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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Table-ronde. Attractivité du droit des affaires français

Analyse économique du droit et évaluation des systèmes juridiques1

Arnaud Raynouard

Texte intégral

  • 1 La forme orale de cette intervention, simple introduction à une table-ronde, a été conservée… et a (...)

1Réunis pour le bicentenaire du Code de commerce, je ne peux m’empêcher de m’interroger sur l’objet que nous devons réellement célébrer : bicentenaire de quoi, en définitive, du code Savary et des ordonnances de Colbert, du code de 1807 ou du code de 2000 ?

2Ne pouvant, par manque de compétence, trancher une telle interrogation, je m’en tiendrai à l’idée suivant laquelle, à défaut de célébrer un objet particulier, c’est une méthode de législation qui est à l’honneur avec le code de commerce. Plus précisément avec l’idée d’un code de commerce. D’un point de vue substantiel, il existe sans doute des solutions en matière commerciale qui sont dites, historiquement au moins, “françaises”. Certaines sont heureuses, le fonds de commerce, par exemple, d’autres le sont moins, tel l’acte de commerce, décrié en son temps par Roblot.

3Quoi qu’il en soit, l’existence d’un code de commerce révèle une structuration volontaire des relations commerciales ; le droit, comme l’écrit très explicitement Jean Paillusseau, est bien une science de l’organisation.

4Méthode et organisation : cela constitue dès lors un modèle. Le commerce étant particulièrement international, s’il existe un modèle, il peut, potentiellement, être comparé à d’autres. D’où le concept de regulatory competition (ou concurrence des normes). Peut-on mettre en concurrence des systèmes juridiques ou des institutions juridiques, ou seulement des institutions juridiques ? C’est un débat un peu différent, qui se situe en amont. Pour ma part, j’estime qu’il n’existe pas de véritable concurrence des droits, ni des systèmes, ni des règles prises isolément. En effet, les mécanismes juridiques ne sont jamais complètement détachés du système qui les a vus naître. Et l’acculturation est, au sens propre, impossible (P. Legendre).

5Pour ne prendre qu’un seul exemple, peut-on tenter d’évaluer l’efficacité de la protection des créanciers uniquement au travers de l’existence de l’institution du trust de droit anglais ou son équivalent américain. Cela revient alors à ignorer les divers moyens qu’un système juridique connaît pour protéger les créanciers, modalités différentes qui n’empruntent pas nécessairement la même technique. Il faut donc introduire un critère fonctionnel (l’efficacité de la protection des créanciers tient alors à une mesure purement quantitative, détachée de l’analyse des règles : taux de recouvrement par exemple, délai de paiement…). A cela s’ajoutent des considérations culturelles et politiques : l’objectif poursuivi par la règle de droit. Il est en effet évident que le choix d’un équilibre entre la nécessaire assurance de paiement du créancier (espérance légitime/incitations à entreprendre) et la protection des débiteurs (cohésion sociale/incitation à entreprendre) amènera des règles distinctes d’un système se fixant pour unique objectif, la garantie des droits des créanciers ou la protection des débiteurs.

6Quoi qu’il en soit, de telles démarches supposent des évaluations ? Comment évaluer ? Une réponse d’actualité (quoi que l’approche est ancienne) est l’analyse économique du droit (AED). Cette démarche, qui constitue surtout une branche de l’économie, est-elle si peu usuelle pour le juriste de droit civil continental ? La réponse doit être mesurée. Je vous propose quelques éléments de réflexion en exposant les fondements de l’AED, ou Law & Economics, la redécouverte du rapport entre droit et développement économique et les enjeux qui en résultent aujourd’hui.

I – Fondements de la Law & Economics

7Définition : l’utilisation de la théorie économique et des méthodes économétriques pour l’examen de la formation, des structures, des processus et de l’impact du droit et des institutions juridiques (définition inspiré de Rowley, 1989). Cette démarche est actuellement, depuis le milieu du XXème siècle, surtout nord-américaine, mais ses racines sont plus anciennes, moins strictes et… européennes.

A – Première série d’observations

8Quelques repères historiques sont nécessaires ; j’emprunte ici le découpage proposé par MacKaay dans l’Encyclopedia of Law and Economics, (Edward Elgar, 2000) distinguant les précurseurs, une première et une deuxième vague, et la situation actuelle.

9- Les aspects précurseurs se trouvent sous la plume et dans les réflexions d’auteurs européens dès la Renaissance : Machiavel, les Caméristes allemands, Hobbes, Beccaria, Bellamy, Jeremy Bentham, Adam Smith, David Hume (théorie des jeux ; concepts des choix publics), Jean-Jacques Rousseau (dilemme du prisonnier), les Encyclopédistes, Montaigne, Montesquieu…

10- La première vague née avec l’Ecole historique allemande qui combine économie politique et droit (Staatswissenschaft). Participèrent de très nombreuses personnes de toute l’Europe (dont les noms sont aujourd’hui, trop injustement, oubliés, par ex. qui se souvient de Gustave de Molinari ou de Werner Sombart !). De nombreux juristes rallièrent le mouvement : Victor Mataja (Autriche), Otto von Gierke, Rudolph von Jhering, Wilhelm Arnold (Allemagne), Henry Maine (Angleterre), François Gény (France)… La thèse centrale de ce mouvement est que les droits sont contraints par les conditions sociales et économiques.

11Le déclin de ce mouvement, disparu dans les années 1930, tient à plusieurs facteurs, dont l’un souvent cité est la spécialisation de la science économique qui, progressivement, devient plus formelle, plus mathématique et se désintéresse des visions larges et “philosophiques”.

12- La seconde vague apparaît aux EUA, ou le mouvement de l’Ecole historique Allemande arrive par les courants de pensée économique dit institutionnalistes. MacKaay distingue ici 5 périodes.

13* le point de départ de la Law & Economics contemporaine : l’Université de Chicago avec Aaron Director, dans les années 40 : Coase (théorie de la firme, coûts de transactions) prendra la suite.

14* Le paradigme de la L & E de Chicago (l’Ecole de Chicago) se définit entre 1958/1973 : recours aux concepts économiques et aux méthodologies de l’économétrie pour évaluer l’efficacité économique du droit (création en 1958 du Journal of Law and Economics).

15* Le paradigme est globalement accepté dans le monde anglophone (1973/1980) : la L & E intègre les Facultés de droit : création en 1972 du Journal of Legal Studies et première édition de l’ouvrage majeur de Richard Posner, Economic analysis of Law qui repose sur le présupposé de l’efficience supérieur du common law, qu’il faut comprendre comme le droit fait par le juge (judge made law) ; ce présupposé n’a jamais été démontré (ni infirmé).

16Les idées centrales de l’Ecole de Chicago reposent sur le postulat de la rationalité des acteurs économiques et sur la croyance en la nette supériorité du jeu du marché sur toute intervention étatique.

17* Le paradigme est critiqué : la critique proviendra d’abord des institutionnalistes, puis on assiste à la multiplication des courants de pensée au sein de la L & E : la thèse de l’efficience est remise en cause (certains avancent l’idée selon laquelle les citoyens sont plus à la recherche de justice distributive que d’efficience).

18* Le mouvement est désormais, depuis le début des années 1980, éparpillé : l’Ecole de Chicago, en dépit de l’excellence –qui se maintient– de ses travaux, ne règne plus en la matière sans contestation. Le temps des certitudes à disparu.

B – Seconde série d’observations

19Le juriste de droit continental, à quelques exceptions près, est dérouté par la Law & Economics, déjà par les techniques qu’elle emploie. De fait, ce sont des études empiriques qui ont recours aux outils de l’économétrie et de la statistique qui sont appliqués aux mécanismes juridiques. Tout l’intérêt de l’analyse économique du droit à consisté à définir un nouvel objet d’étude pour les économistes : le comportement du juge et ses influences sur la manière dont les agents vont prendre en compte ce comportement dans la régulation de leurs relations contractuelles ou délictuelles.

20Les aspects théoriques sous-jacents sont également spécifiques. Ainsi, les économistes emploient-ils la notion de corrélation (qui est radicalement différente de la notion de causalité, plus familière en droit civil). Ils se servent du langage mathématique pour offrir des modélisations, lesquelles sont abstraites et n’ont donc pas vocation à saisir la réalité (ce qui est d’ailleurs problématique lorsque de celles-ci on tente d’induire le contenu des règles réelles). Les concepts de choix rationnel, l’optimum de Pareto ou de Kaldor-Hicks, le théorème de Coase, l’efficience, la maximisation de la richesse (wealth maximisation, notion développée par Posner)… tout cela est relativement étranger au contenu classique du savoir juridique de droit continental.

II – La redecouverte d’un introuvable rapport entre le droit et le developpement

21Existe-t-il un lien entre la croissance économique, l’état de développement, et les règles juridiques et les institutions ? Indiscutablement, on lie les institutions à leurs époques, de sorte qu’il existe sans doute un lien. Mais savoir dans quelle mesure ce lien relève d’une causalité, constitue un facteur dynamique ou une simple coïncidence n’a jamais été clairement démontrée. Et notamment, le lien entre le système politique et le développement économique (marché ouvert) est tout sauf une évidence, bien qu’il est considéré comme acquis par nombre d’économistes.

22Le mouvement Law & Development des années 1960-1975 est un exemple topique de cette croyance. Ce courant de doctrine nord-américain né des suites de la décolonisation, repose sur le présupposé du lien entre droit et institutions et croissance, convaincu qu’en exportant les institutions d’un État démocratique (les EUA), la croissance économique s’ensuivra. Le mouvement meurt en 1975 sur le constat de l’inexactitude ou de l’impossibilité d’identifier des liens précis et de l’échec pratique de cette théorie.

23Au fond, le mouvement est plus ancien et, par exemple, Max Weber explore les liens entre développements du capitalisme et rationalisation du droit… pour trouver que, en définitive, c’est l’éthique qui commande ce mouvement plus que le droit : le droit rationnel, moderne, dit-il, c’est le droit civil, or le capitalisme le plus dynamique c’est l’Angleterre, sans droit civil ! !

24Ces dernières années, sous la pression des organisations internationales (Banque Mondiale, FMI etc.) on assiste à une résurgence de cette tendance théorique, cherchant à lier développement et institutions et droit. Dans la multitude des courants de pensée et des études, est née la nouvelle économie comparée. Pourquoi relever celui-ci plutôt qu’un autre ? Tout simplement par ce que ses auteurs sont à l’origine des rapports Doing Business de la Banque mondiale, dont la parution annuelle commence dès 2004. Les soubassements théoriques de ce mouvement sont un “mix” issu de l’École de Chicago et une redécouverte des idées et des théories de Law and development.

III – LES ENJEUX

25L’essor –et la banalisation– d’études relevant de la L & E- n’est pas simplement un passe-temps théorique (“académique” diraient les anglophones). Il s’accompagne d’enjeux bien réels, dont les deux aspects essentiels me semblent être la détermination du sens des réformes à mettre en avant et une lutte d’influence culturelle et économique.

26En premier lieu, derrière tous ces discours “scientifique” (la modélisation mathématique renforçant l’aspect “savant”), on trouve la volonté (expresse ou non) d’influer le contenu des réformes juridiques.

27C’est d’ailleurs ce qui justifie la plus sérieuse réserve à l’égard des rapports Doing Business : ces derniers proposent des réformes sur la base d’analyses marquées idéologiquement, en les parant d’une objectivité illusoire en la matière. Par ailleurs, la Banque mondiale finance les réformes… ce qui fait fortement songer à un conflit d’intérêt ! Il serait plus honnête que ces rapports traduisent les interrogations qui naissent de la confrontation des divers courants de la L & E.

28En second lieu, les travaux qui proposent de passer d’une réflexion théorique à la mise en œuvre matérialisent une lutte d’influence “culturelle” et de présence économique. De ce point de vue, nul doute que la L & E est un instrument intéressant, mais alors il faut tenir compte autant de ses diverses sensibilités que de ses critiques. Il faut en toutes hypothèses, que des études empiriques soient plus systématiquement entreprises au sein du droit continental, afin d’établir un dialogue avec les études de L & E.

29La détermination de l’attractivité économique du droit (qui suppose alors des indicateurs pour mesurer, évaluer les règles, réaliser des études d’impactes), suppose en amont des choix politiques, puisque l’évaluation se fait au regard d’un critère. En tous les cas, la L & E, quelle que soit sa forme, est désormais un outil intellectuel dont on cherche les applications pratiques… du moins en théorie, car concrètement, seuls les praticiens peuvent indiquer s’ils estiment qu’il y a une concurrence entre les droits ou s’ils procèdent à un choix volontaire de règles résultant d’une analyse des avantages d’un droit donné. “My guess” : le plus souvent, le praticien applique, tout simplement, le droit qu’il connaît !

Notes

1 La forme orale de cette intervention, simple introduction à une table-ronde, a été conservée… et aucun appareil de note n’a été ajouté, puisque non dit !

Auteur

Professeur à l’université de Toulouse (Faculté de Droit, IRDEIC, UT1)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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