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Droit romain, jus civile et droit français

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Jacques Krynen

Jus civile, coutumes et droit privé

L’alliance des lois romaines avec le droit français

Jean-Louis Thireau

Texte intégral

  • 1 Le titre complet est : Alliance des Loix Romaines avec le Droict François, contenu aux Ordonnances (...)
  • 2 S. 1., 1579-1582.
  • 3 Le titre complet est : Deux livres de la Jurisprudence Françoise, avec belles remarques et décision (...)
  • 4 Ouvrage demeuré inédit, publié seulement au XIXe siècle par le duc Pasquier, avec introduction et n (...)
  • 5 Paris 1596, 2 vol. in-fol. ; 2e éd., Paris 1620, 2 vol. in-fol.
  • 6 Paris 1618, in-fol.
  • 7 La Jurisprudence du Digeste, conférée avec les ordonnances royaux, les coustumes de France et les d (...)
  • 8 Paris, 1688, in-4°. La première édition est de 1663.
  • 9 Paris 1782, in-4°.

1Alliance des lois romaines avec le droit français : c’est sous ce titre un peu énigmatique qu’un jurisconsulte bourbonnais aujourd’hui bien oublié, Jean Duret1, fit paraître l’un de ses ouvrages, en 1600. Si ce livre mérite d’être évoqué, c’est avant tout parce que son contenu, comme son intitulé, apparaît représentatif d’un courant doctrinal dominant à la fin du XVIe et au début du XVIIe siècle. Allier le droit romain au droit français, conférer et accorder leurs dispositions respectives, constituait en effet une préoccupation commune à de nombreux auteurs de l’époque et qu’exprimaient également les titres de leurs ouvrages. Citons les Responses et décisions du Droict François rapportées an Droict Romain de Louis Charondas Le Caron2, les Deux livres de la Jurisprudence Françoise, avec belles remarques et décisions notables tirées des Loix Françoises et Romaines en ce qu’elles sont conformes au Droict François […], du jurisconsulte angevin Pierre de L’Hommeau3, l’Interprétation des Institutes de Justinian, avec la conférence de chaque paragraphe aux Ordonnances royaulx, Arrestz du Parlement et Coustumes générales de la France, d’Étienne Pasquier4, la Conférence des Coustumes […], avec une briefve explication tirée des Loix Romaines ou Canoniques, anciens Docteurs et modernes de Pierre Guénois5. Programme que partageaient aussi certains commentateurs de coutumes particulières, comme Jean Tronçon, qui publia en 1618 : Le Droict François et la Coustume de […] Paris, où il est fait rapport du Droict Romain et des Ordonnances de nos Roys […]6. Et qui a connu des prolongements tout au long des XVIIe et XVIIIe siècles : sous Louis XIV, Claude de Ferrières composera encore une série d’ouvrages sur ce thème7, Jérôme Mercier écrira ses Remarques du droit français sur les Institutes de l’empereur Justinien 8et, à la veille de la Révolution, Pierre-Louis Gin fera paraître une Analyse raisonnée du droit français par la comparaison des dispositions des lois romaines et de celles de la Coutume de Paris, suivant l’ordre des loix civiles de Domat 9.

2L’éclosion, dès la fin du XVIe siècle, d’un nombre aussi important de publications sur ce sujet mérite explication : elle répond assurément à un besoin nouveau, elle vise à résoudre des difficultés et à apaiser des scrupules auparavant inconnus ; elle traduit un changement dans la conception du droit. Car la coexistence du droit romain avec d’autres sources, essentiellement les coutumes et les ordonnances royales, ne constituait pas, en soi, une nouveauté dans la France de ce temps. Elle remontait au moins au XIIIe siècle, lorsque s’était effectuée la pénétration du droit romain en pays de coutumes, et s’était poursuivie sans discontinuer dans les derniers siècles du Moyen Âge. Ni la doctrine, ni la pratique médiévales n’avaient hésité, et sans trop d’états d’âme, à utiliser conjointement le droit romain et les coutumes : les coutumiers, pour ne citer qu’eux, s’étaient largement ouverts aux influences romanisantes et avaient mêlé étroitement dispositions romaines et dispositions coutumières, sans toujours même les distinguer. Pour que l’on éprouve le besoin, après plus de trois siècles de cohabitation, de s’interroger sur les rapports entre ces deux sources du droit, de prôner leur alliance et de multiplier les écrits sur ce thème, il avait fallu que se soient opérées des évolutions importantes, que les idées à la fois sur le droit romain et sur le droit français aient connu des changements qui rendaient caduques les réponses traditionnelles et obligeaient à définir des rapports nouveaux.

  • 10 BARRET-KRIEGEL (B.), Les chemins de l’État, Paris 1986, p. 105 et s.
  • 11 CALASSO (Fr.), Medio evo del diritto, I, Le fonti, Milan 1954, p. 367 et s. V. aussi La Coutume. Re (...)
  • 12 Sur la place du droit romain en France depuis le Moyen Âge, l’ouvrage fondamental est celui de GUZM (...)
  • 13 Sur les doctrines de Tiraqueau, Chasseneuz et Lizet : BREJON (A.), Un jurisconsulte de la Renaissan (...)
  • 14 Le commentaire de la coutume de Touraine de Sainson, dont la première édition est de 1523, a été ré (...)

3La place faite au droit romain dans les sources juridiques de la France moderne a été l’objet de récents débats. À partir d’une lecture hâtive de l’Antitribonian de François Hotman, on a cherché à accréditer l’idée d’un refoulement, d’un rejet des influences romanisantes10. La réalité paraît plus complexe et plus nuancée. Certes, des modifications ont affecté la vision du droit romain, dont certaines peuvent être interprétées comme des indices d’un reflux. La plus importante, sans doute, tient dans la négation de sa qualité de droit commun. Les romanistes médiévaux avaient assimilé le droit romain au jus commune, ou plus exactement avaient édifié ce jus commune, qui relevait de la construction doctrinale, à partir des textes romains. Les bartolistes des XIVe-XVe siècles, en particulier, en avaient inféré une stricte hiérarchie des sources du droit et s’étaient attachés à préciser leurs rapports respectifs dans le cadre d’un système présumé unitaire, dont le droit romain occupait le sommet et dont les divers droits locaux, statuts, lois et coutumes, constituaient la base11. De cette supériorité de principe reconnue au droit commun d’origine romaine découlait la vocation de celui-ci à s’appliquer en tous lieux, à régir tous les peuples au-dessus des droits locaux ou particuliers, sous la seule réserve des exceptions ou dérogations que ces droits pouvaient lui apporter. Également sa vocation, non moins affirmée, à servir de critère de validité et d’interprétation des dispositions locales, dont la portée devait être plus ou moins étendue ou restreinte selon qu’elles se révélaient conformes ou dérogatoires au droit commun. Forgées par les docteurs italiens, ces théories, quoiqu’on ait pu dire, avaient exercé en France une forte influence dans les derniers siècles du Moyen Âge, et sans doute plus encore pendant la première moitié du XVIe siècle. La doctrine française, alors en plein essor, s’inspirait étroitement des maîtres transalpins. Elle se montrait unanime à accepter l’idée que le droit romain constituait un droit supérieur aux droits locaux, aux coutumes que l’on assimilait aux statuts, et le fait que les légistes aient dénié aux lois romaines toute autorité proprement politique, pour sauvegarder l’indépendance du roi à l’égard de l’Empire, ne les empêchait nullement de remplir ce rôle : bien au contraire, en levant les scrupules qui auraient pu entourer leur utilisation, cette manifestation d’indépendance se révélait bien propre à en faciliter la diffusion12. Une telle hiérarchisation des sources au sein d’un système unitaire permettait de réaliser l’amalgame du droit romain et du droit coutumier, mais accentuait trop la supériorité attribuée au premier, et la subordination corrélative du second, pour que l’on songeât à parler d’alliance entre des éléments aussi foncièrement inégaux. C’est encore l’opinion que partageaient la quasi-totalité des jurisconsultes et magistrats français de la première moitié du XVIe siècle, les Chasseneuz, Tiraqueau, Lizet, pour ne citer que les plus connus13. Elle a conduit, sans doute, à accélérer la romanisation des pays de droit écrit, demeurée fort incomplète au Moyen Âge, mais aussi à accroître l’influence du droit romain en pays coutumiers, car on la rencontrait aussi bien chez les commentateurs de coutumes que chez les romanistes : les premiers, comme les seconds, rapportaient fidèlement la conception bartoliste des sources du droit et les principes méthodologiques qui en découlaient, opposaient, comme Jean Sainson dans son commentaire de la coutume de Touraine, et même comme Charles Du Moulin dans la première édition de son commentaire de la coutume de Paris en 1539, le jus commune au jus speciale civitatum vel provinciae, affirmaient que consuetudo est stricti juris, et que les coutumes devaient recevoir interprétation selon les termes du droit romain14

  • 15 J’ai déjà exposé certains aspects de cette question dans mon article « Le comparatisme et la naissa (...)

4Cinquante ans plus tard, les idées ont bien changé. Si les vues traditionnelles trouvent encore des partisans chez les romanistes universitaires, l’assimilation du droit romain au droit commun, et des coutumes aux statuts locaux, est critiquée, réfutée, par tout un courant de jurisconsultes praticiens qui propagent des opinions novatrices, et c’est précisément dans ce milieu que commence à être évoqué avec insistance le thème de l’alliance du droit romain et des lois françaises. Si l’on peut maintenant parler d’alliance, c’est que la conception même des relations entre le droit romain d’une part, les coutumes et les lois royales d’autre part, qui composent ce que l’on commence à appeler le droit français, se sont radicalement transformées15. À une vision hiérarchisée au sein d’un système unitaire et universel s’est substituée l’idée que les coutumes et le droit romain étaient des droits totalement séparés, différents, ce qui excluait par principe toute supériorité de l’un sur l’autre. L’abaissement du droit romain, la perte de sa qualité de jus commune, constituait ainsi le préalable indispensable à son alliance avec le droit français (I).

5Son abaissement, mais pas son effacement. Car même ceux qui se montraient les plus ardents à combattre les idées traditionnelles sur le jus commune, qui déniaient le plus vigoureusement au droit romain sa fonction de droit commun, n’entendaient pas rompre avec lui mais conservaient à son égard une grande déférence et continuaient d’admettre son utilité, mais pour d’autres motifs, compatibles avec l’indépendance du droit français. Si le thème de l’alliance revient avec tant d’insistance sous leur plume, c’est précisément parce qu’il fournit une justification commode, et intellectuellement satisfaisante, au maintien de l’influence romanisante (II).

I – Abaissement du droit romain

6L’histoire du droit romain dans la France du XVIe siècle est celle d’un déclassement progressif : jusqu’au milieu du siècle, tant que restent dominantes les représentations traditionnelles, il demeure le droit commun supérieur aux lois et aux coutumes ; puis, à mesure que se répandent les idées nouvelles, il se trouve rétrogradé au rang de droit étranger, dépourvu de toute force contraignante. Dans cette transformation, qui voit l’abaissement du droit romain et l’élévation parallèle des droits nationaux, bien des facteurs sont intervenus. Deux nous paraissent avoir le plus contribué à saper les conceptions anciennes et à promouvoir les idées nouvelles : l’avènement d’une vision résolument historique du droit (A) et le renforcement concomitant du positivisme chez les juristes français (B).

A – L’histoire contre le droit romain

  • 16 ORESTANO (R.), Introduzione allo studio storico del diritto romano, Turin 1961, p. 126 et s.
  • 17 GUENÉE (B.), Histoire et culture historique dans l’Occident médiéval, Paris 1980, p. 20.

7Les jurisconsultes médiévaux, s’ils ignoraient sans doute moins qu’on ne l’a dit les origines des lois romaines dont ils faisaient usage, n’avaient guère été tentés de les étudier de ce point de vue16. Peu importait le contexte qui les avait vu naître, puisque Justinien avait conféré à toutes la même autorité, puisqu’on y cherchait d’abord la solution des questions juridiques contemporaines et surtout qu’on y voyait l’expression d’un droit à la fois intemporel et universel, d’un véritable droit commun de l’humanité. Les commentaires des textes du Corpus juris civilis avaient permis de dégager de nombreuses solutions pratiques, d’édifier de savantes théories, non de faire progresser la connaissance de la civilisation latine. Du reste, l’idée prévalait d’une continuité, d’une survie du monde antique, à travers l’Empire comme à travers le droit romain : ce dernier ne constituait pas un droit mort mais un droit toujours vivant, dont l’évolution présente comptait davantage que l’existence passée17.

  • 18 Elle correspond à une transformation intellectuelle profonde comme l’a bien montré, à propos de la (...)
  • 19 THOMAS (Y.), « La romanistique et la notion de jurisprudence », Droits. Revue française de théorie (...)

8Très différente est la vision que répand l’humanisme au cours du XVIe siècle. S’il est un phénomène dont il faut souligner l’importance à cette époque, c’est bien l’historicisation profonde de la pensée juridique18. C’est à ce moment que naît l’histoire du droit : l’histoire du droit romain d’abord, l’histoire du droit français en second lieu. Et la conception même du droit va s’en trouver profondément modifiée. Sans doute ne faut-il pas en exagérer la portée : pour la plupart des juristes, même pour ceux qui se montraient les plus actifs dans cette recherche des origines, le droit romain n’est pas devenu un simple objet de curiosité archéologique ; il est resté un droit en vigueur, toujours susceptible de recevoir des applications pratiques. Leur prêter, comme on Ta fait, de troubles arrière-pensées, l’intention de saper l’autorité du droit romain en l’étudiant selon la méthode historique, paraît erroné et méconnaît l’admiration sincère que beaucoup lui vouaient. Bien au contraire, leur véritable dessein était d’en renforcer l’influence en le restituant dans son authenticité, en le débarrassant des interprétations médiévales et même des déformations, réelles ou supposées, apportées par les compilateurs, et on a pu soutenir, avec raison, que la critique humaniste avait eu pour premier résultat de déplacer l’admiration vouée au droit romain, de reporter sur le droit plus ancien celle dont avait bénéficié auparavant le droit de Justinien19. Néanmoins, il est sûr que l’irruption de l’esprit historique chez les juristes a conduit à modifier la conception du droit romain et, à terme, à le dévaloriser, au moins chez les jurisconsultes coutumiers, en insinuant le doute sur son caractère universel. Inversement, elle a contribué aussi à révéler l’existence d’un droit spécifiquement national.

9Si les investigations historiques ont d’abord pris pour objet le droit romain, et si l’on peut voir là une preuve de son influence persistante, leurs effets, à la longue, se sont révélés dommageables. Les lois romaines ont cessé d’être considérées comme un bloc homogène, le Corpus juris civilis comme un ensemble cohérent. A la perception statique et uniforme du Moyen Âge, les juristes humanistes ont substitué une perspective dynamique, qui mettait l’accent sur leur évolution mais conduisait à les réduire en pièces. Ils ont cherché à retracer les différentes phases de leur formation, à reconstituer, dès 1525, la loi des Douze Tables, dont François Hotman donnera plus tard un commentaire, et plus encore à retrouver le droit de la fin de la République et des débuts de l’Empire, le droit contemporain des grands auteurs littéraires latins, en particulier de Cicéron, en s’aidant de leurs œuvres. Jusque-là respectés comme intangibles et sacrés, les textes du Digeste, parce qu’ils différaient sensiblement des témoignages littéraires et semblaient donner du droit une vue moins exaltante, tant sur le plan technique que moral, ont commencé à être regardés d’un œil soupçonneux, a être soumis à un examen serré dans le but d’y repérer les modifications apportées par les compilateurs. Introduite en France par Alciat, devenue systématique chez Cujas et ses disciples, la recherche des interpolations a conduit à tronçonner les textes, à rendre leur contenu incertain. Et surtout la nouvelle science romanistique a diffusé des méthodes d’interprétation différentes, qui ne visaient plus, comme chez les bartolistes, à concilier logiquement les lois en apparence contradictoires, mais à expliquer leurs divergences en fonction des époques, des contextes où elles étaient apparues. Méthodes qui témoignent assurément des progrès de l’esprit scientifique, mais qui ont fini, sans l’avoir voulu, par affaiblir l’autorité du droit romain dans son ensemble.

  • 20 V. ma thèse, Charles Du Moulin (1500-1566). Etude sur les sources, la méthode, les idées politiques (...)
  • 21 Antitribonian, ou discours d’un grand et renommé jurisconsulte de nostre temps sur l’estude des Loi (...)
  • 22 Questions, résponses et méditations sur les articles des coustumes, qu. 1, Œuvres de Guy Coquille, (...)
  • 23 Juris universi distributio, trad. L. Jerphagnon, Exposé du droit universel, Paris 1985, P. 9.

10Elles présentaient le premier inconvénient de s’accorder fort mal aux besoins de la pratique juridique, soucieuse de disposer de solutions sûres, ou du moins stables, et vite déroutée par les multiples controverses et les reconstitutions parfois hasardeuses des chasseurs d’interpolations : on peut en juger par les réactions agacées de Charles Du Moulin, pourtant nullement hostile par principe à l’humanisme, qui renvoyait dos à dos tenants du mos italicus et adeptes du mos gallicus, dont les subtilités, pour opposées qu’elles fussent, avaient en commun de transformer les lois romaines en un maquis inextricable20. Le second inconvénient, pour sembler plus théorique, n’en était pas moins lourd de conséquences : interprété selon la méthode historique, le droit romain apparaissait bien trop marqué par les contingences de la période qui l’avait vu naître. À trop vouloir dater l’apparition des lois romaines, à jeter une lumière trop crue sur le contexte de leur formation, le risque était grand de n’en faire que des textes de circonstance, de leur enlever une part de leur mystère, donc de leur prestige, de les démythifier. Certes, bien peu de romanistes sont allés jusqu’au bout de cette démarche : François Hotman, dans son Antitribonian, est demeuré le seul à en tirer les conclusions extrêmes pour ne plus voir que l’instrument de la domination de Rome sur les peuples conquis dans le droit civil romain, « [qui] ne fut jamais fait ni composé pour servir d’équité et raison naturelle, convenable indifféremment à toutes nations, mais seulement par une particulière prérogative inventée exprés pour maintenir les bourgeois romains, et en plus haut degré et dignité que les autres habitans du pais d’Italie »21. Mais même chez les plus modérés, et a fortiori chez les juristes coutumiers désireux de contester l’autorité dont l’avaient revêtu les docteurs italiens, le droit romain devait nécessairement finir par apparaître comme un droit muable, comme le reflet non plus de vérités éternelles, mais des sentiments, des besoins propres à un milieu et à une époque, un droit marqué des contingences de l’histoire et dans lequel il devenait impossible de continuer à voir l’expression du droit universel. Chez la plupart des humanistes, mais il y eut des exceptions comme Doneau, le droit romain n’était plus que le droit d’un peuple, « le droit des Romains », comme ils l’appellaient généralement : un peuple à qui l’on pouvait concéder, avec Guy Coquille22, qu’il s’était montré particulièrement doué dans l’art de légiférer, mais sans que cela fût suffisant pour rendre toutes ses solutions universellement obligatoires. Du reste, l’idée de droit universel est devenue de plus en plus étrangère aux juristes humanistes : ceux qui persistaient à en envisager l’existence le recherchaient, comme Jean Bodin, dans la synthèse de tous les droits connus et non dans le seul droit romain23 ; les autres, bien plus nombreux, préféraient ne plus s’encombrer de cette notion. L’historicisme de la pensée humaniste débouchait ainsi sur une situation ambiguë : l’admiration pour le droit romain pouvait demeurer vive, et son influence effective se révéler peut-être plus forte que jamais, mais tout le substrat intellectuel sur lequel la doctrine médiévale avait fondé son autorité se trouvait anéanti.

11Le droit romain avait d’autant plus à redouter des recherches historiques que celles-ci s’exerçaient aussi sur un autre terrain : celui du droit français. L’histoire du droit français a suscité plus tardivement la curiosité, et dans un milieu différent, non pas celui des romanistes universitaires mais celui des juristes praticiens, familiers du droit coutumier et de la législation royale qu’ils appliquaient quotidiennement dans leur profession d’avocat ou de magistrat, et dont ils éprouvaient le besoin d’éclairer la formation. Étienne Pasquier, Guy Coquille, Antoine Loisel, pour ne citer que les plus représentatifs de ce courant, ont manifesté ainsi un vif intérêt pour les lois barbares, les coutumiers médiévaux, les styles de procédure : ils en ont recherché le texte dans les vieux manuscrits, ont tenté d’en retracer l’histoire, les ont commentés et, pour certains, édités. Ils ont débattu, souvent avec passion, des origines des coutumes, rattachées tantôt aux envahisseurs germaniques, tantôt aux Gaulois. Mais au-delà des controverses et des divergences de détail, tous sont tombés d’accord pour reconnaître dans ces coutumes l’expression du « vrai naturel des Français », la source unique, et d’autant plus précieuse, du droit national.

  • 24 In Consuetudinem Paris. Commentaria, I, Epitome, n° 3 et s., Caroli Molinaei Opera, Paris 1658, t. (...)
  • 25 Sur cette question, V. mon article précité : « Le comparatisme et la naissance du droit français », (...)

12Ces travaux historiques ont été menés, en effet, dans un esprit résolument nationaliste, dont les Recherches de la France de Pasquier offrent l’exemple le plus manifeste mais que l’on retrouve, à des degrés plus ou moins forts, chez tous nos auteurs. Ils visaient à montrer l’excellence des traditions et des institutions françaises, à les défendre contre l’emprise culturelle des Italiens, dont l’influence du droit romain ne constituait qu’un aspect. Ils ont eu pour résultat de souligner l’originalité profonde des coutumes, dont les solutions paraissaient irréductibles à celles du droit romain. Du Moulin avait déjà ouvert la voie en réfutant la thèse, communément admise avant lui, des origines romaines des tenures féodales24. Lui et ses successeurs se sont attachés à dresser des listes d’institutions, où figuraient en bon rang la communauté entre époux, le retrait lignager, et bien d’autres qui apparaissaient totalement étrangères au droit romain et ne pouvaient donc venir que des traditions nationales les plus pures. Tous en ont conclu que les coutumes françaises, au moins à leurs débuts, s’étaient constituées à l’abri des influences romaines, qu’elles exprimaient le vrai droit civil de la France, celui qui, mieux que tout autre, répondait aux besoins et à l’esprit des Français. Vision, est-il besoin de le dire, totalement incompatible avec la conception médiévale du jus commune, qui n’admettait, à côté du droit romain-droit commun, que des droits locaux étroitement subordonnés, des statuts faits pour le compléter ou pour le modifier, et dont l’existence était totalement dépendante de la sienne. Si les juristes français se sont retrouvés nombreux, à la fin du XVIe siècle, pour rejeter l’assimilation traditionnelle des coutumes françaises aux statuts italiens, c’est précisément parce que les coutumes, à leurs yeux, formaient, au contraire des statuts, un droit totalement indépendant, que séparaient du droit romain tant ses origines historiques que son contenu. À l’universalité de la pensée juridique médiévale, ils opposaient les particularismes nationaux ou provinciaux, que le goût et la pratique de l’histoire valorisaient aux yeux des humanistes, à qui ils avaient appris à cultiver les différences, inculqué le sentiment de la relativité : selon les temps, les lieux, les climats, les hommes sont différents, et les lois, avant de chercher à atteindre des vérités universelles, doivent d’abord s’adapter à leurs besoins propres, à leur « naturel »25. Le « naturel » des Français, celui des habitants de chaque province, ce sont leurs lois nationales et leurs coutumes locales qui se révèlent, bien mieux que le droit romain, aptes à le combler.

13Les recherches sur le passé juridique de la France ont donc abouti à des résultats inverses de celles menées sur le droit romain : ce dernier, parce qu’il avait été porté très haut, s’en est trouvé abaissé ; les institutions françaises, longtemps négligées, voire décriées, en sont sorties au contraire grandies, et à mesure que le droit romain était ramené au niveau d’un droit ordinaire, le droit français se voyait au contraire élevé au rang d’un véritable mythe. Et, de manière encore plus gênante, elles ont contribué à faire apparaître le droit romain comme étranger à la tradition juridique de la France, ce que confirmait l’affirmation concomitante d’une conception strictement positiviste du droit.

B – Le positivisme juridique contre le droit romain

  • 26 RENOUX-ZAGAMÉ (M.-F.), « Le droit commun européen entre histoire et raison », Droits. Revue françai (...)

14L’affirmation du positivisme constitue un autre point d’opposition avec la pensée juridique médiévale, qui a fortement contribué à transformer la vision du droit romain et à affaiblir son autorité. Certes, le positivisme n’était pas inconnu de la doctrine du Moyen Âge. On pourrait en relever maintes traces, à commencer par l’idée, exprimée par les docteurs italiens, glossateurs puis bartolistes, que le droit romain tirait sa force obligatoire de l’autorité impériale et devait, comme elle, être universellement reconnu. Mais, outre le fait que cette prétention n’était pas unanimement acceptée, et était même rejetée en France, elle n’avait jamais constitué, y compris chez les jurisconsultes impériaux, l’unique argument invoqué en faveur du droit romain. La pensée juridique médiévale était plus riche, plus complexe : elle ne se satisfaisait pas d’une raison unique mais préférait ajouter, cumuler les justifications complémentaires, qui s’entremêlaient et se confortaient mutuellement. Pour fonder l’autorité d’une règle de droit, le fait qu’elle était imposée par la puissance publique intervenait bien, mais rarement seul ; il se combinait avec d’autres motifs, avec des arguments tirés de sa finalité, de sa valeur intrinsèque, de sa conformité à l’équité, de son caractère providentiel. Ainsi, dans la doctrine médiévale, le positivisme ne se présentait pas à l’état pur et n’avait pas un caractère exclusif26.

  • 27 Sur cette question, v. en dernier lieu KRYNEN (J.), « Voluntas Domini Regis in suo regno facit jus. (...)
  • 28 VAN KAN (J.), Les efforts de codification en France. Etude historique et psychologique, Paris 1929.

15Au contraire, chez les jurisconsultes du XVIe siècle, le positivisme a pris une importance plus grande, plus exclusive, au point de devenir le fondement unique du caractère obligatoire de la règle de droit : pour la plupart d’entre eux, le caractère impératif des normes juridiques ne pouvait avoir d’autre origine que le commandement de l’autorité souveraine, et seules méritaient le titre de lois celles qui avaient été voulues et régulièrement promulguées par elle. Conception dont les progrès accompagnaient ceux du pouvoir royal et de l’État-nation, qui s’accordait donc parfaitement aux sentiments nationalistes et gallicans de nos auteurs. Elle favorisait la promotion de la loi, à laquelle la doctrine de l’époque accordait une importance de plus en plus grande, bien disproportionnée au regard de son rôle effectif encore limité : pour ceux qui voyaient dans le droit avant tout le produit de la volonté, la loi ne pouvait apparaître que comme la source du droit par excellence. Elle incitait à assimiler les coutumes aux lois, à la faveur de leur rédaction officielle : la plupart des auteurs, à l’exception de quelques dissidents comme Du Moulin et Coquille, tiraient parti de l’homologation et de la promulgation par le roi des coutumes rédigées pour leur attribuer une force équivalente à celle des lois, et même pour les présenter comme imposées par la volonté royale27. Elle fournissait aussi des arguments en faveur de l’unification du droit : la France, unie autour de son roi, seul souverain et seul apte à produire la loi, se devait logiquement de n’avoir qu’un seul droit ; et même s’il s’agissait encore d’un idéal plus que d’une réalité, il était d’ores et déjà partagé et exprimé par certains de nos meilleurs jurisconsultes28. Mais elle ne pouvait manquer de susciter des questions sur la place et l’autorité du droit romain au sein du royaume de France : si la loi ne provenait que du souverain, pouvait-on considérer que le droit romain remplissait cette condition ? Et, dans la négative, de quel titre celui-ci pouvait-il se prévaloir pour s’appliquer en France et obliger les Français ?

  • 29 V. mon article précité, « Le comparatisme et la naissance du droit français », p. 163- 164.
  • 30 « Les coutumes du pays et comté de Nivernais […] avec les annotations de Me Guy Coquille, sieur de (...)
  • 31 V. en particulier GRIMAUDET (Fr.), Les Opuscules politiques, I, « De la Loy », dans Œuvres de Franç (...)
  • 32 Outre G. Coquille, cité supra, v. entre autres DU MOULIN, Tractatus de usuris, n° 234, Caroli Molin (...)

16La réponse des jurisconsultes de la fin du XVIe siècle, qu’ils fondaient, selon leur habitude, sur une démonstration à caractère historique, était quasiment unanime : le droit romain ne faisait pas partie des « lois », au sens qu’ils donnaient à ce terme, c’est-à-dire des normes juridiques que l’on devait considérer comme obligatoires et contraignantes. Il lui manquait, en effet, d’avoir été voulu et promulgué par une autorité souveraine habilitée à régir les Français. Il était hors de question, bien entendu, d’admettre qu’une quelconque force contraignante ait pu lui être conférée par l’autorité du Saint-Empire : comme les légistes du Moyen Âge, les jurisconsultes humanistes déniaient à celui-ci toute souveraineté universelle, mais sans trop insister sur cette prétention tant elle leur semblait désuète, voire ridicule, en un temps où presque plus personne n’osait voir dans le Saint Empire, maintenant qualifié de germanique, l’héritier de l’Empire romain, ni accorder foi aux conséquences que l’on avait voulu inférer de cette filiation douteuse29. Mais l’autorité du droit romain ne pouvait-elle se fonder sur l’Empire véritable, celui de l’Antiquité, en considérant qu’après la conquête de César, les lois romaines avaient bien été appliquées en Gaule et y avaient reçu valeur officielle ? L’argument paraissait de nature à impressionner davantage des humanistes férus d’histoire antique. Pourtant, s’il n’a pas laissé insensibles certains d’entre eux, comme Guy Coquille, enclin à reconnaître une force plus grande aux lois antérieures au IVème siècle, au motif qu’elles émanaient d’empereurs ayant régné sur la Gaule30, il n’emportait pas la conviction des plus nombreux, qui objectaient qu’en s’émancipant de la domination de Rome et en établissant, avec les Francs, une monarchie nationale, la Gaule s’était en même temps soustraite à l’autorité du droit romain, raisonnement historiquement discutable mais qui traduit, une fois de plus, le rapport étroit établi entre souveraineté politique et force obligatoire du droit31. A fortiori le droit de Justinien était-il dépourvu de tout caractère contraignant car, comme aimaient à le rappeler beaucoup de nos auteurs, à l’époque où il avait été promulgué, la Gaule avait déjà échappé à l’autorité des empereurs romains d’Orient, et les Francs, leur nom même en apporte la meilleure preuve, formaient un peuple libre, doté de chefs pleinement souverains32.

  • 33 COQUILLE (G.), « Les coustumes de Nivernois […] », introd., op. cit., t. II, p. 2 ; PASQUIER (É.), (...)
  • 34 PASQUIER (É.), Les Recherches de la France, IX, ch. 37, éd. cit., t. III, p. 1894 et s. ; BODIN (J. (...)
  • 35 BODIN (J.), République […], I, ch. 8, éd. cit., t. I, p. 220 ; L’HOMMEAU (P. de), Maximes […], p. 3 (...)
  • 36 Pandectes ou Digeste du Droict François, Lyon 1596, Liv. I, ch. 2, p. 11.

17Pouvait-on alors se réclamer d’une tradition plus récente, qui se serait établie après la renaissance du droit romain, lorsque celui-ci avait pénétré en France, avait commencé à être enseigné dans les Universités et invoqué devant les tribunaux ? Pas davantage, car le droit romain n’aurait pu être reçu comme droit positif qu’avec l’accord du roi de France. Or, celui-ci avait toujours pris soin, pour les motifs que l’on sait, de lui refuser cette qualité, et les juristes humanistes, également bons connaisseurs de l’histoire médiévale, ne manquaient pas d’arguments pour le rappeler. Ils citaient régulièrement la fameuse bulle Super specula du pape Honorius III, qui avait prohibé l’enseignement du droit romain à Paris, en l’interprétant, sans doute à tort, comme une décision inspirée par le roi Philippe Auguste et motivée par l’hostilité au droit romain33. Avec plus de constance encore, ils tiraient parti de la charte de privilèges de l’Université d’Orléans, concédée par Philippe le Bel et qui exposait la position officielle de la royauté à l’égard du droit romain : l’enseignement de celui-ci, dans le royaume régi par ses propres coutumes, n’était admis que pour favoriser la diffusion de la saine doctrine d’équité et de raison qu’il propageait34. Ils utilisaient aussi, à l’occasion, les dispositions des ordonnances de Philippe III et de Charles IV qui interdisaient aux avocats d’alléguer les lois romaines contre les coutumes35. Autant de faits qui s’accordaient à montrer que le droit romain, s’il avait bien été connu et enseigné en France, n’y avait jamais été reçu en qualité de droit positif, et que l’attitude royale, loin d’accréditer une quelconque volonté de réception, révélait au contraire sans la moindre équivoque, l’intention de lui refuser toute force contraignante. Comme l’écrivait Louis Le Caron en paraphrasant l’ordonnance de 1302 : si « les Loix Romaines ont esté en grand’valeur en la France depuis l’érection des Universitez […], [il] ne leur faut tant attribuer d’auctorité qu’on doive asservir les François. Car le Roy et le Royaume de France n’est suject aux Loix Romaines et ne les a receuës que pour en tirer une instruction de bien et justement administrer le Droict […]»36.

  • 37 La Catacrise du droit romain, ouvrage publié à Lyon au début du XVIIe siècle et aujourd’hui perdu, (...)
  • 38 L’HOMMEAU (P. de), Maximes […], p. 36.
  • 39 « De la loy », op. cit., p. 483-484.

18Et cela y compris dans les pays de droit écrit. Certes, la situation particulière de ceux-ci gênait certains, qui y voyaient une anomalie et éprouvaient quelque peine à l’intégrer dans leur conception du droit, au point qu’il s’en est trouvé au moins un, demeuré anonyme, pour préconiser l’abandon du droit romain même dans ces pays37. Mais la plupart, une fois de plus, reprenaient le point de vue officiel qu’exposait en particulier l’ordonnance précitée de Philippe le Bel : les pays de droit écrit n’étaient pas directement assujettis au droit romain ; ils suivaient, avec la permission du roi, une coutume inspirée du droit romain et les solutions romaines, pas plus qu’ailleurs, n’y pouvaient passer directement pour du droit positif. Si elles semblaient avoir accédé à cette qualité, c’était uniquement parce qu’elles avaient fait l’objet, comme toute coutume, d’une réception collective, elle-même ratifiée, au moins tacitement, par la volonté royale. En décider autrement, reconnaître aux lois romaines directement valeur positive, tant en pays de droit écrit qu’en pays de coutumes, constituerait, pour nos auteurs, un véritable crime de lèse-majesté, puisque ce serait admettre, à côté du roi, l’existence d’une autorité concurrente habilitée à dire le droit38. Le droit positif, celui qui avait force obligatoire, ne tenait donc que dans les coutumes et la législation qui, seules, découlaient de la volonté royale, et le droit romain en était totalement exclu. Comme l’écrivait Grimaudet : « Desquelles coustumes ainsi réformées et arrestées par l’authorité des Roys, nous avons depuis usé en ce Royaume pour droit escrit. De laquelle force en ce Royaume ne sont authorisées les Lois Romaines, veu que le principal point requis en la Loy (qui est l’authorité de commandement et d’exécution) leur défaut »39.

  • 40 Ainsi, pour Guy Coquille, Questions, résponses et méditations […], qu. 1, éd. cit., t. II, p. 154 : (...)
  • 41 République, 1, ch. 8, éd. cit., t. I, p. 221.

19Si la plupart des jurisconsultes humanistes consentaient à reconnaître encore une valeur positive au droit romain, c’était seulement à l’usage des Italiens, parce qu’ils apparaissaient comme les héritiers des Romains et sans doute aussi parce que le quasi-monopole de la science romaniste que s’étaient arrogé les docteurs transalpins depuis Bartole, accréditait ce point de vue40. Plus conséquent que les autres, Jean Bodin contestait néanmoins cette affirmation, en soutenant que, pas plus en Italie qu’ailleurs, le droit romain n’avait force de loi et qu’en tous lieux, il ne pouvait valoir que comme règle d’équité41. La confusion entretenue entre le droit romain et le droit italien présentait du reste un avantage : elle permettait d’englober le premier dans le vif courant anti-italianisant qui se manifestait à l’époque, et de souligner plus fortement encore son caractère allogène.

20Car c’est bien sous l’aspect d’un droit étranger que la doctrine humaniste entendait présenter le droit romain, et les arguments qu’elle puisait dans sa conception positiviste du droit venaient confirmer et renforcer ceux qu’elle tirait de l’histoire : étranger à la tradition historique française, qui s’est formée indépendamment de lui ; étranger aussi parce que dépourvu dans le royaume de toute force contraignante, de toute valeur positive. Autant de raisons qui s’opposaient absolument à ce qu’il jouât le rôle de droit commun de la France, et qui imposaient de repenser la nature de ses rapports avec le droit français.

II – Survie de l’influence romanisante

  • 42 Les trois volumes des œuvres de François Hotman, publiés à Genève en 1599-1600, où ne figure d’aill (...)

21Gardons-nous de prendre trop à la lettre les affirmations de principe des juristes humanistes, et plus encore les propos outranciers de l’Antitribonian de Hotman, qui ne reflètent que très partiellement l’opinion de la majorité des jurisconsultes du temps et que leur auteur lui-même, qui passa une partie de sa vie à commenter et à enseigner le droit romain, a nuancées ou démenties dans ses autres écrits42. Il convient de ne jamais perdre de vue que ces prises de position, formulées parfois sur un ton polémique, voire agressif, sont intervenues dans un contexte de lutte, au cœur d’un conflit entre les vues traditionnelles, restées longtemps dominantes et qui conservaient des partisans, et les idées nouvelles, qui devaient se faire une place et convaincre les indécis. Il faut aussi prendre en compte les appréciations favorables au droit romain que l’on rencontre encore couramment, y compris chez les plus ardents partisans du droit français. Entre ces affirmations différentes, mais qui coexistent fréquemment chez un même auteur, il n’y a pas nécessairement contradiction. Car la doctrine entendait rejeter en fait moins le droit romain lui-même que l’ensemble des principes contraignants dont les docteurs italiens avaient entouré son utilisation : les praticiens humanistes, les défenseurs du droit français, n’excluaient pas de continuer à s’inspirer des lois romaines, mais à la condition de pouvoir le faire en toute liberté, sans être contraints de faire prévaloir leurs dispositions sur celles du droit national, sans s’astreindre à suivre un système rigide, par une libre adhésion et non par obligation. En d’autres termes, ils admettaient d’utiliser le droit romain, mais pas comme un ensemble de lois impératives, seulement en qualité de doctrine, en fonction de sa valeur propre librement appréciée.

22Le thème de l’alliance, parce qu’il implique cette idée d’adhésion volontaire, d’une sorte de contrat librement conclu, exprime cette aspiration à l’indépendance. Il montre bien que l’intention n’était pas de se défaire du droit romain, mais de concilier son influence persistante avec l’indépendance du droit français. Influence intellectuelle d’abord, car le droit romain restait le fondement de la science du droit, la base des raisonnements et des constructions juridiques (A). Influence pratique aussi, grâce aux nombreuses solutions qu’on pouvait lui emprunter pour enrichir le droit français (B).

A – L’apport du droit romain à la théorie juridique

23L’influence intellectuelle du droit romain dans la France du XVIe siècle, y compris dans les pays de droit coutumier, était trop forte et s’exerçait depuis trop longtemps pour que l’on pût s’en affranchir aisément. Même les plus ardents partisans du droit français en étaient profondément imprégnés, tant par la formation qu’ils avaient reçue que par les liens étroits qui s’étaient depuis longtemps établis entre le droit romain et les coutumes, et par la croyance au caractère rationnel et équitable dont demeuraient créditées les lois romaines.

  • 43 C’est le souhait formulé par François de Nesmond, professeur à Poitiers, dans ses Oraisons (1555).
  • 44 Par ex. COQUILLE (Guy), Questions, résponses et méditations sur les articles des coutumes, qu. 2, é (...)
  • 45 COQUILLE, ibid., qu. 3, éd. cit., t. II, p. 156-157 ; L’HOMMEAU (P. de), Maximes […], p. 35-36.

24Cette influence tenait en premier lieu au fait que le droit romain restait encore le seul, avec le droit canonique, à faire l’objet d’un enseignement universitaire. Non seulement cette situation héritée du Moyen Âge se prolongeait au XVIe siècle, mais en raison du déclin que connaissait à cette époque le droit canonique, la suprématie du droit romain dans l’éducation des jeunes juristes ne faisait que s’accentuer. Or, cette suprématie, bien peu la contestaient, si l’on excepte paradoxalement François Hotman, l’un des rares, parmi nos auteurs, à avoir fait profession d’enseigner le droit romain. Les vœux, les critiques, ne visaient généralement qu’à la simplification de l’enseignement romaniste, parfois pour souhaiter qu’il soit dispensé en français43, plus souvent pour demander que l’on modernise ses méthodes et surtout qu’on l’allège de l’examen d’une masse de lois devenues inutiles et désuètes, pour le concentrer sur les solutions toujours en vigueur ou présentant un grand intérêt théorique44. Il s’est bien trouvé quelques audacieux, comme Hotman encore et, plus nettement, Guy Coquille et Pierre de L’Hommeau, pour préconiser la création d’un enseignement du droit français dans les Facultés de droit, mais, en ce qui concerne ces derniers, à côté et non à la place du droit romain45. Les juristes humanistes, qui avaient tous fréquenté les Universités de France ou d’Italie, lui devaient leur formation, avaient appris par lui à penser le droit, à construire des raisonnements juridiques, et en conservaient la trace indélébile : ils restaient, quels que fussent leurs prises de position et leurs centres d’intérêt ultérieurs, des romanistes, et le droit romain gardait aux yeux de la plupart son prestige de droit savant. À l’opposé, c’est seulement par la pratique, par l’exercice, au sortir des Facultés de droit, des fonctions d’avocat, de procureur ou de juge, qu’ils s’initiaient aux coutumes et aux ordonnances. En termes de droit positif, le droit français tirait une incontestable supériorité du fait qu’il avait seul force obligatoire ; mais sur le plan théorique, parce qu’il n’était pas officiellement enseigné, il demeurait encore dans un état d’infériorité intellectuelle.

  • 46 « Commentaire sur la Coustume d’Anjou (1584) », préface, dans Œuvres de René Choppin, Paris 1662, t (...)
  • 47 Pandectes ou Digeste du Droict François, Lyon 1596, p. 10-11.

25Aussi, pour beaucoup, le droit romain continuait de représenter la science, face au droit coutumier et à la législation nationale qui constituaient la pratique, et conservait ainsi une incontestable supériorité conceptuelle. La distinction entre les lois romaines, expression de la science juridique, et les coutumes, relevant de la pratique du droit, a été nettement formulée en particulier par René Choppin et par Louis Le Caron, qui en ont tiré argument pour recommander comme nécessaire l’étude conjointe des unes et des autres. « Si ceux qui sçavent tout le Droit Romain sont étrangers en la Coustume de leur pays, ils sont réputez dans la résolution des affaires et des procez comme ébloüis du Soleil. Et si on ne joint aux Coustumes les différends qui en sont agitez, et les résolutions de nos Sçavans, à peine pourra-t-on espérer quelque fruit et l’usage de la loy muette sans la loy parlante, que Cicéron qualifie le Magistrat ou le Maistre du Palais. Car comme dit Aristote en ses Éthiques, la raison de toutes sciences consiste en la Théorie et en la Pratique », écrivait le premier46. Quant au second, il ajoutait que : « […] puisque la pratique françoise qui est dès-longtemps receue en tous les pays de ce Royaume, se gouverne principalement selon le Droit Romain, il nous conviend y avoir recours, par ce qu’il contient les plus justes décisions, raisons et discours, qu’on sçauroit observer aux Loix des autres Républiques »47.

  • 48 V. ma thèse, Charles Du Moulin (1500-1566), Genève 1980, p. 104-105.
  • 49 Pandectes ou Digeste du Droict François, éd. cit., épître dédicatoire.
  • 50 Questions, réponses et méditations sur les articles des coutumes, qu. I, éd. cit., t. II, p. 154.

26Ces affirmations, au demeurant, ne faisaient que constater le fait que, même dans les matières coutumières, les notions romaines avaient pénétré et s’étaient imposées. Tous ceux qui, au cours du XVIe siècle, avaient œuvré à l’élaboration d’une nouvelle doctrine coutumière, dont le travail de rédaction des coutumes avait favorisé l’essor, n’avaient fait qu’accentuer cette tendance en transposant et en utilisant massivement les concepts romains, avec lesquels leurs études les avaient familiarisés et qui leur apparaissaient, à juste titre, intellectuellement bien supérieurs aux vieilles notions coutumières, demeurées assez rudimentaires et, pour certaines, déjà oubliées. Il suffit de lire les commentaires de coutumes de l’époque, y compris ceux qui émanent de partisans du droit français, pour constater qu’ils contiennent au moins autant de droit romain que de droit coutumier, que leur vocabulaire, leurs procédés de raisonnement et leurs notions viennent de la doctrine romaniste. Lorsque Du Moulin commentait les dispositions de la coutume de Paris relatives aux fiefs et aux censives, c’était en suivant les usages des bartolistes, en utilisant leurs procédés d’exposition et de discussion ; c’était aussi en partant de cette considération que les tenures nobles ou roturières, nonobstant leurs particularités « féodales », entraient dans la catégorie plus générale des biens, et qu’à ce titre elles étaient soumises, sur tous les points où la coutume n’y dérogeait pas, aux règles romaines de la propriété, de la possession, de l’usufruit, des servitudes, dont il faisait une très large application48. Et si ses successeurs, plus marqués par l’humanisme, ont abandonné les formes lourdes du mos italicus au profit des procédés moins rébarbatifs de la « jurisprudence élégante », ils n’en ont pas moins continué de faire allégeance au droit romain, ne serait-ce qu’en adoptant pour plan de leurs ouvrages de droit coutumier les divisions des Institutes. À l’état pur, le droit coutumier avait depuis longtemps cessé d’exister : sauf dans certains domaines bien particuliers, la fusion s’était largement accomplie entre dispositions coutumières et notions romaines, les secondes venant apporter aux premières la dimension théorique et la profondeur qui leur faisaient défaut. Aussi, même les juristes qui s’affirmaient partisans de l’indépendance du droit français, demeuraient conscients de la grande complémentarité qui l’unissait au droit romain. C’était bien l’avis de Louis Le Caron, pour qui la connaissance des lois romaines restait plus que jamais indispensable à la compréhension et à l’interprétation du droit français : « Mais parce qu’en France ordinairement on a recours au Droict Romain pour l’interprétation des Ordonnances ou Coustumes, et souvent on use d’iceluy comme d’une raison apportant auctorité, ès causes qui ne sont décidées par le seul Droict François, il convient, pour bien entendre la Jurisprudence Françoise, conjoindre le Droict Romain avec celuy de la France »49. Propos d’un auteur qui peut, il est vrai, passer pour un modéré, un conciliateur. Mais même ceux qui se sont montrés bien plus véhéments que lui dans l’affirmation de la primauté du droit français, les Charles Du Moulin, Étienne Pasquier, Guy Coquille, ne pensaient pas autrement. Coquille, après avoir rappelé que le droit romain ne pouvait prétendre avoir force de loi en France, ajoutait qu’il convenait de retenir « toutefois l’aide dudit droict civil des Romains, qui est fort propre pour exciter, exercer et renforcer le sens et jugement de chacun, afin de mieux entendre nos coustumes et pour nous en servir ès cas dont nos coustumes ne parlent, afin de régler nos avis »50. Le droit romain restait donc, de son point de vue, indispensable pour stimuler et approfondir la réflexion, pour former le jugement. La nécessité d’une alliance étroite des deux droits découle de telles affirmations, qui font figure de lieux communs dans la littérature juridique française du temps. Une chose était de dire que le droit romain devait être dépourvu de toute force contraignante dans le royaume de France, une autre de prétendre que l’on pouvait s’en passer et lui refuser tout rôle dans la construction doctrinale du droit. L’aurait-on voulu d’ailleurs, que la romanisation ancienne et profonde du droit coutumier l’eût rendu impossible.

  • 51 GUZMAN (A.), Ratio scripta, op. cit., p. 85-87.
  • 52 Questions, résponses et méditations […], qu. 1, éd. cit., t. II, p. 154.

27En outre, si la connaissance du droit romain demeurait indispensable, c’était aussi parce que l’on était censé y trouver un modèle d’équité et de raison, donc parce que sa grande valeur juridique se doublait d’une non moins grande valeur éthique. L’idée était ancienne : l’ordonnance de Philippe le Bel de 1312 n’avait-elle pas justifié l’étude du droit romain en plusieurs lieux du royaume au motif qu’elle favorisait, chez les juristes, la formation d’une saine doctrine d’équité et de raison ? Balde l’avait précisée dans la seconde moitié du XIVe siècle, en présentant les lois romaines non plus seulement comme le moyen d’accéder à la connaissance de l’équité et de la raison, mais comme la formulation même de celles-ci. Elle est traduite par l’expression « raison écrite », qui elle non plus n’était pas neuve puisqu’elle était apparue, sous sa forme latine ratio scripta, dès le début du XIIIe siècle dans la France méridionale, mais qui était plus que jamais utilisée au XVIe siècle pour désigner le droit romain et qu’affectionnait particulièrement, aux dires de Coquille, le premier président de Thou. Elle avait subi d’ailleurs un changement de sens, en cessant de mettre l’accent sur le caractère écrit du droit romain, que partageaient maintenant avec lui les coutumes, pour souligner sa valeur doctrinale, ses qualités intrinsèques51. À une époque où, à de rares exceptions près, on n’acceptait plus de reconnaître au droit romain, à la suite des docteurs italiens, un caractère providentiel et universel, où l’on ne voyait plus en lui que le droit d’un peuple déterminé, l’idée qu’il représentait la raison et l’équité constituait l’argument le plus décisif pour continuer de l’enseigner et de l’utiliser : droit d’un peuple déterminé certes, mais d’un peuple passé maître dans l’art du droit, d’un peuple de juristes aussi habiles à légiférer qu’à combattre et à conquérir le monde, qui avait su donner à ses lois une grande portée morale, et qui, à ces titres, méritait encore de servir de modèle. Coquille ne dissimulait pas son admiration pour « la Nation des Romains, brave, généreuse, amatrice de la société humaine, de grand sens et jugement », autant de qualités qui se retrouvaient dans ses lois et qui justifiaient qu’on les prît pour exemple et qu’on s’en inspirât52

  • 53 GUZMAN (A.), op. cit., p. 80 et s.
  • 54 C’est l’opinion en particulier de Guy Coquille et de Pierre de L’Hommeau. V. mon article précité, « (...)

28Ces appréciations favorables semblent toutefois un peu trompeuses et dissimulent mal un certain affaiblissement de l’influence doctrinale du droit romain dans la seconde moitié du XVIème siècle. À mesure que les multiples apports conceptuels dont il avait fait bénéficier le droit français étaient intégrés dans la doctrine coutumière et que celle-ci, grâce à eux, progressait et acquérait son autonomie, il devenait moins impérieux de se référer directement aux lois romaines. De plus, il existait des liens trop étroits entre l’autorité doctrinale du droit romain et celle reconnue à la doctrine romaniste, c’est-à-dire italienne, pour que la défaveur qui atteignait maintenant la seconde ne rejaillît pas, au moins en partie, sur la première. Enfin, même la croyance en la rationalité et en l’équité des lois romaines s’est atténuée à la fin du siècle. Certes, bien des nuances séparaient les jurisconsultes français sur ce point. Alessandro Guzman a pu les répartir en plusieurs courants en fonction de leurs prises de position. Quelques-uns, devenus très minoritaires, ont persisté à créditer le droit romain d’une présomption irréfragable d’équité, comme Doneau et plus tard Domat, demeurés sur ce point assez proches des conceptions médiévales, ce qui a valu au premier d’être considéré, à tort, comme bartoliste. D’autres, tout en n’y voyant qu’une présomption simple, en faisaient bénéficier le droit romain dans son ensemble, toute solution romaine étant réputée, de par son origine, conforme à l’équité et à la raison, sous réserve de démontrer le contraire : telle aurait été, en particulier, l’opinion d’un Christofle de Thou53. D’autres enfin, de plus en plus nombreux, se montraient plus réservés et ne consentaient à reconnaître ces qualités aux lois romaines qu’au terme d’un examen cas par cas, réduisant ainsi à rien la portée de la présomption. Si cette dernière tendance, représentée notamment par Charles Du Moulin et par Étienne Pasquier, l’a emporté chez les juristes coutumiers, c’est parce qu’elle s’harmonisait au mieux avec les sentiments dominants de l’époque. Elle s’accordait pleinement avec le rejet des autorités, avec le besoin impératif de liberté, avec le souci de se faire une opinion en toute indépendance, et tout autant avec les avancées du positivisme, qui faisait glisser au second plan la notion d’équité et mettait l’accent sur la nécessaire obéissance aux lois. Elle flattait aussi l’orgueil national et l’idée, chère aux humanistes, d’un progrès indéfini de l’esprit humain, qui faisait que l’Antiquité, en droit comme en littérature, si elle demeurait une référence, n’apparaissait plus inégalable, ni même insurpassable : en prenant pour modèle le droit romain, on devait parvenir non seulement à copier ses solutions, mais à en découvrir de meilleures, à atteindre un degré supérieur au sien dans la clarté, dans la raison et dans l’équité, et, de fait, certains n’hésitaient pas à soutenir que le droit français présentait maintenant des qualités plus éminentes que les siennes54.

29Malgré ces nuances, parfois ces discordances, le profit intellectuel que l’on pouvait retirer du droit romain n’était au total guère contesté. La conjonction du droit français, seul droit positif qui fût dans le royaume, et du droit romain, dépourvu de toute valeur contraignante mais toujours utile grâce à ses qualités propres, fournissait l’une des clés des progrès du droit. Loin de nuire au droit français, elle se révélait au contraire bénéfique pour lui puisqu’elle permettait de le théoriser, d’en faire, lui aussi, un droit savant capable d’égaler ou même de dépasser son modèle. Il existait toutefois une large part d’illusion dans ces affirmations, qui valent à la rigueur pour le XVIe siècle et sans doute beaucoup moins pour la période suivante. Car les jurisconsultes du droit français des XVIIe et XVIIIe siècles, quelques brillantes exceptions mises à part, comme Pothier, sont restés davantage des praticiens qu’ils ne sont devenus des théoriciens, et, plus que des idées générales, ils ont cherché dans le droit romain des solutions pratiques.

B – L’apport du droit romain à la pratique juridique

30Au droit romain, il était possible d’emprunter des raisonnements théoriques, un esprit général d’équité et de raison, mais aussi un certain nombre de solutions techniques, et c’est sans doute de ce point de vue que son influence s’est révélée la plus durable. Si la croyance en la supériorité rationnelle et en l’équité des lois romaines a fini par s’émousser, l’intérêt suscité par les institutions qu’elles contenaient, et que l’on pouvait transposer en droit français pour répondre à des besoins pratiques, a persisté. Bien entendu les deux ne s’excluaient pas et tous les juristes coutumiers y ont adhéré conjointement. Mais, dans la mesure où ils demeuraient avant tout soucieux de l’application concrète du droit, ils se sont davantage attachés au second, et leurs écrits, outre de multiples exemples de tels emprunts, renferment d’intéressantes remarques sur le bien-fondé et les modalités d’une telle démarche.

31Emprunter des solutions au droit romain, leur donner valeur positive en les transposant en droit français, n’allait pas en effet sans soulever à la fois des objections de principe et des difficultés pratiques. Certes, il s’agissait, une fois de plus, d’un procédé habituel, et depuis longtemps en usage. Mais il était sans doute encore plus utilisé au XVIe siècle qu’il ne l’avait été auparavant, et surtout il s’accordait mal avec les nouveaux principes de la doctrine humaniste. Tant que s’était maintenue la croyance en un droit commun identifié au droit romain, en appliquer directement les dispositions allait de soi : en cette qualité de jus commune, le droit romain avait autorité sur tout et partout, et ses règles, dès lors que les droits locaux n’avaient pas édicté des mesures dérogatoires, étaient censées constituer le droit en vigueur. Mais à partir du moment où on lui refusait cette qualité de droit commun, et où Ton insistait sur son absence de valeur positive, on ne pouvait manquer de s’interroger sur le bien-fondé d’une telle pratique. Sa légitimité, d’abord, semblait douteuse : comment reconnaître comme obligatoires des règles transposées d’un système juridique qui, en France, était censé dépourvu de toute force contraignante ? Sa compatibilité avec les principes défendus par les humanistes n’était guère plus évidente : après avoir si fortement insisté sur la spécificité du droit français, sur son adéquation supposée parfaite à l’esprit de la nation française, et corrélativement sur le caractère étranger du droit romain, on pouvait se demander si de tels emprunts, à les supposer possibles, étaient également souhaitables et ne conduisaient pas à introduire dans le droit français des éléments inconciliables avec lui, donc à le dénaturer.

  • 55 V. ma thèse, p. 104-105.

32En fait, les scrupules des praticiens humanistes ont été moins grands qu’on aurait pu le penser au vu de leurs positions dogmatiques. Une fois de plus, il faut faire la part des déclarations de principe, toujours plus absolues que les attitudes concrètes, et constater qu’ils n’entendaient pas, sur ce point non plus, rompre complètement avec les usages les mieux établis. Aucun jurisconsulte français, à notre connaissance, n’est allé jusqu’à refuser tout emprunt au droit romain, et beaucoup, non contents d’entériner ceux qui avaient été faits de longue date, n’ont pas hésité à en préconiser de nouveaux : Du Moulin lui-même ne répugnait pas à faire intervenir la légitime romaine contre l’application des règles coutumières, pour limiter le préciput de l’aîné dans les successions nobles, ou, en matière de garde des mineurs, à soumettre le gardien aux obligations du tuteur55. Mais, ressentant plus ou moins clairement les objections que l’on pouvait leur opposer, tous se sont attachés à la fois à envisager cette faculté, et en même temps à préciser ses modalités et à lui assigner des limites : la primauté reconnue au droit français, si elle ne faisait pas obstacle aux emprunts au droit romain, imposait qu’ils fussent subordonnés à un certain nombre de conditions, pour ne pas dire de précautions, qui, seules, les rendaient acceptables. Les nombreuses remarques concordantes que l’on trouve dans leurs écrits permettent d’ébaucher une sorte de théorie de l’utilisation pratique du droit romain, qui, bien qu’elle partageât sur ce point les perspectives utilitaires qui étaient celles des bartolistes, se démarquait fortement de la vieille doctrine du jus commune.

  • 56 Lettre à Barnabé Brisson, « Lettres d’Etienne Pasquier », IX, I, dans Œuvres d’Etienne Pasquier, Am (...)
  • 57 Questions, résponses et méditations sur les articles des coustumes, qu. 2, éd. cit., t. II, p. 155.
  • 58 In Consuetudinem Paris. Commentaria, Epitome, n° 106-110, éd. cit., t. I, col. 44-45.
  • 59 Lettre à Barnabé Brisson, loc. cit., col. 225.

33Elle s’en séparait d’abord en excluant la réception intégrale des solutions du droit romain, qui aurait conduit à reconnaître, au moins implicitement, la supériorité de celui-ci et son assimilation au droit commun, en évidente contradiction avec les positions des humanistes sur l’indépendance et la primauté du droit français, ainsi qu’à refouler les dispositions coutumières pour n’en faire plus qu’un droit strictement local, danger nullement illusoire quand on considère l’évolution que venaient de connaître les pays de droit écrit, ou encore l’Allemagne. Ni la fierté nationale de nos juristes, ni leur sens aigu de la relativité du droit ne pouvaient tolérer une telle transposition globale des règles romaines. Comme l’expliquait Étienne Pasquier56, dont les propos reflétaient le fort sentiment anti-italianiste de l’époque, Français et Italiens n’étaient pas seulement séparés les uns des autres « par un haut entrejet de montaignées », mais opposés « presque en toutes choses, de mœurs, de loix, de nature et de complexion », de sorte que toute greffe massive du « droit des Romains » en France serait inopportune et sans doute condamnée à l’échec. Les solutions tirées du droit romain n’apparaissaient recevables qu’à titre de complément, pour combler les lacunes du droit français, pour remédier à ses insuffisances, donc pour l’enrichir. Elles étaient au contraire à proscrire dès lors qu’elles conduisaient à le concurrencer, à écarter ses dispositions, à l’appauvrir. Coquille, comme les autres, insistait bien sur ce rôle strictement complémentaire auquel devait être cantonné le droit romain : « De vray, tant que le Droict François nous peut administrer authorité, pour conseiller ou juger, nous ne devons avoir recours au Droict Civil des Romains »57. Exigence qui rappelle la prohibition traditionnelle mais, semble-t-il, guère respectée, faite aux avocats d’alléguer le droit romain contre les dispositions claires des coutumes, à laquelle les juristes coutumiers confèrent une plus large portée en la faisant sortir du domaine strictement procédural pour la généraliser, car ce n’est pas seulement dans les jugements et les plaidoieries, mais aussi dans les consultations et les ouvrages de droit que les solutions prises au droit romain ne doivent intervenir qu’à titre supplétif, seulement pour combler les vides du droit français. C’est cette même idée qu’exprimait aussi Du Moulin en présentant, dans l’introduction à son Commentaire de la coutume de Paris, la hiérarchie des sources du droit : pour interpréter une disposition coutumière ou pour juger un procès, le recours au droit romain ne devait intervenir qu’en ultime ressort, lorsque ni la coutume concernée, ni les coutumes voisines, ni le droit commun coutumier, auquel, après 1580, beaucoup assimileront la nouvelle coutume de Paris, ne fournissaient d’éléments58. Ordre de préséance que les humanistes fondaient sur le thème qui leur était cher, de l’influence du milieu dans la formation du droit, que Pasquier a développé en soulignant qu’on trouvait toujours bien plus d’affinités avec les dispositions des coutumes voisines, issues d’un milieu proche et donc proches aussi par l’esprit, qu’avec celles du droit romain, que la géographie et l’histoire avaient rendu si lointain : « Car si les Coustumes se forment en chaque pays, petit à petit, de la diversité de nos mœurs, et nos mœurs de la diversité de nos esprits, il y a beaucoup plus d’apparence en telles obscuritez ou défauts, d’avoir recours aux peuples qui nous abouchent de plus près, lesquels pour le voisinage, symbolisent vraysemblablement, plus de mœurs et d’esprits : et par conséquent plus de Coustumes, avecques nous »59.

  • 60 L’interprétation des Institutes de Justinian, Liv. I, ch. 15, éd. it., p. 30.
  • 61 Recherches de la France, liv. IX, ch. 41, éd. cit., t. III, p. 1943.

34Du fait de cette condition préalable, les emprunts au droit romain, s’ils n’étaient pas exclus, devaient du moins demeurer rares, isolés, ponctuels, et donc résulter d’une sélection rigoureuse. Comme le recommandait encore Étienne Pasquier, il convenait de s’inspirer « non de tout le Droict des Romains, mais d’une partie d’iceluy »60, et, parmi les lois romaines, qu’on ne pouvait considérer comme uniformément valables, de séparer le bon grain de l’ivraie, « [d’] emprunter du Droict Romain ce qui estoit bon, et rejetter le mauvais »61. Il fallait se livrer à un examen cas par cas, qui devait porter sur la valeur objective des solutions, sur leur sens moral, sur leur intérêt technique, car c’est sans doute ainsi qu’il faut d’abord entendre les références au « bon » et au « mauvais » qui, selon Pasquier, coexistaient dans le droit romain et qu’il fallait savoir distinguer. Mais ce seul critère restait trop général pour ne pas paraître insuffisant à beaucoup. L’examen devait aussi, et peut-être surtout, prendre en compte l’intérêt que les lois romaines présentaient pour le droit français lui-même : à une appréciation purement objective, faite en fonction d’un sentiment général et intemporel de justice et d’équité, tendait à se juxtaposer, pour ne pas dire à se substituer, une appréciation subjective, portée en fonction de l’esprit même et de l’intérêt du droit national. Il apparaît bien, en effet, que c’étaient ces derniers qui, de plus en plus, fournissaient les critères décisifs, en liaison avec les progrès du relativisme des humanistes, qui interdisait de transposer en droit français n’importe quelles solutions romaines sans avoir préalablement vérifié leur compatibilité avec l’esprit du droit français. Telle règle, qui avait pu passer pour utile et juste à Rome, à une autre époque et dans un autre lieu, ne risquait-elle pas de se révéler inadaptée aux Français, et par conséquent nuisible ? C’est cela qu’il convenait en premier lieu de reconnaître.

  • 62 In Consuetudine Paris. Commentaria, I, Epitome n° 110, éd. cit., t. I, col. 45.

35Le premier, Du Moulin a posé cette condition à la réception des solutions romaines en France, en exigeant, pour les adopter, qu’elles se montrent à la fois aptæ et congruæ : aptae, c’est-à-dire vraisemblablement capables de fournir des réponses aux questions que les insuffisances du droit national ne permettaient pas de résoudre, mais également congruae, c’est-à-dire conformes à l’esprit et aux nécessités du pays, si ce n’est de la province62. En plus de la rationalité appréciée in abstracto, le critère de concordance imposait un examen concret et circonstancié, venait corriger ce que le premier pouvait avoir de trop général. Il permettait au droit français de conserver, malgré ces apports extérieurs, sa nature et sa physionomie propres, en n’y transposant que des règles compatibles avec elles.

  • 63 Lettre à Barnabé Brisson, « Lettres d’Etienne Pasquier », IX, 1, Œuvres d’Etienne Pasquier, t. II, (...)
  • 64 Lettre à Antoine Loisel, « Lettres d’Etienne Pasquier », XIX, 13, col. 567-572, et Lettre à Monsieu (...)
  • 65 Lettre à Monsieur Robert, ibid., t. II, col. 579.
  • 66 Recherches de la France, IX, ch. 41, éd. cit., t. III, p. 1938-1944.

36C’est encore à Étienne Pasquier qu’il faut demander les exemples les plus concrets de cette utilisation sélective du droit romain et de la mise en œuvre combinée de ces différents critères de choix. C’est lui aussi qui a exprimé le plus nettement le véritable renversement des valeurs qui s’est opéré chez les partisans de la primauté du droit français, par rapport aux traditions héritées des bartolistes et en particulier à leur fameuse doctrine des statuts odieux. Dorénavant, ce n’était plus le caractère odieux ou favorable des dispositions coutumières qui devait être soumis à examen, mais celui des dispositions romaines ; et le critère de référence n’était plus donné par les lois romaines mais par le droit français. Rien ne le montre mieux que les apprédations de Pasquier sur le testament : cette institution, romaine s’il en est, avait été, pour cette seule raison, jugée favorable par les juristes médiévaux ; aux yeux de Pasquier, elle paraissait au contraire odieuse, et promise à une application restrictive, parce que contraire à l’esprit du droit français. Car celui-ci, à l’opposé du droit romain, ne privilégiait pas la liberté de disposer mais la protection de la famille ; rejetant les excès de l’individualisme, il faisait prévaloir les intérêts familiaux et exigeait la restriction des pouvoirs personnels lorsqu’ils portaient atteinte « à l’entretenement des familles en leur entier »63. Le même raisonnement, en sens inverse, conduisait à accueillir favorablement les institutions romaines qui, elles, se révélaient en conformité avec l’esprit du droit français. Si Pasquier, tout partisan du droit français qu’il fût, louait Christofle de Thou d’avoir introduit la légitime dans de nombreuses coutumes rédigées, c’est que, nonobstant ses origines, et parce qu’elle faisait exception à l’esprit ordinairement trop individualiste du droit romain, elle visait, elle aussi, à sauvegarder les intérêts familiaux, et en cela se montrait en parfait accord avec l’une des préoccupations dominantes du droit français64. L’intégrer dans celui-ci, pour pallier les insuffisances de la réserve coutumière et lutter avec plus d’efficacité contre les libéralités excessives, contribuait à le renforcer, lui permettait d’atteindre plus sûrement les buts qu’il s’était fixés. Autant le testament pouvait faire figure d’élément étranger et devait être utilisé avec circonspection, autant la légitime, qui limitait la faculté de disposer du testateur, méritait de prendre place parmi les règles coutumières, dans lesquelles elle s’intégrait si bien. Et pour la même raison, parce qu’elles répondaient au même souci de protection des patrimoines et tendaient elles aussi « au repos et à la conservation de nos familles », d’autres institutions romaines recueillaient également l’approbation de Pasquier, comme la rescision pour lésion et la restitutio in integrum des mineurs de vingt-cinq ans et des victimes de violence ou de dol65. À l’inverse, le Velléien, les bénéfices de division et de discussion et l’acceptation des successions sous bénéfice d’inventaire, pourtant reçus déjà dans la pratique française mais jugés à la fois peu efficaces et générateurs de chicanes, devraient être abandonnés66. Ces choix, il est clair que Pasquier les faisait selon un seul et unique critère : l’intérêt du droit français. Seules les solutions romaines qui s’accordaient à son esprit, qui permettaient d’atteindre les fins qu’il s’était assignées, étaient jugées dignes d’être retenues. Réduit à un rôle subsidiaire, le droit romain avait cessé d’être regardé comme un système juridique cohérent, ainsi que le faisait la doctrine du jus commune, pour n’être plus qu’une sorte de catalogue de solutions juridiques où l’on choisissait celles qui étaient censées répondre à l’esprit ou aux besoins supposés du droit français.

  • 67 Lettre à Monsieur Robert, éd. cit., t. II, col. 580.
  • 68 Recherches de la France, IX, ch. 39, éd. cit., t. III, p. 1922.
  • 69 Ibid., IX, ch. 33, éd. cit., t. III, p. 1876.

37Libres de choisir parmi les lois romaines, les juristes coutumiers estimaient l’être aussi d’adapter celles qu’ils retenaient, d’en modifier le contenu en fonction des besoins. Certes, dès la redécouverte du droit romain, un tel travail d’adaptation avait dû, par nécessité, être entrepris. Néanmoins, son ampleur était toujours restée limitée par le parti-pris de fidélité absolue qu’avaient affiché les romanistes : fidélité à la lettre des textes pour ceux du Moyen Âge, dont l’interprétation se voulait toujours respectueuse du sens littéral et excluait toute modification ; fidélité à l’esprit du droit romain historique pour les humanistes universitaires, qui, s’ils prenaient davantage de libertés à l’égard des textes, éprouvaient une telle fascination pour les solutions du droit classique qu’ils brûlaient de les remettre en vigueur, même lorsqu’elles étaient teintées d’archaïsme et avaient été depuis longtemps abandonnées. Les jurisconsultes coutumiers, dans l’utilisation qu’ils faisaient du droit romain, étaient loin d’éprouver ces scrupules de puristes : les lois romaines n’étaient pour eux que des instruments dont ils pouvaient user à leur guise, en fonction des résultats recherchés, en leur apportant toutes les modifications qu’ils jugeaient utiles. Pasquier, une fois de plus, est celui qui l’a dit le plus crûment. N’affirmait-il pas, dans l’une de ses lettres, que le droit romain n’avait constitué, pour les juristes français, qu’une sorte de matière première brute, une étoffe qu’ils avaient travaillée, façonnée, transformée, pour en faire un habit seyant dont pouvait se vêtir le droit national : « […] car pour bien dire, encore que le suivions en plusieurs particularitez, toutefois nous y apportons des limitations et modifications, selon qu’estimons estre le meilleur et plus expédiant […] Je vous dy cela par exprès, pour monstrer qu’empruntans l’estoffe du Droit Romain, nos devanciers luy baillèrent telle façon qu’ils estimèrent la meilleure »67. Et ne laissait-il pas entendre aussi qu’il n’était plus qu’un champ de ruines, où l’on trouvait des pierres qui devaient servir non à reconstruire à l’identique les monuments anciens dont elles étaient tombées, comme le voulaient les romanistes humanistes, mais à en édifier de nouveaux ? L’intégration de règles romaines dans le droit français ne consistait donc pas, bien souvent, en une transposition pure et simple : elle nécessitait tout un travail d’adaptation, elle excluait le respect religieux des textes et des solutions originaires ; peu importait que l’on transformât le sens des lois romaines ou qu’on en modifiât l’esprit, puisque le but n’était pas d’appliquer le droit romain, ni de le faire revivre, mais seulement d’en extraire ce qui pouvait encore servir au droit français. Personne, pour reprendre l’exemple si typique de la légitime, ne s’offusquait de la voir porter sur la moitié des biens, et non plus sur un quart comme en droit romain, puisque cette extension de son assiette ne la rendait que plus efficace et plus apte à assumer sa fonction de protection de la famille, ni appliquer, comme le préconisait Du Moulin, aux successions ab intestat des nobles. Du reste, ces solutions, certes fondées sur les textes romains, mais à ce point transformées pour les adapter au droit français, appartenaient-elles encore au droit romain ? Pour Pasquier, la réponse était négative. Intégrées dans les coutumes, elles devenaient coutumières, et par là-même elles entraient dans le droit français : « Et qu’ayons non seulement emprunté, mais transplanté en nostre France plusieurs regles et proposition de luy [le droit romain], tant pour la direction et conduite des procedures judiciaires que decision de nos causes. Il nous a servy de leçon, et nos juges, par long laps de temps, l’ont fait passer en forme de loy Françoise »68. En établissant un parallèle suggestif avec la condition des personnes, il évoquait l’accomplissement d’un véritable processus d’assimilation et de naturalisation des règles empruntées au droit romain : « Puisque nous avons naturalizé en nostre France le Droict Civil des Romains, qui du commencement nous estoit Aubain, et basty sur ses ruines plusieurs polices […] »69, c’est en ces termes que ses Recherches de la France résumaient l’histoire du droit romain, ou plutôt de ce qu’on avait retenu du droit romain, depuis sa pénétration dans le royaume de France. Conclusion somme toute logique : puisque ce droit nous était étranger, les humanistes l’avaient maintes fois répété, il ne pouvait être reçu et appliqué en France qu’en s’agrégeant complètement au droit français, de même qu’un aubain ne pouvait prétendre y exercer des droits qu’en acquérant la nationalité française.

*

38Au total, le bilan du droit romain au XVIe siècle, tel qu’on peut l’établir à partir de la doctrine française, et spécialement de la doctrine coutumière, apparaît négatif. À l’essor qu’il a connu au début du siècle, où il continuait de passer, autant, sinon plus encore qu’au Moyen Âge, pour le jus commune, a succédé, en gros à partir des années 1550, une période de reflux, qui a culminé à la fin du siècle et au tout début du suivant, même si, à cette époque encore, il s’est trouvé des juges et des avocats pour prendre sa défense et persister, comme Charles Loyseau et quelques autres, à reconnaître en lui le droit commun. La conviction qu’il existait un droit français profondément différent, à travers lequel s’exprimait le vrai « naturel » des habitants de la France et confirmé par la volonté de leur souverain légitime, l’idée corrélative que le droit romain, tant par ses origines que par son contenu, constituait un droit étranger, devaient conduire beaucoup de juristes, et sans doute les plus nombreux en pays coutumier, à lui dénier cette qualité de droit commun, qui ne pouvait être reconnue qu’à un droit véritablement national. Et avec cette fonction de droit commun, le droit romain perdait sa vocation à s’appliquer universellement au-dessus des droits locaux, pour ne plus jouer qu’un rôle d’appoint au service du droit français. Si l’on pouvait douter de la réalité de cette transformation, on en découvrirait une preuve manifeste dans l’évolution de la littérature juridique du temps : né en 1500, formé dans le climat intellectuel du début du siècle, encore dominé par l’influence bartoliste, un Charles Du Moulin, bien qu’il fût l’un des premiers défenseurs du droit français, a pu consacrer, à l’imitation de la plupart de ses contemporains, une bonne moitié de son œuvre à des commentaires et à des traités de droit romain ; les jurisconsultes praticiens de la génération suivante, nés dans les années 1530-1540 et dont la formation intellectuelle s’était accomplie alors que se répandaient les idées nouvelles, les Coquille, Le Caron, Pasquier, Choppin, de L’Hommeau, ont totalement délaissé les écrits de ce genre pour ne composer, et le plus souvent en langue française, que des ouvrages de droit français, commentaires de coutumes ou d’ordonnances royales, ou synthèses du droit commun coutumier.

39Dans ces ouvrages, le droit romain n’était pas absent et il serait injustifié de parler de refoulement, de conclure qu’il aurait perdu toute influence, même s’il n’intervenait plus qu’à titre accessoire. Soucieux de proclamer l’indépendance du droit français à son égard, et en même temps d’affirmer leur liberté face aux doctrines des universitaires, aussi bien celles des docteurs italiens que celles des humanistes, les juristes praticiens n’excluaient pas pour autant tout recours à lui. Le thème de l’alliance du droit romain et du droit français, qu’ils ont développé à la fin du siècle, vient souligner le contraire. Il laissait la porte ouverte à l’amalgamation, depuis longtemps commencée et qui sera jusqu’au bout poursuivie, des solutions romaines et des solutions françaises. Il permettait au droit romain de continuer d’exercer une influence non négligeable, tant sur le plan intellectuel, par les concepts généraux et les méthodes de raisonnement qu’il proposait, que sur le plan pratique, par les solutions concrètes qu’il renfermait, et qui devaient servir de base à bien des transplantations dans le droit français. Il montre que la doctrine française du XVIe siècle, si elle a profondément repensé les vues traditionnelles sur la place du droit romain, n’a pas pour autant remis en cause l’appartenance du droit français à la grande famille des droits romanistes, mais il en établit également les limites. Les positions adoptées dans la seconde moitié du XVIe siècle, et qui se sont largement maintenues aux siècles suivants, ont contribué à fixer durablement les traits caractéristiques du droit français, que l’on retrouvera jusque dans le Code civil napoléonien : un droit pour une part issu de la tradition coutumière, mais aussi profondément marqué par l’influence du droit romain et qui a su harmoniser heureusement ces éléments divers.

Notes

1 Le titre complet est : Alliance des Loix Romaines avec le Droict François, contenu aux Ordonnances des Roys, arrests des Cours souveraines et Coustumes provinciales, le tout rapporté aux articles des Coustumes de Bourbonnais, Paris 1600, in-4°.

2 S. 1., 1579-1582.

3 Le titre complet est : Deux livres de la Jurisprudence Françoise, avec belles remarques et décisions notables tirées des Loix Françaises et Romaines, en ce qu’elles sont conformes au Droict François, et enrichies des plus célèbres Arrests du Parlement de Paris, et autres courts (sic) souveraines de France : le tout rapporté sur chacun article de la Coustume d’Anjou, Saumur 1605, 2 vol. in-4°, 2e éd. 1651.

4 Ouvrage demeuré inédit, publié seulement au XIXe siècle par le duc Pasquier, avec introduction et notes de Ch. Giraud, Paris 1847, réimp. Genève 1970.

5 Paris 1596, 2 vol. in-fol. ; 2e éd., Paris 1620, 2 vol. in-fol.

6 Paris 1618, in-fol.

7 La Jurisprudence du Digeste, conférée avec les ordonnances royaux, les coustumes de France et les décisions des Cours souveraines […], Paris 1677, 2 vol. in-4°, 2e éd. Paris 1688 ; La Jurisprudence du Code de Justinien, conférée avec les ordonnances royaux, les coustumes de France et les décisions des Cours souveraines […], Paris 1684, 2 vol. in- 4° ; Les Institutes du droit français, contenant l’application du droit français aux Institutes du droit romain, Paris 1687, 2 vol. in-12 ; La Jurisprudence des Novelles de Justinien, conférée avec les Ordonnances royaux, les coutumes de France et les décisions des Cours souveraines […], Paris 1688, 2 vol. in-4°.

8 Paris, 1688, in-4°. La première édition est de 1663.

9 Paris 1782, in-4°.

10 BARRET-KRIEGEL (B.), Les chemins de l’État, Paris 1986, p. 105 et s.

11 CALASSO (Fr.), Medio evo del diritto, I, Le fonti, Milan 1954, p. 367 et s. V. aussi La Coutume. Recueils de la Société Jean Bodin, LII, 2ème partie, Europe occidentale, médiévale et moderne, Bruxelles 1990, spécialement les contributions de MAYALI (L.), « La coutume dans la doctrine romaniste au Moyen Age », p. 11-31, et de GOURON (A.), « La coutume en France au Moyen Âge », p. 193-217.

12 Sur la place du droit romain en France depuis le Moyen Âge, l’ouvrage fondamental est celui de GUZMAN (A.), Ratio scripta, Francfort-sur-Main 1981 (Jus Commune, Sonderhefte 14).

13 Sur les doctrines de Tiraqueau, Chasseneuz et Lizet : BREJON (A.), Un jurisconsulte de la Renaissance : André Tiraqueau (1488-1558), Paris 1938, p. 223 ; DUGAS DE LA BOISSONNY (Chr.), Barthélémy de Chasseneuz (1480-1541), thèse droit, Dijon 1977, p. 83 et s. ; VENDRAND-VOYÈR (J.), « Réformation des coutumes et droit romain : Pierre Lizet et la coutume de Berry », Annales de la Faculté de droit et des Sciences politiques de Clermont-Ferrand, t. 18 (1981), p. 315-381.

14 Le commentaire de la coutume de Touraine de Sainson, dont la première édition est de 1523, a été réimprimé dans Consuetudines infrascriptarum civitatum et provinciarum Galliae, Francfort 1575, avec les commentaires de Jean-Pyrrhus d’Angleberme sur la coutume d’Orléans et de Nicolas Boerius sur la coutume de Berry, qui expriment d’ailleurs les mêmes points de vue. Sur la doctrine exposée par Du Moulin en 1539, dans la première édition de son commentaire de la coutume de Paris, V. GUZMAN (A.), op. cit., p. 71-72.

15 J’ai déjà exposé certains aspects de cette question dans mon article « Le comparatisme et la naissance du droit français », Revue d’Histoire des Facultés de Droit et de la Science juridique, 1990, n° 10-11, p. 153-191. Sur le droit romain en France au XVIe siècle, V. PIANO MORTARI, Diritto romano e diritto nazionale in Francia nel secolo XVI, Milan 1962.

16 ORESTANO (R.), Introduzione allo studio storico del diritto romano, Turin 1961, p. 126 et s.

17 GUENÉE (B.), Histoire et culture historique dans l’Occident médiéval, Paris 1980, p. 20.

18 Elle correspond à une transformation intellectuelle profonde comme l’a bien montré, à propos de la critique de la fameuse donation de Constantin, RIALS (S.), « Veritas juris. La vérité du droit écrit. Critique philologique humaniste et culture juridique moderne de la forme », Droits. Revue française de théorie, de philosophie et de culture juridiques, t. 26, 1997, p. 101-182.

19 THOMAS (Y.), « La romanistique et la notion de jurisprudence », Droits. Revue française de théorie juridique, t. 4, 1986, p. 149-160.

20 V. ma thèse, Charles Du Moulin (1500-1566). Etude sur les sources, la méthode, les idées politiques et économiques d’un juriste de la Renaissance, Genève 1980, p. 147-149.

21 Antitribonian, ou discours d’un grand et renommé jurisconsulte de nostre temps sur l’estude des Loix [....], réimp. de l’ed. de 1603, Publ. de l’Université de Saint-Étienne, 1980, p. 74.

22 Questions, résponses et méditations sur les articles des coustumes, qu. 1, Œuvres de Guy Coquille, Paris 1665, t. II, p. 154.

23 Juris universi distributio, trad. L. Jerphagnon, Exposé du droit universel, Paris 1985, P. 9.

24 In Consuetudinem Paris. Commentaria, I, Epitome, n° 3 et s., Caroli Molinaei Opera, Paris 1658, t. I, col. 5-6. Sur cette question, KELLEY (D. R.), Foundations of modern historical Scolarship. Language, Law and History in the French Renaissance, Columbia U. P., New York 1970, p. 189 et s.

25 Sur cette question, V. mon article précité : « Le comparatisme et la naissance du droit français », loc. cit., p. 168-171.

26 RENOUX-ZAGAMÉ (M.-F.), « Le droit commun européen entre histoire et raison », Droits. Revue française de théorie juridique, n° 14, 1991, p. 34.

27 Sur cette question, v. en dernier lieu KRYNEN (J.), « Voluntas Domini Regis in suo regno facit jus. Le roi de France et la coutume », El dret comú i Catalunya. Actes del VII Simposi Internacional, Barcelona, 23-24 de maig de 1997, Barcelone 1998, p. 59-89.

28 VAN KAN (J.), Les efforts de codification en France. Etude historique et psychologique, Paris 1929.

29 V. mon article précité, « Le comparatisme et la naissance du droit français », p. 163- 164.

30 « Les coutumes du pays et comté de Nivernais […] avec les annotations de Me Guy Coquille, sieur de Romenay », introd., dans Œuvres de Guy Coquille, Paris 1665, t. Il, p. 3.

31 V. en particulier GRIMAUDET (Fr.), Les Opuscules politiques, I, « De la Loy », dans Œuvres de François Grimaudet, Paris 1669, p. 483-484.

32 Outre G. Coquille, cité supra, v. entre autres DU MOULIN, Tractatus de usuris, n° 234, Caroli Molinaei Opera, Paris 1658, t. II, col. 185-186 (à propos des Novelles de Justinien).

33 COQUILLE (G.), « Les coustumes de Nivernois […] », introd., op. cit., t. II, p. 2 ; PASQUIER (É.), Les Recherches de la France, IX, ch. 36, éd. Paris 1996, t. III, p. 1888- 1894.

34 PASQUIER (É.), Les Recherches de la France, IX, ch. 37, éd. cit., t. III, p. 1894 et s. ; BODIN (J.), Les six livres de la République, I, ch. 8, éd. Paris 1986, t. I, p. 220 ; GRIMAUDÉT (Fr.), « De la loy », op. cit., p. 484 ; L’HOMMEAU (P. de), Maximes générales du Droict François […], Paris 1665, p. 35-36.

35 BODIN (J.), République […], I, ch. 8, éd. cit., t. I, p. 220 ; L’HOMMEAU (P. de), Maximes […], p. 35 ; CHOPPIN (R.), Traité du domaine de la Couronne, II, tit. 15, dans Œuvres de René Choppin, Paris 1662, t. II, p. 332 ; GRIMAUDET (Fr.), « De la loy », op. cit., p. 483.

36 Pandectes ou Digeste du Droict François, Lyon 1596, Liv. I, ch. 2, p. 11.

37 La Catacrise du droit romain, ouvrage publié à Lyon au début du XVIIe siècle et aujourd’hui perdu, mais dont on connaît la teneur par la réfutation du romaniste Claude Du Pré, Apologie contre un livre intitulé Catacrise du droit romain […], Lyon 1601. Sur cet ouvrage, v. PIANO MORTARI, Diritto romano […], p. 157. Il y était soutenu notamment : « Que les Roys de France ont toujours eu pouvoir non seulement de commander selon les loix, mais aux loix mesmes, ne recognoissant autre supériorité que de Dieu nostre Créateur : Que les Lyonnois sont vrais et naturels subjects de leur Roy. Pourtant conclude en général que le droit escrit (qui est tiré en partie des Romains) ne doit estre observé soit pour loy ou coustume tant audit pais de Lyonnois qu’autre pais, qu’on appelle abusivement de droit escrit ».

38 L’HOMMEAU (P. de), Maximes […], p. 36.

39 « De la loy », op. cit., p. 483-484.

40 Ainsi, pour Guy Coquille, Questions, résponses et méditations […], qu. 1, éd. cit., t. II, p. 154 : « La principale raison de diversité est que l’Italie a le droit des Romains pour droit commun […] ».

41 République, 1, ch. 8, éd. cit., t. I, p. 221.

42 Les trois volumes des œuvres de François Hotman, publiés à Genève en 1599-1600, où ne figure d’ailleurs pas l’Antitribonian, édité pour la première fois seulement en 1603, renferment plusieurs traités de droit romain où celui-ci ne fait l’objet d’aucunes appréciations critiques.

43 C’est le souhait formulé par François de Nesmond, professeur à Poitiers, dans ses Oraisons (1555).

44 Par ex. COQUILLE (Guy), Questions, résponses et méditations sur les articles des coutumes, qu. 2, éd. cit., p. 156.

45 COQUILLE, ibid., qu. 3, éd. cit., t. II, p. 156-157 ; L’HOMMEAU (P. de), Maximes […], p. 35-36.

46 « Commentaire sur la Coustume d’Anjou (1584) », préface, dans Œuvres de René Choppin, Paris 1662, t. I, non paginé.

47 Pandectes ou Digeste du Droict François, Lyon 1596, p. 10-11.

48 V. ma thèse, Charles Du Moulin (1500-1566), Genève 1980, p. 104-105.

49 Pandectes ou Digeste du Droict François, éd. cit., épître dédicatoire.

50 Questions, réponses et méditations sur les articles des coutumes, qu. I, éd. cit., t. II, p. 154.

51 GUZMAN (A.), Ratio scripta, op. cit., p. 85-87.

52 Questions, résponses et méditations […], qu. 1, éd. cit., t. II, p. 154.

53 GUZMAN (A.), op. cit., p. 80 et s.

54 C’est l’opinion en particulier de Guy Coquille et de Pierre de L’Hommeau. V. mon article précité, « Le comparatisme et la naissance du droit français », p. 173.

55 V. ma thèse, p. 104-105.

56 Lettre à Barnabé Brisson, « Lettres d’Etienne Pasquier », IX, I, dans Œuvres d’Etienne Pasquier, Amsterdam 1723, t. II, col. 223.

57 Questions, résponses et méditations sur les articles des coustumes, qu. 2, éd. cit., t. II, p. 155.

58 In Consuetudinem Paris. Commentaria, Epitome, n° 106-110, éd. cit., t. I, col. 44-45.

59 Lettre à Barnabé Brisson, loc. cit., col. 225.

60 L’interprétation des Institutes de Justinian, Liv. I, ch. 15, éd. it., p. 30.

61 Recherches de la France, liv. IX, ch. 41, éd. cit., t. III, p. 1943.

62 In Consuetudine Paris. Commentaria, I, Epitome n° 110, éd. cit., t. I, col. 45.

63 Lettre à Barnabé Brisson, « Lettres d’Etienne Pasquier », IX, 1, Œuvres d’Etienne Pasquier, t. II, col. 224-225.

64 Lettre à Antoine Loisel, « Lettres d’Etienne Pasquier », XIX, 13, col. 567-572, et Lettre à Monsieur Robert, XIX, 15, ibid., col. 579.

65 Lettre à Monsieur Robert, ibid., t. II, col. 579.

66 Recherches de la France, IX, ch. 41, éd. cit., t. III, p. 1938-1944.

67 Lettre à Monsieur Robert, éd. cit., t. II, col. 580.

68 Recherches de la France, IX, ch. 39, éd. cit., t. III, p. 1922.

69 Ibid., IX, ch. 33, éd. cit., t. III, p. 1876.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 1999

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