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Droit romain, jus civile et droit français

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Jacques Krynen

Droit romain et pratique

Pratique notariale et droit romain dans les pays de droit écrit

Jean Hilaire

Texte intégral

1La pratique par elle-même appelle une définition. Au Moyen Âge, on entendait par là la procédure ; un procureur était un praticien et un notaire n’était considéré comme tel que s’il exerçait également ce genre de fonction judiciaire. C’est à partir du XVIème siècle que les notaires ont commencé à considérer l’art de rédiger des actes comme une pratique et se sont qualifiés éventuellement de praticien. Depuis le XIXème siècle, la pratique est prise dans son acception la plus large et désormais courante : le droit dans son application journalière, le droit vécu par opposition à la législation. La pratique comprend alors aussi bien le domaine judiciaire que le notarial. La pratique judiciaire est peu volumineuse par rapport à l’autre et représente surtout le pathologique par rapport à la masse des actes notariés. En réalité, ces deux aspects de la pratique sont liés et pèsent également d’un grand poids dans l’évolution du système juridique mais il a fallu attendre le milieu du XXème siècle pour qu’une doctrine très légaliste reconnaisse à l’une et à l’autre un rôle créateur de droit.

2Le notariat est apparu, en tant que notariat public, au milieu du XIIème siècle dans les régions méditerranéennes et un siècle plus tard les notaires étaient très nombreux dans l’ensemble des pays de droit écrit. C’était alors un monde très divers et le contraire d’un corps monolithique. Quelques notaires éclairés des villes méridionales étaient les plus en vue, jouant parfois le rôle de notaires auprès des corps de ville ; certains notaires avaient aussi des fonctions d’auxiliaires de justice. À partir du début du XIVème siècle, les notaires étaient de plus en plus nombreux surtout dans les campagnes, vivant parfois fort mal et obligés d’exercer une autre activité pour survivre, gens aussi de réputation intellectuelle fort médiocre. Sans doute dès la fin du XIIIème siècle, y a-t-il des notaires qui ont fait des études universitaires en Italie et dans le Midi ; surtout il y a, à côté d’eux, une masse de rédacteurs d’actes bien modestes qui ont appris le métier très jeune en un apprentissage consistant essentiellement à recopier les actes de leurs maîtres.

3Mais tous, et c’est essentiel, sont au contact de la vie courante ; ils sont en charge de la pratique face aux réalités quotidiennes qu’il faut encadrer par le droit. Le problème journalier pour l’ensemble du notariat est de répondre aux demandes des parties et d’utiliser « le droit » au mieux des intérêts de leurs clients. Il reste à savoir précisément de quel droit il s’agit. Le droit à la fin du XIIème siècle, c’est le droit romain et l’on n’a pas encore conscience véritablement de l’existence d’un droit coutumier. On dit aujourd’hui que ce droit romain est savant, comme on le dit du droit canonique, en désignant par là non pas seulement son contenu mais également le monde de ceux qui l’étudient et le manient en justice par exemple. Alors quel genre de rapports pouvait-il y avoir entre ce droit savant et ces notaires que l’on dit ignares pour la plupart ? Pour bien situer ces rapports, il faut d’abord examiner la manière dont les notaires abordaient le droit romain -c’est-à-dire le ressort profond de cette pratique- puis examiner les résultats avant de poser la question de la place réelle de ce droit dans la pratique notariale.

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  • 1 C’était la position de E. MEYNIAL (« Des renonciations au Moyen Age et dans notre ancien droit », d (...)

4Si l’on adopte ici une telle démarche, en commençant par scruter le processus d’utilisation du droit romain par les notaires, c’est qu’en la matière ces derniers ont été crédités d’attitudes diverses par les historiens. On les considère comme des gens ignorants ne connaissant rien du droit savant. S’ils utilisent du droit romain en rédigeant leurs actes, c’est qu’ils recopient mécaniquement leur formulaire. Mais en même temps ils auraient vaillamment résisté à cette invasion romanisante pour préserver le droit coutumier auquel les populations étaient très attachées1. Tout cela est bien compliqué et même contradictoire. En réalité, pour comprendre ce processus d’utilisation, il faut partir de l’apparition du notariat public, dès le deuxième tiers du XIIème siècle, à partir des rivages méditerranéens, c’est-à-dire dans les pays de droit écrit, là où il a été le plus utilisé.

  • 2 A. Gouron n’a cessé d’en accumuler les preuves depuis son article « Les étapes de la pénétration du (...)
  • 3 Tel est le cas de ce Maître Durand juriste montpelliérain étudié par A. GOURON, « Maître Durand, pi (...)

5Cela a été parfaitement démontré : il y a une liaison étroite entre l’introduction du notariat public dans les pays méridionaux et l’utilisation d’éléments de droit romain dans la pratique2. Le formulaire des nouveaux personnages que sont les notaires est lui-même romanisé de par son origine. Le système notarial est en effet venu d’Italie et le formulaire d’inspiration italienne est dès l’abord l’instrument de travail des notaires méridionaux. De plus, il ne fait aucun doute non plus que certains de ces notaires ont des contacts avec le monde savant, celui des glossateurs et de l’université3. Mais de la formation des autres, c’est-à-dire du plus grand nombre, on ne sait rien sauf qu’ils apprenaient le métier sur le tas. En revanche tous partaient de ce formulaire importé d’Italie avec l’institution du notariat elle-même : on peut même les suivre littéralement à la trace à travers la terminologie nouvelle des actes si bien que c’est là l’un des aspects concrets -avec les travaux sur le monde des juristes savants- de la recherche des progrès du droit romain dans l’Europe de l’ouest au Moyen Âge. Seulement on ne saurait trop insister sur les limites ou tout au moins les caractères particuliers de cette romanisation de la pratique due à l’introduction du notariat.

6En effet, la démarche est fondamentalement différente entre glossateurs et notaires. En simplifiant quelque peu on peut dire que les glossateurs – hommes de science- cherchent à acquérir une connaissance raisonnée des sources justiniennes ; les notaires quant à eux sont d’abord en charge des intérêts de leurs clients. Il n’en reste pas moins que, pour ces derniers, les sources romaines représentent le droit mais ils en utilisent au moins la terminologie comme une technologie nouvelle et éprouvée qui est désormais, à partir de la fin du XIIème siècle, la technologie de ceux dont le métier consiste à rédiger des actes juridiques.

7À partir de là, l’attitude des notaires est très pragmatique. On ne saurait oublier en effet qu’avant de rédiger les actes, ils doivent bien comprendre la volonté des parties pour la mettre en forme juridique ; il en résulte nécessairement qu’ils sont en même temps des conseillers avant d’être des bâtisseurs d’actes. Dès lors ils utilisent cette technologie en quelque sorte à l’état brut lorsqu’elle apporte une réelle commodité ; ils la manipulent au contraire pour l’adapter quand cela s’avère nécessaire à des usages tenaces chez leurs clients, usages dont ils doivent tenir le plus grand compte. En ce sens ils n’ont sans doute pas été davantage défenseurs du droit coutumier que zélateurs du droit savant. Ils prennent leur bien là où ils le trouvent avec ce paramètre supplémentaire : ils doivent d’abord rechercher l’intérêt de leurs clients dans la destinée de l’acte c’est-à-dire assurer la meilleure couverture juridique de leurs actes face au judiciaire. Il doivent assurer la stabilité de l’acte public. Bref, leur point de vue n’est pas savant, il est utilitaire avant tout. Au XVIIIème siècle, il en sera toujours ainsi mais peut-être quelques progrès (encore bien lents) dans la formation juridique et le poids du judiciaire auront fait pénétrer davantage le droit savant dans la pratique notariale.

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8Revenons à l’apparition du notariat public dans les pays de droit écrit pour dresser un rapide bilan (presque caricatural) et aborder ensuite de manière plus assurée la question de la place réelle du droit romain dans la pratique notariale.

9Ce bilan est très mitigé. Sans doute ne fait-il aucun doute que l’intrusion initiale du droit romain au cours du deuxième tiers du XIIème siècle à travers la terminologie dans la rédaction des actes a été considérable : c’est une véritable révolution technologique. Entrent à la fois, du moins en quelques dizaines d’années mais cela demeure très court, dans le vocabulaire des rédacteurs : dot et donation propter nuptias, patria potestas, tutelle et curatelle, émancipation et adoption, testament, legs et institution d’héritier ; le domaine des obligations est entièrement couvert et enrichi : vente et donation sont mieux distinguées ; stipulatio et confessio, mandat, société, hypothèque etc. s’introduisent rapidement.

  • 4 GOURON (A.), « Remarques sur les influences italiennes dans la pratique juridique du Midi de la Fra (...)
  • 5 SCHUPFER (Fr.), Il diritto privato dei popoli germanici con speciale riguarde all’Italia, Rome 1907 (...)

10Mais derrière la terminologie, il y a beaucoup d’ambiguïté. Déjà il faudrait remarquer que le formulaire italien lui-même qui a servi de modèle n’est pas totalement ou purement inspiré par le droit de Justinien ; c’est un mélange très pragmatique où des usages italiens mais d’origine non romaine ont trouvé leur place. Ainsi en est-il du serment que l’on a appelé serment bolonais (corporaliter ou tactis sacrosanctis evangeliis). De même l’exclusion de la fille dotée est en réalité une combinaison de droit lombard et de droit byzantin4. On pourrait y joindre le formalisme de l’émancipation, apparu plus tard à la fin du XIIIème siècle, qui consiste pour le père à prendre l’enfant par la main et à la relâcher en signe d’abandon de sa puissance sur la personne : il y a là vraisemblablement de très vieilles pratiques mais fortement teintées ici encore d’usages lombards5.

  • 6 Sur l’ensemble de la question, PRIOR (J.H.), Business contracts of medieval Provence, selected notu (...)
  • 7 SICARD (M.), « Donations toulousaines du Xème au XIIIème siècles », Annales du Midi, n° 41, 1958, p (...)
  • 8 LACAVE (M.), « Esquisse d’une typologie sociale des systèmes juridiques méridionaux (XIVème-XVème s (...)
  • 9 GOURON (A.), « L’évolution de la pratique juridique en Rouergue aux XIIème et XIIIème siècles : usa (...)
  • 10 Également HILAIRE (J.), « Pratique notariale et justice aux XIVème et XVème siècles : l’évolution c (...)

11L’ambiguïté apparaît clairement dans la titulature conférée à leurs actes par les notaires avec une terminologie redondante. Ils éprouvent en effet souvent le besoin d’introduire un redoublement manifestement destiné à expliciter les termes romains. Cela apparaît dès le milieu du XIIIème siècle particulièrement dans les actes concernant les affaires commerciales : ainsi societes seu companhia ou encore permutatio seu cambium. Il s’agit ici de couvrir d’un habillage romain la compagnie ou le change qui sont des contrats médiévaux6. De même sont qualifiés donatio de nombreux actes dans lesquels s’efface la distinction entre acte à titre gratuit et acte à titre onéreux7. De même encore, des actes sont intitulés bail à accapt et emphytéose perpétuelle 8. Autre exemple dans le domaine matrimonial, la terminologie que l’on utilise dans les actes rouergats dot et verquière associe deux termes qui n’ont pas tout à fait le même sens9. Autrement dit, les concepts courants de l’époque médiévale ne correspondent pas vraiment à ceux du droit romain mais le droit romain est utilisé ici comme une commodité et une sécurité10.

  • 11 La coutume de Montpellier de 1204, art. 55, qui a d’ailleurs servi de modèle en Languedoc pose form (...)
  • 12 La pratique notariale avait en effet introduit dans le formulaire testamentaire à Montpellier la cl (...)
  • 13 Arch. de la ville de Montpellier, Commune clôture, n° 698 (inventaire), 1317 ; le père donne […] pr (...)

12On en arrive alors aux erreurs caractérisées sur les concepts dont il suffit là encore de donner quelques exemples. La légitime romaine est proprement détournée de son but et même utilisée dans un sens opposé à celui du droit de Justinien dans la mesure où elle sert -moyennant cinq sous- à écarter un héritier de la succession ; sans doute ce système a pu être couvert par des textes coutumiers urbains11 mais il est probable qu’il puise son origine dans la pratique notariale elle-même12 Révélant également une erreur conceptuelle apparaît l’assimilation faite entre soumission à la puissance paternelle et attache à la maison paternelle : un père envisage le cas où son fils sortirait de patria potestate mea sive de domo mea 13; attacher la patria potestas à la résidence dans la maison paternelle et la limiter à la durée de cette résidence ne correspond évidemment pas au concept romain.

  • 14 HILAIRE (J.), « Vie en commun, famille et esprit communautaire », Revue historique de droit françai (...)
  • 15 HILAIRE (J.), Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier du début du XIIIème siè (...)
  • 16 POUMARÈDE (J.), « Le testament en France dans les pays de droit écrit du Moyen Âge à l’époque moder (...)

13Derrière tout cela, il y a bien entendu une ligne directrice qui n’est autre que la mise de la technologie romanisante au service des parties. Le notaire doit permettre à ses clients de réaliser sans contrevenir ouvertement au droit les opérations économiques ou autres auxquelles ils entendent parvenir ; c’est-à-dire qu’il s’efforce de trouver l’habillage juridique adéquat ou de monter la combinaison de plusieurs actes la plus efficace dans le cas considéré. Les notaires ont été particulièrement sollicités dans le domaine familial pour la transmission du patrimoine. Ils ont mis en forme juridique de véritables stratégies familiales reposant sur une combinaison d’actes multiples, actes matrimoniaux, testaments et donations, mais aussi émancipation, adoption ou affiliation. Ainsi la dotalité, d’essence séparatiste dans le droit romain, a dû se plier aux usages communautaires : non seulement la gestion durant le mariage n’était pas séparatiste mais le contrat de mariage demeurait paralysé dans son application par l’entrée du nouveau couple dans une communauté avec les parents de l’un d’eux le plus souvent14. Plus encore, le formulaire dotal a été utilisé pour réaliser une communauté universelle entre époux, chacun des conjoints donnant la moitié de son apport à l’autre15. On pourrait faire de semblables remarques à propos de l’usage du testament et des substitutions. Le testament confirme les dispositions matrimoniales prises antérieurement et qui constituaient un élément fondamental de la stratégie de transmission du patrimoine pour la survie de la famille. Dans ce cadre, les substitutions ont permis à la noblesse méridionale de réaliser l’équivalent d’un système d’aînesse en pays de droit écrit et les notaires en ont fait l’instrument efficace d’un véritable usage16.

  • 17 CARLIN (M.-L.), La pénétration du droit romain dans les actes de la pratique provençale (XIème-XIII (...)
  • 18 CARLIN (M.-L.), op. cit., p. 200, l’otage étant une caution qui répondra non seulement sur ses bien (...)
  • 19 POUMARÈDE (J.), op. cit., p. 137 : la clause du testament par laquelle le testateur promet de ne ri (...)
  • 20 On rappellera ici la très complète et fort suggestive étude des renonciations introduites dans les (...)

14La technologie romanisante est encore mise au service des clients pour assurer la stabilité de l’acte notarié. A vrai dire, pour prévenir les recours du débiteur de mauvaise foi, tous les moyens sont bons quelle que soit leur origine et on les accumule d’autant plus que, jusqu’à la fin du Moyen Âge, il est possible d’attaquer l’acte aussi bien par la voie civile que par la voie criminelle. L’engagement du vendeur de rechercher la laudatio parentum est pris per stipulationem 17tandis qu’on ira au besoin jusqu’à faire appel à la constitution d’otage18. Mais il est bien plus commode de tenter de faire jouer le droit canonique contre le droit romain19 et surtout de faire jouer le droit romain contre lui-même par le biais des renonciations érigées en système20. Ainsi fait-on renoncer la partie à toutes les dispositions romaines qu’elle pourrait invoquer contre son engagement, de près ou de loin. Beaucoup de ces renonciations étaient fondées sur l’incapacité du contractant : renonciation à l’exception de minorité et au bénéfice de la restitutio in integrum ; renonciation de la femme mariée au bénéfice du S.C. velléien, aux mesures destinées à protéger sa dot. Dans le domaine des obligations, on renonçait à invoquer les exceptions concernant un vice dans la conclusion du contrat, les exceptions non numeratae pecimiae ou pretii non soluti. Ces renonciations multiples s’achevaient parfois par une renonciation générale à toute aide de la loi, renonciation qui s’étend constamment pour écarter les dispositions de droit écrit ou non écrit, de droit divin ou de droit humain, de droit romain ou de droit coutumier etc. Mais la validité de cette renonciation générale était douteuse et en renonçant à tout on en arrivait à ne plus renoncer à rien ; alors les notaires ont imaginé une ultime renonciation au droit qui ne reconnaît pas les renonciations générales, juri dicenti generalem renunciationem non valere. En outre on ajoutait, pour répondre aux objections de la doctrine, la confirmation des renonciations par la certioratio (clause affirmant que le renonçant avait été pleinement averti du sens de son engagement) et par le serment qui plaçait les renonciations sous le couvert du droit canonique.

  • 21 DUMAS (A.), Cours d’histoire du droit privé. Les obligations, Aix-en-Provence 1948, P. 72. Le passa (...)

15Le sens profond des renonciations apparaît bien là. Il ne s’agissait pas tellement de protéger le droit coutumier, les notaires ont d’ailleurs inclus dans cet ensemble des renonciations à certains bénéfices du droit canonique et même parfois du droit coutumier. Il s’agissait avant tout de rendre l’acte notarié quasiment inattaquable en prolongement de son caractère authentique en se prémunissant contre le risque d’action par la voie civile aussi bien que par la voie criminelle. La stabilité de l’acte notarié fut considérablement affermie lorsqu’il fut assimilé par la jurisprudence du XVIème siècle à la décision de justice que l’on ne pouvait plus attaquer au civil sans s’inscrire en faux depuis l’ordonnance de 145321. La voie criminelle fut d’ailleurs rendue de plus en plus difficile à mettre en œuvre jusqu’à la fin de l’Ancien Régime mais, dès qu’il avait été ainsi couvert, l’acte notarié s’était peu à peu dépouillé des renonciations.

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16Pour tenter de répondre à l’ultime question, celle de la place réellement occupée par le droit romain dans la pratique notariale, il faut commencer par s’interroger sur la connaissance des normes que les notaires pouvaient avoir dans ce domaine.

  • 22 MEYNIAL (Ed.), « Des renonciations au Moyen Âge et dans notre ancien droit », Revue historique de d (...)

17La question à vrai dire n’est pas simple. Après tout, utiliser le droit romain contre lui-même n’est pas nécessairement une preuve d’ignorance des normes ; cela pourrait être aussi bien le contraire : des notaires ayant fait des études universitaires ou en contact avec le milieu du droit savant ont très bien pu y contribuer. De même si les notaires ne citent pas les lois romaines dans leurs formules il serait également un peu facile d’y voir un autre signe d’ignorance. C’est que le genre ne s’y prête guère sauf sur un point au moins que l’on vient de voir, en matière de renonciation ; des notaires ont sans doute contribué à allonger la liste des renonciations mais bien d’autres, il est vrai, n’avaient que des connaissances bien restreintes. Ainsi l’histoire est bien connue de ce notaire toulousain au début du XVIème siècle qui dut avouer en justice qu’il ne savait pas ce qu’était le S.C. velléien. Or non seulement il avait fait renoncer une veuve à cette disposition interdisant à la femme mariée de s’engager pour son mari mais il avait encore, comme le réclamait la doctrine, indiqué dans la clause de renonciation que cette femme avait été par ses soins certiorata, c’est-à-dire qu’elle s’était engagée en toute connaissance de cause à la suite de ses explications sur le sens de cette renonciation ; il fut condamné comme faussaire22.

  • 23 HILAIRE (J.), « Exercice de style, une affaire de succession à Montpellier au début du XIVème siècl (...)
  • 24 GOURON (A.), « Un échec des glossateurs : l’égalité des apports matrimoniaux et la pratique méridio (...)
  • 25 C. VIII, 48, 6. L’acte lui-même par lequel le père faisait sortir son enfant de sa manus c’est-à-di (...)
  • 26 Summa codicis, éd. Lyon 1514, f° 250 : Est autem emancipatio relaxatio patrie potestatis coram judi (...)
  • 27 Summa codicis, éd. Venise 1488, p. 527 col. 1 : sua manu id est potestate vel quia etiam per manum (...)
  • 28 Petrus de Boateriis dans son commentaire de l’Aurora de Rolandinus donne une définition inspirée de (...)
  • 29 Petrus de Unzola a développé un apparatus de toute la Summa de Rolandinus sous le titre Meridiana ((...)

18Mais s’il faut toujours se souvenir de ce que le notariat était un monde et qu’à cette époque, la masse des notaires n’était guère savante, on ne saurait oublier pour autant que les contacts des notaires, même les plus éclairés, avec le droit savant pouvaient être très ambigus. D’un côté en effet les docteurs et jurispérits approchaient le notariat tantôt comme consultants au service des parties ou à la demande du notaire lui-même, tantôt comme clients et parties pour leurs affaires personnelles ; or dans ce dernier cas ils n’hésitaient pas à aborder le droit en purs praticiens pour leur plus grand profit au dépens de la rigueur scientifique et au besoin pour le tourner23. D’un autre côté, si la science des glossateurs a connu des échecs auprès des praticiens en particulier à propos de l’égalité entre les apports dans les contrats de mariage24, la science médiévale elle-même n’a pas toujours été parfaitement limpide. Dans le formalisme de l’émancipation, par exemple, le symbolisme de la main éventuellement repris comme une explicitation du texte de Justinien a sua manu dimittere 25consistait donc pour l’émancipant à prendre la main de l’enfant et à la relâcher en signe d’abandon de la puissance paternelle26. Pour Azon la question est claire : manus id est potestas, les gestes sont inutiles. Mais Accurse s’exprime de manière plutôt ambigüe : la manus est bien le pouvoir, mais parce que celui qui émancipe prend par la main la potestas est dissoute à plus forte raison27. Quant aux continuateurs de Rolandinus Passagerii (professeur de notariat à Bologne à la fin du XIIIème siècle), ils se partagent : l’un s’en tient à l’enseignement d’Azon28 ; l’autre au contraire estime qu’il faut prendre par la main et accumule les arguments en ce sens : en particulier si l’émancipation ne peut avoir lieu hors la présence de l’émancipé, c’est précisément parce qu’il faut le prendre par la main29.

  • 30 La Summa artis notariae de Rainerius, notaire et professeur de notariat à Bologne de 1211 à 1227 ; (...)
  • 31 Un document montpelliérain de 1342 (Arch. mun. Montpellier, fonds des notaires du consulat, BB 3) m (...)
  • 32 AUBENAS (R.), « Un aspect caricatural de la Renaissance : les prétentions littéraires des notaires (...)

19Et pour apprécier encore ces contacts avec le droit savant, il faut scruter le formulaire. Certes les formules des notaires méridionaux étaient romanisées mais pour autant la question n’est pas simple et il faut rappeler une fois de plus que le niveau intellectuel dans le notariat était très divers. Les formules qu’introduisent les notaires de la fin du XIIème siècle ont manifestement un air de famille avec les formulaires composés en Italie encore que l’on rencontre rarement l’emprunt intégral d’une formule italienne. Parmi les documents de la fin du Moyen Âge (à partir du début du XIVème siècle) conservés dans les archives des pays de droit écrit ou dans les fonds de bibliothèques, il faut distinguer, d’une part les formulaires savants d’origine italienne le plus souvent, émanant de professeurs de notariat et destinés à la diffusion tel ceux de Rainerius de Pérouse, de Salatiel ou de Rolandinus 30, et d’autre part les formulaires très modestes composés par des praticiens pour leur usage personnel parfois de manière très sommaire en désignant comme modèles à l’intérieur d’un registre des actes concrets reçus en minutes31. A la fin du XVème siècle et au XVIème, en Provence tout particulièrement, des notaires se sont ainsi constitué des formulaires parfois volumineux en recopiant éventuellement des formules différentes pour un même type d’acte, à la recherche de la pulcherrima forma un peu dans un esprit de collection32. Mais manifestement tous les formulaires, et ces derniers particulièrement, ne paraissent pas dans leur aspect extérieur avoir subi la consultation au même degré. Il est remarquable aussi que les manuscrits des grands formulaires italiens qui se trouvent aujourd’hui en nombre dans les bibliothèques publiques, proviennent vraisemblablement de bibliothèques de juristes savants ou de praticiens éclairés ; en tout cas ils ne sont pas parvenus comme les autres formulaires, du moins à notre connaissance, au milieu des registres des fonds notariaux conservés dans les dépôts d’archives. La question demeure alors posée de l’influence que ces formulaires savants auraient pu avoir ; la masse des praticiens modestes était sans doute loin d’y avoir accès et demeurait fidèle à ses propres traditions même si ces dernières étaient issues de l’apport italien initial.

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  • 33 OURLIAC (P.), « Notes sur les actes rouergats du XIIème siècle », in Etudes d’histoire du droit méd (...)
  • 34 Comme le montrent les ouvrages de : POUMARÈDE (J.), Les successions dans le Sud-Ouest de la France (...)
  • 35 Des notaires devançant en cela quelque peu les injonctions royales, LAURENT (J.– P.), « L’Ordonnanc (...)

20Pour situer la place que le droit romain a occupé à la fin du Moyen Âge dans la pratique notariale des pays de droit écrit, on pourrait dire en fin de compte que le droit romain est demeuré ce qu’il était au départ : une technologie utilisée à des fins praticiennes pour les besoins immédiats ; d’où il apparaît aussi que le droit pratiqué dans les pays de droit écrit est un droit coutumier coulé dans une technologie romanisante ou, si l’on préfère, que cette technologie recouvre en fait un droit notarial. Il faut rappeler aussi que le droit romain était lié en partie à l’usage du latin par le notariat, avec quelques nuances sans doute : si les actes rédigés en langue d’oc dans une partie du Rouergue étaient fort rudimentaires33, ceux du Bordelais rédigés en gascon étaient plus romanisés34. Or l’usage du latin a été abandonné peu à peu dans le notariat à partir du premier tiers du XVIème siècle35. Dès lors la grande époque de liberté des notaires dans l’utilisation de la technologie romanisante se situe vraiment entre la fin du XIIème siècle et celle du XVème ; en même temps durant cette période où les notaires se sont montrés particulièrement inventifs l’usage de cette technologie a été un élément important d’unité dans la pratique de l’ensemble des pays de droit écrit.

21Après la Renaissance, il semble que la pratique notariale de ces pays ait été nettement plus encadrée tandis que le sens de l’évolution est bien celui d’un affranchissement très progressif des lointaines formules d’origine italienne sans pour autant que disparaisse l’influence romanisante. C’est que les notaires sont alors depuis la seconde moitié du XVème siècle sous la pression des parlements de droit écrit créés à cette époque et des cours présidiales instaurées au milieu du siècle suivant, ce qui place sur un autre plan le problème de l’influence du droit romain sur la pratique. De la même façon, nombre de notaires manifestent un plus grand besoin de connaissances : en marge des ouvrages édités à l’intention des praticiens mais qu’ils n’ont sans doute pas les moyens d’acquérir ils se constituent, outre le formulaire, une documentation à usage personnel en recopiant sur un registre des passages d’auteurs de doctrine soit à la suite les uns des autres sans plan précis, soit suivant des occurrences rangées par ordre alphabétique en forme de dictionnaire ou d’encyclopédie. Cela aussi déplace le problème de la connaissance que ces praticiens pouvaient avoir des normes juridiques. Dans le même temps l’intrusion de la législation royale dans le droit privé particulièrement a créé un relais pour le notariat.

22La codification de 1804 a apporté aux notaires une nouvelle législation, très élaborée et à tendance exhaustive, où des éléments de droit romain avaient été en quelque sorte remployés d’une manière particulière. Si les notaires n’ont pas varié dans leur attitude d’utilisation du droit, attitude inhérente en somme à leur activité elle-même à partir de leur rôle fondamental de conseil aux parties, les éléments de droit romain se fondaient désormais dans le droit codifié auquel le notariat a dû adapter ses usages et ses formules dans les premières décennies du XIXème siècle.

Notes

1 C’était la position de E. MEYNIAL (« Des renonciations au Moyen Age et dans notre ancien droit », dans Revue historique de droit français et étranger, 1900-1901) remise en cause aujourd’hui par les recherches sur la résurgence du droit romain aux XIIème et XIIIème siècles.

2 A. Gouron n’a cessé d’en accumuler les preuves depuis son article « Les étapes de la pénétration du droit romain au XIIème siècle dans l’anciennne Septimanie », Annales du Midi, 1957, n° 38, p. 103-120.

3 Tel est le cas de ce Maître Durand juriste montpelliérain étudié par A. GOURON, « Maître Durand, pionnier du notariat », dans Mélanges Colomer, 1993, p. 181-187.

4 GOURON (A.), « Remarques sur les influences italiennes dans la pratique juridique du Midi de la France au XIIème siècle », in Atti del convegno I Glossatori, Istituto Lombardo, Accademia di scienze e lettere, Pavie 1974, p. 79 et s.

5 SCHUPFER (Fr.), Il diritto privato dei popoli germanici con speciale riguarde all’Italia, Rome 1907, t. I, p. 358, § 8 ; MOCHI ONORI (S.), « Manumittere ed emancipare idem est. Studio sulle origini e sulla struttura delle « persona » nell’eta del rinascimento », in Rivista di storia del diritto italiano, 1940, p. 43-51 ; LEICHT (P.S.), « La formula dei cives romani nella manumissione medievale », Atti del congresso di studi romani (1938), Rome 1946 ; MARONGIU (A.), « Patria podesta ed emancipazione per scapigliatura in alcuni documenti medievali », in Studi in memoria di Giovan Battista Funcioli, Milan 1962, p. 724-725.

6 Sur l’ensemble de la question, PRIOR (J.H.), Business contracts of medieval Provence, selected notulae from the cartulary of Giraud Amalric of Marseilles 1248, in Pontifical institute of medieval studies, Toronto 1981.

7 SICARD (M.), « Donations toulousaines du Xème au XIIIème siècles », Annales du Midi, n° 41, 1958, p. 57. Ce type d’acte répondant au système de la donation rémunérée se retrouve dans les pays de droit écrit comme dans les régions coutumières ; il en reste des témoignages dans le toulousain même dans les actes au formulaire romanisé.

8 LACAVE (M.), « Esquisse d’une typologie sociale des systèmes juridiques méridionaux (XIVème-XVème siècles) », in Confluence des droits savants et des pratiques juridiques, Milan 1979, p. 69 et s.

9 GOURON (A.), « L’évolution de la pratique juridique en Rouergue aux XIIème et XIIIème siècles : usages autochtones et influences extérieures », Congrès des Fédérations de Sociétés savantes de Toulouse et Montpellier 1958, p. 14 ; également DELMAS (J.), « La verquière (verquiera) », Bulletin du cercle généalogique du Rouergue, n° 6 oct. 1993, p. 3.

10 Également HILAIRE (J.), « Pratique notariale et justice aux XIVème et XVème siècles : l’évolution coutumière dans les pays de droit écrit », in Mémoires de la Société d’histoire des anciens pays bourguignons (SHDB), 1988, p. 195 et s.

11 La coutume de Montpellier de 1204, art. 55, qui a d’ailleurs servi de modèle en Languedoc pose formellement le principe : Omne testamentum factum in persentia tribus testibus sine heredis institutione valet, et parens potest quidquid voluerit relinquere liberis ; et si modicum sit relictum non possunt liberi conqueri sed in omnibus et per omnia sine questione debiti bonorum subsidii vel ejus supplementi liberi debent parere voluntati parentum et suis legatis esse contenti. A partir de 1390, les notaires montpelliérains ont même pris soin de rappeler ce texte dans leur formulaire testamentaire et éventuellement l’article suivant de la coutume visant les substitutions (CHARRIN (L. de), Les testaments dans la région de Montpellier au Moyen Âge, Montpellier 1961, p. 90).

12 La pratique notariale avait en effet introduit dans le formulaire testamentaire à Montpellier la clause suivante : […] Item lego jure institutionis et hereditarie portionis cuilibet de parenthela mea qui pretenderet habere jus seu actionem in bonis meis dentur quinque solidi, cum quibus […] (CHARRIN (L. de), op. cit., p. 89). Comme le notait P. Tisset (« Placentin et l’enseignement du droit à Montpellier. Droit romain et coutume dans l’ancien pays de Septimanie », in Recueil des mémoires et travaux de la Société d’histoire du droit et des institutions des anciens pays de droit écrit (SHDE), 1951, p. 91) l’ordre des successibles n’était pas spécifiquement romain mais correspondait à un système de parentèles.

13 Arch. de la ville de Montpellier, Commune clôture, n° 698 (inventaire), 1317 ; le père donne […] propter dictum matrimonium tibi filio meo emancipato […] deux maisons et deux pièces de terre sous les conditions suivantes : ita tamen quod si contingeret te exire de potestate mea sive de domo mea cum voluntate mea hinc ad decem annos continuos sequentes et completos […] omnes ususfructus […] per me retentos […] tibi dono […]. La proposition est d’autant plus singulière que le fils a été préalablement émancipe.

14 HILAIRE (J.), « Vie en commun, famille et esprit communautaire », Revue historique de droit français et étranger, 1973, p. 12-19.

15 HILAIRE (J.), Le régime des biens entre époux dans la région de Montpellier du début du XIIIème siècle à la fin du XVIème siècle, Paris 1957, p. 280 et s.

16 POUMARÈDE (J.), « Le testament en France dans les pays de droit écrit du Moyen Âge à l’époque moderne », Société Jean Bodin, p. 137. Les substitutions, surtout la graduelle, ont été particulièrement prisées des familles nobles méridionales. La combinaison alliant fideicommis, préciput et exhérédation des filles a permis à cette noblesse de pallier l’absence d’aînesse coutumière.

17 CARLIN (M.-L.), La pénétration du droit romain dans les actes de la pratique provençale (XIème-XIIIème siècle), Paris 1967, p. 119.

18 CARLIN (M.-L.), op. cit., p. 200, l’otage étant une caution qui répondra non seulement sur ses biens mais aussi sur sa personne de la bonne exécution des engagements du débiteur ; MALAUSSÉNA (P.-L.), La vie en Provence orientale aux XIVème et XVème siècles, Paris 1969, p. 55, la clause d’hostagium s’applique au débiteur lui-même jusqu’à complet désintéressement du créancier.

19 POUMARÈDE (J.), op. cit., p. 137 : la clause du testament par laquelle le testateur promet de ne rien modifier aux dispositions qu’il vient de prendre était réprouvée par les glossateurs attachés au principe de révocabilité ; les notaires faisaient couvrir cet engagement par le serment du testateur.

20 On rappellera ici la très complète et fort suggestive étude des renonciations introduites dans les actes de vente en Provence faite par CARLIN (M.-L.), op. cit., p. 126-161.

21 DUMAS (A.), Cours d’histoire du droit privé. Les obligations, Aix-en-Provence 1948, P. 72. Le passage du latin au français dans la rédaction des actes notariés au cours du XVIème siècle a pu ébranler encore la tradition des renonciations (HILAIRE (J.), Le régime des biens entre époux […], p. 131).

22 MEYNIAL (Ed.), « Des renonciations au Moyen Âge et dans notre ancien droit », Revue historique de droit français et étranger, 1901, IIIème partie, p. 11.

23 HILAIRE (J.), « Exercice de style, une affaire de succession à Montpellier au début du XIVème siècle », in SHDE fasc. VII, 1970, p. 283-299 ; en 1336 Etienne de Cabanes, legum prof essor, dans le différend qui l’oppose à deux de ses frères quant à la succession de leur père, paraît bien soutenir une interprétation de la coutume de Montpellier à propos de l’émancipation qui est manifestement conforme à ses intérêts : sans doute prépare-t-il de cette manière la transaction à laquelle les parties aboutissent avec l’aide du notaire.

24 GOURON (A.), « Un échec des glossateurs : l’égalité des apports matrimoniaux et la pratique méridionale », in SHDE 1983, p. 93-105 ; échec également, on l’a vu, quant à la révocabilité des dispositions testamentaires.

25 C. VIII, 48, 6. L’acte lui-même par lequel le père faisait sortir son enfant de sa manus c’est-à-dire de son pouvoir avait été dégagé de l’antique formalisme dans le droit impérial ; la forma la plus dépouillée, une simple déclaration du père en justice, suffisait à sa validité dans les compilations justiniennes.

26 Summa codicis, éd. Lyon 1514, f° 250 : Est autem emancipatio relaxatio patrie potestatis coram judice dicta ex eo quod extra manum id est extra potestatem patris ponitur filins.

27 Summa codicis, éd. Venise 1488, p. 527 col. 1 : sua manu id est potestate vel quia etiam per manum capit et hebes eadem institutio quinimmo jus patrie potestatis solvit.

28 Petrus de Boateriis dans son commentaire de l’Aurora de Rolandinus donne une définition inspirée de Azon mais -peut-être par la grâce des copistes- singulièrement contournée : Emancipatio est patrie potestatis coram legitimo judice facta dimissio alias relaxatio et dicitur emancipatio quia manu capio vel relaxatio dicta ab eo quod est extra et manum et positio quasi dicat extra manum positio id est extra potestate patris ponitur filins (Aurora novella, ms Bibl. de l’Etat, Bruges, n° 382).

29 Petrus de Unzola a développé un apparatus de toute la Summa de Rolandinus sous le titre Meridiana (Summa totius artis notariae Rolandini Rodulphi Bononiensis […] éd. Venise 1588). Il explique les termes de la formule d’émancipation de Rolandinus (a sua manu et paternae nexibus potestatis penitus exemit et dimisit) de la manière suivante : dans l’émancipation le père doit prendre son fils par la main et le relâcher en prononçant des paroles telles que « je te libère des liens de puissance paternelle » ou des paroles appropriées ou encore en précisant a sua manu c’est-à-dire hors de son pouvoir, car dans le cas où on n’aurait pas pris la main de l’enfant celui-ci serait tout de même émancipé selon le Code (VIII, 48, 6). De même il explique, entre autres raisons, que l’émancipation ne peut avoir lieu par procuration puisqu’elle comporte une solennité qui consiste à prendre le fils par la main.

30 La Summa artis notariae de Rainerius, notaire et professeur de notariat à Bologne de 1211 à 1227 ; l’Ars notariae de Salatiel, œuvre écrite dans le même cadre professoral entre 1237 et 1242 ; surtout la Summa totius artis notariae composée à partir de 1255 par Rolandinus Passagerii également professeur de notariat à Bologne et dont l’œuvre, reprise par ses continuateurs à la fin du siècle, a connu la plus grande diffusion.

31 Un document montpelliérain de 1342 (Arch. mun. Montpellier, fonds des notaires du consulat, BB 3) montre bien la genèse de ce type de recueil. Le notaire J. Laurent a désigné -en tant que modèles- des actes concrets, comportant dates et noms de parties, disséminés dans un registre de minutes. Les actes apparemment retenus comme modèles sont signalés par une phrase assez énigmatique (écrite de la même main mais rajoutée au titre de l’acte et soulignée) qui pourrait révéler un emprunt à un formulaire spécifique : In formulario de D est ut debet. Il semble en tout cas que les actes ainsi sélectionnés dans ce registre constituent le noyau d’un formulaire en gestation.

32 AUBENAS (R.), « Un aspect caricatural de la Renaissance : les prétentions littéraires des notaires méridionaux et leurs conséquences en matière d’adoption (XVème-XVIème siècles) », in Annales de l’Université de Montpellier et du Languedoc Roussillon, t. III, 1945, n° 3, p. 246.

33 OURLIAC (P.), « Notes sur les actes rouergats du XIIème siècle », in Etudes d’histoire du droit médiéval, Paris 1979, p. 177-197.

34 Comme le montrent les ouvrages de : POUMARÈDE (J.), Les successions dans le Sud-Ouest de la France au Moyen Âge, Toulouse 1972 ; LAFON (J.), Régimes matrimoniaux et mutations sociales, les époux bordelais (1450-1550), Paris 1972.

35 Des notaires devançant en cela quelque peu les injonctions royales, LAURENT (J.– P.), « L’Ordonnance de Villers-Cotterêts (1539) et la conversion des notaires à l’usage exclusif du français en pays d’oc », in Revue internationale d’histoire du notariat, « Le Gnomon », n° 26, 1982, p. 41-64.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 1999

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