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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Atelier 2. La juridiction commerciale

Prévention et sauvegarde

Jean-Bertrand Drummen

Texte intégral

1La caractéristique première de la loi de sauvegarde du 26 juillet 2005 entrée en vigueur le 1er janvier 2006 est d’avoir introduit dans le domaine des difficultés des entreprises la culture de l’anticipation.

2La volonté du législateur est que soient prises les mesures qui s’imposent dès que les premiers clignotants révélant une difficulté s’allument.

3C’est dire que les aspects culturels et psychologiques sont déterminants pour assurer le succès de la nouvelle loi. Quand surgissent les difficultés, il ne s’agit plus de les ignorer et de fuir le Tribunal mais au contraire de se tourner vers la juridiction commerciale –le juge de l’économie– qui sera à même de comprendre la situation et d’user des moyens que la loi met à sa disposition pour sauver l’entreprise en difficulté.

4Avant de revenir sur ces aspects culturels et psychologiques, nous examinerons les moyens mis à la disposition du Tribunal par le législateur pour détecter les entreprises en difficultés et traiter celles-ci.

I – La detection

5Elle doit être active et s’effectuera notamment à partir des éléments suivants :

  • la convocation du chef d’entreprise par le Président du Tribunal et la concertation qui s’en suivra,

  • l’éventuelle investigation sur la situation économique et financière de l’entreprise auprès des commissaires aux comptes, des membres et représentants du personnel, des administrations publiques, des organismes de sécurité sociale, des services chargés de la centralisation des risques bancaires et des incidents de paiement et de la société elle-même,

  • la procédure d’injonction pour la publication des comptes annuels, le cas échéant, sous astreinte,

  • les différents signaux que sont les inscriptions de gages, de nantissements, de prises de garanties, les ordonnances d’injonction de payer à répétition,

  • les renseignements fournis par le Greffe à partir des ratios de gestion,

  • l’alerte du Commissaire aux comptes qui est désormais tenu d’impliquer davantage le Président du Tribunal de Commerce (ou du Tribunal de Grande Instance).

II – Le traitement

6Une première observation doit être faite : l’entretien ou les entretiens qui suivront la convocation seront souvent salutaires pour le chef d’entreprise car ils pourront être à l’origine d’une prise de conscience de la situation de l’entreprise par son responsable, lequel par ailleurs, sorti de son isolement, aura un échange utile avec le juge de la prévention.

7Ceci étant, des outils sont mis à la disposition du Président du Tribunal –ou du Tribunal– pour aider efficacement l’entreprise. Ce sont : le mandat ad hoc (A), la conciliation (B) et la procédure de sauvegarde proprement dite (C).

A – Le mandat ad hoc

8D’origine prétorienne, puisqu’il fut créé en 1984 par le Tribunal de Commerce de Paris, le mandat ad hoc a aujourd’hui acquis ses lettres de noblesse. L’article L. 611-3 de la loi de sauvegarde lui est consacré et dispose que “le Président du Tribunal de Commerce ou du Tribunal de Grande Instance peut, à la demande du représentant de l’entreprise, désigner un mandataire ad hoc dont il détermine la mission”.

9Ainsi, à la demande du responsable de l’entreprise en difficulté, le Président du Tribunal de Commerce pourra désigner un mandataire ad hoc qui sera un professionnel qualifié, la plupart du temps un administrateur judiciaire dont la mission définie dans l’ordonnance de désignation par le Président résultera de l’entretien que celui-ci aura eu avec le requérant (et ses conseils) et du dossier qui lui aura été présenté.

10La mission est définie simplement, sans formalisme, elle consistera souvent à aider l’entreprise à faire face à ses besoins de trésorerie, à obtenir un rééchelonnement ou une remise de dettes mais pourra être considérablement plus large et viser par exemple la recapitalisation de l’entreprise, la recherche d’un investisseur, l’apaisement d’un conflit entre associés ou encore le règlement d’un conflit social.

11La mission dont la durée est fixée par l’ordonnance et peut être prolongée est confidentielle. C’est là un point essentiel.

12La désignation du mandataire ad hoc n’interviendra que si l’entreprise n’est pas en cessation de paiement. Le mandataire sera tenu de le vérifier, en fera rapport au président comme il tiendra informé régulièrement celui-ci de l’accomplissement de sa mission.

13Enfin, la rémunération du mandataire sera convenue avec le requérant et l’accord joint à l’ordonnance.

14Le mandat ad hoc rencontre un grand succès, plus de 60 % des missions confiées à un mandataire ad hoc se terminent heureusement.

B – La Conciliation

15L’article L. 611-4 du Code de Commerce définit cette procédure comme il suit : “Il est institué devant le Tribunal de Commerce, une procédure de conciliation dont peuvent bénéficier les personnes exerçant une activité commerciale ou artisanale qui éprouvent une difficulté juridique, économique ou financière, avérée ou prévisible, et ne se trouvant pas en cessation de paiements depuis plus de quarante-cinq jours”.

16Selon l’article L. 611-6, le Président du Tribunal est saisi par une requête du débiteur exposant sa situation économique, sociale et financière, ses besoins de financement ainsi que, le cas échéant, les moyens d’y faire face. L’article 15 du décret énumère les pièces devant être jointes à la requête (extrait K bis, état des créances et des dettes –avec échéancier et liste des principaux créanciers–, état actif et passif des sûretés et engagements hors bilan, comptes annuels, tableau de financement, situation de l’actif réalisable et disponible, valeurs d’exploitation exclues et passif exigible des trois derniers exercices).

17L’article L. 611-6 alinéa 4 dispose que “la décision ouvrant la procédure de conciliation n’est pas susceptible de recours”.

18L’objet de la conciliation vise à obtenir un accord avec les principaux créanciers de l’entreprise destiné à mettre fin à ses difficultés. Le conciliateur aura pour mission, selon les termes de l’article L. 611-7 de “favoriser” la conclusion d’un tel accord. Il pourra également présenter toute proposition se rapportant à la sauvegarde de l’entreprise, à la poursuite de l’activité économique et au maintien de l’emploi.

19Le conciliateur peut être proposé par le débiteur et désigné par ordonnance, par le Président du Tribunal de Commerce. Il sera le plus souvent comme le mandataire ad hoc un administrateur judiciaire ; sa mission à bien des égards sera semblable. Toutefois la mission du conciliateur sera plus encadrée et surtout une conciliation pourra être ouverte si même le débiteur est en cessation de paiement pourvu que celle-ci n’existe pas depuis plus de 45 jours.

20Le débiteur conserve tous ses pouvoirs et n’est pas placé sous la surveillance du conciliateur.

21La durée de la conciliation ne pourra excéder 4 mois avec le cas échéant une prolongation d’un mois et se terminera en cas de succès soit par un constat par le Président de l’accord obtenu ou par son homologation à la demande du débiteur par le Tribunal qui devra s’assurer qu’il permet la pérennité de l’entreprise.

22Procédure confidentielle, la conciliation perdra ce caractère s’il y a homologation de l’accord par le Tribunal puisqu’il s’agira alors d’un jugement avec la publicité qui l’accompagne.

23Sans doute est-ce cette publicité –laquelle ne concerne d’ailleurs que le jugement homologuant l’accord et non celui-ci– qui est redoutée car elle dévoile les difficultés de l’entreprise concernée, ce qui explique que peu d’homologations sont demandées par le débiteur alors pourtant que le privilège de l’argent frais, la new money, en dépend.

24Notons également ici :

  • que l’accord homologué suspend toute action en justice, toute poursuite –tant sur les meubles que sur les immeubles du débiteur– dans le but d’obtenir le paiement des créances qui en font l’objet et ce, pendant la durée de son exécution,

  • que les co-obligés et les cautions peuvent se prévaloir de l’accord homologué,

  • que l’accord homologué entraîne la levée de plein droit de toute interdiction d’émettre des chèques –conformément à l’article L. 131-73 du code monétaire et financier– mise en œuvre à l’occasion d’un chèque émis avant l’ouverture de la procédure de conciliation

  • et que, le cas échéant, la date de cessation des paiements ne peut être reportée à une date antérieure à la décision définitive d’homologation.

25Deux autres points importants différencient la conciliation du mandat ad hoc.

26Le premier réside dans la possibilité pour le débiteur poursuivi par un créancier de demander –sur le fondement de l’article L. 611-7 au juge qui a ouvert la procédure d’accorder, après avoir été éclairé par le conciliateur– des délais dans le cadre des dispositions de l’article 1244 du Code Civil.

27Le second a trait à la possibilité offerte au débiteur en procédure de conciliation de demander aux créanciers publics une remise de dettes sur le fondement de l’article L. 626-6 du Code de Commerce et du décret no 2007-153 du 5 février 2007 (art 4).

28L’ordonnance désignant le conciliateur sera communiquée au Parquet, ce qui n’est pas le cas pour l’ordonnance désignant un mandataire ad hoc. Et la décision ouvrant la procédure de conciliation n’est pas susceptible de recours (art L. 611-6).

29Enfin, comme pour le mandat ad hoc, l’accord sur la rémunération du conciliateur convenu avec le requérant sera annexé à l’ordonnance de désignation.

C – La Sauvegarde

30C’est la mesure phare qui a donné son nom à la loi du 26 juillet 2005.

31La Sauvegarde est une procédure de prévention judiciaire mais elle est aussi une procédure collective qui reprend bon nombre de dispositions du redressement judiciaire.

32Selon l’article L. 620 – 1 du Code de Commerce “il est institué une procédure de sauvegarde ouverte sur demande du débiteur mentionné à l’article L. 620-2 qui justifie de “difficultés” qu’il n’est pas en mesure de surmonter de nature à conduire à la cessation des paiements. Cette procédure est destinée à faciliter la réorganisation de l’entreprise afin de “permettre la poursuite de l’activité économique, le maintien de l’emploi et l’apurement du passif”. “La procédure de sauvegarde donne lieu à un plan arrêté par jugement à l’issue d’une période d’observations et le cas échéant à la constitution de deux comités de créanciers, conformément aux dispositions des articles L. 626-29 et L. 626-30”.

33L’ouverture de la procédure intervient donc à l’initiative du débiteur ou plus précisément du débiteur potentiel puisque la cessation des paiements n’existe pas lors de la demande d’ouverture de la procédure et que celle-ci a pour objet de l’éviter.

34Le plan de sauvegarde qui ne pourra excéder une durée de 10 ans sera arrêté par le Tribunal après la période d’observation à laquelle il mettra fin et le plan qui est un plan de continuation sera opposable à tous.

35Il est important de souligner que la contractualisation est la voie choisie par le législateur pour remédier aux difficultés des entreprises et, à cet égard, le rôle confié aux comités de créanciers, établissements de crédit et fournisseurs, dans la phase d’élaboration et d’adoption du plan, doit être réel.

36Si la procédure de sauvegarde a un peu tardé à s’imposer, le recours à cette procédure semble s’être accentué depuis le second semestre 2006 ainsi que l’observe Monsieur Xavier de Roux dans le rapport d’information sur la mise en application de la loi de sauvegarde des entreprises, déposé par la Commission des lois de l’Assemblée Nationale, enregistré à l’Assemblée le 31-01-2007 et présenté par ses soins.

  • 1 Page 41 du rapport.
  • 2 Page 42 du rapport.

“Ainsi au 10 janvier 2007, la délégation de l’Union nationale pour l’emploi dans le commerce et l’industrie (UNEDIC) auprès de l’association pour la garantie des salaires (AGS) dénombrait 500 procédures de sauvegarde ouvertes sur toute l’année 2006”1.
“Avec un taux de 26,4 % le secteur le plus concerné est l’industrie, le commerce arrive en seconde position avec une proportion de procédures l’impliquant de l’ordre de 19,4 %, suivi par les services aux entreprises (18,4 %) et les services aux particuliers 12,2 %”2.

37Un tiers des sociétés en sauvegarde réalisent plus d’un million d’euros de chiffre d’affaires contre 6 % pour les entreprises en règlement judiciaire ou en liquidation judiciaire.

  • 3 page 43 du rapport.

38La dimension des entreprises en sauvegarde apparaît largement supérieure à celle des entreprises concernées par une procédure collective classique3.

  • 4 Page 43 du rapport.

39Il est à noter également que 70 % des procédures de sauvegarde ouvertes concernent des entreprises créées depuis plus de 10 ans4.

  • 5 Page 44 du rapport.

40“La région dans laquelle il y est le plus souvent recouru est la région Rhône – Alpes, où la proportion de sauvegardes ouvertes atteint 17,7 % des procédures nationales. Suivent la région Provence–Alpes–Côte D’azur (15,90 %) et, dans une moindre mesure, celle d’Ile de France (8,4 %)”5.

41Mais c’est en Ile-de-France, dans le ressort du Tribunal de Commerce de Paris que deux procédures de sauvegarde ont été ouvertes avec une forte médiatisation puisqu’il s’agissait des affaires Eurotunnel et Libération.

42Après 16 mois d’application certaines difficultés ont été révélées.

43S’agissant de la procédure de sauvegarde, il en est ainsi de la qualification juridique des hedge funds, c’est-à-dire des fonds d’investissement spéculatifs.

44Ces fonds peuvent-ils être inclus dans le comité des créanciers réunissant les établissements de crédit et donc obéir aux règles de majorité de l’article L. 626-30 et de responsabilité qui s’imposent à ceux-ci –position retenue par le Tribunal de Commerce de Paris dans l’affaire Eurotunnel– ou, au contraire, faut-il considérer qu’ils sont des créanciers obligataires ne relevant pas du comité des créanciers constitué par les établissements de crédit et que représentés par une “masse” ou plusieurs, ils sont appelés à donner à ce titre leur accord lors de l’approbation du plan de sauvegarde ?

45La question est d’importance quand on sait le rôle joué par les hedge funds en tant qu’investisseurs dans la sauvegarde des entreprises.

46L’inadaptation des règles de vote des détenteurs de créances évolutives au sein des comités de créanciers et notamment des créances des sociétés d’affacturage –certaines créances peuvent, en effet, être remboursées entre la date à laquelle elles ont servi à calculer les droits de vote et la date à laquelle le plan sera examiné– implique un aménagement des textes.

47Enfin, la définition de la notion de cessation de paiement reste un sujet de débat qui devra sans doute être clarifié.

Le soutien aux activités économiques

48Ajoutons enfin que le législateur a voulu faciliter le soutien aux activités économiques. La responsabilité des créanciers et tout particulièrement des banques ne pourra désormais être engagée qu’exceptionnellement du fait des concours consentis. Tel est l’objet de l’article L. 650-1 du Code de Commerce instauré par la Loi de sauvegarde. Sauf le cas de fraude, d’immixtion caractérisée dans la gestion du débiteur ou de disproportion des garanties par rapport aux concours consentis, la responsabilité des créanciers dispensateurs d’un concours ne pourra pas être recherchée.

49La jurisprudence devra naturellement interpréter ce texte avec le souci de ne pas en ruiner la portée mais au contraire d’en préserver la finalité qui est d’inciter les banques à ne pas se montrer frileuses dans l’ouverture des crédits aux entreprises.

III – Les aspects, culturels et psychologiques

50Nous y revenons un instant en guise de conclusion car ils sont essentiels.

51En effet, c’est un changement profond des comportements qui est demandé aux justiciables et à leurs conseils, hommes du droit et hommes du chiffre.

52Au lieu d’attendre le dernier moment pour saisir le Tribunal ou son Président les acteurs économiques sont invités à agir le plus en amont possible, présenter leurs difficultés et requérir les moyens de les surmonter.

53C’est dire que l’accueil réservé aux justiciables par les juges du Tribunal doit créer les conditions de la confiance et du dialogue. La disponibilité, l’écoute, l’échange doivent apporter la preuve que le Tribunal n’est pas dans ces circonstances l’instance qui juge ou sanctionne, mais celle qui accueille, oriente et utilise dans l’intérêt de l’entreprise les outils mis à sa disposition par la loi.

54Les conseils du chef d’entreprise auront un rôle essentiel à jouer pour informer leur client des possibilités que lui offre la loi et le convaincre si nécessaire de faire la démarche salvatrice le conduisant au Tribunal.

55Le juge pour sa part devra, comme il en a toujours l’obligation, appliquer la loi et l’interpréter en fonction de sa finalité et donc sans perdre de vue que celle-ci est en l’occurrence économique et sociale et de sauvegarde.

56Il lui appartiendra dans le même temps de veiller, au regard de la loyauté de la concurrence, à ce que les mesures prises en faveur des entreprises en difficulté ne se traduisent pas par la mise en péril d’autres entreprises.

Notes

1 Page 41 du rapport.

2 Page 42 du rapport.

3 page 43 du rapport.

4 Page 43 du rapport.

5 Page 44 du rapport.

Auteur

Président du Tribunal de Commerce de Nanterre

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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