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Droit romain, jus civile et droit français

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Jacques Krynen

Jus civile, coutumes et droit privé

Conférences sur la coutume d’Auvergne tenues par MM. les avocats de la sénéchaussée de Riom

Jacqueline Vendrand-Voyer

Texte intégral

L’opinion de la pratique sur la question : « sy la puissance paternelle a lieu en Auvergne et sy l’usufruit accordé au père n’est pas un effet de cette puissance »

  • 1 Chap. XI, « Du devoir des jeunes avocats », in DUPIN ainé, Profession d’Avocat, Recueil des pièces (...)

1Dans son Histoire abrégée de l’ordre des avocats, Boucher d’Argis, soucieux de voir compléter des études de droit souvent peu approfondies, préconise un entraînement pratique en commun sous la direction de maîtres talentueux, « les conférences, écrit-il, sont encore un des meilleurs moyens de s’instruire pour un jeune homme »1.

  • 2 Il existe des conférences particulières et surtout la conférence tenue à la Bibliothèque de l’ordre (...)

2Érigées en véritable institution au début du XVIIIème siècle par les avocats parisiens2, elles complètent également la formation professionnelle dans certaines juridictions provinciales. Les avocats de la sénéchaussée d’Auvergne (plus souvent appelée sénéchaussée de Riom) en organisent aux environs de 1750.

  • 3 Op. cit., p. 82.

3À la différence de ce que conseille Boucher d’Argis, l’objet de leurs conférences n’est ni l’étude du droit romain « vu rapidement dans les écoles et qui mérite d’être approfondi étant la base de toute la jurisprudence », ni la coutume de Paris « qui forme le droit commun du pays coutumier », ni les ordonnances « pour bien apprendre les règles de la procédure »3 mais la coutume d’Auvergne dans l’application pratique d’un certain nombre de ses articles.

  • 4 Il semble que les conférences débutent autour de 1751. Dans le manuscrit daté de 1751, il est préci (...)
  • 5 Les manuscrits proviennent de bibliothèques privées d’avocats et sont la propriété de la Faculté de (...)
  • 6 On retrouve effectivement Pierre Andraud jeune et Matthieu Beaulaton dans le Tableau des avocats au (...)

4Les Conférences sur la coutume d’Auvergne tenues par MM. les avocats de la sénéchaussée de Riom n’ont jamais été publiées. Elles ont été retrouvées dans trois manuscrits datés de 1751, 1752 et 1786, identiques quant au texte mais d’écritures différentes4 ce qui laisse supposer que les conférences étaient résumées, rédigées et recopiées dans un but de diffusion à la pratique locale5. Dans l’un des manuscrits, deux noms de rédacteurs apparaissent en marge : Andraud jeune et Beaulaton6

  • 7 RIVIÈRE (H.), op. cit., p. 197.
  • 8 Coutumes générales et locales de la province d’Auvergne, trois tomes parus en 1784 et 1706 pour le (...)

5Elles débutent alors que Guillaume-Michel Chabrol est avocat-conseiller du roi en la sénéchaussée d’Auvergne depuis 1733. En 1756, il résigne ses fonctions au profit de l’un de ses fils mais siège toujours au sein de la compagnie des procureurs avec voix délibérative, des lettres patentes lui ayant conféré le titre d’avocat d’honneur7. On peut penser qu’il entretient encore des rapports étroits avec les officiers de la juridiction comme avec les avocats, initiateurs des conférences, lorsqu’il commence à rédiger ses commentaires sur la coutume d’Auvergne8.

6À la différence de ces derniers, les avocats riomois, s’ils suivent l’ordre de la coutume, n’en font pas une analyse systématique article par article. Ils n’abordent que des sujets précis sur lesquels il y a divergence d’interprétation.

7L’un des manuscrits résume ces thèmes sous forme de Question et Réponse dans une Table des matières précédant les développements.

8Une de ces demande et plus encore la réponse retiennent l’attention, elles abordent en effet un sujet délicat du droit auvergnat : la puissance paternelle.

9D : « sy la puissance paternelle a lieu en Auvergne et sy l’usufruit accordé au père n’est pas un effet de cette puissance ».

10R : « la puissance paternelle n’a pas lieu en notre coutume, et l’usufruit n’est pas une émanation de cette puissance. Cet usufruit appartient au père vi consuetudine ».

11La coutume est imprécise quant à la réalité de la puissance paternelle dans la province, aucun texte n’affirme clairement son existence.

  • 9 BASMAISON-POUGNET (Jean de), Coustumes du haut et bas paîs d’Auvergne, 4ème édition, Clermont 1667, (...)

12Depuis longtemps les commentateurs sont divisés. Pour Basmaison « la coutume remet en usage une disposition de la loy (romaine) », en revanche pour Prohet « il n’y a pas de puissance paternelle parmi nous », « les pères n’ont pas d’enfant en leur puissance »9.

13Accepter ou refuser l’existence de la puissance paternelle, c’est pour les juristes auvergnats prendre une position de principe à l’égard du droit romain, de son influence sur la coutume mais surtout de son utilisation dans l’interprétation de celle-ci. Comme les précédents commentateurs, comme Chabrol à la même époque, les avocats continuent à rechercher et à analyser les liens existants entre les deux sources de droit mais ils prennent à l’égard du droit romain une position sans équivoque alors que le nouveau commentateur reste plus nuancé et conservateur dans ses solutions.

  • 10 HILAIRE (J.), « Une frontière incertaine. La limite des pays de coutumes et des pays de droit écrit (...)

14Leur réflexion est d’autant plus intéressante qu’en Auvergne le droit écrit côtoie le droit coutumier, s’entremêle à lui sans ligne de partage nette aussi bien dans le Bas-pays que dans le Haut-pays10. Ainsi si Riom est régi par le droit coutumier des enclaves de droit écrit, nombreuses, existent dans le ressort de la sénéchaussée et les avocats doivent connaître et appliquer l’un et l’autre.

  • 11 Le procès-verbal de la coutume et les lettres patentes de 1510 parlent de droit commun de la provin (...)

15Est-ce cette situation ambiguë, cette « singularité » que seule connaît l’Auvergne, aux dires de Chabrol lui-même, qui les amène au terme de la conférence à écarter le droit romain en tant que droit supplétif pour promouvoir un droit coutumier autonome empreint d’originalités propres à la province11 ?

16Partant de la maxime de Loysel, par eux qualifiée de « triviale », selon laquelle « puissance paternelle n’a lieu en pays de coutume », ils affirment dés le début du cycle de conférences leur position en faveur d’un principe simple et unificateur. Pour lui donner plus de force, ils ajoutent une référence à Mornac citant un arrêt solennel du Parlement de Paris rendu en robes rouges en 1559 et n’admettant pas la puissance paternelle « même en pays de droit écrit du Parlement de Paris ».

17Les avocats riomois reconnaissent pourtant que plusieurs articles de la coutume laissent supposer l’existence d’une puissance paternelle s’exerçant sur le fils malgré sa majorité comme sur la fille avant son mariage :

18Titre I, art. 7 : Le fils familier gregneur de vingt-cinq ans, peut ester en jugement, soit en demandant ou défendant, sans autorité ou licence de son père ; mais le jugement qui s’en ensuit, ne porte aucun intérêt au père.

19Titre XIV, art. 2 : Et depuis qu’elle a été une fois fiancée, combien que par viduité ou dissolution de fiançailles, soit hors la puissance de son mari ou fiancé, néanmoins ne retourne en la puissance de son père ni ayeul paternel, mais demeure dame de son droit.

20De même les conséquences patrimoniales de la puissance paternelle se retrouvent dans le droit de jouissance du père sur les biens adventifs et maternels de ses enfants :

21Titre XI, art. 2 : Le père est administrateur légitime des biens adventifs de ses enfans, et fait les fruits siens, et n’est tenu faire inventaire ne rendre compte ; mais s’il convole en secondes noces, est tenu avant le mariage faire inventaire, sur peine d’être privé de l’usufruit qu’il a sur iceux.

22Titre XIV, art. 48 : Quand le père fiance ou marie sa fille, il est privé de l’usufruit à lui appartenant és biens maternels ou adventifs de sa dite fille, si expressément il ne le reserve.

23Titre XIV, art. 49 : Le père est usufructuaire des biens maternels et adventifs de son enfant et dure ledit usufruit nonobstant que l’enfant trépasse le père vivant.

  • 12 C VI, 61.

24« Ainsy, peut-on lire dans le manuscrit, il paraît que la coutume a emprunté la disposition du droit romain en la loy au Code de bonis qua liberis des biens acquis pour cause de mariage ou autrement aux enfants sous puissance paternelle »12.

  • 13 Cité par MERLIN, article « Puissance paternelle », Répertoire universel et raisonné de jurisprudenc (...)

25Le président Bouhier à la lecture de ces articles déclarait : « il y a de l’aveuglement à ne pas reconnaître la puissance paternelle dans une telle coutume »13.

26Loin de nier cette opinion, les riomois y souscrivent pleinement.

27« La coutume d’Auvergne est une de celles qui semble admettre tous les effets de cette puissance tel à peu près qu’ils étaient dans le droit romain... [elle est] modelée pour ainsy dire sur le droit romain à cet égard, elle en a pris l’esprit ».

28En revanche, ils s’interrogent sur l’actualité de cet apport ancien. Doit-il pallier l’imprécision et le silence de la coutume ? Faut-il reléguer une vieille règle utile autrefois, mais inadaptée à leur temps ? Est-il possible d’adopter une position plus novatrice, par exemple à travers un raisonnement plus spécifiquement coutumier ?

  • 14 C’était la méthode préconisée par Bonnet en 1786. DUPIN ainé, op. cit., Études nécessaires à l’exer (...)

29Ces questions n’apparaissent pas aussi clairement dans le manuscrit mais elles s’impriment en filigrane du débat retranscrit. Certaines conférences en effet semblent organisées à la façon d’une joute oratoire opposant deux défenseurs d’une cause, le droit romain invoqué pour l’une des parties étant écarté par l’autre à l’aide de références coutumières, jurisprudentielles, doctrinales mais aussi avec parfois le recours au droit naturel. C’est la méthode utilisée pour étudier la portée de l’usufruit du père, ses limites14.

30D’autres fois, mais plus rarement, les conférences se présentent sous forme d’un commentaire d’article très bien argumenté (par exemple l’art. 1 du titre XI sur les tutelles).

31Dans un premier temps, au tout début de leurs conférences, les avocats réactualisent la notion de puissance paternelle et lui donnent un sens nouveau rompant avec la tradition antique. Ils réfutent le maintien actuel des principes romains.

32C’est à travers leur réflexion sur la tutelle testamentaire que cette attitude volontairement novatrice apparaît :

33« Tuteurs testamentaires sont préférez à tous autres » (art. 1, titre XI)

34« Cet article est conforme au droit romain dans lequel notre coutume a puisé plusieurs de ses maximes. Un grand nombre d’autres coutumes dont quelques unes sont voisines de la nôtre contiennent les mêmes dispositions et confirment cette préférence en faveur des tuteurs testamentaires » (et ils les énumèrent).

35Pour les avocats l’intervention du droit romain doit cesser ici et céder la place à la règle coutumière voulant que toutes les tutelles soient datives. L’article 1 n’est pas en opposition avec celle-ci, la coutume assure elle-même la conformité au principe grâce à l’article 12 du titre XI :

« Tutelles testamentaires et légitimes se doivent confirmer par juge compétent ».

36La complémentarité des deux articles met l’Auvergne dans la norme coutumière.

37« On pourrait dire que la disposition de notre article qui est d’ailleurs conçu en termes clairs et précis ne permet pas le doute le plus léger, cependant la maxime générale universellement adoptée en pays coutumier que toutes les tutelles sont datives pourrait faire naître quelques difficultés à cet égard mais ces difficultés ne sont pas bien intéressantes et semblent se résoudre aisément.

38En effet, d’un côté la nécessité de la confirmation d’un tuteur testamentaire par une assemblée de parents en présence du juge, confirmation qu’exige notre coutume art. 12 de ce même titre paraît suffisant pour confirmer la règle que les tutelles sont datives.

39D’un autre côté, la préférence que la coutume a introduit en faveur du tuteur testamentaire n’empêche pas les parents de le rejeter ; s’ils découvrent en luy quelque incapacité ou quelque indignité survenue depuis le testament ou que le testateur ait pu raisonnablement ignorer. La coutume borne à la vérité le pouvoir des parents à examiner les incapacités qui peuvent éloigner le tuteur sans leur laisser la liberté de le rejeter de leur propre volonté et sans des raisons d’exclusion, mais cette nécessité qui exige des parents leurs suffrages ne contrarie pas plus la règle générale (les tutelles sont datives) que celle qui assujettit dans les tutelles légitimes et ordinaires les parents assemblés à suivre l’ordre de droit qu’ils n’ont pas le pouvoir d’intervertir, si ce n’est en cas d’excuse ou d’incapacité, de sorte qu’on peut dire que notre article ne fait autre chose que de mettre le tuteur testamentaire à la place du plus proche en degré suivant l’ordre de droit, et oblige de lui déférer la tutelle. Il n’est pas douteux que le père ait le droit de nommer par son testament un tuteur à ses enfants soit qu’il le choisisse dans le nombre de leurs parents soit qu’il nomme un étranger ».

40La coutume tout en donnant une préférence à la famille sur l’autorité judiciaire la subordonne au contrôle de celle-ci.

41Ainsi sans aller à l’encontre de la règle commune, l’Auvergne présente grâce au droit romain une remarquable originalité coutumière qui s’explique par l’histoire.

42« Chez les romains ce droit était une suite de la puissance paternelle dont nous n’avons conservé que des images bien imparfaites. Parmi nous la préférence que la coutume donne à cette espèce de tutelle suppose nécessairement qu’elle ne peut avoir lieu, et la présomption toute naturelle de la tendresse paternelle qui est un des plus puissants motifs qui ait fait admettre cette préférence, détermine en faveur du père, qui est censé avoir pris pour ses enfants le party le plus sage et qui leur est le plus avantageux ».

43Depuis longtemps, il n’y a plus de puissance paternelle à la manière romaine en Auvergne, il existe simplement des liens naturels de tendresse, d’affection, qui lient le père à ses enfants et lui dictent une ligne de conduite : « Dans nos mœurs la puissance paternelle est si fort affaiblie si elle n’est pas entièrement éteinte […] c’est principalement sur l’affection paternelle qu’est fondé le droit du père [de désigner un tuteur par testament] ».

  • 15 « Prohet sur notre article (art 7, titre I) dit qu’on ne reconnaît pas en Auvergne la puissance pat (...)

44L’emploi des termes affection, tendresse, peu juridiques, suggère peut-être une référence à la pietas romaine et il est vrai que Chabrol voit dans la puissance paternelle de son époque la puissance modérée du Bas-Empire -15.

  • 16 MERLIN, op. cit., p. 92.

45Les avocats semblent plutôt se fonder sur le droit naturel comme Merlin, leur contemporain, qui écrit en 1775 dans le Répertoire en introduction à l’article « Puissance paternelle » : « ce n’est pas une loi qui nous vienne des hommes […] c’est la nature qui l’a mise en dedans de nous »16.

46La tutelle testamentaire de la coutume d’Auvergne, en ce milieu du XVIIIème siècle, ne reflète plus rien d’autre que le souci tout naturel du père de protéger l’avenir de ses enfants. Elle est devenue une règle coutumière à part entière, libérée de ses racines romaines, constituant une spécificité du droit auvergnat sans pour autant déroger au droit commun coutumier de la tutelle dative auquel les Riomois adhèrent.

47Le droit de l’aïeul paternel à nommer un tuteur testamentaire à ses petits-enfants, reconnu par tous les auteurs, s’explique alors sans avoir recours au droit romain et le droit naturel permet d’écarter des objections venues de la coutume même.

48« A l’égard de l’ayeul dans le Droit ce pouvoir luy était commun avec le père parce qu’il avait ses petits-enfants sous sa puissance, s’il n’avait pas émancipé son fils qui ne l’était pas par le mariage et dans le cas de l’émancipation du fils et de son prédécés, les petits-enfants retournaient sous la puissance de l’ayeul qui pouvait comme le père leur nommer un tuteur par testament.

  • 17 Art. 3, titre XI : « l’ayeul paternel est préféré quant à la tutelle de ses neveux ou nièces en dro (...)

49Dans nos mœurs où le mariage émancipe il paraît d’abord naturel de penser que l’ayeul doit être privé du droit de nommer un tuteur testamentaire à ses petits-enfants. L’art. 3 du titre des tuteurs qui regarde l’ayeul paternel comme un véritable tuteur semble favoriser cette décision. Il paraît en effet difficile de concilier dans la même personne la puissance active et passive de la tutelle, et dès que une fois il est certain que l’ayeul paternel peut être nommé tuteur à ses petits-enfants on ne peut guère comprendre qu’il puisse luy-même nommer un tuteur par testament ? L’on doit présumer dans l’ayeul une affection égale [à celle du père], on pourrait dire que le même motif doit opérer la même décision, et que l’ayeul paternel comme le père peut nommer un tuteur testamentaire à ses petits enfants »17.

50En revanche, « on ne saurait présumer de la mère une tendresse aussy réglée et une affection aussy clairvoyante pour les intérêts de ses enfants que dans le père ou l’ayeul ».

51Même si le droit romain lui reconnaît la possibilité de nommer un tuteur à ses enfants il l’assortit de conditions « qui ne sauraient avoir lieu dans notre coutume » précisent les avocats, « d’ailleurs le tuteur nommé par la mère n’était pas à proprement considéré comme un véritable tuteur testamentaire puisqu’il était plutôt donné aux biens que les enfants recevaient de leur mère qu’à leur personne […] ». Ici, paradoxalement, le droit romain qui n’est pas appliqué sert à justifier l’exclusion de la femme et à asseoir une autorité purement masculine largement tempérée et primée par le souci naturel de protection de l’enfant.

52Il est vrai que, par sa nature, le testament est soustrait à l’autorité et au contrôle direct de la famille, c’est peut-être ce que les avocats veulent suggérer.

53Cette méfiance à l’égard de la mère se retrouve dans la place occupée dans l’ordre de dévolution de la tutelle.

54« La mère par l’article 4 de notre coutume est tutrice si elle veut de ses enfants.

55On se demande si cette liberté que luy donne la coutume va jusques à l’emporter sur la préférence qu’elle donne au tuteur testamentaire.

56Il faut dire que non :

  1. parce que la préférence du tuteur testamentaire est générale et indéfinie sans exception ni limitation.

  2. Parce que l’option de la mère dans l’ordre des articles ne vient qu’après cette préférence.

57D’ailleurs l’ayeul et le frère aîné sont préférables à la mère ; or l’un et l’autre sont obligés de céder au tuteur testamentaire ; par conséquent et à plus forte raison suivant la règle si vinco vincentem a fortiori vincamte, la préférence est due au tuteur testamentaire même sur la mère. C’est la position de l’Authentique matri quomodo mulier qui préfère la mère à tous les tuteurs excepté aux testamentaires solis tutoribus testamentaris […] precedentibus ce qui a été solennellement décidé par un arrêt du 6 Mars 1696 rapporté par Brodeau ; Mr Auroux sur l’article 133 du Bourbonnais cite une sentence conforme à son siège ».

58Ici droit romain, coutume et jurisprudence sont invoqués pour démontrer de façon irréfutable la préférence due aux tuteurs autres que la mère même si la coutume lui donne une place privilégiée en apparence.

59Cette opinion des avocats auvergnats reflète un courant de pensée préfigurant les réticences qui marqueront plus tard la rédaction de l’article 391 du code civil (Fenet, tome X, p. 576). Sans aller aussi loin que Cambacérès, les juristes locaux tiennent en piètre estime les facultés de discernement de la femme en cette matière.

60Hommes de leur temps (même s’ils affichent de vieux réflexes de supériorité masculine), les avocats de la sénéchaussée de Riom adhèrent à des concepts nouveaux qu’ils souhaitent appliquer à travers leur coutume sans doute imprégnée de « l’esprit » du droit romain mais qui s’affranchit maintenant d’une norme jugée archaïque.

61La patria potestas romaine a peut-être inspiré cinq articles de la coutume d’Auvergne mais « il semble qu’il n’en faut pas conclure que la puissance paternelle ait lieu, encore moins que l’usufruit soit une émanation de cette puissance », la position de la pratique est sans équivoque sur ce point.

62Le droit de jouissance du père sur les biens maternels et adventifs des enfants est le second sujet de réflexion et de débat pour les avocats.

63« L’article 2 du même titre [XI] fournit matière à des questions bien plus difficiles et en même temps plus intéressantes ». Ces questions résumées dans la Table des Matières sont les suivantes :

  • « si l’usufruit accordé au père ne frappe que les biens situés dans la coutume »,

  • « si le père est tenu de fournir la nourriture et l’entretien à ses enfants qui ont des biens libres hors de la coutume »,

  • « si le père a l’usufruit des biens du fils marié »,

  • « si le père aura l’usufruit des biens du fils marié si viva matre qui lui échoiront par le décès de sa mère ».

64À toutes ces demandes, les avocats répondent en faisant appel au droit romain qui est toujours la base de leur raisonnement.

65« Cette puissance paternelle ayant été puisée dans le droit romain il faudrait au moins dans le silence de notre coutume se conformer au droit romain pour régler l’usufruit qui n’était accordé au père qu’à raison de cette puissance ».

66Ils le soumettent ensuite à une stricte analyse et, selon les cas, le rejettent, l’adoptent avec réserves ou l’adaptent à la coutume. Les praticiens riomois usent du droit romain pour le confronter à la coutume en insistant sur son caractère désuet ou inapproprié faisant ainsi mieux ressortir les caractères spécifiques de la coutume et d’autres possibilités de lecture et d’interprétation de celle-ci.

67Le rejet de la règle ancienne se fait d’abord au nom d’une logique coutumière qui met en lumière l’inadéquation du droit romain à leur système juridique.

68En analysant l’article 2 du titre XI, ils déterminent sur quels biens porte l’usufruit du père.

69Si l’on suit les règles romaines, la puissance paternelle s’applique à l’ensemble des biens, or cela est impossible dans le royaume de France.

70Comme les autre juristes de droit coutumier, dont Chabrol, ils invoquent le statut réel de l’usufruit qui, dans ce cas, ne peut plus être considéré comme une mesure issue du droit romain mais plutôt comme une mesure purement coutumière dans ses effets.

71Selon les avocats, « il paraît d’abord certain que l’usufruit accordé au père par cet article ne saurait frapper que sur les biens soumis à l’empire de la coutume, notre article à cet égard doit être regardé comme un statut purement réel sans aucun mélange de personnalité omni remota personnalitatis mixtura dont parle Dargentré, Bretagne art. 218, gloss. 6. C’est en vain que l’on oppose [que] l’usufruit est un effet de la puissance paternelle qui doit s’étendre sur toutes les coutumes indistinctement.

72En effet, outre qu’il ne faut pas regarder parmy nous l’usufruit du père comme un effet de la plénitude de cette puissance paternelle comme chez les romains et qu’il est plus naturel de l’attribuer à la disposition particulière de notre coutume, disposition par conséquent qui doit être renfermée dans les limites ».

  • 18 Chabrol résume parfaitement la position commune et justifie à sa façon sa non-conformité au droit r (...)

73Ils concluent par un exemple pratique : « oserait-on dire qu’un père domicilié à Toulouse où la puissance paternelle a conservé toute son étendue ait l’usufruit sur les biens de ses enfants situés dans les coutumes qui n’ont pas de dispositions semblables à la nôtre »18.

74Cette solution limite la portée de l’usufruit. Le père en effet n’est pas tenu de fournir la nourriture et l’entretien à ses enfants qui ont des biens hors du ressort de la coutume. Les avocats font ici un choix délibéré qui restreint les droits de l’enfant.

75À la différence de la coutume du Bourbonnais (article 174, titre XVI), la coutume d’Auvergne ne réglemente pas l’obligation alimentaire. Deux possibilités s’offrent alors : se référer à la coutume voisine qui charge expressément l’usufruit du père des aliments de ses enfants ou faire appel à la loi romaine de bonis (C VI, 61).

  • 19 Art. 174, titre XIV : « Le père est administrateur légitime des biens maternels et adventifs de ses (...)
  • 20 C VI, 61, 8, 5 : Ipsum autem filium vel filiam, filios vel filias, et deinceps, alere patri necesse (...)

76Auroux des Pommiers, à la suite de Pothier qui a commenté cet article 174, estime que l’enfant à une action contre le père quand il s’est entretenu lui-même sans avoir jamais rien reçu19. Il donne au texte une interprétation large qui n’est pas retenue par les avocats. Ils préfèrent en appeler au droit naturel : il est vrai qu’il existe une obligation alimentaire née de l’usufruit mais elle ne contrarie ni ne modifie en rien l’obligation naturelle à laquelle elle est étroitement liée et qui est parfaitement définie et réglée par la loi romaine de bonis 20.

77La position des avocats est nette : « le père est doublement obligé mais il ne l’est pas tant à raison de l’usufruit que par l’obligation naturelle que lui impose la qualité de père […] il faut s’en tenir à la loy qui s’explique clairement et sans ambiguïté et il faut répondre que le père n’est pas obligé de fournir des aliments à ses enfants dès qu’ils ont des biens libres ou un pécule. L’obligation du père cessant toutes les fois que les enfants ont des ressources pour leurs aliments ».

  • 21 « Comme les enfants sont obligés à la nourriture et entretien de leurs parents les parents de leur (...)

78Pour justifier et consolider leur raisonnement les avocats citent Domat au livre II, chapitre XI des Lois Civiles peut-être pour l’opposer à Pothier mais surtout parce qu’ils adhèrent entièrement à sa pensée sur ce point21.

79Ainsi, plus que le droit romain, c’est le droit naturel qui est retenu ici.

  • 22 Chabrol ne reprend ni la référence à la coutume du Bourbonnais, ni la référence à Domat mais il va (...)

80L’ordre naturel s’exprime parfaitement à travers la règle romaine qui en est le support. La loi de bonis peut être utilisée sans restriction22.

81Cette adhésion, avec réserve, au droit romain ne se retrouve pas dans la suite de la conférence lorsqu’il s’agit de déterminer sur quels biens s’applique l’usufruit du père.

82Les avocats de la sénéchaussée continuent à affirmer avec conviction l’indépendance de la règle coutumière : « on pourrait dire que cet usufruit appartient au père vi consuetudinis de sorte que dans ce cas en ce qui concerne l’usufruit il faudrait s’en tenir à la coutume parce qu’elle sert stricti iuris et ne pas chercher à la suppléer par des dispositions de droit romain chez qui la puissance paternelle avait une si grande étendue ».

83Ainsi, selon ce raisonnement, ils accordent au père l’usufruit sur les biens du fils marié.

84À l’origine, le mariage n’émancipait pas en Auvergne mais une jurisprudence du Parlement de Paris en a décidé autrement. Pour les avocats, les droits du père ne souffrent pas de cette modification du statut du fils. Ils se fondent sur l’article 49 du titre XIV permettant au père de conserver l’usufruit après le décès de l’enfant. Il s’agit ici d’une règle romaine reprise par la coutume, ils en conviennent, mais leur référence au droit romain s’arrête là. En effet, considérant cet article 49 stricti iuris, pour reprendre leur expression, ils pensent que la coutume donne un droit acquis au père sur les biens de son fils quelques soient les circonstances : « l’usufruit acquis au père ne se perd plus […] quoique la mort du fils fasse cesser la puissance du père ».

85Puissance paternelle et usufruit sont nettement différenciés. De plus au principe posé par l’article 49 s’ajoute l’exception de l’article 48 qui prive le père de son usufruit sur les biens de sa fille mariée « ce qui laisse subsister la durée de l’usufruit à l’égard du fils, selon cette règle triviale inclusis unius est exclusio alterius, la privation n’étant admise qu’en faveur de la fille, le fils ne peut y être compris et l’usufruit du père ne peut pas être éteint par le mariage du fils ».

86À ce raisonnement fondé uniquement sur la seule interprétation de la coutume, en dehors de toute intervention du droit romain, et pour mieux faire ressortir l’originalité de la pensée des avocats de la sénéchaussée, on peut confronter l’opinion de Chabrol, plus traditionnelle.

87Si la solution donnée par le nouveau commentateur est la même, en revanche il raisonne en fonction de la notion romaine de puissance paternelle parce que c’est « l’esprit de la coutume ».

  • 23 T. 2, p. 492. Des remarques analogues ont pu être faites au sujet de la coutume de Bourgogne. PIÉRI (...)

88« En 1510, écrit-il, le mariage n’émancipait pas […] les mâles continuaient à rester sous la puissance paternelle comme ils le sont encore dans le Parlement de Toulouse et quelques autres […] Cette forme d’émancipation ne peut avoir l’effet, contre l’esprit et la disposition de la coutume de priver les pères de l’usufruit des biens de leur fils ». Commentant l’article 49, il ajoute : « quoique puissance paternelle et usufruit soit quelques fois séparés il n’en est pas moins certain que la puissance paternelle a produit l’usufruit […] il faut toujours remonter au principe »23.

89Cette différence d’attitude quant à l’utilisation de la règle romaine se retrouve et se confirme lorsque les juristes s’interrogent sur l’existence de l’usufruit portant sur les biens du fils marié viva matre et acquis après le décès de la mère.

90« Cette question est bien plus difficile que la première, aussy a-t- elle donné lieu à une plus grande discussion », les avocats opposent les arguments en faveur du fils et ceux en faveur du père en faisant appel à la règle romaine pour démontrer qu’elle n’est pas applicable. On trouve ici un bel exemple de la méthode utilisée lors de conférences.

  • 24 Les avocats rappellent les articles 2, titre XI, 48 et 49, titre XVI.
  • 25 En particulier Basmaison.

91« On peut dire pour le fils qu’en Auvergne l’usufruit du père a constamment pour principe la puissance paternelle. Cette puissance se trouve établie dans différents textes de notre coutume24. C’est dans ce point de vue que tous les commentateurs de notre coutume ont considéré les différentes dispositions et c’est d’après le principe de la puissance paternelle qu’ils ont cru y trouver bien établi qu’ils ont tous raisonné25. En partant de là et en se conformant au sentiment uniforme de tous les interprètes de notre coutume dès que l’usufruit du père ne dérive que de la puissance qu’ils ont sur leurs enfants, ils ne doivent point avoir l’usufruit des biens acquis à leurs enfants lorsqu’ils sont sortis de leur puissance par l’émancipation parce qu’on ne peut pas acquérir par une personne libre. Or, dans nos mœurs et par la jurisprudence du Parlement de Paris qui a été étendue même aux pays de Droit écrit de son ressort, le mariage émancipe et par conséquent le père ne peut avoir l’usufruit des biens acquis à son fils par le décès de sa mère ou autrement lorsque ces cas luy arrivent dans un temps où il a déjà été tiré de la puissance de son père par l’émancipation tacite qu’opère le mariage.

92On dit pour le père que le principe qui a fait la base de tout ce qu’on a dit pour le fils se refuse aux conséquences qu’on a voulu tirer.

93On a établi pour principe et sans restriction que la puissance paternelle a lieu en Auvergne ; or cette puissance paternelle ayant été puisée dans le droit romain, il faudrait au moins dans le silence de notre coutume se conformer au droit romain pour régler l’usufruit qui n’était accordé au père qu’à raison de cette puissance, et l’on voit que dans le droit le père qui avait émancipé son fils viva matre retenait cependant une virile en usufruit sur les biens qui advenaient ensuite à son fils par le décès de sa mère. »

  • 26 C VI, 60, 1, 3 : Si viva matre emancipati sunt filii, et postea decessit mater qnoniam omni commodo (...)

94Les avocats s’attachent alors à démontrer l’inanité de cette règle romaine26 et vont encore plus loin dans leur prise de position novatrice puisqu’ils réinterprètent les opinions du grand ancêtre Masuer (ce qui est une façon de les réfuter). La Practica Forensis est encore à leur époque une source argumentaire solide et incontournable (Chabrol en donne constamment la preuve dans son œuvre).

95« On répond pour le fils que quoiqu’il soit vray que la puissance paternelle ait lieu en Auvergne, on ne peut pas dire pour cela que tous les effets en doivent être réglés par le droit romain.

96L’idée de cette puissance peut bien avoir été prise dans le droit romain mais elle a été accommodée à nos mœurs en sorte que les effets doivent en être réglés bien différemment. La virile qui, dans le droit, était accordée au père sur les biens maternels de son fils émancipé viva matre n’était point un effet de la puissance paternelle puisqu’il est bien décidé en droit que l’on ne peut point acquérir par une personne libre. C’était en quelque sorte un présent de la loy qui était offert à la révérence paternelle […] [et ils citent Godefroy]. Mais dans notre coutume nous ne trouvons absolument rien qui puisse faire présumer qu’on y ait adopté une disposition du droit romain qui dans le cas proposé accordait au père une virile en usufruit.

97On pourrait même et sans faire effort de raisonnement dire que quand notre coutume donnerait à la puissance paternelle les mêmes effets qu’elle avait dans le droit, et avec autant d’étendue, ce qui n’est absolument pas, il ne s’en suivrait pas de là qu’on dût accorder au père une virile en usufruit parce que comme on vient de le dire cette virile n’était pas un effet, même dans le droit romain, de la puissance paternelle […]. »

98Ainsi ce texte n’a pas à être appliqué.

99Pourtant le problème n’est pas résolu pour autant car Masuer donne au père la totalité des biens maternels en usufruit quand le fils a été émancipé. Comment aller à l’encontre de l’opinion du grand juriste toujours révéré ?

  • 27 La Practique de Masuer, ancien jurisconsulte et practicien de France, mise en français, par Antoine (...)

100Les avocats riomois se livrent à une stricte analyse non seulement du titre XIII Parag. 18 (des usufruits) mais aussi de l’ensemble de l’œuvre du maître : « et quant aux biens des émancipez, l’usufruict luy en appartient, s’il n’y renonce, come on a accoustumé de faire, et de l’insérer és lettres d’émancipation. Pour le regard des autre biens adventifs et par eux acquis après la dite émancipation, le père n’y a rien, excepté és maternels, esquels il a plein usufruict, sinon qu’il y eust renonciation »27.

101Selon eux, « il est sensible que son opinion ne peut l’emporter sur toutes les raisons qui viennent d’être déduites :

  1. parce qu’il y a tout lieu de penser qu’il n’a entendu parler qu’en termes de droit sans vouloir étendre cette décision dans notre coutume, ce qui le fait ainsy présumer c’est que l’on voit que dans tous les endroits ou cet auteur rapporte quelque décision adoptée dans notre coutume, il a grande attention d’en avertir et de faire précéder ces termes de consuetudine,

    • 28 Titre III, parag.6 : « Est aussi chose manifeste que le père a l’usufruit ès biens adventifs de son (...)

    parce que si Mazuer avait voulu donner cette décision pour notre coutume il semblerait être contraire à luy même en ce que au numéro 6 du même titre de usufructu il atteste que plusieurs pensaient que par la coutume de consuetudine le père n’avait pas même l’usufruit des biens acquis à son fils avant l’émancipation s’il ne se le réservait expressément en émancipant son fils, et Mazuer lui-même ne s’éloigne pas de ce sentiment puisqu’il n’en dit autre chose si ce n’est qu’il en est autrement par le droit28

102Ainsi si du temps de Mazuer il fallait qu’en coutume d’Auvergne le père pour conserver l’usufruit des biens acquis à ses enfants avant leur émancipation se les reservât expressément en les émancipant, comment pourrait-on imaginer qu’il ait entendu dire que dans la même coutume le père a l’usufruit des biens maternels qui n’arrivent à ses enfants qu’après l’émancipation.

103Il est vray qu’au nombre 6 Mazuer ne parle que des biens adventifs mais sur lesquels le père avait autant de droit que sur les biens maternels avant l’émancipation, et encore faut-il qu’il y ait quelque différence entre le cas où il s’agit d’un usufruit acquis, et celuy d’un usufruit à acquérir.

104Les deux idées qui naissent du n° 6 et du n° 18 ne peuvent donc se concilier qu’en convenant que Mazuer au n° 6 a rendu compte de l’usage pratiqué en Auvergne, et qu’au n° 18 il n’a plus en vue les loys de province, et n’a fait autre chose qu’ouvrir une opinion sur l’étendue de l’usufruit du père dans le Droit Romain et en effet après avoir dit que le père habet in paternis plenum usufructum, il cite la loy de emancipatis Cod. de legitimis haeredibus sur laquelle il fonde son opinion prétendant que cette loy a corrigé le paragraphe non autem de la loy cum opportet qui accordait au père l’usufruit de la moitié des biens de son fils qu’il émancipait ».

  • 29 Plus loin, analysant la situation de la fille mariée viva matre, ils posent cette question, après a (...)
  • 30 T. 2, p. 493.

105En fait, les avocats riomois trouvent Masuer obsolète sur ce point29 alors que Chabrol retient sans l’ombre d’un doute la solution donnée par la Practica Forensis, même si le commentateur a interprété à sa façon la loi si viva matre, parce qu’elle est une manifestation de « l’esprit de la coutume »30.

106L’ultime argument des avocats contre l’application de la règle romaine est la référence à la doctrine et à la jurisprudence des pays de droit écrit qui l’écartent.

  • 31 Sur ce sujet, voir POUMARÈDE (J.), « La puissance paternelle en pays de droit écrit d’après la juri (...)

107« Enfin on peut dire de plus pour le fils que le Parlement de Toulouse dont on connaît l’attachement pour le droit romain n’observe même pas cette loy pour les biens maternels […] » et ils citent Catelan qui justifie cet abandon de la loi romaine31.

108Ils concluent ainsi : « si donc on pense de cette sorte dans le Parlement du royaume qui est le plus attaché aux principes et aux maximes du droit romain, comment doit-on penser en Auvergne ou le droit romain n’est point notre loy et où tout au contraire nous voyons que la coutume ne parle jamais que d’un usufruit acquis au père précédemment » (ce que les avocats ont démontré).

109Ainsi le père ne peut avoir d’usufruit sur les biens du fils marié viva matre, les riomois s’alignent sur cette jurisprudence pour libérer les biens du fils.

  • 32 T. 2, p. 493.

110Si l’on en croit Chabrol elle aurait orienté certaines décisions des juges auvergnats : « il parait que l’usage des tribunaux de droit écrit d’Auvergne tels qu’Aurillac et Clermont n’attribue aucun usufruit au père dans les biens qui surviennent aux enfants après l’émancipation. La question s’est rencontrée plusieurs fois en la sénéchaussée d’Auvergne et il a été jugé que dans cette coutume le père n’avait point l’usufruit même des biens de la mère échus après le mariage de la fille »32. Dix pages plus loin il écrit : « il n’y a pas de décision connue sur cette question [le fils] pour cette coutume mais l’usage certain est que le mariage du fils ne change rien aux droits du père, qu’il jouit nommément des biens de la mère qui décède après le mariage du fils » et il cite Masuer, se réfère à lui car « dans l’esprit de la coutume le père qui marie son fils conserve les mêmes droits qu’il avait auparavant et cet événement n’y apporte aucun changement ».

111Deux attitudes à l’égard du droit romain se dessinent à travers ces réflexions sur la puissance paternelle et ses conséquences patrimoniales.

112Chabrol reste attaché au droit romain et tient en grande estime les opinions de Masuer. La grande culture juridique et historique du nouveau commentateur masque souvent l’extrême prudence et les ambiguïtés de ses prises de position mais dans ce domaine particulier, on ne peut en douter, l’esprit de la coutume c’est le droit romain.

113Les avocats de la sénéchaussée d’Auvergne, moins pédants que Chabrol, plus pratiques, excellents juristes également, ressentent la même fascination pour le droit romain qu’ils connaissent bien.

  • 33 Voir Les coustumes du pays et comté de Nivernais, Bordeaux 1703, t. 2, p. 1 et s.

114Plus que Chabrol ils regardent vers le monde présent, or pour eux le droit romain n’est plus que le reflet d’un monde révolu. Il n’a plus de place ou alors très restreinte dans l’interprétation actuelle des coutumes. S’il a été un élément formateur important du droit auvergnat, il n’est maintenant qu’un sujet de comparaison, un faire-valoir du droit coutumier (l’usufruit du père), le support d’une idée (le droit naturel) ou le justificatif d’un fait de société (la femme et l’enfant mineur). Le rôle qu’ils lui assignent est bien inférieur à celui que lui donnait Guy Coquille l’utilisant « pour la raison et non pour la nécessité »33.

115Selon la formule utilisée dans les conférences, si la coutume jadis s’est « modelée » sur le droit romain, maintenant c’est le droit romain qui se modèle sur la coutume quand il n’est pas purement et simplement renié.

116Les avocats riomois se tournent vers un droit coutumier unificateur mais respectueux des règles locales.

117Ils démontrent que les « maximes triviales » peuvent coexister avec les particularités propres à la province, souvent issues du droit romain, et qu’il est possible de les faire concorder sans déroger à l’esprit qui doit régir le droit coutumier français parfois bien différent de celui évoqué par d’anciens jurisconsultes (Masuer). La tutelle testamentaire auvergnate confrontée à la tutelle dative de droit commun en est un remarquable exemple.

  • 34 BART (Jean), Histoire du droit privé de l’Empire romain au XIXème siècle, Paris 1998, p. 152.

118Les avocats riomois appartiennent à cette catégorie de juristes provinciaux qui développent et « soulignent le génie propre » des coutumes34.

119L’opinion de ces praticiens de la sénéchaussée d’Auvergne située en pays de coutumes est-elle celles des avocats exerçant dans les ressorts de droit écrit (Clermont, Aurillac) ? L’absence de documents connus analogues aux trois manuscrits retrouvés nous laisse malheureusement dans l’ignorance.

120D’une manière plus générale, il serait intéressant d’analyser à travers les Conférences et autres Questions agitées, publiées ou non, la position de cette catégorie de juristes à l’égard du droit romain comme on a pu le faire pour les notaires.

121Ces réflexions à la fois théoriques et pratiques sur des points précis, plus libres, plus vivantes, moins compassées que les commentaires de coutumes permettent une approche du droit d’Ancien Régime différente et séduisante par son originalité.

Notes

1 Chap. XI, « Du devoir des jeunes avocats », in DUPIN ainé, Profession d’Avocat, Recueil des pièces concernant l exercice de cette profession, t. 1, Paris 1832, p. 82 et s.

2 Il existe des conférences particulières et surtout la conférence tenue à la Bibliothèque de l’ordre des avocats depuis 1704 selon le vœu de M. Riparfonds qui lui fit don de sa collection d’ouvrages la même année (op. cit., p. 83).

3 Op. cit., p. 82.

4 Il semble que les conférences débutent autour de 1751. Dans le manuscrit daté de 1751, il est précisé : « on avait continué en 1751 jusqu’au titre des Tuteurs. Il n’a pas été possible de recueillir les autres conférences, mais on a celle de 1752 et les suivantes ». Ont-elles pris fin en 1786 (date du manuscrit n° 3) ? c’est possible à moins que le texte n’ait été recopié à cette date.

5 Les manuscrits proviennent de bibliothèques privées d’avocats et sont la propriété de la Faculté de droit de Clermont-Ferrand. Leur publication est prévue. Leur transcription est actuellement effectuée par le professeur Richard Sotty.

6 On retrouve effectivement Pierre Andraud jeune et Matthieu Beaulaton dans le Tableau des avocats au Parlement exerçant en la sénéchaussée d’Auvergne pour les années en notre possession (1778, 1780, 1782, 1784, 1786). Leur place dans l’ordre montre qu’ils sont déjà anciens dans la fonction. Pierre Andraud est un juriste Auvergnat réputé, auteur d’un certain nombre d’ouvrages publiés où « il discute avec vigueur les opinions de Chabrol » (RIVIÈRE (H.), Institutions de l’Auvergne, t. 2, p. 199). Les divergences portent sur le triage des communaux en Auvergne (1768), le franc-alleu naturel de la province étant opposé à la seigneurie universelle ; elles se concrétisent par des mémoires en forme de consultation. Cette querelle a remis en cause la crédibilité de Chabrol et l’a rendu impopulaire en Auvergne (nouvellement anobli, il usait avec excès de ses nouveaux droits), elle doit faire l’objet d’une prochaine intervention.

7 RIVIÈRE (H.), op. cit., p. 197.

8 Coutumes générales et locales de la province d’Auvergne, trois tomes parus en 1784 et 1706 pour le quatrième.

9 BASMAISON-POUGNET (Jean de), Coustumes du haut et bas paîs d’Auvergne, 4ème édition, Clermont 1667, p. 7 ; PROHET (Claude-Ignace), Les coutumes du haut et bas paîs d’Auvergne, Paris 1695, p. 9.

10 HILAIRE (J.), « Une frontière incertaine. La limite des pays de coutumes et des pays de droit écrit », in La vie du droit, Paris 1994, p. 163.

11 Le procès-verbal de la coutume et les lettres patentes de 1510 parlent de droit commun de la province. Chabrol sans affirmer que le droit romain est « la loi générale de toute l’Auvergne » reconnaît qu’il a une « très grande autorité » même dans la partie de la province régie par la coutume (t. 2, p. 149 et s.).

12 C VI, 61.

13 Cité par MERLIN, article « Puissance paternelle », Répertoire universel et raisonné de jurisprudence civile, criminelle […], Paris, 1785, tome 14, p. 94

14 C’était la méthode préconisée par Bonnet en 1786. DUPIN ainé, op. cit., Études nécessaires à l’exercice de la profession d’avocat, section XVI, « Des conférences », p. 495 à 508 : « qu’il me soit permis de dire un mot de celles auxquelles on donne l’apparence même de tribunal, ou sous des noms supposés et à l’aide d’une cause feinte, deux jeunes défenseurs viennent, dans les formes même de l’audience s’exercer à la partie la plus importante de l’éloquence […] ».

15 « Prohet sur notre article (art 7, titre I) dit qu’on ne reconnaît pas en Auvergne la puissance paternelle ; s’il a entendu parler de cette ancienne puissance qui donnait au père droit de vie et de mort sur leurs enfants, son observation ne trouvera pas de contradicteur, il en est de même, s’il a entendu parler de certains effets de la puissance paternelle comme de l’incapacité où sont les fils de famille de tester ou de donner à cause de mort, sans le consentement actuel du père ; mais à celà près et surtout relativement à l’usufruit ; la puissance paternelle telle qu’elle a été restreinte dans le dernier état de la jurisprudence romaine, a lieu dans notre coutume et elle ne cesse point à la majorité » (t. 1, p. 16).

16 MERLIN, op. cit., p. 92.

17 Art. 3, titre XI : « l’ayeul paternel est préféré quant à la tutelle de ses neveux ou nièces en droite ligne à la mère des neveux et nièces ». En ce qui concerne le droit du grand-père, Chabrol s’exprime ainsi : « Basmaison pense que les ascendants paternels ou les pères et aieuls avaient le droit de nommer un tuteur testamentaire ; il est douteux que dans le temps que ce commentateur écrivait, le mariage eût déjà l’effet d’émanciper les mâles […] mais aujourd’hui que les mâles en Auvergne ne sont pas moins émancipés par leur mariage, que les filles, l’aieul a-t-il conservé le droit de nommer un tuteur aux enfants de son fils ? […] l’aïeul dans notre coutume conserve une autorité qu’il n’a pas ailleurs néanmoins il faut convenir que suivant les lois le droit de nommer des tuteurs est un effet de la puissance paternelle » (t. 1, p. 148).

18 Chabrol résume parfaitement la position commune et justifie à sa façon sa non-conformité au droit romain : « nous nous bornerons à rappeler la distinction générale des statuts personnels et des statuts réels, cette distinction était peu connue des romains qui n’avaient qu’une même loi, mais la diversité des coutumes l’a fait introduire dans notre jurisprudence » (t. 1, p. 157). Quant à l’exemple toulousain donné par les avocats, il sous-entend que le père pourra avoir l’usufruit sur les biens situés en Auvergne, l’usufruit dans ce cas est un effet de la puissance paternelle.

19 Art. 174, titre XIV : « Le père est administrateur légitime des biens maternels et adventifs de ses enfants étans en sa puissance, et fait les fruits siens, si bon lui semble jusques à l’âge de quatorze ans quant aux filles et de dix-huit quant aux mâles : et sera tenu le père en prenant ladite administration payer les dettes que doivent lesdits enfants, les nourrir, alimenter et entretenir […] ». Selon Auroux des Pommiers : « comme l’a observé M. Potier sur notre article, si le mineur s’était entretenu, sans rien dépenser à son père, légitime administrateur, il aurait son action contre lui, pour être payé de sa pension et entretien ».

20 C VI, 61, 8, 5 : Ipsum autem filium vel filiam, filios vel filias, et deinceps, alere patri necesse est : non propter hereditates, sed propter ipsam naturam et leges, quae et a parentibus alendos esse liberos imperaverunt, et ab ipsis liberis parentes, si inopia ex alterutra parte vertitur.

21 « Comme les enfants sont obligés à la nourriture et entretien de leurs parents les parents de leur part sont tenus du même devoir envers leurs enfants, non seulement à cause de l’usufruit qu’ils peuvent avoir de leurs biens, mais par le droit du sang et selon que les biens des parents peuvent y suffire, si ce n’est que les enfants s’en rendent indignes » (Les lois civiles dans leur ordre naturel, Paris 1777, t. I, livre II, p. 410).

22 Chabrol ne reprend ni la référence à la coutume du Bourbonnais, ni la référence à Domat mais il va dans le même sens que les avocats en constatant que c’est une obligation qui « procède de la nature » et il suit la loi romaine dans ses effets (t. 1, p. 177).

23 T. 2, p. 492. Des remarques analogues ont pu être faites au sujet de la coutume de Bourgogne. PIÉRI (G.), « Les particularités de la puissance paternelle dans le duché de Bourgogne de la rédaction officielle de la coutume à la fin de l’Ancien Régime », M.S.H.D.B., t. 26,1965, p. 51-90

24 Les avocats rappellent les articles 2, titre XI, 48 et 49, titre XVI.

25 En particulier Basmaison.

26 C VI, 60, 1, 3 : Si viva matre emancipati sunt filii, et postea decessit mater qnoniam omni commodo destituitur pater, neqne retinet usumfructum, viriles ei inter filios, sive unus, sive plures sint, usufructus tribuimus portiones.

27 La Practique de Masuer, ancien jurisconsulte et practicien de France, mise en français, par Antoine Fontanon, 6e édition, 1594, p. 194.

28 Titre III, parag.6 : « Est aussi chose manifeste que le père a l’usufruit ès biens adventifs de son fils non émancipé, nes s’il l’auctorisoit sans faire protestatio de son préiudice, sembleroit-il par là renoncer au droict qui lui pouvoit appartenir ? Plusieurs tiennent par la coutume qu’ouy, toutes fois il pourroit estre autrement de dispositions de droict ; pour ce qui quand bien il l’aurait émancipé, toutesfois il retiet et de réserve une partie de l’usufruict, s’il n’y a expréssement renoncé » (op. cit., p. 190).

29 Plus loin, analysant la situation de la fille mariée viva matre, ils posent cette question, après avoir cité Masuer : « mais cet ancien droit de la province n’a-t-il point changé lors de la rédaction de la coutume ? ». Autre façon élégante de contester l’opinion du vieux maître.

30 T. 2, p. 493.

31 Sur ce sujet, voir POUMARÈDE (J.), « La puissance paternelle en pays de droit écrit d’après la jurisprudence du Parlement de Toulouse (XVIe-XVIIIe siècles) », in Le droit de la famille en Europe, Strasbourg 1992, p. 450.

32 T. 2, p. 493.

33 Voir Les coustumes du pays et comté de Nivernais, Bordeaux 1703, t. 2, p. 1 et s.

34 BART (Jean), Histoire du droit privé de l’Empire romain au XIXème siècle, Paris 1998, p. 152.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 1999

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