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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

IV – Le rayonnement du Code de commerce

Le Code de commerce dans le mouvement de l’internationalisation des sources et des situations

Michel Attal, Céline Castets-Renard et Sabrina Bringuier-Fau

Note de l’auteur

Le caractère oral de cette intervention a volontairement été conservé. Ainsi le nombre de notes de bas de page a-t-il été réduit.
Il ne s’agit ici que de fournir des pistes de réflexion, sans prétendre à l’exhaustivité.

Texte intégral

Ce texte a été élaboré avec la participation de Mme Céline CASTETS-RENARD (Maître de conférences, Université de Toulouse) et de Melle Sabrina BRINGUIER (doctorant, ATER à l’Université de Toulouse). Qu’elles en soient ici vivement remerciées.

1Le bicentenaire du Code de commerce est manifestement propice à la réflexion doctrinale, et à l’expression de positions parfois vives. L’opinion est assez largement répandue que le Code de commerce est un instrument obsolète, lacunaire. Ce dernier point, à savoir que le Code de commerce ne comprend pas l’ensemble du droit des affaires, incite habituellement à réfléchir, non pas sur le contenant (un Code incomplet, souvent peu cohérent), mais sur le contenu théorique (le droit des affaires en général).

2Il s’agirait donc d’évaluer, non pas seulement l’internationalisation des sources des règles du Code de commerce, mais plutôt l’internationalisation du droit des affaires. A cet égard, il apparaît effectivement vain et connu de constater que certaines règles du Droit français sont clairement issues d’instruments internationaux. Il semble plutôt pertinent de s’intéresser à l’influence que peuvent exercer les situations internationales sur les règles de droit français. Par exemple, en matière d’émission d’obligations, notre ordre juridique prévoit des règles différentes selon que la société émet l’emprunt à l’étranger ou en France (article L. 228-90 du Code de commerce : la société émettrice d’obligations ne peut pas réunir les porteurs en une masse lorsque l’emprunt est émis à l’étranger).

3Toutefois, une réflexion sur les sources peut s’avérer fructueuse, si son objet concerne, non pas le droit des affaires, mais bien le Code de commerce lui-même, en tant qu’instrument regroupant, ne serait-ce que partiellement, des matières extrêmement diverses telles que la comptabilité des commerçants, le statut des agents commerciaux, les sociétés à responsabilité limitée, les valeurs mobilières, les ventes aux enchères publiques, la lettre de change, les difficultés des entreprises, ou encore les juridictions consulaires.

4La particularité, pour rester neutre, du Code de commerce en tant qu’instrument réside en ce que, non seulement il touche à de nombreuses matières, mais surtout en ce que certaines des règles qu’il contient sont de source interne, et d’autres sont de source internationale. Il ne s’agit pas bien sûr d’effectuer un recensement des normes contenues dans le Code en fonction de leur source. Néanmoins, un tel recensement peut présenter une utilité dans le cadre d’une appréciation de la pertinence d’un instrument tel que le Code.

5En effet, s’il s’avère que le Code rassemble une majorité de règles de source internationale, quelle serait l’utilité de les regrouper dans un instrument national, si ce n’est pour maintenir l’apparence d’une construction juridique traditionnelle ? Au contraire, si les règles de source internationale contenue dans le Code sont minoritaires, alors un Code national peut garder une raison d’être.

6L’analyse sera menée à partir de deux exemples topiques, car parfaitement révélateurs de l’extrême diversité des normes contenues dans le Code, parfois au mépris de toute logique. L’étude concernera ainsi le droit de la concurrence (réglementé aux articles L. 410-1 et s. du Code de commerce), ainsi que le droit des sûretés (contenu pour partie dans le Code de commerce, aux articles L. 521-1 et s.).

7Le choix de ces matières est bien sûr empreint d’un certain arbitraire. Il aboutit cependant à étudier deux des matières dont le régime est le plus susceptible d’être bouleversé par l’intervention d’un élément d’extranéité, soit parce que les frontières géographiques ne signifient plus rien (c’est le cas du droit de la concurrence), soit parce que les territoires nationaux constituent encore théoriquement des barrières infranchissables (c’est le cas du droit des sûretés).

8Il sera notamment constaté que la pertinence d’un instrument national ne dépend pas vraiment de l’instrument lui-même, mais bien plutôt de la matière considérée : l’insertion d’un droit de la concurrence de plus en plus internationalisé dans un Code national apparaît ainsi de plus en plus contestable (I), tandis que ce même Code peut être un réceptacle acceptable pour des règles relatives aux sûretés (II).

I – Le droit de la concurrence dans le Code de commerce : une insertion contestable

  • 2 U. IMMENGA, “Le droit de la concurrence dans l’économie globale”, Philosophie du droit et droit éco (...)

9L’insertion des règles de droit de la concurrence dans un Code national de commerce (Livre IV : De la liberté des prix et de la concurrence) postule nécessairement une différence entre commerce interne et commerce international. Il serait d’ailleurs préférable de parler d’une communautarisation du droit de la concurrence plutôt que d’une internationalisation de ces sources. En effet, le droit international de la concurrence n’en est qu’à ces premiers balbutiements2.

  • 3 J.-Cl. FOURGOUX, “Inutilité du droit interne de la concurrence ?”, RJ Com., 1989, p. 145.
  • 4 J.-P. VIENNOIS, “La portée du droit communautaire de la concurrence et le mythe du champ d’applicat (...)

10Or, en ce qui concerne le droit de la concurrence, la doctrine s’interroge depuis presque 20 ans sur l’utilité d’une telle distinction3. D’aucuns annoncent déjà une future unification de la matière4.

11Le droit positif de la concurrence consiste en la coexistence de deux systèmes, qui correspondaient à l’origine à des logiques différentes. D’un côté, le traité de Rome a posé des règles permettant d’imposer une concurrence libre et non faussée ; mais ces règles ne sont vouées qu’à régir les comportements touchant des situations intracommunautaires, voire internationale. D’un autre côté, les Etats membres ont donc pu développer leur propre droit de la concurrence.

  • 5 Il faut se remémorer l’ordonnance de 1945 qui définissait en son livre Ier les règles applicables a (...)

12A l’origine, le droit français de la concurrence a longtemps été dominé par une politique des prix5, alors que le droit communautaire de la concurrence poursuivait un objectif de réalisation d’un marché commun.

13Mais aujourd’hui, un examen même sommaire révèle d’indéniables convergences, allant jusqu’à une reprise par le Droit français des notions et des mécanismes du Droit communautaire. L’isolement formel du droit de la concurrence dans un Code national devient alors critiquable.

  • 6 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, LGDJ, 2ème éd., 2000, p. 302.
  • 7 J.-B. BLAISE, “Un dernier bastion ? A propos de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME”, RDLC, no (...)
  • 8 En ce sens D. FERRIER, “Les pratiques restrictives de concurrence – Pour quelle finalité ?”, Etudes (...)

14Le champ matériel de la réflexion doit dès à présent être déterminé. Le droit de la concurrence sera entendu stricto sensu, limité aux règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles, qui sont vouées à assurer une concurrence libre. Ainsi, les règles relatives à la concurrence déloyale ne seront pas envisagées, car elles sont comprises, non pas dans le Code de commerce, mais dans le Code civil, et de plus elles ne correspondent pas à la conception classique du droit de la concurrence, droit qui protège la concurrence et cherche à favoriser son développement6. Quant aux pratiques restrictives, bien que réglementées par le Code de commerce (interdiction des ententes, des abus de domination, réglementation des concentrations), elles reprennent une logique plus civiliste que concurrentielle, bien que se trouvant au confluent des deux matières. Les dispositions visées sont considérées comme un “îlot de dirigisme”7 permettant de contrôler les prix8. Ce sont, par exemple, les interdictions du refus de vente, des ventes liées ou des marges arrières, ou encore l’interdiction des prix discriminatoires. Or, ces pratiques sont susceptibles d’entrer dans le cadre de la réglementation des pratiques anticoncurrentielles dès lors qu’elles ont un effet anticoncurrentiel sur le marché. On les identifie dès lors aisément comme des ententes, ou des abus de position dominante. Les dispositions correspondant finalement au droit de la concurrence stricto sensu sont celles qui se trouvent regroupées sous la section du Code de commerce intitulée “Des pratiques anticoncurrentielles”.

15Or, dans ce domaine, le droit français et le droit communautaire correspondent quasi-exactement. Cette similitude se ressent autant à propos des notions utilisées, que des mécanismes employés.

16Les notions : les notions centrales de l’analyse des comportements anticoncurrentiels ont en effet été reprises à, ou quasiment par le droit français.

17D’abord, le terme même d’entreprise reçoit la même acception, très large, dans les deux droits. Le droit de la concurrence est indifférent aux structures juridiques : l’entreprise visée sera donc une entité autonome exerçant une activité économique. Cette notion, à laquelle il est recouru tant en droit communautaire qu’en droit national de la concurrence, démontre la convergence de ces deux systèmes juridiques. Et les exemples de telles convergences ne manquent pas.

  • 9 M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, 3ème éd., 2005, (...)

18Ainsi, la notion communautaire d’entente de l’article 81 CE, totalement détachée des concepts civilistes nationaux de contrats ou convention, a été reprise par l’article L. 420-1 du Code de commerce. Tandis que le Code de commerce vise les actions concertées, les conventions, ententes expresses ou tacites ou coalitions, l’article 81 CE mentionne les accords entre entreprises, décisions d’association d’entreprises et toutes les pratiques concertées. Le rapprochement des textes s’est fait progressivement, d’abord par le biais de l’ordonnance du 28 septembre 1967 qui a notamment abandonné la condition d’influence par les prix, et repris l’expression “qui a pour objet ou pour effet… de fausser la concurrence”. Ensuite, l’ordonnance du 1er décembre 1986 a surtout effectué un rapprochement avec l’article 81 § 3 en reprenant les conditions d’exemption. Sous cette différence de vocabulaire, se cache une application équivalente des deux articles9.

  • 10 Un point dans le texte français marque sa spécificité cependant : il se réfère à l’abus de dépendan (...)

19Quant aux abus de position dominante, seul le droit communautaire connaissait à l’origine cette interdiction. Elle a été ensuite introduite en droit français par la loi du 2 juillet 1963 et l’ordonnance de 1986 a encore rapproché les deux textes. Aujourd’hui, l’article 82 CE et l’article L 420-2 du code de commerce sont quasi-identiques. Ils visent tous les deux les mêmes notions de position dominante et d’abus10.

  • 11 Quelques différences subsistent en effet : tandis que l’entrave à la concurrence doit être signific (...)

20Les mécanismes : au-delà d’une simple convergence des notions, les mécanismes utilisés sont également similaires. Pour ne prendre qu’une illustration, en matière de contrôle des concentrations, des influences croisées ont permis d’aboutir à l’application d’un contrôle des concentrations quasi-identique11, qu’il s’agisse d’une concentration communautaire ou entrant dans le cadre du contrôle national. Il s’agit dans les deux cas d’un contrôle ex ante, fondé sur une obligation de notification préalable, avec une procédure en deux phases. Le contrôle se fait dans le même sens : il s’agit de contrôler toute opération de fusion et toute prise de contrôle entendue comme la possibilité d’exercer une influence déterminante sur l’activité d’une entreprise. Le contrôle a été progressivement avancé puisque la loi du 9 décembre 2004 a autorisé la notification d’un simple projet pour autant qu’il soit suffisamment abouti. Cette possibilité a été reprise par le règlement no 139/2004. De plus, l’incompatibilité de l’opération peut désormais résulter d’une entrave significative à la concurrence et non plus seulement de la création ou du renforcement d’une position dominante.

21Il apparaît ainsi que le droit français de la concurrence est de plus en plus proche du droit communautaire, même s’il existe encore quelques spécificités, dues à la volonté du législateur français de protéger d’autres intérêts, et peut-être même le sien. Mais cette coïncidence, quasi-totale, entre les ordres juridiques français et communautaire à propos des règles encadrant la concurrence, va nécessairement continuer, jusqu’à devenir, dans un futur proche, absolue.

  • 12 A. PIROVANO, “Justice étatique, support de l’activité économique – Un exemple : la régulation de l’ (...)
  • 13 L. BOY, “L’ordre concurrentiel : essai de définition d’un concept”, L’ordre concurrentiel, Mélanges (...)
  • 14 J.-P. VIENNOIS, “La portée du droit communautaire de la concurrence et le mythe du champ d’applicat (...)

22En effet, un isolement des droits de la concurrence paraît contre-nature. Le droit de la concurrence a été défini comme “le droit constitutionnel du marché”12, c’est-à-dire un “nouveau droit commun des sociétés du marché”13. C’est, en effet, un droit expansionniste qui étend son influence dans diverses disciplines à tel point que les frontières disciplinaires se brouillent. C’est ce qui fait que le droit communautaire devient une source plus adaptée du droit de la concurrence que le droit national, trop cloisonné par les frontières disciplinaires traditionnelles. En outre, si le droit de la concurrence est un droit du marché, son objet même, de plus en plus globalisé, détaché des frontières nationales, a vocation à faire entrer les droits nationaux en concurrence. Or, cela entraîne inéluctablement des difficultés d’application qui nuisent à l’application efficace et effective du droit de la concurrence. La construction d’un marché commun intégré visé par le droit communautaire, dans lequel les droits sont en concurrence ne peuvent mener que vers la construction progressive d’un droit unifié. Et la doctrine allant ainsi jusqu’à “se demander si l’utopie d’un domaine réservé au droit national en matière de pratiques anticoncurrentielles ne découvre pas au moins immédiatement l’illusion d’un droit national de la concurrence”14.

  • 15 L. IDOT, “Vers une consécration progressive d’un modèle européen en droit de la concurrence : aujou (...)

23Finalement, les droits de la concurrence français et communautaire se rejoignent grâce aux outils utilisés. Et en tout état de cause, le principe d’efficacité et de sécurité juridique pousse les autorités nationales à interpréter le droit national dans le sens du droit communautaire, même dans les hypothèses d’application exclusive du droit national. Ainsi, même s’il n’y a pas de réelle volonté politique de la part des élus d’abandonner leur souveraineté, il y a a contrario une volonté de plus en plus marquée de la part des juges et autorités d’unifier le droit de la concurrence. Par exemple, la Commission semble vouloir proposer un modèle européen en droit de la concurrence. Il s’agit d’abord d’une impulsion pour l’adoption du programme modèle de clémence, mais il pourrait ensuite s’agir d’un modèle pour la mise en œuvre des actions en dommages et intérêts15. L’unification est donc en marche.

24Pourquoi dès lors conserver une législation si influencée par des sources extranationales dans un Code de commerce national ? Quel intérêt de recourir à un instrument national pour regrouper des règles dont le champ d’application matériel et géographique ne peut pas, ne peut plus être cantonné à nos frontières ?

25Entendons-nous bien. Ce qui doit être remis en cause, ce n’est pas l’utilisation d’un Code, mais le recours à un Code national. Il serait tout à fait concevable d’élaborer un Code communautaire de la concurrence. Les principes des droits internes retrouveraient peut-être d’ailleurs une nouvelle jeunesse, du fait du jeu des influences réciproques entre droits internes et communautaires de la concurrence. En revanche, tant que des raisons en tout ou partie politiques justifient un maintien de corpus nationaux de règles, il est permis de se demander si ces règles doivent être contenues dans un Code, aux côtés de règles très dissemblables. L’apport est à tout le moins très faible.

26Mais l’exemple du droit de la concurrence est un extrême. Il concerne en effet un objet purement économique, donc forcément internationalisé. Mais le Code de commerce français fournit également des règles à forte coloration nationale. Ainsi, le droit des sûretés peut-il dès lors revaloriser un Code de commerce national ?

II – Le droit des suretes dans le Code de commerce : une insertion peut-etre acceptable

  • 16 Autre exemple : les articles L. 225-215 et L. 225-216 du Code de commerce visent la constitution d’ (...)

27Une précision s’impose d’emblée : l’ordonnance du 23 mars 2006, réformant notre droit des sûretés, a profondément modifié le Code civil, et non pas le Code de commerce. Cependant, trois raisons justifient ici le choix de cette matière. En premier lieu, il s’agit ici de discuter de l’opportunité du maintien, dans certains cas, d’un Code national, pas d’évaluer la pertinence de la répartition des règles entre nos différents Codes. En deuxième lieu, le Code de commerce a toujours contenu des règles relatives à certaines sûretés, et notamment au nantissement du fonds de commerce (articles L. 142-1 et s. du Code de commerce)16. En dernier lieu, la réforme du droit français des sûretés a tout de même touché le Code de commerce, par l’insertion de nouveaux articles régissant le gage commercial (articles L. 521-1 et s. du Code de commerce) et le gage des stocks (articles L. 527-1 et s. du Code de commerce).

28Il ne s’agit bien sûr pas de revenir sur l’inutilité d’avoir inséré des dispositions spéciales dans le Code de commerce, alors que le recours aux règles du Code civil eut été suffisant. Il est seulement question de constater que le Code français de commerce contient certaines des règles françaises relatives aux sûretés, et là encore de tenter d’évaluer à cet égard la pertinence de l’instrument national. L’analyse sera ici cantonnée aux sûretés réelles, et ce pour deux raisons : d’une part, les récents mouvements législatifs intervenus ne touchent pas vraiment les sûretés personnelles, et d’autre part, dans des situations internationales, seules les sûretés réelles permettent véritablement de renforcer la sécurité du créancier et surtout d’alléger le coût des financements.

29Le droit des sûretés est traditionnellement marqué par un fort nationalisme et un territorialisme affirmé. En effet, cette matière se situe au confluent de plusieurs questions, à propos desquelles les Etats ont toujours voulu garder un certain contrôle (droit des biens, conception et organisation de la propriété, surendettement, insolvabilité, réglementation bancaire, faveur ou défaveur au commerce transfrontières…). Les différences entre les législations nationales sont donc importantes : entre le droit français dispersé et multiple et le security interest américain ou l’hypothèque unique québécoise, le fossé est grand. Toutefois, l’internationalisation des relations privées, notamment commerciales, rend cette situation problématique.

30Ces difficultés se ressentent notamment à propos des sûretés conventionnelles. Contrairement à la majorité des autres opérations contractuelles, la volonté des parties n’est pas prédominante, et les règles étatiques sont souvent impératives. Or, dans de nombreux pays, les praticiens plaident depuis de nombreuses années pour une uniformisation, ou à tout le moins une coordination des règles relatives aux garanties en général, et aux sûretés en particulier.

31Toutefois, les comportements étatiques fermés demeurent une réalité. Les réglementations nationales restent hostiles à l’internationalisation des opérations garanties, et refusent généralement de laisser des sûretés étrangères produire des effets sur leur territoire national. L’un des meilleurs exemples réside dans l’utilisation par la pratique de techniques fiduciaires, ou de propriété-sûretés, pour atteindre un résultat escompté. De telles manœuvres sont souvent invalidées comme inconnues par les juges et législateurs nationaux. En France, par exemple, la Cour de cassation décide, depuis 1933, que la loi française gouverne les droits réels grevant des biens situés en France, et donc qu’aucune sûreté étrangère n’est reconnue en France s’il n’existe pas une garantie française équivalente. Or, pour la Haute juridiction, un tel équivalent n’existait jamais. Toute opération internationale à garantir nécessite donc une connaissance de multiples législations nationales, ainsi que l’accomplissement, quand cela est possible, de diverses et coûteuses formalités.

32Pour une partie de la doctrine et des praticiens, le salut passe par une harmonisation internationale des règles relatives aux garanties. A cet égard, de nombreuses institutions ou organes supra-étatiques ont élaboré divers projets, réalisant une coordination, à des degrés divers, des droits nationaux des sûretés réelles : citons l’OHADA (Organisation pour l’harmonisation en Afrique du droit des affaires), le BERD (Banque européenne pour la reconstruction et le développement), la CNUDCI (Commission des Nations Unies pour le droit commercial international), Unidroit (Institut international pour l’unification du droit privé), ou encore l’OEA (Organisation des Etats américains), ou, dans une moindre mesure, l’Union Européenne…

33Les législations internationales ainsi élaborées sont très diverses, tant du point de vue de leur domaine matériel que de leur degré contraignant pour les Etats. Sans prétendre à l’exhaustivité, on peut ici mentionner le Projet de Guide législatif sur les opérations garanties que la CNUDCI élabore depuis 2001, la Loi-modèle sur les sûretés de 1994 de la BERD, l’Acte uniforme portant organisation des sûretés de l’OHADA, entré en vigueur en 1997, la Convention du Cap relative aux garanties internationales portant sur des biens d’équipement mobiles de 2001, entrée en vigueur (mais pas en France) en 2004 (Unidroit et OACI, organisation de l’aviation civile internationale), et ses protocoles additionnels (matériel aéronautique, et projets pour le matériel roulant ferroviaire et le matériel d’équipement spatial), la directive européenne collateral du 6 juin 2002 (directive concernant les contrats de garantie financière), la loi interaméricaine sur les garanties mobilières de 2002 de l’OEA…

34Un tel foisonnement de législations ou de projets de législations d’origine internationale, à vocation internationale, conduit a priori à porter un jugement négatif sur un Code de commerce national. Pourquoi conserver un tel outil si plusieurs signes montrent que le droit des sûretés se compose progressivement de règles communes à plusieurs Etats ? Même s’il était démontré qu’aucune conséquence structurelle n’en découle, le recours à un dispositif à coloration nettement nationale serait ici perçu comme un mouvement de recul, voire de refus de cette internationalisation.

35Un tel constat peut de plus s’appuyer sur le réalisme des projets envisagés. Ces projets sont en effet souvent circonscrits à certaines matières, ou à certaines opérations, dans un souci de pénétration rapide et cohérente des législations nationales. En outre, aujourd’hui, les travaux des organismes ou institutions sont le plus souvent effectués en concertation réciproque :

  • des représentants de ces organes vont assister aux réunions des autres (ex : participent aux réunions de la CNUDCI des représentants de l’American Bar Association, de la Fédération européenne des associations des sociétés d’affacturage, ou de l’Institut Max Planck de dorit privé étranger et international…) ;

  • les textes adoptés tiennent compte des autres normes existantes ou en gestation (ex : les porteurs du projet de Guide législatif de la CNUDCI ont indiqué que les futures règles intègreraient l’existence de la loi-type de la CNUDCI sur l’insolvabilité internationale, ainsi que les solutions adoptées par la Convention du Cap sur les garanties portant sur des biens d’équipement mobiles ; ex : l’OMPI a indiqué, en mai 2005, avoir lancé une réflexion sur les conséquences du futur Guide CNUDCI sur les droits de propriété intellectuelle) ;

  • les textes adoptés prennent soin d’éliminer tout chevauchement de compétences avec d’autres textes (ex : l’article 38-1 du projet de Guide CNUDCI dispose que ce Guide “ne prévaut sur aucun accord international déjà conclu ou à conclure, régissant spécifiquement une opération qui serait non couverte pas la présente Convention”).

  • certains projets fournissent, non pas des règles matérielles, mais “seulement” des règles de conflit de lois (comme par exemple, la directive dite collateral).

36Par ailleurs, l’inutilité d’un Code national face à des projets internationaux réalistes est encore renforcée par le fait que les projets les plus récents envisagent la question cruciale en matière de droits réels accessoires, celle de leur opposabilité. Il ne servirait en effet à rien de reconnaître l’existence de sûretés étrangères sans leur permettre, dans le même temps, de produire des effets. Par exemple, dans le cadre de la Convention du Cap, Unidroit a fait de la publicité des garanties internationales une priorité : un registre international, géré par une autorité indépendante, a ainsi été organisé. L’enregistrement permet de rendre la sûreté opposable aux tiers, et de donner au créancier un rang unique, quel que soit le lieu de situation du bien grevé et les éventuelles règles locales.

37L’existence de tels instruments matériels internationaux paraît rendre un Code national inutile et obsolète. On peut même considérer que notre Code de commerce constitue une entrave à la mise en œuvre de sûretés dans des situations internationales. Il est en effet admis qu’un pacte commissoire constitue un moyen de réalisation de la sûreté beaucoup plus rapide et moins coûteux que le recours à un huissier ou à des procédures judiciaires d’adjudication. Cette modalité est consacrée dans l’acte uniforme OHADA, ainsi que dans la directive européenne collateral. Or, alors que notre Code civil valide le pacte commissoire, ce pacte demeure prohibé par le Code de commerce. Cet argument, il est vrai, interroge autant la répartition française interne des compétences entre Codes que la pertinence d’un Code national.

38Néanmoins, ce constat d’inutilité future d’un Code de commerce national en matière de sûretés réelles doit être tempéré. En effet, les facteurs de réalisme des projets internationaux recèlent également des faiblesses. Les normes proposées sont souvent non contraignantes (simple propositions faites aux Etats, possibilités des réserves d’application…), et toujours limitées matériellement. Par ailleurs, certains de ces projets sont aujourd’hui assez anciens, et n’ont jamais pénétré le champ du droit positif. Mais surtout, une coordination satisfaisante des législations nationales peut être réalisée au moyen d’outils nationaux, et notamment par une utilisation correcte des règles de droit international privé. Une résolution acceptable des conflits mobiles aboutirait ainsi à une meilleure reconnaissance de sûretés étrangères, et donc à une diminution sensible des risques encourus par les pourvoyeurs de crédits internationaux. La réforme de 2006 de notre droit des sûretés va même encourager cette meilleure reconnaissance, en consacrant les gages sans dépossession. La consécration, certes réduite, de la fiducie par la loi du 19 février 2007 va également, même modestement, contribuer à atteindre cet objectif.

39Dans ce contexte, un Code national n’est pas nécessairement à bannir, pour peu qu’il ne reflète pas une fermeture absolue vis-à-vis de droits réels étrangers. Même s’agissant de l’opposabilité aux tiers, il serait tout à fait concevable de coordonner les systèmes d’enregistrement nationaux à ceux d’autres pays, en organisation des réseaux de registres. L’Union Européenne pourrait à cet égard jouer un rôle déterminant.

CONCLUSION

40En conclusion, il est difficile d’énoncer une proposition unitaire. Le Code de commerce regroupe-t-il des règles de source internationale ? Oui en droit de la concurrence, non en droit des sûretés.

41En revanche, il est possible d’affirmer qu’un Code national ne constitue pas, en tant que tel, une entrave à une coordination inter-étatique réaliste des règles. Un Code national devient inutile en cas d’unification totale des législations nationales : cela sera vraisemblablement un jour le cas s’agissant du droit de la concurrence. Un Code national n’empêche pas une harmonisation des législations nationales, autour de standards minimums ou de règles de reconnaissance : le droit des sûretés, dont une unification totale paraît extrêmement délicate, ne souffre donc pas d’être inclus dans le Code de commerce.

42Comme le Droit en général, le Code de commerce n’est que le reflet de choix politiques, économiques ou sociaux d’un pays, d’une société. Il n’est donc en lui-même, ni un accélérateur, ni un frein à une collaboration inter-étatique…

Notes

2 U. IMMENGA, “Le droit de la concurrence dans l’économie globale”, Philosophie du droit et droit économique – Quel dialogue ? Mélanges en l’honneur de Gérard Farjat, éd. Frison-Roche, 1999, p. 405 s. ; C. PRIETO, “Quelle concurrence face à la mondialisation économique ? L’Europe entre audace et ralliement”, RDLC, no 1, 2005, p. 20 s. ; S. POILLOT-PERUZZETTO et R. KOVAR, Lamy droit économique, 2007, no 852.

3 J.-Cl. FOURGOUX, “Inutilité du droit interne de la concurrence ?”, RJ Com., 1989, p. 145.

4 J.-P. VIENNOIS, “La portée du droit communautaire de la concurrence et le mythe du champ d’application exclusif du droit national”, RTD com., 2002, p. 1

5 Il faut se remémorer l’ordonnance de 1945 qui définissait en son livre Ier les règles applicables aux prix, et qui envisageait les pratiques restrictives uniquement par assimilation avec des pratiques de prix illicites, et les pratiques anticoncurrentielles n’étaient quant à elles abordées que dans des dispositions annexes à la réglementation des prix. Voir en ce sens : B. GENESTE, Droit français et européen de la concurrence, Eyrolles, 1991, notamment l’introduction.

6 J.-B. BLAISE, Droit des affaires, LGDJ, 2ème éd., 2000, p. 302.

7 J.-B. BLAISE, “Un dernier bastion ? A propos de la loi du 2 août 2005 en faveur des PME”, RDLC, no 3, 2005, Editorial, p. 1.

8 En ce sens D. FERRIER, “Les pratiques restrictives de concurrence – Pour quelle finalité ?”, Etudes sur le droit de la concurrence et quelques thèmes fondamentaux, Mélanges en l’honneur d’Yves Serra, Dalloz, 2006, p. 189 s.

9 M. MALAURIE-VIGNAL, Droit de la concurrence interne et communautaire, Armand Colin, 3ème éd., 2005, p. 161 s.

10 Un point dans le texte français marque sa spécificité cependant : il se réfère à l’abus de dépendance économique que ne connaît pas le droit communautaire. Cette notion, venue du droit allemand, reçoit cependant très peu d’application car les critères posés par l’article L 420-2 al. 2 du Code de commerce sont difficiles à réunir. Introduite en 1986, cette disposition avait été adoptée pour protéger les fournisseurs contre la grande distribution. Mais, depuis 1986, des infractions sanctionnant per se des situations d’abus de dépendance se sont multipliées, rendant encore moins attractif l’article L 420-2 al. 2 du code de commerce.

11 Quelques différences subsistent en effet : tandis que l’entrave à la concurrence doit être significative en droit communautaire, il suffit qu’elle soit de nature à porter atteinte à la concurrence en droit interne ; de plus le droit communautaire ne consacre qu’un bilan concurrentiel dans son analyse de l’opération, tandis que le droit interne propose un bilan économique plus ouvert à d’autres préoccupations.

12 A. PIROVANO, “Justice étatique, support de l’activité économique – Un exemple : la régulation de l’ordre concurrentiel”, Justices, janvier-juin 1995, no 1, p. 19.

13 L. BOY, “L’ordre concurrentiel : essai de définition d’un concept”, L’ordre concurrentiel, Mélanges en l’honneur d’Antoine Pirovano, éd. Frison-Roche, 2003, p. 46.

14 J.-P. VIENNOIS, “La portée du droit communautaire de la concurrence et le mythe du champ d’application exclusif du droit national”, op. cit., pt 29.

15 L. IDOT, “Vers une consécration progressive d’un modèle européen en droit de la concurrence : aujourd’hui, la clémence ; demain les actions en dommages et intérêts ?”, Europe, avril 2007, p. 2.

16 Autre exemple : les articles L. 225-215 et L. 225-216 du Code de commerce visent la constitution d’une sûreté par une société sur ses propres actions.

Auteurs

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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