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Droit romain, jus civile et droit français

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Jacques Krynen

Droit romain et pratique

Droit romain et pratique

Le droit romain dans une affaire de « Bail » d’enfants mineurs en parlement au milieu du xive siècle

Michelle Bubenicek

Texte intégral

1L’une des questions fondamentales relatives au droit romain aux derniers siècles du Moyen Âge est celle de son influence effective sur l’élaboration théorique et pratique du droit français, public et privé, dans la mesure où l’on a longtemps considéré que la source principale de ce dernier fut la coutume, « émanation d’un droit populaire », en opposition à un droit romain jugé dangereux ; dans le domaine du droit privé, en particulier, il n’aurait eu qu’un rôle extrêmement restreint.

  • 1 À partir de la décrétale Super spéculum de 1219, il fut en théorie interdit d’enseigner à Paris le (...)
  • 2 Dans une ordonnance de 1312, Philippe le Bel prend la décision d’interdire le recours au droit roma (...)

2La question se pose, donc, notamment, de la pénétration ou de la réception du droit romain dans la jurisprudence du Parlement, problème complexe si l’on songe qu’en France du nord, la « France coutumière », le droit en vigueur est bien en principe la coutume et que le droit romain, écarté de l’enseignement de l’Université de Paris1 n’a théoriquement pas à être invoqué dans les affaires en cours2, au rebours ce qui constitue par exemple la pratique du Grand Conseil de Malines…

  • 3 RIGAUDIÈRE (A.), « La royauté, le Parlement et le droit écrit aux alentours des années 1300 », in C (...)

3Le problème est alors d’autant plus difficile à saisir que, comme a pu le souligner avec justesse Albert Rigaudière dans un article récent, « mesurer la pénétration effective du droit écrit dans la jurisprudence du Parlement suppose (rait) un dépouillement d’ampleur considérable, dépouillement systématique de ses décisions, dont les résultats seraient à coup sûr limités […] »3.

  • 4 Dont font partie les « procès types de la veuve noble » (dévolution de la garde, exercice d’une rég (...)
  • 5 La date exacte de la sentence interlocutoire inédite qui a servi de base à l’exposé est 1353 : voir (...)

4L’exposé qui suit aura donc des contours extrêmement restreints au regard du problème posé : l’examen des registres du Parlement civil au XIVe siècle à la recherche de procès de droit privé mettant en jeu des personnages de dames de haut lignage4 a, en effet, permis de découvrir une affaire des plus complexe, à la mi XIVe siècle5, le problème de l’octroi du « bail » de l’héritier du comté de Bar à Yolande de Flandre, sa mère, ou à Jeanne de Warren, sa grand-tante, la plus proche parente de l’enfant.

  • 6 Le comptage systématique des allégations textuelles de droit romain s’est, en effet, révélé, ce pro (...)
  • 7 Derrière lesquelles se profilent d’ailleurs les plaidoiries des avocats.

5Par rapport à la masse des procès examinés par ailleurs6, l’affaire se signale de façon exceptionnelle -pensons-nous- par l’utilisation répétée, dans les positions du demandeur et du défendeur7, d’arguments tirés du « jus scriptum » cité comme tel, allégations intéressantes à analyser pour plusieurs raisons. Il a paru tout d’abord riche d’enseignement de mettre en rapport ce « jus scriptum » avec les autres droits invoqués parallèlement, coutume générale du royaume et coutumes notoires, ou encore « droit divin », « droit naturel » et « droit canonique ». Il faut d’autre part considérer le point suivant : au-delà du problème de l’exercice de la garde noble du jeune comte de Bar se pose également celui du gouvernement effectif du comté, très délicat, puisqu’il met en jeu la question de la double mouvance de la province ; rappelons en effet qu’à partir du traité de Bruges de 1301, la partie occidentale du Barrois est mouvante du royaume, tandis que la partie orientale est d’Empire… L’intérêt des débats suscités provient enfin de la place qui est faite au droit romain dans une question de droit privé que l’on peut considérer comme jusqu’alors classiquement régie par la coutume ; car, si l’on sait bien comment accorder la garde noble, l’évolution de la société est telle que l’on cherche petit à petit des « remèdes » à certains débordements relatifs au mauvais exercice de ce droit ; se pose alors visiblement la question de la capacité du droit romain à infléchir le cours de la jurisprudence existante en la matière... cet aspect est assez visible dans le texte qui nous occupe.

6Quelques « précautions d’emploi » sont cependant nécessaires en préalable à l’analyse : de façon assez classique, l’affaire s’est soldée par un accord en Parlement en juillet 1353 ; ce dernier n’a donc pas eu finalement à « dire le droit », à prendre position ; il convient dès lors de considérer que l’on a dans le texte qui suit une vue sinon restrictive, du moins très ciblée des choses qui n’est autre que la vision pratique des avocats et de leurs clients, acharnés à l’emporter sur l’adversaire ; à l’évidence, le droit est alors utilisé comme une arme politique de premier choix ; il faut ainsi naturellement essayer de faire la part des choses entre ce qui n’est que subtilité d’avocat pour gagner la partie (en tentant d’évaluer ce qui n’est somme toute que surenchère...) et ce qui déjà semble conforme à une évolution en cours, notamment l’infléchissement des coutumes dans un domaine précis par un droit jugé plus efficace...

I – La hiérarchie des sources invoquées

  • 8 S’il serait à coup sûr mieux venu d’employer le terme de « positions » (du demandeur ou du défendeu (...)

7Commençons par détailler quelles sont les sources de droit invoquées tout au long des « plaidoiries »8 qui se décomposent de la façon suivante : (1) demandes de Yolande de Flandre ; (2) défenses de Jeanne de Warren ; (3) réplique de Yolande ; (4) duplique de Jeanne.

  • 9 Cf. OURLIAC (P.) et MALAFOSSE (J. de), Histoire du droit privé, III. Le droit familial, Paris 1968, (...)
  • 10 AUTRAND (F.), « La succession à la couronne de France et les ordonnances de 1374 », in Représentati (...)
  • 11 OLIVIER-MARTIN (F.), Les régences et la majorité des rois sous les premiers Capétiens directs et le (...)

8Pour fonder ses droits à la garde de son fils et à l’exercice conjoint de la régence du comté de Bar, Yolande de Flandre commence par évoquer le « droit naturel »-l’amour naturel qui unit les mères à leurs enfants- et son corollaire, le principe de l’ordre des affections présumées, qui justifie l’octroi de la garde noble à la mère de l’enfant mineur (« naturaliter et de jure et ratione ») ; l’argument est du reste repris par Jeanne de Warren qui emploiera quant à elle l’expression de « jus naturelle ». Ce droit naturel, en quelque sorte celui qui « coule de source », s’impose peu à peu aux dépens des règles de dévolution héréditaire9 : ainsi, pour les questions qui touchent à l’enfant et à son éducation, on considère sans difficulté au XIVe siècle que la mère est la mieux placée pour s’en occuper. Le préambule de l’ordonnance de Charles V sur l’organisation de la régence (1374) est très instructif à cet égard10 : reprenant textuellement un passage de l’Éthique d’Aristote11, il souligne le singulier amour que les mères portent à leurs enfants ; la garde de l’enfant-roi est alors tout naturellement confiée à la reine, ainsi que la régence.

  • 12 RIGAUDIÈRE (A.), « La pénétration du vocabulaire édictal romain dans les coutumiers du nord de la F (...)

9Mais très vite, Yolande de quitter le registre des affections présumées, confirmées par la coutume générale du royaume alors brièvement évoquée, pour aborder la question du « jus scriptum » : « de jure et ratione scriptis », ainsi que « beneficio juris scripti » sont les expressions utilisées. Comme ont pu le souligner des travaux récents, l’expression de « jus scriptum »« se généralise au XIVe siècle chaque fois qu’il convient de désigner le droit romain dans sa globalité »12. L’argument alors mis en avant par Yolande de Flandre est en tout cas conforme au droit du Bas-Empire et corrobore les droits de la mère de l’enfant à exercer sur lui sa « protection » ; nous y reviendrons.

  • 13 Sur ce point, voir notre article : BUBENICEK (M.), « La coutume de Bar dans un procès en Parlement (...)

10Ensuite seulement sont évoquées dans le détail à l’appui de la thèse de Yolande la « coutume générale du royaume de France », puis celle, notoire, du Barrois et surtout celle de Sens, avec tous les arrière-plans que l’invocation de cette dernière source suppose ; c’est en effet la mouvance juridique du comté de Bar, principauté de double obédience, qui est alors en jeu13

  • 14 HILAIRE (J.), « La procédure civile et l’influence de l’État : autour de l’appel », in Droits savan (...)
  • 15 Voir C., V, 9 (De secundis nuptiis) et 10 (Si secundo nupserit mulier)

11De toute évidence, le droit romain occupe donc une place privilégiée dans l’argumentaire mis en avant par l’avocat de Yolande, car s’il est admis que l’argument de conformité à la coutume générale est de plus en plus invoqué en Parlement comme étant de poids et destiné à porter auprès du roi qui s’efforce alors de mettre en œuvre une « coutume unificatrice » et centralisée14, il semble bien, à la lecture de cette première partie de plaidoirie, que l’invocation noir sur blanc du droit romain est destinée à porter de la même manière et que, loin de constituer une entrave au bon déroulement du procès en raison de l’interdiction théorique de recours en Parlement au « droit de l’empire », le débat prend en compte de façon sérieuse la conformité du droit romain à la coutume et réciproquement. La suite de la « plaidoirie » de Yolande va d’ailleurs confirmant cette thèse, puisque la dernière partie de son exposé, qui porte sur la question des droits de la mère remariée à conserver le bail de son fils mineur, s’articule entièrement autour d’une distinction romaine avouée : « posito quod jure scripto mater tutela filii per secundas nuptias privaretur, jure tamen usufructus in bonis liberorum parentibus competente […], ipsi parentes per secundum matrimonium non privantur […] »15.

12Examinons à présent les défenses de Jeanne de Warren : en réponse à l’argumentaire de Yolande de Flandre, elle commence, pour fonder ses droits de plus proche parente à exercer le bail du jeune comte de Bar, à évoquer le « droit naturel », puis, dans une même formule, les « droit divin, canon et civil » : « quod nedum jure naturali, sed etiam ipso jure divino, canonico et civili, ad ipsam debebat ballum seu regimen pertinere […] » : sa plaidoirie met donc sur le même plan, sans apporter d’ailleurs plus de précisions de détail, diverses sources de droit considérées comme de poids : les droits savants (canon et romain), auxquels on ajoute pour plus de sûreté le droit divin et le droit naturel.

13À son tour, Jeanne fait ensuite argument de diverses coutumes et, notamment, de la coutume générale du royaume de France, avant de se lancer également dans une savante discussion sur la distinction entre la garde noble coutumière et la tutelle romaine, distinction dont les juristes médiévaux étaient très conscients.

14Sur la question du remariage de Yolande qui aurait fait perdre à cette dernière tout droit au bail de son fils mineur, elle invoque pour finir le droit écrit au même titre que la coutume générale et d’autres coutumes de l’est.

15Dans la hiérarchie des sources invoquées et au-delà d’une certaine surenchère, il semble donc bien que chez l’une comme chez l’autre partie, le droit romain ait été considéré comme une source prioritaire et de poids par rapport à la source de droit « officielle » que constitue la coutume. Mais plus encore, on a en quelque sorte l’impression que le débat se déplace : à partir du problème de la dévolution et de l’exercice de la garde noble, l’enjeu glisse, en effet, de la définition donnée de la garde par la coutume à celle de la tutelle romaine ; il convient à présent d’examiner pourquoi.

II – Bail, garde et tutelle romaine : problèmes et enjeux :

  • 16 Elle fut mariée outre-Manche au comte de Warren.

16Après avoir évoqué les sources de droit invoquées, penchons-nous sur le fond de l’affaire : Yolande de Flandre, comtesse de Bar, veuve du comte Henri IV en 1344, avait dans un premier temps, en dépit de contestations multiples qui provenaient, entre autres, de la parentèle agnatique des jeunes comtes, exercé la garde de ses fils mineurs, Édouard, l’héritier, et Robert, le cadet. Mais le décès du fils aîné, Édouard, en 1352, qui fit du cadet, Robert (le futur Robert 1er de Bar) le nouvel héritier, fut l’occasion pour les oppositions de toutes sortes de se ranimer : Yolande de Flandre dut alors affronter une nouvelle compétitrice beaucoup plus dangereuse que ses adversaires primitifs, Jeanne de Bar, comtesse de Warren16, la plus proche parente du jeune comte -sa grand-tante- dans l’ordre de la succession ab intestat. Fine et avisée, Jeanne fut une rivale redoutable pour Yolande et l’affrontement des deux femmes en Parlement, par le biais du procès qui nous occupe, en apporte une preuve flagrante.

17Deux problèmes principaux se posent alors : d’une part, celui de l’octroi de la garde (convient-il de l’accorder à la mère de l’enfant mineur ou à la plus proche parente de ce dernier ?) ; d’autre part, celui du remariage de la mère de l’enfant (en 1353, Yolande de Flandre se remarie avec Philippe de Navarre-Longueville, qui n’est autre que le propre frère du roi de Navarre, Charles le Mauvais... ; or, l’on se situe chronologiquement, au moment du procès en Parlement, entre la cérémonie des fiançailles et celle du mariage lui-même...) : faut-il considérer dès lors -argument de Jeanne- que la mère de l’enfant, Yolande en l’occurrence, perd par remariage tout droit à exercer le bail de son fils mineur ou bien -argument qui est celui de Yolande- que les secondes noces n’entravent pas ses droits sur ce plan, en particulier sa capacité à administrer les biens de l’enfant...?

18Le problème est d’autant plus complexe que les solutions alors proposées par la coutume sont à la fois uniformes et incomplètes.

  • 17 Cf. pour la région parisienne, OLIVIER-MARTIN (F.), Histoire de la coutume […], 2ème éd., t. II, Pa (...)
  • 18 Voir en particulier les solutions proposées anciennement par la coutume de Paris, d’Anjou ou de Tou (...)
  • 19 Solution appuyée par la jurisprudence du Parlement : cf. BORDIER (H.L.), « Commentaires sur un docu (...)

19Uniformes, car en ce qui concerne l’octroi du bail, la coutume, de façon quasi unanime au XIVe siècle, privilégie de toute évidence la mère de l’enfant mineur aux dépens de l’héritier présomptif17. Si le système primitif18 a pu retenir ce dernier pour exercer la garde, le dévouement a priori plus grand de la mère de l’enfant finit par l’emporter19 : lorsque le bail était dévolu au collatéral le plus proche, ce dernier pouvait bien, en effet, être tenté par cupidité de ne pas prendre soin du mineur qui lui était confié afin d’hériter au plus vite, d’où l’adage connu : « ne doit mie garder l’agnel qui doit en avoir la pel ». Le préambule déjà évoqué de l’ordonnance de Charles V sur les régences est du reste en quelque sorte le résultat de cette évolution : le bail doit être confié à la mère de l’enfant en raison de l’amour naturel qu’elle lui porte... Dans un tel contexte, l’invocation par Jeanne de Warren de coutumes appuyant son droit de plus proche parente tombe donc à plat ; à l’évidence, Jeanne est sur ce point de très mauvaise foi...

  • 20 Voir par exemple OLIVIER-MARTIN (F.), op. cit., t. I, p. 193 (arrêt de 1268), accordant la garde à (...)
  • 21 Cf. ARBOIS de JUBAINVILLE (H. d’), op. cit., p. 25-28 et, pour les coutumes de Bar et de Lorraine, (...)

20Incomplètes, car en ce qui concerne le remariage de la mère de l’enfant, les choses sont plus complexes : si l’on a ainsi d’abord pu admettre, en droit coutumier, que la présence d’un nouveau mari permettait de desservir au mieux les fiefs de l’enfant mineur, dans le cadre de la garde noble, l’évolution postérieure tendit en général -mais la jurisprudence du Parlement n’est pas exempte de contradictions multiples sur ce point20- à écarter la mère remariée de l’exercice du bail21.

  • 22 Principe « Ubi hereditas ibi tutela » (D., XXVI, 4, 1), à rapprocher de « Ubi emolumentum ibi onus  (...)
  • 23 La mère de l’enfant acquiert le droit de réclamer cette fonction, mais cela reste pour elle une fac (...)

21Le droit romain intervient alors dans nos plaidoiries à deux niveaux : il va, d’une part, être utilisé au même niveau que la coutume générale et d’autres coutumes particulières pour confirmer chacune des prétentions des parties à l’octroi de la garde : Jeanne se réclame, par assimilation du bail à la tutelle romaine, de la conception classique de cette dernière, déférée aux héritiers présomptifs de l’incapable dans l’ordre de la succession ab intestat, la femme en étant exclue22 ; de son côté, Yolande s’appuie sur la pratique du Bas-Empire : « de jure et ratione scriptis, tutela vel cura, ballum seu gardia […] mortuo patre debetur matri vel avie ratione videlicet proximitatis […] » : c’est en effet un fait unanimement observé qu’à cette époque précise la décadence de la famille agnatique permet aux cognats très proches, et notamment à la mère de l’enfant, de s’imposer en matière d’exercice de la tutelle légitime...23.

  • 24 Cf. ARBOIS de JUBAINVILLE (H. d’), Recherches sur la minorité et ses effets […], p. 4-5.
  • 25 « bail » est un mot du droit féodal ; « tutela » un terme romain, mais il faut observer à son sujet (...)
  • 26 OLIVIER-MARTIN (F.), Histoire de la coutume […], p. 214.

22Mais surtout, et cela constitue le deuxième point d’utilisation du droit romain dans nos plaidoiries, les solutions coutumières au « bail » des enfants mineurs reposent au Moyen Âge sur la confusion évidente qui existe alors entre la « garde »-droit exercé sur la personne même de l’enfant (dérivée de l’ancienne « tutelle » romaine)– et le « bail »-droit exercé sur les biens du mineur, emportant le droit aux fruits24 : même si les deux termes sont parfois distingués, on les utilise généralement conjointement, dans la majeure partie des textes médiévaux, pour désigner une seule et même réalité. Dans le texte qui nous occupe, l’expression accumulative de « tutela vel cura, ballum vel gardia seu administratio minoris annis et bonorum suorum » est à cet égard très significative : en juxtaposant les termes, d’origine romaine ou de droit féodal25, on est sûr de tomber juste ; soulignons toutefois que le caractère essentiel de la garde noble est constitué au Moyen Âge par la jouissance des biens du mineur pour le baillistre, considéré comme un véritable propriétaire : « nobiles habent baillium suorum, debita solvunt et eis solvitur et faciunt fructus suos »26.

  • 27 Ibid., p. 213-214.
  • 28 Dès la fin du XIVe siècle, « s’élève la sourde hostilité des praticiens contre la garde noble, deve (...)

23Le recours au droit romain s’impose alors de toute évidence pour rétablir la distinction primitive : on sépare la protection exercée sur l’enfant de l’administration de ses biens27. C’est cette distinction romaine qui permet à Jeanne de Warren de dénier à Yolande le bail, en prétendant que la comtesse, bien que mère, a procédé, par ses excès de gestion des biens de son fils, contre l’intérêt de l’enfant et ne mérite plus par conséquent d’exercer sur lui un droit quelconque ; en droit romain, affirme-t-elle, il y a nécessité d’accorder la tutelle « ad utilitatem pupilli ». En regard de ce précepte, l’argument récurrent des « déprédations opérées par Yolande de Flandre lors de sa première gestion » est donc assez efficace. On sait d’ailleurs que ce type d’accusation est à l’époque extrêmement fréquent et que le Parlement est de plus en plus attentif à éviter d’accorder la garde à des personnages qui ne font ensuite autre chose que d’user des biens de celui qu’ils sont censés « protéger »...28.

  • 29 Fruit de ce subtil raisonnement, cette solution est du reste adoptée dans la seconde rédaction de l (...)

24C’est pourtant encore cette même subtilité romaine qui permet à Yolande de son côté de prétendre continuer à exercer une partie du bail : « s’il est vrai, avoue-t-elle, que même en droit romain la tutelle de l’enfant échappe à la mère remariée, il n’en est pas de même pour l’usufruit des biens du mineur « : assimilant dès lors la garde à la jouissance des fiefs, elle en déduisait son droit à pouvoir continuer à l’exercer...29.

III – Analyse et conclusion

  • 30 Cf. OLIVIER-MARTIN (F.), Les régences […], p. 53.

25Le procès qui a opposé, en ce milieu du XIVe siècle, Yolande de Flandre à Jeanne de Warren pour l’exercice du bail du jeune Robert, héritier du comté de Bar, apporte donc un éclairage intéressant sur l’utilisation qui peut être faite du droit romain en Parlement, dans un domaine à l’évidence du ressort de la coutume et où, théoriquement, le roi se garde d’intervenir ; il s’agit, en effet, d’une question de droit privé, encore que le fait pourrait être nuancé, car dans le cas de la garde de l’héritier d’une principauté, l’exercice de ce droit débouche directement sur l’exercice d’un gouvernement : en l’absence de mesures précises à ce sujet, c’est le gardien de l’enfant qui devient régent...30.

  • 31 RIGAUDIÈRE (A.), « La royauté, le Parlement et le droit écrit […] », p. 886.
  • 32 KRYNEN (J.), « Droit romain et état monarchique. À propos du cas français », in Représentation, pou (...)

26Mais revenons au droit romain et à son utilisation par les avocats des parties en présence dans l’affaire qui nous occupe : si l’on constate avec satisfaction que les praticiens de l’époque sont sans conteste déjà bien rompus aux subtilités du droit romain31 -on a en effet pu remarquer que les docteurs en droit, à la fin du Moyen Âge, s’attachent moins à étudier le droit romain qu’à enseigner à s’en servir ; ils s’efforcent de « préparer les étudiants aux problèmes quotidiens du juge, de l’avocat, du consultant ou de l’administrateur »32 et nous en avons là un exemple flagrant- la première question qui se pose à ce sujet est celle de la nature de cette utilisation : peut-on dire qu’il s’agit là du maniement superficiel d’arguments couramment employés par les avocats, d’un artifice supplémentaire de plaidoirie, d’une argutie de plus à mettre à l’actif de praticiens habiles et retors, qui ne reculent devant rien pour l’emporter ? Assurément, certains détails pourraient nous le faire penser, lorsqu’en particulier Jeanne de Warren invoque en une formule accumulative les « droits naturel, divin, romain et canon... » Toutefois, l’expression n’est pas que surenchère ; elle fait apparaître une vision savante de l’ordre normatif qui permet de mettre en avant les atouts romains : l’accent mis sur la protection de l’enfant (« utilitas pupilli »), bienvenu au moment où le juge médiéval s’inquiète d’une « dérive » de la garde noble ; la distinction subtile de l’usufruit et de la protection, etc.

  • 33 Cf. Droit romain et pratiques françaises du pouvoir […], Avant-propos par J. KRYNEN, p. 10 : parmi (...)
  • 34 HILAIRE (J.), « La procédure civile et l’influence de l’état : autour de l’appel », p. 152 et 154.
  • 35 « Aux derniers siècles du Moyen Âge, c’est le Pouvoir et lui seul qui promeut les normes, selon sa (...)

27S’agit-il alors d’un droit supplétif33 ? En quelque sorte, puisque sur les points auxquels la coutume n’apporte pas de réponse satisfaisante, l’on a recours aux solutions romaines... La subtilité des distinctions du droit romain vient alors fort à propos pallier les faiblesses de la coutume. Le rôle instrumental et supplétif du droit romain est donc ici évident, mais il ne s’agit pas seulement de cela, car la position du « jus scriptum » dans les positions des parties apparaît ici, rappelons-le, privilégiée : celui-ci est invoqué apparemment au même niveau que la coutume générale du royaume. Or, l’on sait bien que les avocats avaient tendance à abuser de l’argument de conformité à cette dernière, persuadés qu’il était de poids, à un moment où, il est vrai, le droit coutumier est largement évolutif et où le droit commun du royaume par le biais de la constitution d’une « coutume générale » est déjà dans l’air34 ; si l’on n’hésite pas à faire argument du droit romain, il faut bien d’une certaine façon considérer que la source est alors censée, dans l’esprit des praticiens, avoir une « influence » au moins aussi grande que celle de la coutume générale...35.

  • 36 OURLIAC (P.) et MALAFOSSE (J. de), op. cil., p. 116 : voir les § 570 à 577 des Coutumes du Beauvais (...)
  • 37 Cf. LEPOINTE (G.), « La protection des incapables au Moyen Age à l’exclusion de la femme », in Étud (...)

28Peut-on alors parler d’une romanisation du droit relatif à la protection des mineurs ? Assurément ! Dès le XIIIe siècle, Beaumanoir s’empare par exemple des solutions de la tutelle romaine pour en faire un chapitre particulier de ses coutumes du Beauvaisis36 ; au XIVe siècle, l’application des règles romaines aux incapables est dans certaines régions un fait acquis...37 La renaissance du droit romain fournit donc aux praticiens, à partir du XIIIe siècle des solutions toutes faites et la garde, anciennement conférée à la famille, tend alors à devenir, au contact de la tutelle romaine, une protection du mineur. À l’évidence, nos plaidoiries du milieu du XIVe siècle en constituent un bel exemple.

  • 38 Voir supra : depuis le traité de Bruges de 1301, la partie occidentale du Barrois meut du royaume e (...)
  • 39 Cf. BUBENICEK (M.), op. cit., p. 317-318.
  • 40 Ibid., p. 314.
  • 41 RIGAUDIÈRE (A.), « La royauté, le Parlement et le droit écrit […] », p. 895.

29Mais une autre hypothèse à l’emploi récurrent et somme toute assez exceptionnel du droit romain que nous venons de souligner consisterait peut-être à mettre l’accent sur le fait que de l’issue de ce procès dépendait le gouvernement du comté de Bar, principauté de double mouvance38 : le roi de France et l’empereur se disputent l’influence sur les marges du royaume, le souverain français s’efforçant en particulier, par le biais de l’appel, de grignoter la mouvance d’Empire39. L’un des enjeux des plaidoiries porte ainsi par exemple sur la dépendance juridique du comté de Bar : Yolande le rattache à Sens, tandis que Jeanne se réclame pour l’occasion de la coutume du duché de Lorraine, donc de l’Empire40… Dès lors, l’importance accordée au droit romain dans notre procès serait peut-être à mettre en relation avec la lutte pour l’infléchissement de la dépendance juridique du Barrois : on peut en effet légitimement penser, s’agissant de statuer sur le bail de l’héritier d’une principauté mouvant en partie de l’Empire, qu’il y avait dans ce cas d’autant moins d’hésitations à faire usage du droit romain ; ce dernier fut du reste utilisé avec fréquence en Parlement dans les causes relatives aux pays de droit écrit dans un même esprit d’« annexion »…41.

30L’affaire, en tout cas, s’achève sur un accord et la victoire finale de la grand-tante de l’héritier du comté de Bar qui emporta le bail. Dans un contexte de guerre civile -le roi de France s’efforçait alors de neutraliser le « clan navarrais »– et en dépit du précédent constitué par l’exercice d’une première garde noble, précédent corroboré par le droit naturel et le droit romain, Yolande de Flandre, remariée pour l’heure au frère et principal lieutenant de Charles le Mauvais ne put, en effet, qu’abandonner ses prétentions au bail de son fils. Une fois de plus, la raison d’État aura triomphé du bon droit.

Pièce justificative

311353, 5 juin

32Sentence interlocutoire du Parlement sur la cause pendant entre Yolande de Flandre et Jeanne de Warren à propos du gouvernement du comté de Bar et du bail de Robert 1er.

33A. Transcription aux registres du Parlement civil, Arch. nat., X1a 15, fol.154-156v.

34B. A. DU CHÉSNÉ, Histoire généalogique de la maison royale de Dreux, Paris 1631, Preuves de l’histoire de la maison de Bar-le-Duc, p. 51- 54.

  • 42 comitisse B.
  • 43 suo B.
  • 44 injuste B.
  • 45 se B.
  • 46 nullante negante B.
  • 47 regimine B.
  • 48 bellum B.
  • 49 avies B.
  • 50 causu B.
  • 51 Eudardi B.

35[Demandes de Yolande] Cum nuper in presentia nostra dilecta et fidelis consanguinea nostra Yolandis de Flandria, comitissa42 de Barro et domina de Cassello, relicta defuncti Henrici quondam comitis de Barro, proposuisset quod ipsa erat mater naturalis et legitima Roberti filii sui, nunc comitis de Barro, et sic proximior et magis conjuncta eidem filio suo, patre mortuo, quibuscumque aliis personis et per consequens naturaliter ac de jure et ratione majorem habens affectionem ad honorem et utilitatem ejusdem Roberti nunc unici filii sui ; et, licet post mortem dicti Henrici mariti sui43 Theobaldus de Barro miles vi armorum et infestatione guerre multiplici indebite et contra jus et rationem nisus fuisset usurpare et ab ipsa violenter auferre ballum, regimen seu gardiam personne Eduardi, primogeniti ipsorum conjugum tunc viventis et minoris annis, ac comitatus et terre sue, nichilominus tamen ipsa rite et juste44 secundum usum et consuetudinem patrie ceperat, tenuerat et possederat ballum, gardiam seu45regimen predictum et de hoc recepta fuerat in fide et homagio, usa fuerat et expletaverat jure suo cum beneplacito illorum de patria, absque eo quod comitissa de Garennis contradiceret quoquomodo, et de ipso ballo seu regimine gavisa fuerat, ut premittitur, quousque, ipsa conscentiente, carissimus dominus et genitor noster, ipsius Eduardi minorem etatem supplens, eundem reputaverat pro majori, salvo et expresse ipsi comitisse reservato jure balli, gardie seu regiminis in persona ipsius Roberti si ipso minore remanente prefatus Eduardus recederet ab humanis, propter que post ipsius Eduardi mortem ad ipsum ballum predictum seu regimen pari ratione pertinuerat et pertinebat, ut dicebat. Dicebat etiam ipsa comitissa de Barro quod, nullo negante46, gardia, detentio et educatio dicti Roberti comitis filii sui ad ipsam procul dubio pertinebat et quod per consequens de jure et ratione, cum bona et bonorum regimen47 haberent sequi et concomitari personam et secundum eam regulari, ballum, regimen et administratio ac etiam utilitas bonorum ipsorum debebat ad ipsam pertinere, alioquin gloria et gaudium ipsi matri de presentia filii naturaliter proventura in honus sumptuosum et dampnosum inique verterentur ; asserens preterea quod de jure et ratione scriptis tutela vel cura, ballum48 vel gardia seu administratio minoris annis et bonorum suorum, mortuo patre, debetur matri vel, matre non existente, ipsi avie49, ratione videlicet proximioritatis et majoris conjunctionis et per consequens intensioris affectionis presumpte, et quod per generalem consuetudinem, usum et communem observantiam patrie consuetudinarie, regni nostri seu majoris partis notorie observatam ad matrem pertinet ballum, gardia, mainburnia et administratio filii et terre sue quodque ita erat consuetudo, usus et observantia communis dicti comitatus Barrensis, usitata et observata quotiens casus emerserat, tam in capite ipsius comitatus quam in menbris, et ita observatum fuerat in persona Eduardi predicti ; observabanturque et observati fuerant dicti usus et consuetudines in locis vicinis dicti comitatus Barrensis, videlicet in comitatu Campanie, infra cujus mettas et terminos pars dicti comitatus Barrensis erat et est sita, et aliis locis contiguis et vicinis ac etiam in patria Senonensi, ad quem locum comitatus Barrensis ressortitur ab antiquo, et per consequens (fol. 154v), in casu50 quo esset de ipsius comitatus consuetudine dubium, ressorti consuetudo debebat attendi ; adiciens insuper quod per generalem consuetudinem regni nostri, per quam mortuus saisit vivum, ad ipsam comitissam de Barro solam et in solidum post mortem dicti Eduardi51 primogeniti sui devolute fuerant saisina et possessio balli, gardie et administrationis dicti Roberti et terre sue et de ipsis fuerat et erat ac reputari debebat saisita et vestita tam per ipsam generalem consuetudinem quam per alias consuetudines particulares locorum predictorum ac beneficio juris scripti.

  • 52 quam B.

36Que premissa dicta Barrensis comitissa proponebat ad finem quod52 ipsam tanquam habentem ballum, regimen seu legitimam administrationem dicti Roberti filii sui reciperemus ad fidem et homagium vel saltim in sufferentia poneremus de dicto comitatu Barensi et pertinentiis ceterisque bonis et terris quibuscumque dicti Roberti situatis in Campania et alibi in regno nostro, quodque manus nostra in premissis apposita ad ipsius voluntatem comitisse amoveretur omniaque alia impedimenta tollerentur ad finem quod posset uti et gaudere pacifice ballo et regimine dicti comitatus et bonorum, offerens nobis propter hoc os et manus aliaque deveria rationabilia et in talibus consueta, requestam suam pro premissis ad nostrum officium nobile dirigendo ; et, in casu quo causa dilationem reciperet, quod prima saisina per modum recredentie vel provisionis deliberaretur eidem.

  • 53 impignoverat B.
  • 54 era B.
  • 55 pro B.
  • 56 decesseret B.
  • 57 pertinere répété par erreur, B.
  • 58 admittere B.
  • 59 proponendum B.
  • 60 debebat omis, B.
  • 61 proximior répété par erreur, B.
  • 62 et cequa suivi d’un blanc, B, qui semble ne pas avoir compris ce qu’il transcrivait (a propose etc. (...)
  • 63 surperius B.
  • 64 admiserat B.

37[Défenses de Jeanne] Prefata vero Johanna de Barro, comitissa de Garennis, ex alia parte proponebat quod defunctus Henricus, quondam comes de Barro proavusque dicti Roberti comitis, genuerat comitem Eduardum et ipsam comitissam de Garennis, per que apparebat ipsam traxisse originem de sanguine, linea et latere unde comitatus Barrensis obvenerat ; qui quidem comes Eduardus, patris successor, procreaverat Henricum comitem Barrensem, maritum dicte comitisse Barrensis, ex quorum matrimonio processerant prefati Eduardus comes ultimo defunctus et Robertus comes modernus. Proponebat etiam quod, mortuo dicto Henrico patre dictorum liberorum tunc minorum annis, licet ipsa comitissa de Garennis esset proximior a latere et linea comitatus, quia tamen tunc ipsa erat absens et conjugata, in mainburnia et regimine mariti sui, Theobaldus miles, sequens in gradu proximitatis, dicens ad se pertinere ballum et regimen comitatus, se ad hoc pretulerat et, orto propter hoc debato inter ipsum Teobaldum et dictam comitissam Barrensem, finaliter post plures tractatus, mediantibus videlicet certis summis peccuniarum et redditibus eidem Teobaldo per ipsam comitissam Barrensem tradendis, ipse Teobaldus destiterat a ballo et regimine dicti comitatus ; quod regimen tunc ipsa comitissa Barrensis occupaverat, sub cujus regiminis pretextu ipsa dictum comitatum et habitatores infinitis modis dampnificaverat et oppresserat per se et complices suos et nedum dicto durante regimine, sed etiam postquam dictus filius suus Eduardus per dictum genitorem nostrum fuerat reputatus pro majori, certis personis per manum regiam ad regimen dicti comitatus deputatis ; quibus non obstantibus, ipsa etiam aliquos de gubernatoribus ex parte regia deputatis dampnabiliter et sine causa rationabili invaserat, concutiens et depredans, aliaquaque castra (fol. 155) comitatus vi armorum occupaverat et fregerat, castellanis custodibus fugatis et bannitis, forestas extirpaverat, stagna ruperat, castra et cetera edificia ruinio labi permiserat, patrimonium comitatus impignoraverat53 et alienaverat et adeo negotio deduxerat quod comitatus culpa dampnabili ipsius comitisse Barrensis ad valde modicum valorem erat54 reductus. Dicebat etiam dicta comitissa de Garennis quod55, dicto comitatu in tali statu existente, prefatus éduardus comes decesserat56, prefato Roberto minore existente ; et idcirco dictus Theobaldus, pretextu balli, quod ad se pertinere57 dicebat, compulerat subditos et habitatores comitatus ad sibi prestandum obedientiam, rebelles et inobedientes per viam guerre graviter opprimendo ; propter que inconvenientia vitanda, certe persone, per prelatos, nobiles et burgenses a castris et villis solempnibus comitatus propter hoc deputatos electe et nominate et de voluntate et assensu dicte comitisse Barrensis in unum congregate pro tractando et eligendo personam ydoneam ad ballum et regimen dicti comitatus Barrensis, finaliter, omnibus consideratis, pro salute et reformatione ejusdem comitatus nominaverant et elegerant ipsam comitissam de Garennis tanquam expedientiorem ad ballum et regimen, si sibi placeret acceptare ; quod etiam dicta comitissa Barrensis, de hoc certificata, ratum habuerat et gratum, mediantibus tamen certis conditionibus et modificationibus adimplendis per dictam comitissam de Garennis ; que quidem tractata, prolocuta et accordata ipsa comitissa de Garennis, miserta desolationis comitatus, acceptans, dictas conditiones et modificationes sufficienter vel pro majori parte adimpleverat, ydonea cautione per ipsam prestita de residuo adimplendo ; quibus mediantibus, nobiles, burgenses et bone ville comitatus se submiserant ballo et regimini ipsius comitisse de Garennis ; cujus balli possessionem aprehendens realiter, fides et homagia receperat, prestito solempni juramento de omnibus fideliter adimplendis per eam prout fuerant concorditer proloquta ; quibus non obstantibus, dicta comitissa Barrensis, nitens indebite apponere impedimentum in premissis, per modum guerre plures villas et castra comitatus assalierat, invaserat et ceperat malaque malis accumulando nonnulla loca ipsius comitatus nedum in Imperio, sed etiam infra regnum nostrum ferro et igne consumpserat, pluribus habitatoribus hostiliter et inhumaniter interfectis ; propter que premissa, posito quod dicta comitissa Barrensis aliquod jus habere potuisset ad ballum et regimen predictum, ipso tamen privanda erat ac ipsum amiserat seu amittere58 debebat, ut dicebat ipsa comitissa de Garennis ; proponendo59 ulterius quod nedum jure naturali, sed etiam ipso jure divino, canonico et civili ad ipsam debebat dictum ballum seu regimen pertinere, cum ipsum esset quoddam jus percipiendi fructus cum honore administrationis et regiminis et ita quasi usufructus, qui portio hereditagii censeri debebat et per consequens naturaliter pertinebat et pertinere debebat ad ipsam comitissam de Garennis, cum ipsa esset proximior qui appareret de genere a latere et linea a qua ipse comitatus obvenerat ; et ita eidem Roberto, si decederet, successura erat in dicto comitatu et per consequens potior erat et reputari debebat in ipso ballo et regimine, quod ad instar successionis proximiori de genere debetur, ut dicebat, prout per multa exempla et rationes declarabat in dictis juribus naturali, divino, canonico et civili. Proponebat etiam quod hoc apparebat per consuetudines observatas in pluribus partibus regni nostri (fol. 155v), videlicet in vicecomitatu Parisiensi et in Viromandensi, in comitatibus Artesii, Flandrie et Blesensi et pluribus aliis locis, ac etiam quod per generalem consuetudinem regni nostri, per quam mortuus saisit vivum, ipsa erat et deputari debebat60 saisita de dictis ballo et regimine post mortem dicti Eduardi, cum ipsa esset proximior heres ejus61 qui appareret capax hujusmodi balli et regiminis ; et ad hoc inducebat et allegebat plura arresta in Curia nostra in casibus similibus prolata, ut dicebat ; nec obstabat, ut dicebat, quod dicta comitissa Barrensis erat mater et proximior dicti Roberti filii sui et quod ad eam pertinebat ipsius neutrimentum et educatio, quia per hoc ei non competebat jus successionis nec balli, quod ad proximiorem a latere unde comitatus obvenit devolvi debebat ; et, licet jure civili tutela matri vel avie h certis casibus deferretur, tum quia non ad utilitatem propriam sed pupilli reddendo videlicet rationem de a[d]ministratis et ceterum62, tum quia pupillo mortuo succedebant, secus tamen in casu premisso, tum quia habens ballum facit fructus suos, tum quia dicta comitissa Barrensis nullatenus erat dicto Roberto, si moreretur, successura, sed potius ipsa comitissa de Garennis ; nec consuetudines erant tales quales fuerant per dictam comitissam de Barro allegate, sed quales superius63 proposuerat ipsa comitissa de Garennis ; asserens insuper eadem comitissa quod, cum matrimonium inter dilectum et fidelem consanguineum nostrum Philippum de Navarra et dictam comitissam de Barro proloqutum et tractatum fuisset per verba de presenti et de novo perfectum, ipsa comitissa Barrensis admitti non debebat ad premissa requirenda et quod, posito quod admitteretur et quod aliquod jus habuisset ad dictum ballum vel regimen ante dictum matrimonium, illud tamen penitus amiserat64 per dictum matrimonium perfectum et hoc tam de jure scripto et ratione quam per generalem consuetudinem regni nostri ac per notoriam consuetudinem comitatus et patrie de Barro, tam infra regnum nostrum notorie observatam quam in Imperio (quam, si non esset notoria, offerebat probare ipsa comitissa de Garennis), et etiam per consuetudinem locorum vicinorum, potissime ducatus Lotharingie, secundum cujus consuetudinem ipse comitatus Barrensis regitur ab antiquo.

  • 65 belli B.
  • 66 facieba B.

38Quibus et pluribus aliis rationibus dicta comitissa de Garennis requirebat quod ipsam reciperemus ad fidem et homagium vel saltim in sufferentia poneremus ratione balli65, regiminis vel administrationis dicti comitatus, rejecta videlicet requesta dicte comitisse Barrensis, et quod ei non fieret provisio vel recredentia, sed potius eidem de Garennis ; quam requestam ipsa de Garennis offerens nobis os et manus ac alia deveria et consueta faciebat66, dirigendo ad nostrum nobile officium, non acceptando dictam comitissam Barrensem in partem, nisi si et quatenus nostro mediante judicio teneretur ; quo casu petebat et dicebat ipsam ad faciendum dictam requestam non admitti et, si admitteretur, ipsam requestam fieri non debere ipsamque de Garennis absolvi et partem adversam in expensis condemnari.

  • 67 nonnulles B.
  • 68 observatis B.

39[Réplique de Yolande] Dicta vero comitissa de Barro plures rationes, facta et consuetudines contrarias replicando proponebat ; et inter cetera quod ipsa bene, rationabiliter et utiliter gubernaverat et administraverat ballum et comitatum predictum et quod, si aliqua dampna et inconvenientia secuta fuerant, hoc fuerat per factum dampnabile dicti Theobaldi de Barro et dicte comitisse de Garennis qui, dictum comitatum dampnabiliter et hostiliter invadentes, per se, complices et stipendarios suos depredaverant (fol. 156) plures villas cum habitatoribus ipsius comitatus de Barro, nonnullis67 ipsorum habitatorum interfectis et domibus incendio crematis ; et quod, si ipsa comitissa Barrensis umquam consenserat electioni ipsius comitisse de Garennis pro regimine patrie, hoc fuerat sub certis conditionibus et modificationibus quas dicta de Garennis omnino recusaverat adimplere, prout ipsa comitissa de Barro per plures rationes declarabat ; proponens insuper quod dictum matrimonium inter predictum consanguineum nostrum et ipsam nondum erat in facie ecclesie solemnisatum nec omnino perfectum admittique debebat ad requirendum et petendum supradicta ; et, posito quod dictum matrimonium esset solempnisatum et perfectum, per ipsum tamen contractum matrimonii jus balli vel regiminis predicti non amiserat nec amittere q debebat, sed potius retinere tam per generalem consuetudinem regni nostri quam per usus et consuetudines dicti comitatus Barrensis communiter observatas68 tam in capite quam in membris, ac etiam comitatus Campanie et aliorum locorum vicinorum et dicte patrie Senonensis ; et, posito quod jure scripto mater tutela filii per secundas nuptias privaretur, jure tamen usufructus in bonis liberorum parentibus competente, qui usufructus ballo magis proprie quam tutela comparatur, ipsi parentes per secundum matrimonium non privantur, quare petebat et requirebat ut supra ; dicens etiam prefatam de Garennis ad proposita et petita per eam admitti non debere, cum non esset ad hoc pars sufficiens nec ydonea, nec ipsam intendebat in partem adversam recipere, nisi si et quatenus duceremus ordinandum ; et, in casu quo admitteretur, pronunciari debebat quod ejus requesta non fieret, sed potius dicta requesta ipsius comitisse de Barro et quod dicta de Garennis condempnaretur in expensis.

40[Duplique de Jeanne] Supradicta comitissa de Garennis pluribus factis, rationibus et consuetudinibus ex adverso dupplicante petenteque et requirente ut supra.

  • 69 erat B.

41[Sentence] Quibus inde propositis, dicte partes fuerunt apunctate ipsas rationes tradendas per modum memorie unacum litteris vel instrumentis, si que vellent tradere, ad juvandum intentiones suas predictas ; postmodumque dicto matrimonio in facie ecclesie solempnisato et perfecto inter prefatum consanguineum nostrum et comitissam de Barro, dicte partes rationes predictas utrinque propositas per modum memorie in scriptis arramentisque in eisdem per dictum consanguineum nostrum resumptis tradiderunt, una etiam cum duobus instrumentis traditis per ipsam comitissam de Garennis, que parti dictorum conjugum fuerunt exhibita et ostensa. Visis igitur per nos et consilium nostrum et diligenter consideratis hincinde propositis et traditis, per arrestum in presentia nostra dictum fuit quod partes predicte ad proponendum proposita per eas sunt admittende et eas admisimus. Dictum etiam fuit quod ipse partes ad finem principalem requestarum suarum predictarum, nisi prius facta informatione super aliquibus factis per ipsas propositis, expediri non possunt et idcirco articulos certos utriusque partis mentionem facientes de usibus, observantiis et consuetudinibus extrahi in substantia faciemus de scripturis predictis, super quibus per certes commissarios a nobis vel curia nostra super hoc deputandos Parisius testes audientur, quos dicte partes producere voluerint, ad finem informandi nostrum officium predictum de premissis. Et per idem arrestum (fol. 156v) dictum fuit quod, hiis pendentibus, non tradetur prima saisina alicui partium per modum recredentie vel provisionis, sed tenebitur dictus Barrensis comitatus, in quantum tenetur in regno nostro, ad manum nostram et per eam regetur cum sumptibus minoribus quam erit69 possibile et per ipsam manum nostram fiet provisio dicto comiti Roberto pro victu et aliis necessitatibus suis juxta statum et dignitatem persone et quantitatem emolumentorum comitatus predicti, pro rata videlicet portionis comitatus predicti ad manum nostram remanentis.

42Pronunciatum V, die juniia anno L1110.

Notes

1 À partir de la décrétale Super spéculum de 1219, il fut en théorie interdit d’enseigner à Paris le droit romain, question sujette à de multiples débats ; cf. GIORDANENGO (G.), « Résistances intellectuelles autour de la décrétale Super spéculum de 1219 », in Histoire et société. Mélanges offerts à G. Duby, 3, Aix-en-Provence, 1992, pp. 141-155.

2 Dans une ordonnance de 1312, Philippe le Bel prend la décision d’interdire le recours au droit romain dans les plaidoiries du Parlement.

3 RIGAUDIÈRE (A.), « La royauté, le Parlement et le droit écrit aux alentours des années 1300 », in Comptes rendus de l’Académie des Inscriptions et Belles-lettres, séances de l’année 1996 (juillet-octobre), De Boccard, Paris 1996, pp. 885-908 ; voir p. 906.

4 Dont font partie les « procès types de la veuve noble » (dévolution de la garde, exercice d’une régence, douaires, droits patrimoniaux divers...) ; un personnage, en particulier, a retenu toute notre attention, à l’occasion d’une thèse de l’école nationale des chartes, puis d’un doctorat de nouveau régime en histoire médiévale, il s’agit d’une grande dame du XIVe siècle, Yolande de Flandre, comtesse de Bar et dame de Cassel (1326-1395).

5 La date exacte de la sentence interlocutoire inédite qui a servi de base à l’exposé est 1353 : voir l’édition du texte de référence en annexe.

6 Le comptage systématique des allégations textuelles de droit romain s’est, en effet, révélé, ce procès mis à part, assez décevant.

7 Derrière lesquelles se profilent d’ailleurs les plaidoiries des avocats.

8 S’il serait à coup sûr mieux venu d’employer le terme de « positions » (du demandeur ou du défendeur) pour désigner les différentes phases de la sentence interlocutoire concernée, nous emploierons quant à nous le terme de « plaidoiries » qui nous semble plus significatif du contenu et des enjeux mis en œuvre.

9 Cf. OURLIAC (P.) et MALAFOSSE (J. de), Histoire du droit privé, III. Le droit familial, Paris 1968, p. 110, ainsi que OLIVIER-MARTIN (F.), Histoire de la coutume de la prévôté et de la vicomté de Paris, 2 vol., Paris 1914-1930, t. I, p. 193.

10 AUTRAND (F.), « La succession à la couronne de France et les ordonnances de 1374 », in Représentation, pouvoir et royauté à la fin du Moyen Age. Actes du colloque organisé par l’Université du Maine les 25 et 26 mars 1994, éd. J. Blanchard, Picard, Paris 1995 ; voir p. 30.

11 OLIVIER-MARTIN (F.), Les régences et la majorité des rois sous les premiers Capétiens directs et les premiers Valois (1060-1373), thèse pour le doctorat en droit, Sirey, Paris 1931, p. 167-168.

12 RIGAUDIÈRE (A.), « La pénétration du vocabulaire édictal romain dans les coutumiers du nord de la France », in él dret comu i Catalunya. Actes del VI Simposi Internacional Barcelona, 31 de maig – 1 de juny de 1996, Barcelone 1997, p. 161-189 ; voir pp. 166-167.

13 Sur ce point, voir notre article : BUBENICEK (M.), « La coutume de Bar dans un procès en Parlement de 1353 », in Bibliothèque de l’école des chartes, t. 153, 1995, p. 305-324.

14 HILAIRE (J.), « La procédure civile et l’influence de l’État : autour de l’appel », in Droits savants et pratiques françaises du pouvoir (XIe – XIVe siècles), Bordeaux 1992, p. 151-160, et not. p. 156.

15 Voir C., V, 9 (De secundis nuptiis) et 10 (Si secundo nupserit mulier)

16 Elle fut mariée outre-Manche au comte de Warren.

17 Cf. pour la région parisienne, OLIVIER-MARTIN (F.), Histoire de la coutume […], 2ème éd., t. II, Paris 1972, p. 193-194 ; le Grand Coutumier de France, livre II, ch. 41 ou encore la Déclaration des fiez selon la coutume de France (cités par ARBOIS de JUBAINVILLE (H. d’), Recherches sur la minorité et ses effets en droit féodal français, Paris 1852, p. 32). Pour les régions orientales, dont les coutumes sont citées dans notre sentence, voir BONVALOT (E.), Histoire du droit et des institutions de la Lorraine et des Trois-évêchés (843-1789), Paris 1895, p. 199 : pour le Barrois, il existait depuis 1255 un atournement rédigé par le comte de Bar et vingt-et-un de ses vassaux, intitulé « Coutumes et ordonnances faictes en la conté de Bar » et applicable à tout le comté ; ce texte établissait le droit de la mère non-remariée à exercer la garde noble, solution confirmée par les deux rédactions successives de la coutume de Bar, en 1506 et 1579 (BOURDOT de RICHEBOURG (C. A.), Nouveau coutumier général ou Corps des coutumes générales et particulières de France et des provinces connues sous le nom de Gaules, Paris 1724, t. II, p. 1019, XXXV et p. 1023, LXVI). Mêmes solutions dans Li droits et li coustumes de Champagne et de Brie (texte cité par ARBOIS de JUBAINVILLE (H. d’), op. cit., p. 21) ou encore dans celle de Sens (rédaction de 1495- 1506 : BOURDOT de RICHEBOURG (C.A.), op. cit., t. III, p. 484, CXLI).

18 Voir en particulier les solutions proposées anciennement par la coutume de Paris, d’Anjou ou de Touraine : OLIVIER-MARTIN (F.), op. cit., p. 191.

19 Solution appuyée par la jurisprudence du Parlement : cf. BORDIER (H.L.), « Commentaires sur un document relatif à quelques points de la coutume de Paris », in Bibliothèque de l’école des chartes, VI, 1844, p. 396-435 et not. p. 415, et CARRON (R.), Enfant et parenté dans la France médiévale. Xe-XIIIe siècle, Droz, Genève 1989, p. 62.

20 Voir par exemple OLIVIER-MARTIN (F.), op. cit., t. I, p. 193 (arrêt de 1268), accordant la garde à la mère remariée, à l’exclusion du plus proche parent paternel, héritier présomptif des fiefs.

21 Cf. ARBOIS de JUBAINVILLE (H. d’), op. cit., p. 25-28 et, pour les coutumes de Bar et de Lorraine, l’atournement de 1255 (Bibliothèque nationale, Lorraine 718, fol. 27) : « Se femme qui ait enfans se marie, elle pert la mainburnie de ses enfans et vient en la main de ses amis […] », solution confirmée par la première rédaction de la coutume de Bar : BOURDOT de RICHEBOURG (C.A.), op. cit., t. II, p. 1019 et 1023, ainsi que par la coutume de Lorraine : Les plus principales et générales coustumes du duchié de Lorraine, éd. E. BONVALOT, Paris 1878, p. 41 et 95.

22 Principe « Ubi hereditas ibi tutela » (D., XXVI, 4, 1), à rapprocher de « Ubi emolumentum ibi onus » (I., I, 17, pr.).

23 La mère de l’enfant acquiert le droit de réclamer cette fonction, mais cela reste pour elle une faculté ; cela ne constitue en aucun cas une obligation : cf. CRIFO (V.), « Sul problemo della donna tutrice in diritto romano classico », in Bulletino dell’Istituto di diritto romano, 1964, p. 84 et s. Voir l’Authentique Matri et Avie au C., V, 35 : « Matri et avie secundum ordinem tutelam etiam ante agnatos subire permittimus ».

24 Cf. ARBOIS de JUBAINVILLE (H. d’), Recherches sur la minorité et ses effets […], p. 4-5.

25 « bail » est un mot du droit féodal ; « tutela » un terme romain, mais il faut observer à son sujet qu’il ne désigne pas seulement au Moyen Âge l’institution que nous appelons « tutelle » ; il a le sens beaucoup plus large d’« autorité », de « commandement », avec une nuance de protection... Cf. OLIVIER-MARTIN (F.), Les régences et la majorité des rois sous les Capétiens directs […], p. 52.

26 OLIVIER-MARTIN (F.), Histoire de la coutume […], p. 214.

27 Ibid., p. 213-214.

28 Dès la fin du XIVe siècle, « s’élève la sourde hostilité des praticiens contre la garde noble, devenue avant tout un privilège lucratif pour les gardiens et onéreux pour les mineurs » : OLIVIER-MARTIN (F.), Histoire de la coutume […], p. 202 et 204.

29 Fruit de ce subtil raisonnement, cette solution est du reste adoptée dans la seconde rédaction de la coutume de Bar, en 1579 : voir BOURDOT de RICHEBOURG (C.A.), op. cit., t. II, p. 1023, LXIX : « si le gardien se remarie, il sera tenu rendre compte des meubles et non des fruits, lesquels il fera siens à cause de la nourriture et entretenement de ses enfanz, jusques a l’aage de seize ans pour les fils et quatorze pour les filles, ausquels aages la garde noble finira […] ». Cf., pour le droit romain, C., V, IX (De secundis nuptiis), 6.

30 Cf. OLIVIER-MARTIN (F.), Les régences […], p. 53.

31 RIGAUDIÈRE (A.), « La royauté, le Parlement et le droit écrit […] », p. 886.

32 KRYNEN (J.), « Droit romain et état monarchique. À propos du cas français », in Représentation, pouvoir et royauté à la fin du Moyen Age. Actes du colloque organisé par l’Université du Maine les 25 et 26 mars 1994, éd. J. Blanchard, Picard, Paris 1995, P. 72.

33 Cf. Droit romain et pratiques françaises du pouvoir […], Avant-propos par J. KRYNEN, p. 10 : parmi les idées fausses qui continuent à sévir sur le droit romain au Moyen Age, celle d’une « coutume source essentielle du droit français » et un « droit romain supplétif »…

34 HILAIRE (J.), « La procédure civile et l’influence de l’état : autour de l’appel », p. 152 et 154.

35 « Aux derniers siècles du Moyen Âge, c’est le Pouvoir et lui seul qui promeut les normes, selon sa conception de l’ordre et de la justice, sans se soucier de leur degré d’ancienneté » : KRYNEN (J.), « Voluntas domini regis in regno suo facit jus. Le roi de France et la coutume », in El dret comu i Catalunya. Actes del VIII Simposi Internacional Barcelona, 23-24 de maig de 1997, Barcelone 1998, p. 59-89 ; voir p. 78 et note 100.

36 OURLIAC (P.) et MALAFOSSE (J. de), op. cil., p. 116 : voir les § 570 à 577 des Coutumes du Beauvaisis.

37 Cf. LEPOINTE (G.), « La protection des incapables au Moyen Age à l’exclusion de la femme », in Études de droit contemporain, IIIe et IVe Congrès de droit comparé, t. I, 1959, p. 53-88 : l’application des règles romaines aux incapables fut particulièrement rapide, notamment en Bretagne, dès le XIVe siècle. Il est d’ailleurs aujourd’hui un fait établi que les premières rédactions officieuses des coutumes « portent toutes l’empreinte, souvent très forte, du droit savant » : cf. KRYNEN (J.), « Voluntas regis in regno suo facit jus […] », p. 76.

38 Voir supra : depuis le traité de Bruges de 1301, la partie occidentale du Barrois meut du royaume et la partie orientale de l’empire.

39 Cf. BUBENICEK (M.), op. cit., p. 317-318.

40 Ibid., p. 314.

41 RIGAUDIÈRE (A.), « La royauté, le Parlement et le droit écrit […] », p. 895.

42 comitisse B.

43 suo B.

44 injuste B.

45 se B.

46 nullante negante B.

47 regimine B.

48 bellum B.

49 avies B.

50 causu B.

51 Eudardi B.

52 quam B.

53 impignoverat B.

54 era B.

55 pro B.

56 decesseret B.

57 pertinere répété par erreur, B.

58 admittere B.

59 proponendum B.

60 debebat omis, B.

61 proximior répété par erreur, B.

62 et cequa suivi d’un blanc, B, qui semble ne pas avoir compris ce qu’il transcrivait (a propose etc.) ; la grammaire appelle un verbe et le sens, une expression du type « tutelam exercebant ».

63 surperius B.

64 admiserat B.

65 belli B.

66 facieba B.

67 nonnulles B.

68 observatis B.

69 erat B.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 1999

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