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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Atelier 2. La juridiction commerciale

Le droit allemand de l’insolvabilité et l’anticipation des difficultés des entreprises

Laetitia Franck

Texte intégral

  • 1 E. KUREK, “Les procédures d’insolvabilité en Allemagne”, Ptes Aff., 23/05/2005, no 58, p. 14.

1Bien que le législateur ait souhaité anticiper les difficultés des entreprises pour éviter les procédures tardives, le droit allemand de l’insolvabilité ne prévoit pas de système de prévention des difficultés en amont de la procédure collective, tels que le mandat ad hoc prévu par le droit français par exemple1.

  • 2 Publiée au Bundesgesetzblatt, 1994 I S. 2866.

2Le droit allemand de l’insolvabilité est régi par l’Insolvenzordnung. Cette loi adoptée le 5 octobre 19942, est entrée en vigueur le 1er janvier 1999. Elle remplace le Konkursordnung, loi appliquée en ex-RFA et les Vergleichsordnung et Gesamtvollstreckungsordnung qui étaient appliqués en ex-RDA jusque là.

3L’Insolvenzordnung ne prévoit qu’une procédure unique qui donnera lieu soit à un redressement soit à une liquidation de l’entreprise.

4Comment le législateur allemand a donc envisagé l’anticipation des difficultés dans le cadre de cette procédure unique ?

5Des critères d’ouverture de la procédure d’insolvabilité plus divers que ceux connus en droit français ont été prévus et il est possible pour le débiteur se sachant en difficultés de demander l’ouverture de la procédure qui lui offre ici une protection judiciaire (I), toutefois, certaines observations critiques doivent être apportées, les critères d’ouverture pouvant sembler trop proches et difficiles à distinguer (II).

I – La coexistence de trois criteres d’ouverture en vue de favoriser l’anticipation des difficultes

  • 3 MünchKo-Ins O/Eilenberger, § 17, Rn. 4.

6L’incapacité de payer constitue la cause générale d’ouverture de toute procédure d’insolvabilité (A) alors que l’incapacité imminente de payer (B) et le surendettement (C) constituent à plusieurs égards des causes spéciales d’ouverture de la procédure3.

A – L’incapacité de payer

  • 4 § 17 Inso.
  • 5 § 130 HGB, Il en est de même pour les sociétés dont aucun associé n’est une personne physique.

7L’incapacité de payer est la situation dans laquelle le débiteur ne peut pas honorer ses paiements4. Quand il s’agit d’une société de capitaux, le débiteur a l’obligation de déclarer cet état dans les 21 jours qui suivent la date de survenance de l’incapacité de payer5.

  • 6 MünchKo-InsO/Eilenberger, § 17, Rn. 27.
  • 7 § 17 al. 2
  • 8 MünchKo-InsO/Eilenberger, § 17, Rn. 27.
  • 9 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 16.

8La charge de la preuve de l’existence de l’incapacité de payer du débiteur appartient dans tous les cas à l’auteur de la demande d’ouverture de la procédure6. Pour les créanciers, la preuve peut être faite grâce à la présomption légale7. La cessation des paiements par le débiteur est un signe extérieur de son incapacité de payer8. Par conséquent, en cas de cessation des paiements, il appartient au débiteur de prouver qu’il ne se trouve pas en incapacité de payer9.

  • 10 Dans la nouvelle définition, les éléments tels que la réclamation par le créancier du paiement de (...)
  • 11 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 6.

9La définition de ce critère a été simplifiée par la réforme de 199410. Ici, l’accent est mis sur les dettes échues. L’exigibilité de la créance suffit11.

  • 12 Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443, p. 114.

10Aucune référence à la durée de l’incapacité de payer n’est mentionnée, les commentateurs du texte de loi ayant précisé qu’il paraît évident qu’une interruption provisoire des paiements ne justifie pas l’incapacité de payer, dans la mesure où si le débiteur manque à un moment donné de liquidités, qu’il est en position, cependant, d’obtenir rapidement, il ne se trouve pas dans l’impossibilité d’exécuter ses obligations12. Cette interruption des paiements doit, toutefois, être provisoire (quelques semaines) ce qui suppose que le débiteur a seulement la possibilité de réagir à une difficulté de trésorerie de courte durée par l’obtention d’un prêt ou la vente d’une partie de son patrimoine.

  • 13 Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443, p. 114.
  • 14 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 11.

11La préoccupation du législateur était d’éviter l’ouverture trop tardive de la procédure d’insolvabilité en laissant trop de temps au débiteur pour régler cette situation dans le cas où il ne lui est justement pas possible de la régler13. Ce qui est ici important, c’est de savoir si le débiteur est en position de régler la situation d’incapacité de paiement dans un laps de temps très court, les créanciers ne devant pas, en effet, se voir faire de vagues promesses quant au possible règlement futur de la situation par le débiteur14.

  • 15 Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443, p. 114.
  • 16 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 13.

12Il n’est pas nécessaire que le débiteur ne soit plus en mesure d’exécuter une fraction déterminée du montant de la somme de ses créances pour que le critère de l’incapacité de payer soit admis15. Avec l’abandon de ce caractère, la pression pesant sur le débiteur de payer ses dettes échues augmente de manière considérable16.

13Enfin, la notion de cessation des paiements telle qu’elle figure dans le deuxième alinéa du § 17 InsO est caractérisée à partir du moment où le débiteur n’est, pour les entreprises de même secteur, visiblement plus en situation de pouvoir payer ses dettes échues.

14L’incapacité actuelle de payer ne permettant pas, dans un grand nombre de cas, de sauver l’entreprise, la loi prévoit également l’ouverture de la procédure en cas d’incapacité imminente de payer.

B – L’incapacité imminente de payer (drohende Zahlungsunfähikeit)

  • 17 Il est visé par le § 18 InsO.
  • 18 T. WENGEL, “Die Insolvenztatbestände Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfäh (...)

15Ce critère17 a été apporté par la réforme de 1999. L’objectif du législateur était d’ouvrir, d’une part, la procédure à temps et de faciliter, d’autre part, son ouverture18.

  • 19 Aussi bien dans le cas d’une entreprise que dans celle du particulier.

16Seul le débiteur19 peut solliciter l’ouverture de la procédure pour incapacité imminente de payer, s’il estime probable qu’il ne sera pas en situation d’honorer ses engagements, au moment de leur échéance. La commission pour le droit de l’insolvabilité avait initialement proposé un texte prévoyant la possibilité pour le débiteur de solliciter l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité alors qu’il ne se trouve pas encore en situation d’incapacité de payer mais s’y retrouvera du fait du paiement d’une créance à échoir, qu’il ne peut payer, d’après ses prévisions.

  • 20 MünchKo-InsO/Druckarczyk, § 18, Rn. 8 – Begründung RegE (InsO) BT Ds. 12/2443, p. 84 – KÜBLER/PRÜTT (...)

17La commission souhaitait également donner aux créanciers la possibilité de demander l’ouverture de la procédure d’insolvabilité à l’encontre du débiteur, sur le fondement de l’incapacité de payer concernant cette période alors même que leur créance ne serait qu’à échoir et non encore échue. Toutefois, les rédacteurs de la loi ont choisi de réserver la possibilité de demander l’ouverture de la procédure d’insolvabilité au débiteur afin qu’une personne extérieure ne puisse pas le mettre sous pression avant l’incapacité de paiement par le biais d’une demande d’ouverture de la procédure20.

  • 21 KÜBLER/PRUTTING/Pape, § 18, Rn. 3.

18Ce critère ne déclenche pas d’obligation de demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Par conséquent, les organes de l’entreprise chargés de déposer la demande d’ouverture de la procédure en cas d’incapacité actuelle de payer ou de surendettement ne doivent pas ici craindre d’être personnellement responsables en cas de dépôt tardif de la demande21.

19La différence essentielle entre ce critère et celui de l’incapacité actuelle de payer est qu’ici les créances qui ne sont pas encore échues, sont également à prendre en compte. Pour caractériser ce critère, le débiteur établit un plan dans lequel il prouve qu’il ne sera, de manière prévisible, pas en situation de payer les dettes existantes au moment de leur échéance.

20L’incapacité imminente de payer doit, également, être distinguée de l’autre critère permettant l’ouverture anticipée de la procédure d’insolvabilité qu’est le surendettement.

C – Le surendettement (Überschuldung)

  • 22 § 19 al. 2, InsO : le surendettement existe, quand le patrimoine du débiteur ne couvre plus les de (...)
  • 23 ULHENBRUCK Komm-InsO/Uhlenbruck, § 19, Rn. 1.
  • 24 Le § 11 InsO assimile les associations sans personnalité juridique aux personnes morales.
  • 25 Pour distinguer l’incapacité de payer et le surendettement, on peut dire que le débiteur est seule (...)

21Le surendettement22 se réfère aux éléments d’actif du débiteur devant toujours couvrir ses dettes23 et ne concerne que les entreprises. Il faut, par conséquent, distinguer plusieurs situations : dans le cas d’une personne morale (ayant la personnalité juridique) ou d’une association n’ayant pas la personnalité civile24, il est nécessaire, pour qu’une procédure d’insolvabilité puisse être ouverte, qu’il y ait soit incapacité actuelle de payer, soit surendettement25. Pour les sociétés sans personnalité juridique, l’incapacité actuelle de payer est nécessaire. Toutefois, dans les hypothèses dans lesquelles aucun membre du groupement personnellement tenu des dettes n’est une personne physique, le surendettement suffit à justifier l’ouverture d’une procédure.

  • 26 U. FOERSTE, Insolvenzrecht, op. cit., p. 62.

22Dans tous les cas, si le dépôt de la demande d’ouverture est effectué par le débiteur, l’incapacité imminente de payer justifie l’ouverture de la procédure d’insolvabilité26.

  • 27 ULHENBRUCK Komm-InsO/Uhlenbruck, § 19, Rn. 8.

23Le surendettement juridique est composé de deux éléments. Il est le résultat de l’évaluation chiffrée mais également d’une prévision de la continuation de l’entreprise négative. Le surendettement comptable suppose que le patrimoine du débiteur, par l’évaluation de sa valeur liquidative, ne couvre plus les dettes existantes27. Quant à la prévision de la continuation de l’entreprise, elle correspond au plan de financement présenté par le débiteur sollicitant l’ouverture de la procédure pour incapacité imminente de payer.

  • 28 Il est, en effet, possible que le débiteur surendetté ne soit pas en situation d’incapacité de pay (...)

24Ce critère, objet de critiques antérieurement à la réforme de 1999, a été conservé par le législateur. Il est vrai qu’il existe des relations étroites avec l’incapacité actuelle de payer, le débiteur se trouvant en situation d’incapacité de payer étant en général surendetté. Toutefois, dans la mesure où il intervient avant l’incapacité de payer, il permet une ouverture anticipée de la procédure28.

25Les différents critères d’ouverture de la procédure d’insolvabilité ayant été présentés, il s’agit maintenant d’en envisager les conséquences pratiques.

II – Les consequences pratiques de la diversite des criteres d’ouverture

26La multiplicité des critères fait l’objet de nombreuses critiques. Ces dernières concernent notamment la difficulté qu’il existe de distinguer les deux critères permettant l’ouverture anticipée de la procédure (A). Toutefois, les statistiques tendent à montrer un résultat plutôt encourageant (B).

A – La difficulté de distinction entre le critère d’incapacité imminente de payer et le critère du surendettement

27L’existence des deux concepts de surendettement et d’incapacité imminente de payer, parallèlement, est particulièrement critiquée en Allemagne.

  • 29 D. PENZLIN, “Kritische Anmerkungen zu den Insolvenzeröffnungsgründen der drohenden Zahlungsunfähig (...)

28Le surendettement intervient comme l’incapacité imminente de payer avant la survenance de l’incapacité (actuelle) de payer. Il existait déjà avant la réforme et permettait par conséquent une ouverture anticipée de la procédure d’insolvabilité pour les entreprises avant l’introduction du critère d’incapacité imminente de payer. Il est alors permis de se demander si ce deuxième critère était nécessaire, le législateur ayant prétendu vouloir permettre par la création de ce nouveau critère l’ouverture anticipée de la procédure29. De plus, dans le cas du surendettement, les dirigeants de la personne morale procédaient à la demande d’ouverture de la procédure d’insolvabilité devant la menace de sanctions civiles et pénales en l’absence d’une telle demande.

29Les instruments permettant de démontrer l’existence des critères d’incapacité de payer et de surendettement sont également critiqués.

30Une entreprise voulant démontrer qu’elle se trouve en situation d’incapacité imminente de payer doit prouver au moyen d’un plan de financement qu’elle ne sera bientôt plus en mesure de payer ses dettes existantes au moment de leur arrivée à échéance.

31Dans le cadre du surendettement, le plan de continuation correspond également à cette preuve.

  • 30 UHLENBRUCK Komm-InsO/§ 19, Rn. 9.

32Par conséquent, les instruments pour la prévision de la continuation de l’entreprise existant dans le cadre du surendettement et de l’incapacité imminente de payer sont identiques30.

  • 31 D. PENZLIN, “Kritische Anmerkungen zu den Insolvenzeröffnungsgründen der drohenden Zahlungsunfähig (...)

33Enfin, certains auteurs vont jusqu’à dire qu’une distinction entre incapacité imminente de payer et surendettement conduit à créer des effets de droit différents dans des situations identiques et notamment en ce qui concerne les personnes habilitées à demander l’ouverture d’une procédure d’insolvabilité. Cela conduirait également à avoir, dans des situations de fait identiques, un état à déclarer sous peine de voir sa responsabilité engagée (surendettement) ou pas (incapacité imminente de payer)31.

34Malgré ces critiques, les résultats statistiques mettent en évidence une évolution positive depuis la réforme.

B – Un résultat statistique pourtant encourageant

  • 32 § 26 InsO.

35Les procédures d’insolvabilité en Allemagne ne sont ouvertes que lorsque le patrimoine du débiteur est au moins suffisant pour couvrir les frais de la procédure32.

36En 1999, 12.255 procédures d’insolvabilité ont été ouvertes dont 9.564 à l’encontre d’entreprises (les autres ayant été ouvertes à l’encontre de consommateurs). Ce chiffre représente 36 % des demandes d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité.

  • 33 Statistiques publiées par l’office fédéral des statistiques (Statistisches Bundesamt Deutschland-D (...)

37En 2006, 143.781 procédures d’insolvabilité ont été ouvertes dont 23.293 à l’encontre d’entreprises. Ce chiffre représente 68 % des demandes d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité33.

38Au vu des statistiques, l’objectif du législateur pourrait être atteint. Les procédures d’insolvabilité n’étaient, avant l’entrée en vigueur de l’Insolvenzordnung, souvent pas ouvertes du fait d’un patrimoine insuffisant, les demandes intervenant trop tard et c’est à cette situation que le législateur voulait remédier.

39La proportion de demandes d’ouverture débouchant sur l’ouverture effective d’une procédure a fortement progressé depuis l’entrée en vigueur de l’Insolvenzordnung, laissant présumer que grâce à l’introduction du critère d’incapacité imminente de payer entre autres, les demandes d’ouverture d’une procédure d’insolvabilité ne sont plus aussi tardives.

Notes

1 E. KUREK, “Les procédures d’insolvabilité en Allemagne”, Ptes Aff., 23/05/2005, no 58, p. 14.

2 Publiée au Bundesgesetzblatt, 1994 I S. 2866.

3 MünchKo-Ins O/Eilenberger, § 17, Rn. 4.

4 § 17 Inso.

5 § 130 HGB, Il en est de même pour les sociétés dont aucun associé n’est une personne physique.

6 MünchKo-InsO/Eilenberger, § 17, Rn. 27.

7 § 17 al. 2

8 MünchKo-InsO/Eilenberger, § 17, Rn. 27.

9 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 16.

10 Dans la nouvelle définition, les éléments tels que la réclamation par le créancier du paiement de sa créance, la durée de l’incapacité de payer et le nombre de créances devant être impayées, n’ont pas été repris10. Ici, l’accent est mis sur les dettes échues.

11 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 6.

12 Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443, p. 114.

13 Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443, p. 114.

14 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 11.

15 Begründung RegE, BT-Drucks. 12/2443, p. 114.

16 KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 17, Rn. 13.

17 Il est visé par le § 18 InsO.

18 T. WENGEL, “Die Insolvenztatbestände Überschuldung, Zahlungsunfähigkeit und drohende Zahlungsunfähigkeit”, DStR, 2001, p. 1769 et s.

19 Aussi bien dans le cas d’une entreprise que dans celle du particulier.

20 MünchKo-InsO/Druckarczyk, § 18, Rn. 8 – Begründung RegE (InsO) BT Ds. 12/2443, p. 84 – KÜBLER/PRÜTTING/Pape, § 18, Rn. 2 – contre cet argument : D. PENZLIN, “Kritische Anmerkungen zu den Insolvenzeröffnungsgründen der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung”, NZG, 2000, 464 et s. : selon l’auteur, au contraire de la situation d’incapacité actuelle de payer, la preuve de l’incapacité imminente de payer va être dans bien des cas difficile à rapporter par une personne extérieure à l’entreprise.

21 KÜBLER/PRUTTING/Pape, § 18, Rn. 3.

22 § 19 al. 2, InsO : le surendettement existe, quand le patrimoine du débiteur ne couvre plus les dettes existantes. Pour apprécier le patrimoine du débiteur, il faut cependant tenir compte de la continuation de l’entreprise, si cette continuation d’après les circonstances est vraisemblablement assurée.

23 ULHENBRUCK Komm-InsO/Uhlenbruck, § 19, Rn. 1.

24 Le § 11 InsO assimile les associations sans personnalité juridique aux personnes morales.

25 Pour distinguer l’incapacité de payer et le surendettement, on peut dire que le débiteur est seulement surendetté lorsque ses dettes prévalent mais qu’il est en mesure d’obtenir des liquidités par le biais de prêts notamment. Au contraire, il est seulement en situation d’incapacité de payer lorsque son patrimoine est plus important que son passif mais ne doit pas être transformé en liquidités ou ne peut provisoirement pas l’être : U. FOERSTE, Insolvenzrecht, München, 2. Aufl., 2004, p. 62.

26 U. FOERSTE, Insolvenzrecht, op. cit., p. 62.

27 ULHENBRUCK Komm-InsO/Uhlenbruck, § 19, Rn. 8.

28 Il est, en effet, possible que le débiteur surendetté ne soit pas en situation d’incapacité de payer parce qu’il bénéficie de crédits ou de délais de paiement de la part de ses créanciers ou encore parce que la valeur des biens compensant son patrimoine couvre ses dettes exigibles.

29 D. PENZLIN, “Kritische Anmerkungen zu den Insolvenzeröffnungsgründen der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung”, NZG, 2000, p. 464 et s.

30 UHLENBRUCK Komm-InsO/§ 19, Rn. 9.

31 D. PENZLIN, “Kritische Anmerkungen zu den Insolvenzeröffnungsgründen der drohenden Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung”, NZG, 2000, p. 464 et s.

32 § 26 InsO.

33 Statistiques publiées par l’office fédéral des statistiques (Statistisches Bundesamt Deutschland-Destatis), disponibles sur www.destatis.de.(consultéle13/10/2008)

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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