunt hereditatem.

168 L. Visig., IV, 2, 6, in fine : Et hec quidem equitas portionis de illis rebus erit que mortuus conquisisse cognoscitur. De illis vero rebus, que ab avis vel parentibus habuit, ad avos directa linea revocabunt.

169 C’est ce qui résulte de l’étude de l’index verborum de l’édition de Zeumer. De même, Manuel Torres, Historia de España, op. cit., t. III, p. 241.

170 Père et mère : L. Visig., IV, 2, 1 ; IV, 2, 5 ; IV, 2, 17. Ensemble des parents : L. Visig., IV, 2, 11 ; IV, 2, 17 ; IV, 2, 18, Zeumer considère que le mot, dans le passage envisagé, est utilisé avec la première acception.

171 La phrase s’explique mieux si l’on donne à parentibus le sens de père ou mère. L’alternative ab avis vel parentibus est logique. Si l’on donne à parentibus l’acception la plus large, on ne comprend guère pourquoi avis aurait été ajouté comme s’opposant à parentibus.

172 Ch Lefebvre, L’ancien droit des successions, t. II (191.), p. 5, note 1. L’auteur en déduit que la loi des Wisigoths ne connaît pas des règles de dévolution distinctes correspondant à l’origine des biens (ibia., p. 4).

173 Aux groupes des avia val parentibus dont proviennent les biens correspond le groupe des avos qui les recueillent.

174 Manuel Torres, op. cit., p. 243.

175 Braga Da Cruz O direito de troncalidade, passim.

176 C’est au moins ce qui nous paraît résulter de la simple lecture, sans idée préconçue, des passages où certains auteurs au contraire et notamment Zeumer, ont cru le reconnaître (C. Euric, ch. 329, L. Visig., IV, 2, 7). L’article 7 du titre de successionibus de la loi des Wisigoths, en appelant à succéder par portions égales ces collatérales que sont les deux tantes du de cujus constituerait une règle exceptionnelle excluant, en l’espèce, l’application du jus recadentiae général (cf. note de Zeumer sur cet article, M. G.H., L.L., L. Visig., p. 176, n° 2, et N. Arch., XXVI, pp. 102 et suiv.). De son côté, M. Braga Da Cruz, tout en critiquant Zeumer, paraissait admettre l’existence du direito de troncalidade au profit des collatéraux (O direito…, op. cit., t. II, p. 309, note 54) ; il notait que la loi des Wisigoths, IV, 2, 18, établissait une violation de la règle paterna paternis, ce qui équivaudrait à affirmer l’existence générale du principe, même pour les collatéraux. Dans son étude plus récente, A successâ o légitima…, art. cité, M. Braga Da Cruz adopte une attitude plus nuancée (pp. 798-801, 806-807) ; certes, la succession égale des deux tantes (C. Euric, ch. 329 ; L. Visig., IV, 2, 7) est une exception. Mais à quel principe ? Règle paterna paternis, ou seulement préférence des parents par les hommes (agnats) aux parents par les femmes (cognats) ? L’auteur discute minutieusement ces deux possibilités et, sans se prononcer absolument entre les deux hypothèses, penche pour l’idée de préférence agnatique. Il conclut, sur ce point, qu’il n’y a pas de raisons décisives pour admettre le jeu de la règle paterna paternis en ligne collatérale, mais qu’il n’y en a pas plus pour rejeter cette hypothèse.

177 Telle est, en somme, l’opinion de Zeumer, N. Arch., XXVI, p. 102 ; contra, Braga Da Cruz, O direito…, op. cit., t. II, pp. 296-97 et, du même auteur, A successao legitima… art. cité, pp. 795-960.

178 Lepointe, Les successions dans l’Ancien droit, 1939, pp. 57 et suiv. ; Chénon, Histoire générale du droit français public et privé des origines à 1815,t. I, 1926, pp. 444 et suiv. ; Brissaud, Manuel d’histoire du droit privé, op. cit., pp. 590 et suiv. ; Galy, La famille à l’époque mérovingienne (th. droit, Paris, 1901), pp. 290 et suiv. ; Geffcken, Lex Salica, 1898, p. 226 (Aperçu des controverses et bibliographie).

179 Lex Salica, LIX, 5 : De terra vero nulla in muliere hereditas non pertinebit, sed ad virilem sexum qui fratres fuerint tota terra pertineunt (éd. Hessels et Kern, col. 379, 381, 382).

180 Lex Salica, LIX, 5 : De terra vero salica in muliere nulla pertinet portio, sed gui fratres fuerint et ad virile sexu tote terra pertinent (ibid.) : Lex emendata, LXII, 6 : De terra vero salice nulla portio hereditatis mulieri veniat, sed ad, virilem sexum tota terræ hereditas perveniat (éd. Hessel et Kern, col. 383, 384, 385, 386).

181 Le sens originaire de terra salica est trés douteux (Brissaud, op. cit., p. 591 et note 2 ; Geffcken, op. cit., p. 226) mais, en tout cas, l’expression ne tarde pas à désigner le bien de famille, que deux formules appellent terra paterna, ou alodis parentum (Marculf, Form. II, 12 ; Cartæ Senon., 45, dans Zeumer, M. G.H., Leges, t. V, Formulæ). L’expression terra salica se retrouve dans les Form., Augienses (Zeumer, M. G. H., L. L., Formulæ, p. 358, col. B, n° 25).

182 Lex Fibuaria, I, VI, 4 : Sed cum virilis sexus extiterit, femina in hereditatem aviaticam non succedat.

183 Lex Burgandionum, XIV, 1 et 2 : Inter Burgandionos id volumus custodiri, ut, si quis fillum non reliquerit in loco filii filia in patris et matris suæ hereditata succedat. Si forte defunctus nec filium nec filiam reliquerit, ad sorores vel propinquos parentes hereditas redeat (éd. de Salis, M. G.H., L.L. t. II, p. 62). Lex Alamannorum, LVII : Si autem duæ sorores absque fratre relictæ post mortem patris fuerint, et ad ipsas hereditas paterna pertineat…

184 Lex Thuring, VI (De alodibus), 1 : Hereditatem defuncti filius, non filia suscipiat. Si filium non habuit qui defunctus est, ad filiam pecunia et mancipia, terra vero ad proximium paternae generationis consanguineum pertineat ; 8 : Usque ad quintam generationem paterna generatio succédât. Post quintam autem, filia ex toto, sive de patris sive matris parte in hereditatem succedat.

185 Lex Ribuaria, LVI, de alodibus, 4 : Sed cum virilis sexus extiterit, femina in hereditatem aviaticam non succédat.

186 Chilperici edictum (561-584), art. 3, dans Boretius, Cap. regum francorum (M.G. H.), p. 8.

187 Marculf, Form., II, 12 : … sicut mihi a Deo æqualiter donati estis, ita et a me sitis aequaliter diligendi… Ideoque per hanc epistolam te dulcissime filia mea… in omni hereditate mea æqualem… constituo heredem, ut tam de alode paterne quam de comparatum… equo lance cum filiis meis… dividere… debias… (éd. Zeumer, p. 83). De même dans le Formulaire de Sens (Cartæ Senon., n° 42 (Zeumer, p. 204) et n° 45 (Zeumer, p. 205).

188 ) P. Petot, Les divisions des biens, p. 147 (Cours de Doctorat professé à la Faculté de droit de Paris en 1944-1945).

189 C. Euric, Ch. 327.

190 Beyerle, art. cité, Z. S. S., G. A., t. 67, 1950, pp. 24 et suiv. La reconstitution, qui modifie et complète le texte préposé par Zeumer, a l’avantage d’offrir un sens cohérent et de permettre des interprétations séduisantes. Mais, vu l’état du texte et l’étendue des restitutions, on ne peut l’accepter qu’à titre d’hypothèse satisfaisante.
La reconstitution de Zeumer est la suivante :
S[i]................................................ nec ............
in
de re eas æquitate
ere mancipia eius
ibus… s vel in aliis rebus ae-[qualem] habeant portionem ; quod si au[tem]
viroore v tate con[iugi]um
[expet] ens, sponte transierit, perd [at por]
[tione]m, quam acceperat. Sor (or) fratrum
[suo]rum neredi re qua…. que
perman qua[mdi] u adv [xer]it
[porti]onem ; post obiturn viro eus terras
[ad he] redes superius comprehensos [absque]
[mora]revertantur, reliquas facultates cui
[vol]uerit donatura. Circa sanctimonial-[lem au]tem, quae in c[as]titate permanserit, in po
[testa] te parentum praecipimus perman[ere].
[Quod] si parentes sic transierint, ut nulla
[fuer]it testamenti ratio, puella inter fra
[tres a]equalem in omnibus habeat po (rtio)
[nem] ; quam usque ad tempus vitae suae usu-[frucjtuario iure possideat, post obitum
[vero] suum terras suis heredibus derelinquat
[de rel]iqua facultate faciendi quod voluerit
in eis potestatem n. t.
Beyerle (art. cité, p. 27) lit, à partir de la cinquième ligne : [in]
utensilibus eis ue]in aliis rebus ae
quam] habeant portionem. Quod si ad [alias]
forte] sine suorum voluntate con[sorti]um
nuptia]s sponte transierit, perd[at por]
tione]m quam acceperat soror, fratrum
suo]rum hereditati relinquens. Que[si innup]
ta] permanet, aequam qua[mdiu] adv[ixer]it [in]
terris] vel in cultura eum fratribus habeat
portionem ;
La suite de la reconstitution ne s’éloigne pas sensiblement du texte proposé par Zeumer (15e ligne, dubio au lieu de mora ; 16e ligne, Filima au lieu de Circa ; 18e ligne, sit au lieu de fuerit, occasio, au lieu de ratio ; 26e ligne, eius au lieu de eis, et mittentes au lieu de n… t…).

191 Même opinion chez M. Braga Da Cruz, A successâo…, art. cité, p. 771, comme chez Zeumer, N. Arch…, art. cité, t. XXVI, p. 96. L’Antiqua connaît encore l’exclusion de la fille qui se marie sans autorisation paternelle (III, 2, 8). Des dispositions voisines se trouvent dans d’autres lois barbares (des Turingiens ch. 47, des Burgondes, XII, 5, dans l’édit de Liutprand, ch. 5), mais le professeur Merea a montré que le droit romain vulgaire connaissait une tendance identique, qui pouvait, a côté de l’influence germanique, expliquer la disposition du droit wisigoth (P. Merea, Le mariage « sine consensu parentum » dans le droit romain vulgaire occidental, dans les Mélanges Fernand de Visscher, t. IV, Bruxelles, 1950, pp. 203 et suiv.).

192 Beyerle, art. cité, p. 26. La dernière partie du chapitre, la mieux conservée, concerne les droits successoraux ab intestat de la fille en présence de frères : portion égale de la succession, mais en usufruit seulement. Voir aussi Zeumer, art. cité, N. Arch., t. XXVI, p. 97, et Braga Da Cruz, A successâo…, art. cité, pp. 773-774.

193 Sanctimoniales est l’un des termes (avec Virgines ou Viduae Deo sacratæ ou dicatæ) que l’on emploie pour désigner dans l’ancien droit canonique, les vierges ou veuves ayant fait solennellement vœu de chasteté, mais sans quitter l’habit laïque et se retirer dans un cloître. Jusqu’au XIIe siècle, elles peuvent vivre chez leurs parents (Esmein, Le mariage en droit canonique, 2é éd., revue par R. Génestal et J. Dauvillier, Paris, Sirey, 1929-1935, t. I, pp. 305, 309.

194 Ficker, Untersuchungen zur Erbenfolge der Ostgermanischen, vol. IIV, lre partie, p. 43.

195 Braga Da Cruz, A successâo…., art. cité, pp. 772 et suiv.

196 L. Visig., IV, 2, 1 : Ut sorores cum fratribus equaliter in parentum hereditatem succedant.

197 L. Visig. (Antiqua), IV, 2, 10 : Has hereditates que a materno genere venientibus, sive avunculis sive consubrinis seu materteris, relicuntur, etiam femme cum illis, cui in uno propinquitatis gradu equales sunt, equaliter partiantur. Nam omnem hereditatem qui gradum alterum precedit obtineat. Dans l’Antiqua, la prépondérance masculine subsistait, a fortiori, pour les successions paternelles ; sic : Zeumer, L. Visig., p. 177, note 2, et N. Arch., art. cité, t. XXVI, pp. 104 et suiv. ; Braga Da Cruz, A sucessâo…, art. cité, p. 830.

198 L. Visig., IV, 2, 9 : Femina ad hereditatem patris aut matris, avorum vel aviarum tam paternorum quam maternarum, et ad hereditates fratrum vel sororum sive, ad has hereditates que a patruo vel filio patrui, fratris etiam filio vel sororis relinquantur, equaliter cum fratribus veniant. . Nam iustum omnino est ut quos propinquitas nature consociat, hereditarie successionis ordo non dividat.
Cette loi remplace une antiqua qui affirmait probablement la prépondérance masculine, à degré égal, en matière de succession paternelle.

199 L. Visig., IV, 2, 6, in fine : De illis verra rebus, que ab avis vel parentibus habuit, ad avos directa linea révocabunt. Euric règne de 466 à 486, et Recceswind, de 653 à 672.

200 C. Theod., VIII, 18, 4 (339).

201 C. Euric, ch. 32l ; L. Visig., IV, 2, 13 ; P. Merea, “O poder paternal na legislaçao visigotica”, dans Estudios de direito Visigotico, p. 89. Pour le droit romain, on trouve dans le Code Théodosien l’idée d’usufruit du père (titre VIII, 18, 3, 9 et 10) ; cf. notes 48 et 49.

202 Afin d’éviter, évidemment, les dissensions familiales, L. Visig., IV, 2,13.

203 Notamment, C. Theod., VIII, 18, 3 (Constantin, an 334).

204 L. Visig., IV, 2,13, Novelle attribuée à Wamba par Zeumer, ibid., note 1 et N. Arch., XXVI, pp. 115 et suiv.

205 C. Euric, ch. 321 ; L. Visig., IV, 2,13.

206 C. Théodosien, VIII, 18,1 et 2 (Constantin).

207 C. Theod., Nov. 35, paragr. 10 (15 avril 452). V. aussi : (C. Theod., VIII, 18, 2 ; III, 7, 1 : Ces textes montrent qu’au Bas Empire, il est devenu fréquent, en fait, que le père de famille émancipe son fils parvenu à l’âge d’homme ; sans doute est-il de coutume qu’il donne au fils qu’il émancipe un pécule profectice ou une partie de ses biens.

208 C. Euric, ch. 321 ; L. Visig., IV, 2, 13. Même solution dans la Lex Romana Burgundionum, tit. XXVI, n° 1 (éd. de Salis, p. 147).

209 C. Euric, ch. 322; L. Visig., IV, 2, 14.

210 Le droit de la mère à une part d’usufruit se trouve chez d’autres peuples germaniques (Schuppfer, op. cit., t. IV, p. 133). Dans le droit romain du Bas Empire, la donatio ante nuptias du fiancé tend à devenir un moyen de pourvoir aux besoins de la femme, en cas de prédécès du mari. Une constitution de Théodose ne laisse à la femme que l’usufruit de cette donatio ante nuptias en cas de secondes noces, la nue propriété étant acquise aux enfants du premier lit (C. Theud., III, 8, 2, année 382). Des constitutions postérieures obligent la mère, même non remariée, à conserver pour ses enfants la propriété des biens donnés, n’en conservant que l’usufruit (Nov. VI de Majorien, par. 8, 26 oct. 458 ; Nov. I de Sévère, 20 fév. 463).

211 L. Visig., IV, 2, 18 (Chindaswind et Ervigius). Les expressions luctuosa portio, luctuosa hereditas, se trouvent déjà dans les textes législatifs du Bas Empire. À ce propos, Biondo Biondi observe que le Législateur tient compte des idées d’affection déçue, de tristesse (Il diritto romano christiano, op. cit., t. III 1954, p. 355) ; cf. C. Theod., II, 19,22.

212 Une loi de Recceswind (L. Visig., IV, 2, 17) précise que l’enfant ne succèdra que s’il a vécu au moins dix jours et a été baptisé. La solution est reprise, par Chindaswind (L. Visig. IV, 2. 18) mais le délai de dix jours n’est plus maintenu dans la version d’Ervigius (ibidem).

213 L. Visig., I, 2,18 : Patre defuncto… quidquid ei (au fils) de facultate patris conpetere poterat mater sibi debeat vindicare. Idemque maire defuncta non aliter defuncti filii portionem pater obtineat…

214 Ibid : Sin autem nec filii nec nepotes nec pronepotes superstes extiterin alii parentes qui gradu proximiores fuerint, predictam facultatem procul dubio consequantur.

215 Ibid : Quod si intestati discesserint, tunc alii parentes defuncti patris vel matris qui gradu proximiores fuerint, predictam facultatem procul aubio consequantur, ita ut mortuo filio, si pater, qui filii defuncti successionem capuerit, intestatus discesserit, heredibus patris ex lege propinquioribus eadem facidtas pertineat : similifer et si mater hictuosam filii hereditatem capuerit et intestata discesserit, omnis successio ejusdem facultatis ad propinquos mulieris heredes pertinere debebit. Cet article contient d’autres dispositions précisant les conditions de la représentation successorale en ligne directe et les modalités de la transmission des biens aux successeurs du fils prédécédé.

216 Braga Da Cruz, O direito…, op. cit., t. II, p. 291, pp. 304 et suiv.

217 Braga Da Cruz, ibid., t. II, p. 309, note 531, juge que le net rejet de la règle paterna paternis dans ce cas est une preuve de son application à titre de principe général : sans cela, il n’aurait pas été nécessaire d’insister sur le fait que la succession était tout entière attribuée au plus proche, sans tenir compte de l’origine des biens.

218 C. Theod., III, 18,4 (339).

219 C. Euric, De success., ch. 327, ch. 336.

220 Lepointe, op. cit., p. 56 ; Chénon, op. cit., t. I, pp. 446-447 ; Brissaud, op. cit., pp. 600, 602.

221 Telles sont (au moins pour les terres) les solutions des lois des Thuringiens, des Francs Ripusires : LexThuring. VI, de slodibus, 1, Lex Ribuaria LVI de alodibus, 4. Chez les Burgondes et les Alamans, le privilège de masculinité ne joua qu’à degré égal (Lex Burgandionum, XIV, 1 et 2 ; Lex Alaman, LVII). Chez les Saliens, l’exclusion était probablement complète à l’origine.

222 Un édit de Chilpéric II (Boretus, M. G. H., Cap. regum franc., p. 8) dispose que les filles hériteront des terres, à défaut de fils. Les formulaires donnent des modèles de « rappel des filles à succession », en concurrence avec leurs frères (Marculf., II, 12, Cart. Senon., 42, 45, dans Zeumer, M. G.H., L.L., Formulæ, pp. 83, 204, 205. Cf. Brissaud, op. cit., p. 592 ; Chénon, op. cit., p. 448 ; Lepointe, op. cit., pp. 58-59.

223 Édit de Childebert II, de 596, applicable à l’Austrasie (Boretius, M. G. H., Cap. reg. franc., p. 15). Formules rappelant les petits-enfants à la succession, à la place de leur père prédécédé (Marculf, Form., II, 10 ; Form. Tur., 22 ; Form. sal. Merkel, 24 ; Form. sal. Lindenbrog, 12, le tout dans Zeumer, M. G.H., Formulae, pp. 81-82, 147, 250, 274-275). Le droit burgonde, sous l’influence du droit romain, n’ignore pas la représentation (Lex Burgund., ÉXXV, 1).

224 Cf. F. Lot, La fin du monde antique, p. 227, et Les Invasions germaniques, p, 179.

225 Br. Paradisi, Storia del diritto italiano, op. cit., p. 258, Cf. aussi Beyerle, art. cité, Z.S.S., G.A., t. 67 (1950), pp. 6-8. Cet écrivain et juriste, d’origine gallo-romaine, est mentionné par Sidoine Apollinaire, dans ses Carmina :
« sive ad doctiloqui Leanis aedes
quo bis sex tabulas decente iuris
ultro Claudius Appius lateret
claro obscurior in decemviratu ».

226 Manuel Torres, Lecciones…, op. cit., t. II, pp. 127,141.

227 F. Lot, Pfister, F. L. Ganshof, Les destinées de l’Empire en Occident de 395 à 888, p. 246.

228 A. Garcia Gallo, Nacionalidad y territorialidad del Derecho en la epoca visigoda, dans A. H. D. E., t. XIII (1936-1941), pp. 168-254 et t. XIV (1942-1943). pp. 593-609.

229 Nous avons indiqué plus haut la bibliographie (notes 13 et 14 de la seconde partie). Rappelons seulement les articles de Leicht (Rivista di storia del Diritto italiano, 1944-1947, pp. 203 et suiv.), de Reinhart (A.H.D.E., 1945, pp. 704-711 et Z.S.S., G.A., 1951, pp. 348- 396), de Merea (dans ses Estudios de Direito Visigotico, pp. 199-249).

230 Sic, Brissaud, "De l’application des lois wisigothiques dans le Midi de la France", dans Mémoires de l’Académie des Sciences… de Toulouse, 10e série, t. II, 1902, pp. 321-328. Nous ne pouvons nous rallier à l’opinion de Paradisi (Storia del diritto italiano, op. cit., p. 163), pour lequel il ne contiendrait pas un droit personnel, mais commun à tous les sujets. Seules les dispositions de droit public ont pu s’appliquer à tous. Pour le reste, ce Code, à notre sens, est une loi personnelle.

231 Larraona et Tabera, El Derecho en spaña, dans Atti del Congresso Internazionale diriritto romano, Bologne, vol. II, pp. 93-97 ; Prieto Bances, op. cit., p. 256. Urena (après Gaudenzi, a soutenu que le Bréviaire d’Alaric aurait été abrogé par Léovigild (686) ; la Lex Visigothorum serait devenue ainsi la loi territoriaie du royaume (Urena, op. cit., pp. 323 et suiv. ; Larraona et Tabera, art. cité, pp. 89 et suiv.).

232 Manuel Torres, Lecciones… op. cit., t. II, p. 116 ; F. Lot, La fin du monde antique et le début du Moyen Age, p. 327 ; cl. von Schwerin, Sobre las relaciones entre las formulas visigoticas y las anaecavenses, dans A.H.D.E., t. IX (1852), p. 189.

233 Prieto Bances op. cit., p. 256 L’usage du Bréviaire dans le procès est interdit (L. Visig., II,1, 8 ; Garcia Gallo, Curso…, op. cit., t. 1, pp. 82-83).

234 Brissaud, art. cité, p. 326. Ce dernier indique que les habitants de la Septimanie continuèrent à suivre le droit wisigothique après la conquête musulmane et la conquête franque (759).

235 En raison de la reconquête temporaire du sud de la péninsule par les Byzantins, on doit se demander quel fut le rôle du droit de Justinien en Espagne. Probablement appliqué dans les régions envahies, il ne reçut aucune valeur légale en dehors de ces zones occupées (Bétique) et disparut avec les Byzantins. Il semble que la loi II, 1, 10, des Wisigoths, de remotis alienarum gentium legibus, hostile aux lois des étrangers, concerne le droit de Justinien. Celui-ci n’était pas ignoré toutefois, il parait avoir été connu d’Isidore de Séville et la division du Liber judiciorum de Receswind en douze livres correspond à celle du Code de Justinien. Des lois concernant les successions ont-elles subi l’influence de la Novelle 118 ? On l’a soutenu à propos de la disposition de Chindaswind (IV, 2, 5) concernant le partage entre frères et sœurs germains, utérins ou consanguins. L’adaption de ce texte peut tenir simplement au perfectionnement interne du droit wisigothique. En tout cas, l’évolution générale des règles gothiques vers l’égalité successorale des sexes est commencée au Ve siècle, bien avant le droit de Justinien, et se déroule progressivement, avec son originalité. Sur ce problème, on peut consulter Manuel Torres, Lecciones, op. cit., t. II, pp. 111-112, et A. Larraona et A. Tabera, El derecho justinianeo en España, dans Atti del Congresso Internozionale di diritto romano, Bologne, vol. II, pp. 93 et suiv.

236 Le tout d’après Manuel Torres, El derecho privado…, dans Historia de España, op. cit., t. III, pp. 241-242.

237 Ibidem, Institaciones economicas…, pp. 155 et suiv.

238 Manuel Torres, Lecciones…, op. cit., t. Il, p 113.

239 Ibidem, pp. 114-115. Les Formules wisigothiques ont été éditées par ZEUMER, dans M.G.H., Legum sectio, V, Formulae : Formulae merowingici et Karolini Aevi, pars IIa, 1 vol, in-4°, Hanovre, 1882, pp. 572-595, cf. Cl. von Schwerin, Sobre la relaciones entre las formulas visivoticas y las andecavenses dans A. H. D. E., t. IX (1932).

240 Quelques matériaux ou directions de recherches ont été indiquées ou réunis par Marongiu, dans son ouvrage déjà cité. L’auteur signale de nombreux textes d’Italie et même de Gaule franque (Chartes, Formules) qui montrent que l’on distingue, au cours du haut Moyen Age, les biens venus de parents et ceux qui sont acquis par les soins de leur possesseur actuel (pp. 40 et suiv.). Il signale également que des coutumes méridionales du XIIIe siècle appliquent pour le tout ou pour partie la règle paterna paternis, materna maternis.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2000

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

Cette publication numérique est issue d’un traitement automatique par reconnaissance optique de caractères.
Rechercher dans OpenEdition Search

Vous allez être redirigé vers OpenEdition Search