1Que reste-t-il du droit romain quand on ne l’enseigne plus ?

2Pour tenter de répondre à cette question, je vous propose le témoignage des professeurs de droit français toulousains que Jacques Poumarède nous a présentés naguère1 en commençant par Antoine de Martres (1639-1694). Avocat connu et apprécié tant de l’intendant Henri Daguesseau que des principaux magistrats du Parlement, il est nommé le 1er juillet 1681 professeur de droit français à l’Université de Toulouse. S’il n’a rien publié, il nous reste plusieurs manuscrits de ses cours dont certains montrent les toutes premières leçons. Ainsi le Ms 441 de la Bibliothèque municipale de Toulouse peut être daté de 16822. Précisément, en suivant la préface de ce cours, nous retrouverons la problématique de ces journées d’études.

3Ce vénérable collègue commence par présenter la nouvelle réforme prévue par l’édit de Saint-Germain, visant au rétablissement des études de droit civil et canonique et qui ajoute par son article 14 le nouvel enseignement, en langue française. Mieux, les professeurs seront choisis parmi des praticiens d’expérience. Commentant ensuite le bien-fondé de la réforme, il commence par dire qu’il suffit que le roi l’ait voulu et le chancelier mis en œuvre pour la trouver excellente ! Mais ensuite, il s’attache à montrer « les avantages qui en reviennent au public ».

4Ici de Martres aborde l’objection que doit certainement formuler, au moins tacitement, son public. S’il est évident « au-delà de la Loire » que les ordonnances et les coutumes font la décision de la plus grande partie des procès et que la jeunesse a toutes les raisons de s’en instruire, en-deçà de la Loire « la bonté de nos rois » permet d’y vivre « sous le droit escrit ». On remarque au passage la permanence dans les habitudes de langage de la référence à une Aquitaine très ancienne... Mais que faut-il y enseigner ?

5De Martres va donc devoir expliquer en quoi la « jurisprudence françoise » se démarque du « droit escrit ». Il s’engage alors dans une énumération qui ne nous étonnera pas vraiment, soulignant l’importance des ordonnances « principales et maîtresses lois du royaume » ou relevant les différences : nombre de dispositions du droit romain sont abrogées ou modifiées par des usages ou des arrêts de préjugés. Et il fournit quelques exemples (servitudes, tutelles, actions, modalités des donations ou des substitutions...). S’ajoute « une infinité de choses qui fournissent journellement la matière des procès les plus importants qu’on n’apprend pas dans la lecture des loix romaines » : les juridictions de France, les attributs des officiers, les droits royaux, seigneuriaux et honorifiques, les fiefs, les appellations comme d’abus, les libertés de l’église gallicane...

6La matière ne manque donc pas et semble bien dissocier droit romain et droit français. Pourtant comment l’enseigner ?

7Là, de Martres va nous montrer son talent d’interprète. Il se réfère à « l’arrêt du mois de juillet de l’année dernière » (16 juillet 1681) qui prévoit que les six premiers mois seront consacrés à l’enseignement du contenu des ordonnances et que le reste de l’année verra l’étude « des usages des fiefs et autres généralités ayant lieu en pays de droit écrit rapportant sur chacune les principaux arrêts de préjugés ».

8Mais notre professeur apprécie : « j’ai cru qu’il fallait commencer par cette dernière partie parce nous faciliterions par là l’intelligence des ordonnances ». Bref il dictera des Institutes au droit français, se référant au modèle romain ainsi qu’aux publications de Loisel et de Coquille.

9Cette paraphrase nous montre fort bien comment Antoine de Martres se situe par rapport au droit romain. En adoptant la manière des Institutes, il nous rappelle que la première influence est méthodologique (I). Mais chez les juristes, au moins français, on sait bien qu’en choisissant un plan on décide tout autant du fond que de la forme. Le droit romain est ainsi mis en situation d’être pour le droit français, un droit commun plus ou moins marginalement adapté, modifié ou complété. On tient là bien évidemment la deuxième influence (II). Nous préciserons chacune en confrontant les choix de de Martres à ceux de ses successeurs.

I – Le choix d’un plan

10Ce choix initial de de Martres aura finalement pas mal de succès. Nous ne connaissons qu’une partie du programme d’enseignement du professeur mais plusieurs manuscrits nous montrent qu’il reprendra ultérieurement la formule à moins qu’il ne l’adapte au droit canonique en dictant des principes généraux de droit canonique français3.

11Ces successeurs paraissent encore plus fidèles à ce choix que lui. Leurs publications le confirment :

• Duval (1644-1715) laisse un cours publié sous le titre d’Institutions au droit français en 1725 et réédité sans nom d’auteur en 1733, ce qui le rend moins rare qu’on ne l’a dit4.
• Boutaric (1672-1733) alterne l’explication des différents aspects du droit français mais ne manque pas de dicter des Instituts qui seront publiés en 1738, l’éditeur utilisant les manuscrits de ses derniers cours5.
• Astruc (1685-1744) dont les traités sur les tutelles et curatelles ne sont que des morceaux d’un commentaire plus vaste sur les Institutes. On peut s’en apercevoir lorsque le pédagogue expose son plan, bien plus étendu, puis le justifie en soulignant « car tel est l’ordre des Institutions de Justinien auquel nous nous accommodons »6.

12Ensuite, la dynamique toulousaine paraît s’essouffler et nous ne retrouverons plus ni publications, ni même de manuscrits de cours. On constatera seulement que l’influence toulousaine se prolongera ailleurs. À Montpellier, Claude Serres avoue, dans sa préface, s’inspirer de l’exemple de son ancien professeur7. À Aix, les manuscrits de Boutaric servent parfois de modèle pour les collègues provençaux. De plus, un docteur-régent, Jean-Joseph Julien travaille de la même manière. Ses Éléments de Jurisprudence selon les loix romaines et celles du royaume 8 sont rédigés dans le même esprit. À Bordeaux, Delphin de Lamothe ne se contente pas de rédiger un commentaire des coutumes du sud-ouest, il rédige lui aussi des Institutions. Malheureusement nous n’en avons pas conservé le texte9. Inutile d’allonger la liste, les bibliothèques d’histoire du droit portent encore souvent la trace de ce succès.

13On peut d’autant mieux le comprendre que ce choix permet de satisfaire les anciens comme les modernes.

14Il exprime d’abord le respect d’une tradition et ce nouveau venu qu’est le professeur de droit français n’est pas forcement mécontent de montrer qu’il travaille de la même façon que les docteurs régents, commençant l’étude de sa matière à leur manière. Cela lui permet aussi de retrouver quelques ouvrages pour le guider. De Martres s’appuie sur Buchereau dont les Institutions ont été publiées en 1576, plus encore sur Imbert et son Enchiridion auquel il rend un hommage appuyé comme à celui qui a ouvert la voie à tous ceux qui se soucient de pratique -l’ouvrage est d’ailleurs réédité jusqu’à la fin du XVIIème siècle avec les commentaires de Guenois ou d’Automne- sur Jérôme Mercier dont les Remarques de droit français sur les Institutes de Justinien « sont la porte et l’abrégé de la jurisprudence française »10. Les successeurs continueront dans le même esprit tout en ajoutant les travaux de leurs collègues, Duval pour Boutaric et ce dernier pour Claude Serres.

15Dans cet esprit, il était logique de dépasser le choix initial et de poursuivre Limitation des romanistes en s’appuyant sur le Digeste. C’est ce que tentera de Martres en 1692-169311 retrouvant la veine d’auteurs comme Bernard Automne ou même la manière des Paratitles de Cujas ou de Guillaume Maran justement rééditées en 168412. Mais il n’aura pas d’imitateurs parmi ses successeurs. Cela ne les empêchera pas de puiser dans toute la littérature romaniste qu’Astruc présente globalement en distinguant « les docteurs que nous appelons praticiens car ils ont considéré le droit romain par rapport à l’usage du royaume et les interprètes du droit qui n’en ont traité que la simple théorie »13.

16On retrouve des emprunts des deux cotés, bartolistes -de Martres citant Jean Faure par son titre consacré de « prince des jurisconsultes »– ou humanistes comme Cujas, Godefroy ou Mornac dont l’usage s’impose chez Boutaric et Serres. La tradition romaniste est donc bien présente à l’exception de l’apport des docteurs étrangers notamment italiens que l’on retrouve seulement chez Julien.

17La modernité est-elle absente ? Cela revient à apprécier la portée du choix des Institutes. Sont-ils seulement un cadre d’exposition commode car bien connu ou reflètent-ils une logique, un « ordre naturel » du droit qui témoignerait d’une influence jusnaturaliste ?

18La question n’est jamais directement abordée, les enseignants évitant toute explication théorique. Mais leur méthode pourrait implicitement les trahir. À vrai dire, cela est bien rare. Le plan des Institutes est suivi très strictement et Boutaric n’hésite pas à reprendre l’énoncé des titres, même s’il n’a rien à dire sur un point hors d’usage en France... Ce sont plutôt les auteurs utilisés qui sont instructifs. On voit souvent citer Vinnius, le professeur de Leyde qui joue le rôle de vecteur des idées de Grotius, Argou dont A.-J. Arnaud fait de ses Institutions le prototype des Institutions au Droit français jusnaturalistes ou même Grotius bien qu’on ne prenne guère la peine de le citer. Domat est lui aussi utilisé par Boutaric et Serres...

19Peut-être est-ce seulement question de temps. Dans la deuxième moitié du siècle, le ton change. On peut le constater avec les Éléments… -le titre est déjà évocateur-, de Julien qui avoue :

20« Je suivrai le plan des Institutes de l’Empereur Justinien et le même ordre des matières, sans pour autant m’y assujettir absolument. Cette méthode m’a paru préférable à celle de donner simplement des notes sur les paragraphes des Institutes. Il n’y a pas dans celle-ci cet ordre, cette suite, cet enchaînement de principes qui de toutes les manières d’instruire est la plus claire, la plus sure et la plus utile »14.

21On peut ajouter qu’il cite abondamment Grotius sur lequel il fait des commentaires flatteurs.

22Ainsi les étudiants aixois de cette période, les Portalis, Siméon pourront se souvenir d’un plan qui leur a paru certainement comme la manière la plus évidente de présenter l’ensemble du droit civil, même si l’étude des moyens d’acquérir est bien volumineuse par rapport à celle des personnes et des biens.

II – La place du droit romain dans le droit français

23À partir de ce premier choix, comment situer le droit romain par rapport au droit français ?

24Implicitement il est attribué au droit romain, un rôle de commun dénominateur, de droit commun, d’où l’incertitude du vocabulaire que soulignent de Martres comme ses successeurs. Pour eux, le droit français peut être compris dans deux sens : un sens restreint qui exprime ce qui, en France, est ajouté ou retranché au droit romain ; un sens large qui englobe le tout, renvoyant à l’ensemble des règles applicables devant les tribunaux du pays, notre droit positif en somme, souvent encore exprimé dans l’expression « jurisprudence du royaume ».

25Le droit romain fait alors partie du droit français, mais à quelle place ? On ne peut éviter la question assez classique du droit commun. Le droit romain est-il le droit commun de l’ensemble du royaume ou des seuls pays de droit écrit ?

26La réponse la plus explicite est celle de Boutaric pour qui le droit romain est le droit commun de la France15. Il fonde sa conviction sur différentes raisons :

• historique : les coutumes sont le fruit de l’usurpation et du caprice des seigneurs, faites pour diviser et opposer : « Quelle époque pour l’établissement du droit commun de la France ! »
• géographique : la différence entre pays de droit écrit et pays de coutumes n’a guère de sens car, dans les deux cas, on invoque le droit romain à défaut de dispositions coutumières. La différence est seulement quantitative. On remarquera d’ailleurs que les professeurs de droit français du Midi ont fait un effort pour conserver ce qui pouvait rester de coutumes dans le Midi. Les Frères Lamothe publient les Coutumes du sud-ouest16, Julien, les Statuts de Provence,17 Jean-Edmond Serres, la coutume de Montpellier18. A Pau, Mourot fonde ses cours sur les usages béarnais.
• politique : Paris est seulement la résidence de nos rois et ne peut prétendre au pouvoir que Rome exerçait sur ses conquêtes. Il n’y a donc aucune raison d’invoquer la coutume de Paris en dehors de son détroit. Le droit romain en revanche s’impose partout par la force de sa raison... on connaît la formule.
• pédagogique enfin, puisque la réforme de 1679 a rétabli l’enseignement du droit romain dans toutes les universités du royaume, y compris Paris. Cela rend toute discussion supplémentaire inutile.

27La position est claire et nette, certainement inspirée de la préface de Bretonnier sur Henrys. Elle donne au droit romain un rôle fédérateur, garantissant la cohérence d’une jurisprudence sans cela « arbitraire » et qui exprimerait « l’injustice la plus marquée ». Le droit romain joue donc le rôle d’un droit naturel, mais qui doit par son caractère immuable limiter les variations dues à la seule raison des juges. Ce droit naturel là est fort traditionnel.

28Cette position rappelle aussi étrangement celle que défendra quelques années plus tard le président Bouhier et que reprendront alors les professeurs bourguignons jusqu’à la Révolution19.

29Mais il faut bien reconnaître que cette opinion ne fait pas l’unanimité. Déjà de Martres ou Duval tentaient une autre distinction opposant un nouveau droit écrit, composé des ordonnances et des coutumes rédigées aux usages particuliers dans lesquels se trouve relégué le droit romain. L’idée a pu être puisée chez Coquille. On la retrouve chez de Launay commentant Loisel ou Claude Ferrières. Elle rassemble ainsi des professeurs de droit français de Paris, Reims ou Toulouse...20

30Mais Duval ne peut qu’ajouter que tout cela est très théorique, la distinction est formelle car « les ordonnances ne contiennent que peu de décisions pour le fond des affaires des particuliers ». Ce sera moins vrai après la publication de celles préparées à l’initiative du chancelier Daguesseau. L’influence du droit romain sur le droit français se renouvelle donc par le préalable de la codification.

31Les professeurs de droit français ne pouvaient que s’en satisfaire...