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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Atelier 2. La juridiction commerciale

L’anticipation des difficultés de l’entreprise. Modernité du droit français et approche comparatiste

Francine Macorig-Venier

Texte intégral

  • 1 Petit Larousse : du latin anticipare, devancer, exécuter avant le temps fixé, s’adapter par avance (...)

1La nécessité d’anticiper les difficultés de l’entreprise fait figure d’évidence aujourd’hui. L’anticipation est, à bien des égards, dans l’air du temps, dans un monde où tout paraît s’accélérer. Il ne s’agit plus même de rattraper le temps, mais bientôt plutôt de le précéder, de prendre une longueur d’avance. Anticiper n’est-ce pas devancer1 ? L’avenir semble ne pouvoir appartenir qu’à ceux qui, non seulement se lèvent tôt, mais qui, également, anticipent.

2De même qu’il incombe à chacun de nous d’anticiper la maladie et son issue fatale comme nous l’enseignent les campagnes de prévention, de même, il échoit à l’entrepreneur d’anticiper les difficultés pour éviter à son entreprise de disparaître.

3L’anticipation des difficultés que la règle de droit, spécialement celle du droit appelé droit des entreprises en difficultés, est désormais censée permettre, s’inscrit dans la performance, la compétitivité attendue de celui-ci. L’efficacité de ce droit serait un élément fort de l’attractivité du droit des affaires, attractivité dont il sera précisément question cet après-midi.

4Mais qu’en est-il exactement de l’anticipation des difficultés dans notre droit, dans notre code de commerce et plus spécialement dans son livre VI ? Notre droit a-t-il eu et conserve-t-il à cet égard une certaine modernité ? Autrement dit, a-t-il anticipé le phénomène de l’anticipation ? Cet objectif est-il, au-delà de nos frontières, partagé par ceux qui nous entourent ? De quelle manière est mise en œuvre cette anticipation ? Quels en sont les acteurs ?

5Ce regard que nous allons porter sur notre droit et tenter de porter à l’extérieur (en Espagne, en Italie, en Belgique, en Allemagne, en Pologne, en Turquie) est, il faut le confesser, un regard sans aucun doute “orienté”, non pas volontairement, mais “fatalement”. Il est en effet difficile de s’abstraire de sa propre culture.

6Ainsi, la notion même d’anticipation sera-t-elle perçue à partir du prisme de l’état de cessation des paiements. Anticiper les difficultés ce n’est évidemment pas anticiper toutes les difficultés : il faudrait prendre alors le sujet de manière très –trop– vaste : évoquer le permis d’entreprendre, attestant d’une compétence de gestion minimale, celle encore des fonds propres, d’un capital social minimal…

7Lorsque l’on envisage l’anticipation, la prévention des difficultés, il s’agit des difficultés les plus sérieuses, difficultés à partir desquelles le sort de l’entreprise est en jeu et est susceptible d’échapper à son dirigeant. Chez nous, ce sont des difficultés au moins constitutives de la cessation des paiements (notion qui constitue le curseur de référence : en-deçà, on est bien dans la prévention, dans l’anticipation, au-delà dans le traitement).

  • 2 Sur cette évolution historique, cf. P.-M. Le CORRE, “1807-2007 : 200 ans pour passer de la faillit (...)

8Mais avant d’examiner la réalité présente et son étendue géographique, regardons dans le passé, du moins vers celui qui nous intéresse au cours de ces deux journées, c’est-à-dire dans le Code de Commerce de 18072. Force est de constater que l’anticipation des difficultés de l’entreprise, objectif qui s’impose à l’évidence aujourd’hui, y est absente. On observe que tant que la faillite demeura dans le Code de 1807, malgré les modifications qui y furent par la suite apportées, elle conserva ses fonctions initiales. Ce n’est que lorsqu’elle quitta le Code de commerce qu’elle connut une mutation.

  • 3 Jean HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, no 202.
  • 4 P. 41.

9Pourtant, ce sont les dispositions relatives à la faillite constituant le livre III du Code de 1807 qui sont les plus nombreuses (200 articles sur les 648 que comptent le Code) et, c’est une crise financière qui a poussé à l’adoption du code, spécialement des dispositions relatives à la faillite3. L’exposition présentée au tribunal de commerce de commerce de Toulouse et le livret l’accompagnant4, nous le rappellent fort utilement et précisément.

10Or, la sévérité domine le Livre III relatif aux faillites et règlement judiciaire, réhabilitation et banqueroute et autres infractions en matière de faillite. La seule procédure, régie par ce livre, la faillite, n’a qu’une fonction de sanction et d’élimination (incarcération du failli ; mise sous scellés de ses biens ; la banqueroute frauduleuse l’expose à une condamnation à 30 ans de travaux forcés). Cette procédure ne concerne que les commerçants et est soumise alors à la compétence des tribunaux de commerce. Elle est ouverte en cas de cessation des paiements et se termine par la vente des biens, laquelle est destinée à désintéresser les créanciers.

11Pour éviter la très grande rigueur de la faillite, des liquidations amiables par concordat se sont développées.

12 L’évolution ultérieure, dans les arcanes de laquelle nous n’entrerons pas, voit alterner des périodes de moindre sévérité et de retour à plus de rigueur. Ainsi, la clémence (après les épreuves de 1938 et 1889) conduit-elle à la création d’une procédure de liquidation aboutissant à concordat pour débiteur malheureux. Mais la faillite conserve ses fonctions originaires.

  • 5 Le décret de 1955 a eu pour objectif de “réaliser une distinction plus nette entre les mauvais com (...)

13A noter qu’à la “faveur” de l’adoption du décret de 1955, qui refondit la matière5, le droit de la faillite “quitta” une première fois le Code de commerce. Le décret du 20 mai 1955 abrogea en effet le livre III du Code de commerce, à l’exception des articles relatifs à la banqueroute. Cependant, une ordonnance ultérieure du 23 décembre 1958 abrogeant ces dispositions restantes, pour les remplacer par de nouvelles (qui au passage correctionnalisèrent la banqueroute frauduleuse), incorpora à nouveau dans le Code de commerce celles du décret de 1955.

14C’est l’article 159 de la loi du 13 juillet 1967 qui abrogea par la suite tous les articles qui avaient été ainsi introduits dans le code de commerce par l’ordonnance de 1958 sans y substituer d’autres dispositions, pour marquer sans doute d’une rupture avec les dispositions antérieures.

15Dès lors et jusqu’en 2000, le droit dit de la faillite eut son siège en dehors du Code de commerce. Ce droit a donc connu une décodification avant la recodification de l’an 2000. Pendant cette période, la transformation du droit de la faillite s’amplifia.

  • 6 Cf. sur cette mutation, C. SAINT-ALARY-HOUIN, “De la faillite au droit des entreprises en difficul (...)

16 Une véritable mue s’accomplit. Le droit de la faillite cessa d’être un droit de la dette pour devenir un droit économique, mutation qui s’est naturellement accompagnée d’une extension de son domaine d’application (aux personnes morales de droit privé non commerçantes, puis aux artisans, exploitants agricoles, enfin aux professionnels libéraux)6.

  • 7 R. HOUIN, Permanence de l’entreprise à travers la faillite, Liber amicorum, Baron L. Frédericq, 19 (...)
  • 8 Sur laquelle cf. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Domat Montchrestien, 5(...)

17L’amorce de cette mue s’opère avec la réforme de 1967, laquelle s’efforce de mettre en œuvre, sans y parvenir encore totalement, la fameuse distinction de l’homme et de l’entreprise prônée par le doyen Houin7. N’est-il pas au demeurant significatif que, dès 1967, une procédure préventive, la première du genre, ait été instituée : la procédure dite de suspension provisoire des poursuites8 ?

  • 9 F. TERRE, “Droit de la faillite ou faillite du droit”, Rev. Jur. Com., 1991, p. 1, faisant état d’ (...)

18La rupture véritable avec “le droit de la dette” se produit toutefois en 1985, avec la grande réforme du 25 janvier 19859, affichant son souci du “redressement de l’entreprise” de la manière la plus nette dans son fameux article 1er.

19Le droit de la faillite est alors devenu le droit des entreprises en difficulté, droit économique cherchant à sauvegarder les entreprises.

20“La sauvegarde de l’entreprise”, c’est encore l’objectif de la toute dernière réforme, celle de la loi éponyme du 26 juillet 2005.

21Cette réforme ne devrait être bientôt que l’avant dernière réforme du droit des entreprises en difficulté, car le Président de la République, dans le discours prononcé à l’occasion de la commémoration du bicentenaire du Code de commerce célébrée au Tribunal de commerce de Paris le 6 septembre dernier, après avoir rappelé “l’importance capitale de la prévention pour lutter contre les faillites” a ajouté que “si la loi de sauvegarde de 2005 a constitué un premier pas dans la bonne direction”, il convenait “d’aller plus loin, beaucoup plus loin, avec beaucoup plus d’audace en matière de prévention des difficultés”.

22En matière d’anticipation la France serait-elle en retard par rapport à ses voisins ou à ses lointains cousins d’outre Atlantique ?

23Si la France a pu faire figure de précurseur en la matière, l’anticipation des difficultés est néanmoins sans doute, sinon un objectif, du moins un souci assez largement partagé sur le vieux continent, où le droit français, a été imité ou plutôt concurrencé. Il apparaît que derrière ce souci partagé, les voies de l’anticipation diffèrent sensiblement (I)

24En revanche des constantes plus fortes s’observent quant aux acteurs de l’anticipation, constantes, qui n’empêchent toutefois fois pas des différences (II)

25I – L’anticipation : un souci partagé, une mise en oeuvre différenciée

26II – Les acteurs de l’anticipation : des constantes n’empêchant pas quelques

I – L’anticipation : un souci partage, une mise en oeuvre differenciee

27Il apparaît que le droit français, plus tôt que d’autres droits du continent européen, a eu le souci de la prévention, de l’anticipation des difficultés des entreprises. Cette recherche récente est passée d’une volonté timide à un véritable objectif servi par des moyens divers. Néanmoins, notre droit ne s’est peut-être pas encore doté de toutes les mesures propres à satisfaire cette ambition.

  • 10 La présente étude a porté sur le droit allemand, le droit belge, le droit espagnol, le droit itali (...)

28Cette recherche a été peu à peu partagée par nos voisins10, qui ont emprunté d’autres voies. Ce n’est en effet pas le droit français qui a constitué la source principale d’inspiration, ce qui ne surprendra pas, le droit français s’étant lui-même inspiré du grand cousin d’Amérique, plus spécialement du fameux Chapter Eleven et de la procédure de réorganisation instituée par celui-ci.

A – Le droit français : un pionnier de l’anticipation offrant des voies diversifiées

29Sur le vieux continent, il semble que le droit français soit celui qui se soit intéressé le plus tôt à l’anticipation des difficultés, afin de permettre le sauvetage de l’entreprise. Les premières mesures en ce sens remontent à la fin des années soixante.

30Sans doute en Italie existait-il un concordat préventif depuis 1903 déjà. Il s’avère, en définitive, que cette procédure n’avait de préventif que le nom, son ouverture étant subordonnée à l’existence de l’état de cessation des paiements ; son adoption était, par ailleurs, elle-même subordonnée au paiement de la totalité des créanciers privilégiés et de 25 % des chirographaires, de telle sorte qu’il était manifeste que cette procédure ne visait pas le sauvetage de l’entreprise mais le paiement des créanciers !

31Revenons, par conséquent, au droit français caractérisé par une affirmation progressivement renforcée de la volonté d’anticipation des difficultés de l’entreprise d’une part, et, d’autre part, par le choix d’une offre diversifiée de moyens de prévention.

1) D’une volonté timide d’anticiper à l’affirmation d’un objectif d’anticipation

  • 11 G. RIPERT, Traité élémentaire de Droit commercial par R. Roblot, t. II, LGDJ, 9ème éd., 1981, no 3 (...)

32Aussi loin que l’on puisse remonter, c’est l’ordonnance du 23 septembre 1967, qui constitue la première pierre en la matière. Cette ordonnance institua une procédure de suspension provisoire des poursuites. L’entreprise devait justifier être dans une situation financière difficile mais non irrémédiablement compromise, ce que la doctrine présentait comme “une situation assez grave pour faire prévoir une menace de cessation des paiements” mais qui devait “laisser subsister au profit de l’entreprise des chances raisonnables de survie”11.

33Séduisante, cette procédure judiciaire destinée à l’adoption d’un plan par le tribunal, est ouverte tant aux personnes qu’aux personnes morales de droit privé, même non commerçantes. Elle était néanmoins réservée aux seules entreprises dont la disparition serait de nature à causer un trouble grave à l’économie nationale ou régionale. Elle connut un très faible “succès” compte tenu à la fois de cette exigence et de la tardiveté des démarches entreprises aux fins d’ouverture de cette procédure.

  • 12 Seules sont alors concernées les entreprises tenant une comptabilité prévisionnelle et dont les co (...)

34 L’étape suivante de la marche vers l’anticipation est assurément la loi du 1er mars 1984 relative à la prévention et au règlement amiable des difficultés des entreprises. Outre des mesures importantes de détection (comptabilité prévisionnelle, droits d’alerte du commissaire aux comptes, du comité d’entreprise), cette loi institue une procédure de règlement amiable ouverte en amont de la cessation des paiements. Mais, une fois encore, le législateur limite le champ d’application de cette procédure préventive destinée à la conclusion d’un accord par le débiteur et ses principaux créanciers12. L’extension ultérieure du champ d’application du règlement amiable (en 1994), de même que la judiciarisation de la procédure, ne devaient pourtant guère, d’un point de vue statistique, changer la donne.

35Il est vrai qu’aucune mesure d’accompagnement particulière n’incitait les créanciers à une telle négociation.

36Le législateur avait préféré sans doute mettre l’accent sur la procédure de redressement judiciaire. Celle-ci était destinée à l’adoption par le tribunal d’un plan de nature à assurer le redressement de l’entreprise. Son ouverture demeurait néanmoins subordonnée à la démonstration d’un état de cessation des paiements, compris certes non plus comme une situation irrémédiablement compromise, mais comme l’impossibilité de faire face au passif exigible avec l’actif disponible.

  • 13 D. VOINOT, Droit économique des entreprises en difficulté, LGDJ, Droit et économie, 2007, no 27, a (...)

37Avec la loi du 26 juillet 2005, le droit français a souhaité franchir une nouvelle étape dans l’anticipation des difficultés de l’entreprise13.

38L’objectif de prévention est clairement affirmé par l’exposé des motifs du projet de loi, dès les premières lignes : “l’objectif de sauvegarde de l’entreprise est un enjeu crucial (…) pour ce faire la loi doit permettre d’appréhender les difficultés de l’entreprise dès qu’elles deviennent prévisibles, avant même qu’elles ne se traduisent en trésorerie”.

39La mesure phare de la loi du 26 juillet 2005 est l’institution de la procédure de sauvegarde, dont l’originalité tient à ce qu’elle constitue, à l’instar de la procédure de suspension des poursuites de 1967, dont elle emprunte de nombreux traits, une procédure judiciaire préventive, ouverte avant la cessation des paiements. Le législateur entend reléguer le redressement judiciaire au rang des mesures dépassées, désuètes, car précisément d’un déclenchement trop tardif.

  • 14 Cf. J. De HAERVENG, selon lequel la sauvegarde n’est pas un redressement judiciaire anticipé, c’es (...)

40La volonté de rupture avec les textes antérieurs se reflète dans la terminologie employée. Le choix du terme de “sauvegarde” plutôt que celui de “redressement” est éloquent. Redresser implique de relever une entreprise sinon à terre, du moins brisée. Sauvegarder c’est préserver une entreprise encore débout, quoique connaissant de véritables faiblesses. La sauvegarde correspond mieux à une démarche d’anticipation14.

  • 15 F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficultés, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ (...)

41Il ne s’agit toutefois pas de faire table rase du passé15, y compris dans le domaine de l’anticipation. La sauvegarde s’ajoute aux mécanismes existants, que l’on s’efforce, en outre, d’améliorer. Le droit français offre ainsi une palette diversifiée de moyens d’anticipation des difficultés.

2) Une offre diversifiée de moyens d’anticipation des difficultés

  • 16 Ainsi à propos de l’objectif de sauvegarde évoqué plus haut peut-on lire : “il doit être poursuivi (...)

42Le droit français est aujourd’hui caractérisé par une volonté de diversification des moyens d’anticiper les difficultés. Une telle diversification est propre à offrir au chef d’entreprise la procédure la mieux adaptée à sa situation, comme le précisait l’exposé des motifs de la loi de sauvegarde des entreprises16 et comme cela a été également rappelé au cours des travaux préparatoires.

43 La détection proprement dite, dont l’importance est renforcée, (notamment la reconnaissance au profit du président du tribunal de commerce d’un pouvoir d’injonction en cas de défaut de dépôt des comptes) est complétée par plusieurs mécanismes ou procédures.

44Il s’agit en premier lieu du mandat ad hoc auquel une disposition autonome est désormais consacrée, sans que sa souplesse lui ait été ôtée : le juge, saisi par le chef d’entreprise, n’intervient que pour désigner le mandataire, fixer sa mission et sa rémunération en accord avec le débiteur.

45En second lieu, il convient de faire tout particulièrement état de la procédure de conciliation, se substituant à l’ancien règlement amiable. Cette procédure amiable n’entame ni les pouvoirs du chef d’entreprise, ni les prérogatives des créanciers. La solution aux difficultés résulte d’un accord conclu entre le chef d’entreprise et ses principaux créanciers, seuls tenus par cet accord. Pour ouvrir cette procédure, des difficultés prévisibles suffisent. Mais elle peut aussi être ouverte en cas de difficulté avérée ou même de cessation des paiements si celle-ci n’est pas survenue depuis plus de 45 jours. Cette procédure connaît un succès grandissant, volant la vedette à la procédure de sauvegarde. L’extension de son champ d’application quant à la nature des difficultés rencontrées et la souplesse qui lui est ainsi conférée contribuent, à n’en pas douter, à son succès.

46En dernier lieu, la procédure de sauvegarde vient compléter ce dispositif d’anticipation. Cette procédure, par laquelle le chef d’entreprise non encore en état de cessation des paiements, se place sous la protection de la justice en profitant de la soumission des créanciers à la discipline collective jusqu’à l’adoption d’un plan de réorganisation voté par les créanciers (2 comités) et arrêté par le tribunal, ne connaît, qu’un demi-succès en pratique.

47La tentation est grande d’expliquer ce succès timoré par la rigidité trop grande de ses conditions d’ouverture.

  • 17 V. MARTINEAU BOURNIGNAUD, “Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de sauvegarde d (...)
  • 18 Rapport J.-J. Hyest, au Sénat au nom de la Commission des lois, no 335, p. 78.

48Il faut que le “débiteur” “justifie de difficultés qu’il n’est pas en mesure de surmonter et de nature à le conduire à la cessation des paiements”. Comme cela a été justement dit “le spectre de la cessation des paiements”17 continue de planer. On a craint en effet un “dévoiement de la procédure”18.

49Là est peut-être le point de blocage qui demeure, et auquel il s’agit de remédier selon le Président de la République, qui invite le législateur à aller plus loin dans les emprunts au droit américain. Chacun sait qu’en effet la loi de sauvegarde s’est inspirée du droit fédéral américain, plus exactement au Chapter eleven et de la procédure de réorganisation qu’il organise, issue d’une loi de réforme de 1978 (Bankruptcy Reform Act). Mais, précisément, pas suffisamment, l’ouverture de la procédure de réorganisation américaine, n’étant pas subordonnée à la preuve de difficultés d’une nature particulière.

50C’est au demeurant, plutôt le droit américain qui aurait constitué une source d’inspiration pour nos voisins européens, proches ou lointains.

51Evoquons l’anticipation des difficultés dans les droits étrangers, où elle est apparue plus tardivement et de manière à la fois plus discrète et unitaire.

B – L’anticipation dans les droits étrangers : une approche plus tardive, discrète et unitaire

52Les pays européens voisins de la France, ou un peu plus lointains, ont également, pour beaucoup d’entre eux, plus ou moins profondément modifié leur droit des procédures collectives, leur droit de la défaillance des entreprises. Comme chez nous, le législateur a pensé que le droit pouvait avoir quelque prise sur les difficultés rencontrées par les entreprises.

53Ces modifications ont été plus tardives qu’en France, du moins si l’on se place au grand tournant du droit des entreprises en difficulté qu’a constitué la réforme de 1985, qui, chacun s’accorde à cet égard, a fait véritablement basculer cette matière. Les réformes effectuées dans les pays étrangers envisagés l’ont été entre 1994 et 2006.

54Les réformes ainsi opérées ont presque toutes intégré un souci de préservation de l’entreprise, souvent inconnu auparavant, seul le paiement des créanciers étant alors recherché (sous réserve d’une exception en Pologne). La volonté de favoriser la survie de l’entreprise s’est accompagnée, mais généralement de manière plus diffuse que chez nous, d’un souci d’anticipation des difficultés. L’objectif de paiement des créanciers demeure toutefois prioritaire (en Italie notamment), ce qui n’exclut pas la prévention, car intervenir plus tôt permet de mieux payer les créanciers !

55On observera, avant d’envisager les facettes de la prévention dans ces pays, que le champ de celle-ci peut être fort variable. Très étendu en droit français où toutes les entreprises sont concernées, il a été ou est restreint dans d’autres pays : ainsi en Italie, seuls les commerçants dont l’entreprise dépasse certains seuils bénéficient des mesures préventives ; en Turquie, de manière voisine, la restructuration n’est ouverte qu’aux seules sociétés commerciales et aux sociétés coopératives. En droit belge, les professionnels libéraux ne sont pas concernés par le concordat judiciaire (même dans l’avant-projet de réforme, seuls les commerçants sont concernés). A l’extrême opposé, en Allemagne les particuliers relèvent des mêmes dispositions que les entreprises.

56Une certaine forme de prévention des difficultés des entreprises est assurée. Mais elle n’est pas autant mise en avant que chez nous, du fait sans doute de la priorité accordée au paiement des créanciers. La détection paraît absente. Il n’existe pas de procédure amiable semblable à la conciliation et peu de procédures judiciaires purement préventives. La prévention est assurée, ou bien à l’amiable, ou bien grâce à des procédures judiciaires dont le domaine est plus flou, plus large que celles que nous connaissons en droit français.

57 Les moyens de détection sont, semble-t-il, quasi inexistants.

58Il semble qu’aucun autre système ne connaisse pour l’heure des mécanismes d’alerte tels que ceux que la loi du 1er mars 1984 a institués (tandis que le dépôt des comptes est généralement imposé).

  • 19 Cf. http://www.vbo-feb.be/index.htlm?file=2055.

59Néanmoins, en Belgique, un avant projet relatif à la continuité des entreprises de 2006, pourrait sensiblement rapprocher le droit belge du droit français19. Le législateur belge semble vouloir emboîter le pas du législateur français sur les chemins de la détection, pour laquelle le droit belge a déjà, il est vrai, une longueur d’avance sur les autres législations.

60 La Belgique a institué des chambres d’enquête au sein des tribunaux de commerce (composées de juges consulaires et juges du tribunal de commerce), dont la mission est de dépister le plus rapidement possible les difficultés (grâce notamment à un système automatique de collecte des données). S’il est constaté que le débiteur remplit les conditions d’obtention d’un concordat ou bien se trouve en état de faillite, le dossier est transmis au Parquet.

  • 20 Art. 10 § 1er al 2 : “lorsque le juge estime que la continuité de l’entreprise d’un débiteur est m (...)

61L’avant-projet de réforme de 2006 entend élargir les prérogatives des chambres d’enquête commerciale. Un droit d’alerte comparable à celui reconnu en France au président du tribunal de commerce lui serait conféré20.

62Ce projet, à bien d’autres égards, est susceptible de rapprocher le droit belge du droit français, alors que ses rédacteurs n’ont évoqué comme modèles que le droit allemand et le droit américain ! On y retrouve, par exemple, la possibilité (toujours pour la chambre d’enquête) de désigner un “médiateur d’entreprise”, très proche du mandataire ad hoc.

63A l’exception de ce qui pourrait constituer le futur droit belge, aucun autre des pays examinés n’offre le même “éventail” de procédures qu’en droit français.

64 On n’observe pas de procédure amiable telle que la procédure française de conciliation.

65Le projet de réforme du droit belge, sans viser à l’adoption d’une telle procédure, prévoit que la procédure de réorganisation (procédure judiciaire) pourra aboutir à un accord amiable très semblable à celui sur lequel est appelée à aboutir notre procédure de conciliation.

66Il convient toutefois de préciser que rien n’empêche de recourir à des accords amiables, en dehors de toute intervention judiciaire. Bien au contraire, nos voisins “comptent” sur l’intervention de solutions purement contractuelles et ils n’ont pas ressenti, semble-t-il, le besoin de légiférer.

67 Il n’existe guère enfin dans les droits étrangers examinés de procédure judiciaire “purement” préventive, semblable à la sauvegarde, si ce n’est en Pologne.

68La Pologne, qui se serait plutôt inspirée du droit américain elle aussi, a réformé son droit de la faillite par une loi du 28 février 2003. Elle a institué une procédure dite de “réparation” concernant les entreprises confrontées à un “risque d’insolvabilité”. Cette procédure s’ajoute à d’autres procédures qui sont l’équivalent du redressement judiciaire et de la liquidation. Elle a pour effet de suspendre les poursuites des créanciers, tandis que le dirigeant conserve la gestion de son entreprise, le déroulement de la procédure étant contrôlé par un “superviseur judiciaire”.

69 L’anticipation semble pouvoir être réalisée grâce à des procédures judiciaires dont les conditions d’ouverture sont floues et recoupent celles de nos procédures de conciliation, sauvegarde et redressement, voire de liquidation.

70Dans certains pays, la procédure permettant l’anticipation coexiste avec une procédure liquidative (Italie, Belgique, Turquie). Dans d’autres pays (Espagne et Allemagne), le choix a été fait d’une procédure unique utilisée tant pour la réorganisation que pour la liquidation des actifs.

71Dans la première série d’hypothèses figure tout d’abord l’Italie.

72L’Italie a réformé son droit en 2006 en conservant comme objectif prioritaire le paiement des créanciers, mais en intégrant la sauvegarde de l’entreprise. Le droit italien permet l’ouverture du concordat préventif, procédure assez proche de la procédure de sauvegarde aux entreprises éprouvant des “difficultés économiques”, en “situation de crise”.

73La doctrine italienne est précisément divisée sur le point de savoir si cette procédure est exclusive de l’état de cessation des paiements ou non en raison de la généralité des termes de la loi. Un courant majoritaire semble se dégager en faveur d’une interprétation stricte des textes et du caractère préventif de la procédure.

74Le concordat préventif est la seule alternative à la liquidation. Il n’existe pas de redressement judiciaire.

75Pour l’adoption des règles régissant ce concordat préventif, le législateur transalpin a lui aussi porté son regard au-delà des limites du vieux continent, vers le droit américain (rappelons à cet égard que la “Réorganisation” est en droit fédéral la seule alternative à la liquidation régie par le Chapter 7).

76En Belgique, le concordat judiciaire, issu d’une loi du 17 juillet 1997 (alternative à la faillite), peut être ouvert si le débiteur ne peut plus temporairement acquitter ses dettes, mais également si la continuité de son entreprise est menacée par des difficultés pouvant conduire, à plus ou moins bref délai, à la cessation des paiements.

  • 21 Plus exactement selon le texte proposé, “lorsque tout ou partie de son activité est susceptible d’ (...)

77Le projet relatif à la réorganisation de l’entreprise précédemment évoqué prévoit (Art. 13) que la procédure de réorganisation peut être ouverte “dès que la continuité de l’entreprise est menacée, à bref délai ou à terme” (l’ouverture de la procédure supposant par ailleurs la survie de l’entreprise)21.

78La Turquie, dont les sources d’inspiration ont été diverses, mais constituées pour l’essentiel par le droit américain, les droits allemand et suisse et, dans une moindre mesure, le droit français, a organisé, en 2004, une nouvelle procédure de restructuration, dont le critère d’ouverture correspond à l’état de cessation des paiements, mais également à un risque de cessation des paiements (le droit turc connaît également une procédure de faillite et d’ajournement de la faillite).

79En Allemagne et en Espagne le choix a été fait d’une procédure unique, mais pouvant être ouverte plus précocement et permettant ainsi d’anticiper l’état de cessation des paiements.

80En Allemagne, une réforme importante de la matière a été adoptée en 1994 (son entrée en vigueur, compte tenu des changements apportés, ayant été différée jusqu’en 1999). Une procédure unique d’insolvabilité a été instituée, pouvant être ouverte non seulement en cas d’incapacité de payer, mais également en cas d’incapacité imminente de payer (ou, s’agissant des personnes morales dotées de la capacité juridique, en cas de “surendettement”, notion qui est distincte de celle connue en droit français pour les particuliers. Le surendettement est destiné à permettre une ouverture plus précoce qu’en cas d’incapacité de payer).

81Quant à l’Espagne, elle a connu une réforme en 2003. La procédure unique (concurso), également instituée peut pareillement être ouverte en cas d’insolvabilité actuelle ou imminente, lorsque le débiteur prévoit qu’il ne pourra plus satisfaire à ses obligations).

82On entrevoit que les moyens de l’anticipation diffèrent. Le droit hésite entre des solutions pluralistes (modèle de la France) et un modèle unique susceptible de plusieurs utilisations (susceptible d’être utilisé à des fins d’anticipation comme à des fins curatives) ou encore connaissant plusieurs déclinaisons (c’est le cas dans le projet Belge où la procédure de réorganisation débouche ou sur un accord amiable ou sur un plan de réorganisation ou encore sur la cession à un tiers “le transfert sous autorité de justice à un ou plusieurs tiers de tout ou partie de l’entreprise ou de ses activités).

83Ces différences d’approche et d’organisation entre le droit français et les droits étrangers envisagés n’excluent pas, en revanche, de forts rapprochements quant aux acteurs de l’anticipation. Des constantes s’observent même, ne gommant toutefois pas toute différence.

II – Les acteurs de l’anticipation : des constantes n’excluant pas des differences

84Quelle que soit la forme sous laquelle est mis en œuvre un processus d’anticipation des difficultés de l’entreprise, le débiteur, le chef d’entreprise, occupe en la matière un rôle de premier plan. On observe, par ailleurs, une participation très active des créanciers. De même, le juge est constamment présent et peut-être doté parfois de pouvoirs importants.

85L’anticipation intéresse l’ensemble des parties prenantes, le dirigeant avant tout certes, mais également les partenaires de l’entreprise. Parce que leurs droits, leurs prérogatives sont en jeu, il importe de leur donner un certain poids dans le processus d’anticipation et de reconnaître au juge un certain contrôle, voire un certain pouvoir de décision.

86Cet équilibre est communément recherché, même si le point d’équilibre paraît être trouvé à différents endroits selon les pays concernés.

A – Le rôle de premier plan du “débiteur”, chef d’entreprise

87Il tient pour l’essentiel au pouvoir d’initiative qui lui est reconnu (1).

88Il est renforcé par l’adoption de mesures de nature à l’inciter à s’engager dans une démarche d’anticipation, plus ou moins étendue toutefois selon les cas (2).

89Il est à noter que dans les autres droits que le droit français, le dirigeant est exceptionnellement privé de la possibilité de bénéficier des mesures d’anticipation (spécialement en cas de mauvaise foi). Son pouvoir exclusif est en quelque sorte tempéré (3).

1) L’initiative exclusive du chef d’entreprise en matière d’anticipation

  • 22 Une petite exception existe toutefois en matière agricole où les créanciers peuvent saisir le prés (...)

90Toutes les procédures offertes par le droit français visant à apporter des solutions aux difficultés naissantes de l’entreprise, mandat ad hoc, procédure de conciliation, procédure de sauvegarde, ont pour point commun d’en réserver l’initiative au seul chef d’entreprise. Il en a l’exclusivité22.

91Pour autant, le dirigeant n’est pas totalement isolé dans cette période de difficultés qu’il rencontre. Les mécanismes de détection des difficultés imaginés par le droit français (spécialement les différents mécanismes d’alerte) sont destinés à éveiller son attention sur ces difficultés, si d’aventure lui manquait la lucidité suffisante à cet effet. Mais, en aucun cas, il ne peut subir de contrainte avant la survenance de l’état de cessation des paiements.

92S’agissant des droits étrangers, un même constat quant au pouvoir d’initiative du chef d’entreprise peut être effectué :

93 En Italie, seul le chef d’entreprise peut solliciter l’ouverture de la procédure de concordat préventif. Il en va de même en Pologne pour la procédure de réparation.

94Quant aux différents pays qui ont institué une procédure unique couvrant en quelque sorte, au regard de la nature des difficultés rencontrées, la sauvegarde et le redressement, on constate que le déclenchement précoce de la procédure repose exclusivement sur la démarche du chef d’entreprise. (C’est, au demeurant, la solution qui avait été initialement imaginée au stade de l’avant-projet de réforme du droit français : le redressement judiciaire pouvait être ouvert avant la cessation des paiements à l’initiative du seul chef d’entreprise).

95Tel est le cas en Allemagne, dans la procédure d’insolvabilité (seul le débiteur peut en demander l’ouverture en cas d’insolvabilité imminente), en Espagne, dans la loi de concurso et en Turquie pour la procédure de restructuration.

  • 23 Article 10 § 2 al. 3

96On observera que le droit belge pourrait contenir une solution quelque peu différente si était adopté en l’état l’avant-projet de loi de 2006. En effet, celui-ci prévoit23 qu’en cas de défaut de comparution du débiteur par deux fois après convocation en chambre d’enquête commerciale (ce qui correspond à ce que nous désignons comme étant l’alerte du président du tribunal), le juge peut désigner d’office un médiateur d’entreprise. Le texte proposé précise toutefois aussitôt que le débiteur peut en refuser l’intervention !

  • 24 M. TANGER, La faillite en Droit fédéral des Etats-Unis, Economica 2002, “Préface” J. LARRIEU, p. 6 (...)

97La situation tranche singulièrement avec le droit fédéral américain où les créanciers peuvent saisir le tribunal de la faillite d’une requête, ce dont ils font un usage très rare (moins de 5 % des demandes), les conditions de recevabilité étant strictes24.

98Les différentes législations rencontrées vont plus loin pour assurer au dirigeant le premier rôle. Elles l’incitent à s’engager dans une démarche d’anticipation.

2) L’incitation du chef d’entreprise à anticiper

99Le dirigeant est assez largement invité à entreprendre précocement des démarches pour remédier aux difficultés de l’entreprise. Le droit français s’y emploie avec une énergie particulière. Ainsi si des mesures se retrouvent presque systématiquement, d’autres sont spécifiques au droit français.

a) Les mesures d’application quasi-générale

100Au titre des mesures d’application quasi générale peuvent être mentionnées, plus particulièrement, les règles relatives aux pouvoirs de gestion pendant la procédure et celles relatives à la cession forcée et plus exactement à l’exclusion d’une telle cession forcée

Des pouvoirs de gestion étendus

101Les pouvoirs de gestion du chef d’entreprise sont étendus pendant la procédure, spécialement lorsque le chef d’entreprise prend l’initiative de l’ouverture de la procédure.

102Le chef d’entreprise reste à la tête de l’entreprise en droit français, en droit italien (il conserve la “gestion normale” de l’entreprise), en droit polonais dans la procédure de réparation où la procédure est seulement contrôlée par un “superviseur judiciaire”.

103En Belgique, dans la réorganisation prévue par l’avant-projet, le débiteur peut demander la désignation d’un mandataire pour l’assister dans sa réorganisation. Ce dernier semble-t-il, intervient seulement dans l’élaboration de la solution, et non dans la gestion.

104En droit espagnol, le chef d’entreprise est doté de pouvoirs de gestion étendus s’il prend l’initiative, mais sans distinguer, semble-t-il, selon qu’il y avait insolvabilité actuelle ou imminente.

L’exclusion de toute cession forcée

105Une telle exclusion ne concerne véritablement que les procédures judiciaires préventives ou les procédures amiables.

106Dans ces procédures, le dirigeant garde globalement la maîtrise sur le sort de l’entreprise qui ne peut être cédée à un tiers contre son gré (si du moins les mesures de restructuration sont adoptées et respectées).

107Ainsi en est-il de la procédure française de conciliation. La procédure de sauvegarde est, quant à elle, exclusive de toute cession totale à un tiers. Toutefois, le pari doit réussir et s’avère sinon très risqué. A défaut, le dirigeant n’a droit à aucune seconde chance. La résolution du plan de sauvegarde conduit à la liquidation laquelle n’autorisera plus qu’une cession. On a pu déplorer également que le dirigeant puisse être évincé.

108La procédure de réparation instaurée par la législateur polonais paraît également écarter toute cession totale. Son échec conduit comme en droit français à la liquidation.

109La procédure de restructuration turque ne permet, à l’instar du droit français, que des cessions partielles.

110En Italie, une cession volontaire, totale ou partielle est possible. Mais, en cas de rejet du plan la prévoyant, la procédure collective sera ouverte automatiquement, sauf à ce que le tribunal impose le plan en démontrant que le patrimoine du débiteur ne permettra pas un remboursement plus important des dettes (en revanche, contrairement au droit français, l’échec de l’accord de restructuration ne conduit pas inéluctablement à la liquidation, laquelle nécessite l’état de cessation des paiements).

111Les pays connaissant une procédure unique englobent dans les solutions de la procédure l’éventualité d’une cession :

  • en Allemagne, la procédure d’insolvabilité peut aboutir soit à un redressement, soit à la liquidation. Le redressement s’opère lui-même par une cession nécessitant le consentement des créanciers ou bien avec le seul débiteur par le biais d’un plan d’insolvabilité.
  • dans l’avant-projet de réforme en Belgique : il est prévu que la réorganisation peut se traduire par transfert de l’entreprise à un tiers. Cependant le débiteur doit y consentir en principe (art. 49 al. 1er). Elle peut toutefois être ordonnée en cas de refus d’ouverture de la procédure de réorganisation, de fin anticipée de celle-ci ou de révocation du plan de réorganisation (al. 2).

b) Les mesures spécifiques au droit français

112Le droit français a adopté bien d’autres mesures incitatives pour le dirigeant, absentes des autres législations :

113Ainsi, outre le réaménagement des sanctions, s’est-il préoccupé du sort des engagements de garantie consentis par les dirigeants personnes physiques, sort duquel se sont, semble-t-il désintéressés nos voisins.

114Seul le législateur belge dans son avant-projet se préoccupe de la question, mais pour la régler dans un sens diamétralement opposé à celui retenu par le législateur français. L’avant-projet belge prive les codébiteurs et les personnes ayant consenti une des sûretés personnelles de la possibilité d’invoquer les mesures du plan de réorganisation (Art. 47 al. 5).

  • 25 M. TANGER, précit., p. 148.
  • 26 M. TANGER, précit., p. 422 et 433, citant toutefois une décision de Cour d’appel en sens contraire (...)

115Notons que les juges américains ont imposé, pendant le déroulement de la procédure de réorganisation, une extension de la suspension des poursuites au bénéfice des dirigeants cautions25. En revanche, ces mêmes juges ne leur permettaient pas d’invoquer les dispositions du plan26.

116Le droit français paraît ainsi plus favorable au dirigeant et à l’anticipation. Cela se vérifie également par le fait que, à la différence du droit français, d’autres législations privent parfois le débiteur du bénéfice de l’anticipation.

3) La privation du bénéfice des procédures d’anticipation dans certains droits étrangers

117En droit français, la demande du chef d’entreprise aux fins d’ouverture d’une procédure ne peut être écartée au fond que si ce dernier n’établit pas éprouver les difficultés visées par la loi (spécialement pour la procédure de sauvegarde l’impossibilité de surmonter seul des difficultés de nature à le conduire à la cessation des paiements).

118Dans un certain nombre de pays, la bonne foi du débiteur, ou du moins son absence de mauvaise foi, est par ailleurs nécessaire.

119Ainsi, en Italie, le concordat préventif est écarté en cas de mauvaise foi du débiteur. Le droit italien n’exige cependant plus que le débiteur prouve qu’il a eu une conduite exemplaire. Il doit “seulement” ne pas avoir provoqué sciemment les difficultés de son entreprise.

120En Belgique, de manière semblable, le bénéfice du concordat judiciaire suppose l’absence de mauvaise foi manifeste du débiteur (ce qui suppose semble-t-il une probité de celui-ci dans la gestion). Cette exigence ne figure toutefois plus dans l’avant-projet.

121En Turquie, le tribunal avant d’arrêter le plan de restructuration doit vérifier la bonne foi du débiteur.

  • 27 M. TANGER, précit., p. 49.

122Cette exigence a peut-être été empruntée au droit américain. En contrepartie, en effet, d’une ouverture très large de la procédure de réorganisation (qui ne nécessite pas que le débiteur démontre des difficultés d’une nature particulière), les juges assurent un certain contrôle de la légitimité de la demande en recherchant la bonne foi du débiteur et en vérifiant la réalité de sa situation économique27.

123On observe, par ailleurs, que le recours aux mesures d’anticipation est parfois limité, par l’exigence, par exemple, de l’écoulement d’une certaine durée de temps après l’ouverture d’une précédente procédure. Ainsi, en Pologne, la procédure préventive de réparation n’est pas applicable dans l’hypothèse où une procédure de liquidation ou d’arrangement a été ouverte à l’encontre du débiteur, au cours des cinq dernières années.

124Si le débiteur occupe le devant de la scène dans les procédures d’anticipation, les créanciers en sont des acteurs incontournables. Leur participation y est au moins active, parfois déterminante.

B – La participation active des créanciers

125Quelle que soit la voie suivie, l’on constate que l’adoption de toute solution consécutive à une démarche d’anticipation implique une participation des créanciers.

126 Dans les procédures amiables leur participation, du moins celle des principaux d’entre eux, est logiquement et nécessairement déterminante. C’est précisément la caractéristique de ces procédures que de déboucher sur une solution amiable, négociée. Rien ne peut être imposé aux créanciers.

127Le succès de la procédure de conciliation du droit français dépend de l’adoption d’un accord entre le débiteur et ses principaux créanciers et, éventuellement, de ses contractants habituels. Seules les parties à l’accord seront tenues. Les autres pourront se voir imposer des délais, mais en application du droit commun.

128En Belgique, l’avant-projet contient des mesures instaurant un système voisin si l’on recherche un accord amiable.

129 Dans les procédures judiciaires, alors que les créanciers subissent des contraintes liées à la discipline collective, leur participation, spécialement à l’élaboration de la solution, est systématiquement recherchée mais n’a pas toujours un caractère déterminant (sauf en Allemagne où aucune solution ne se construit sans les créanciers).

130En France, cette participation réalisée au sein de comités de créanciers est aujourd’hui remarquable, car depuis 1985, les créanciers avaient perdu, au profit du juge, tout rôle à cet égard.

131Dans ces procédures judiciaires, la participation des créanciers a souvent pour support des assemblées (ainsi en Pologne, Turquie, dans l’avant-projet belge) ou des comités de créanciers qui sont appelés à discuter et voter le projet qui leur est soumis (en France, en Allemagne, en Italie).

132L’adoption de la solution nécessite un vote majoritaire en sa faveur et s’impose à la minorité (tel est le cas en France). En Pologne est exigé un vote favorable de la majorité des créanciers dont les créances représentent 75 % du passif ; idem pour l’Italie en cas de plan de cession ; l’Allemagne impose une double majorité pour chaque groupe de créanciers. En Allemagne, ce vote majoritaire des créanciers semble même s’imposer au débiteur (les créanciers y jouent globalement un rôle bien plus important que chez nous) ! La Turquie connaît également un vote majoritaire, avec toutefois la particularité qu’il doit être effectué avant que le tribunal ne soit saisi (il examine alors ensuite le projet voté).

133Cependant, en Italie, le système est quelque peu différent, si est envisagée, non un plan de cession, mais une convention de restructuration (plus proche dans la solution de l’accord amiable conclu à l’issue de la procédure de conciliation) : la convention de restructuration ne pourra être homologuée en tant que telle par le tribunal que si les créanciers signataires représentent au moins 60 % des dettes du débiteur, mais les effets de l’accord demeurent limités aux créanciers signataires

134On observera, cependant, que parfois le juge peut passer outre, ou bien au défaut de participation des créanciers à l’élaboration de la solution, ou bien au refus des créanciers d’adopter cette solution (France Italie, USA). Mais c’est alors le juge qui est investi d’un pouvoir important.

C – La présence et l’intervention du juge

135Par un jeu de vases communicants, il apparaît que ce qui est retiré au pouvoir des créanciers revient au pouvoir du juge, dont la présence ou l’intervention dans les procédures d’anticipation est constante (même si elle est susceptible de degrés) au regard de l’adoption de la solution de nature à remédier aux difficultés de l’entreprise.

136Ce pouvoir est naturellement important dans les procédures dites précisément judiciaires.

137C’est le juge qui, in fine, décide. Il ne donne sa force au plan en l’arrêtant ou en l’homologuant qu’après vérification du respect des objectifs fixés et de certains équilibres.

138La remarque vaut pour le plan de sauvegarde en France, le plan de restructuration en Italie, le plan de réparation en Pologne. En Turquie, le tribunal a le pouvoir et même le devoir de refuser le plan voté par la majorité si les créanciers qui l’ont refusé peuvent obtenir un meilleur paiement dans la liquidation.

139Le juge peut aller jusqu’à décider de la solution à laquelle les créanciers n’ont pas consentie.

140En France, si les comités de créanciers ne sont pas réunis, ne se prononcent pas dans les délais, ou ne se déterminent pas par un vote concordant, on revient à une éventuelle négociation individuelle sur les délais et remises et le tribunal peut passer outre le refus des créanciers d’accorder les délais proposés et leur imposer des délais uniformes de paiement.

141En Italie : en cas du rejet du plan de cession par la majorité des créanciers, il est permis au tribunal d’approuver le plan s’il établit que le patrimoine du débiteur ne permettra pas un remboursement plus important des dettes dans le cadre de la liquidation. On s’est inspiré du système du droit fédéral américain dit du crammed down.

  • 28 M. TANGER, précit., p. 413 à 418.

142Aux Etats-Unis, le juge est autorisé à homologuer le plan à la demande du débiteur, contre l’avis des créanciers, à condition cependant qu’au moins une classe de créanciers l’ait accepté. Le plan ne sera homologué que s’il est non discriminatoire, juste et équitable envers les créanciers28.

143 Le pouvoir du juge peut également être important dans notre procédure amiable de conciliation, en dépit d’une certaine “déjudiciairisation” de celle-ci. L’homologation demandée par requête conjointe du débiteur et des créanciers peut en effet être refusée par le tribunal qui dispose d’un pouvoir d’appréciation, sans pouvoir imposer toutefois une quelconque modification de l’accord qui lui a été soumis.

144Quelle que soit la procédure, le législateur français a souhaité faire du tribunal et spécialement de son président un interlocuteur privilégié du chef d’entreprise traversant une “zone de turbulences”.

145Encore faut-il que celui-ci franchisse la porte du tribunal. C’est sans doute toute une culture de l’entreprise et des difficultés de l’entreprise qui reste à faire. Le rôle des professionnels qui accompagnent les chefs d’entreprise est à cet égard crucial.

  • 29 Sur la volonté du législateur de changer de ce point de vue les mentalités, cf. P. Le CANNU, M. JE (...)

146La faiblesse encore du nombre de procédures de sauvegarde n’est peut-être pas tant liée aux imperfections du droit français qu’à la méconnaissance encore de celui-ci par les principaux intéressés29. On aura beau l’améliorer encore, tant que les chefs d’entreprise ignoreront trop largement notre droit des entreprises en difficulté qui, pour être perfectible sans doute, n’est pourtant pas dénué de modernité, il est à craindre que celui-ci ne demeure un roman d’anticipation.

Notes

1 Petit Larousse : du latin anticipare, devancer, exécuter avant le temps fixé, s’adapter par avance à ce qui va arriver.

2 Sur cette évolution historique, cf. P.-M. Le CORRE, “1807-2007 : 200 ans pour passer de la faillite du débiteur au droit des sauvegarde de l’entreprise”, Gaz. Pal., juill. 2007, p. 3.

3 Jean HILAIRE, Introduction historique au droit commercial, PUF, 1986, no 202.

4 P. 41.

5 Le décret de 1955 a eu pour objectif de “réaliser une distinction plus nette entre les mauvais commerçants et les autres”, G. RIPERT, Traité élémentaire de Droit commercial par R. Roblot, T II, LGDJ, 9ème éd., l981,o 2799. “La liquidation judiciaire, réorganisée sous la dénomination de règlement judiciaire, devint le mode normal de règlement du passif applicable à tous les commerçants qu’il ne paraissait pas nécessaire d’éliminer de la vie commerciale” (…) La faillite subsista, mais avec un caractère répressif plus marqué” car “réservée aux commerçants indignes” (…) elle “entraînait de plein droit l’union, c’est-à-dire la liquidation forcée des biens du débiteur”.

6 Cf. sur cette mutation, C. SAINT-ALARY-HOUIN, “De la faillite au droit des entreprises en difficulté, regards sur les évolutions de ce dernier quart de siècle”, Regards critiques sur quelques (R)évolutions récentes du droit, Travaux de l’IFR, Mutation des normes juridiques, Presses universitaires de Toulouse I, 2005, T. 1, p. 389.

7 R. HOUIN, Permanence de l’entreprise à travers la faillite, Liber amicorum, Baron L. Frédericq, 1965, p. 609 ; A. BRUNET, De la distinction de l’homme et de l’entreprises, Mélanges Roblot, 1984, p. 471.

8 Sur laquelle cf. C. SAINT-ALARY-HOUIN, Droit des entreprises en difficulté, Domat Montchrestien, 5ème éd. 2006, nos 30 à 34. Le champ d’application de la “SPP” était toutefois très restreint : seules les plus grosses entreprises pouvant en bénéficier.

9 F. TERRE, “Droit de la faillite ou faillite du droit”, Rev. Jur. Com., 1991, p. 1, faisant état d’un “changement de cap législatif”.

10 La présente étude a porté sur le droit allemand, le droit belge, le droit espagnol, le droit italien, le droit polonais, le droit turc, le droit américain. Elle s’est appuyée sur des recherches à la source effectuées par certains membres de l’atelier, natifs des pays concernés, ainsi que sur la bibliographie suivante (non à jour de la toute dernière réforme concernant l’Italie) : Tableau comparatif des procédures d’insolvabilité : Italie, Belgique, Allemagne, Grande-Bretagne et Etats-Unis, JCP E aff., 2005, 1517 ; Les procédures d’insolvabilité en droit italien, belge et allemand, LPA, mars 2005, no 58, Préface M. GERMAIN ; J. HAZARD, “Les procédures d’insolvabilité aux Etats-Unis”, LPA, juin 2005, no 119, p. 12 ; T. GERGEN, “Le statut juridique du syndic en droit allemand et français” ; Rapport J.-J. Hyest au nom de la Commission des lois Sénat, no 335, p. 40 et s. ; Sénat, Etude de législation comparée, no 135, juin 2004 (http://senat.fr/lc/lc135/lc135.html).
Pour l’Italie : M. FERRO, La legge faillimentare. Commentario teorico-pratico, CEDAM, Padova 2007 ; A. FIALE, Diritto fallimentare, 15ème éd. Simone, Serie Manuali, Napoli, 2006.

11 G. RIPERT, Traité élémentaire de Droit commercial par R. Roblot, t. II, LGDJ, 9ème éd., 1981, no 3335.

12 Seules sont alors concernées les entreprises tenant une comptabilité prévisionnelle et dont les comptes prévisionnels font apparaître des besoins qui ne peuvent être couverts par un financement adapté aux possibilités de l’entreprise.

13 D. VOINOT, Droit économique des entreprises en difficulté, LGDJ, Droit et économie, 2007, no 27, affirmant que “la loi no 2005-845 du 26 juillet 2005 de sauvegarde des entreprises représente l’ultime étape en matière de prévention des difficultés” ; M.-L. COQUELET, Entreprises en difficulté, Instruments de paiement et de crédit, Hyper Cours Dalloz, 2ème éd., 2006, p. 11, no 18.

14 Cf. J. De HAERVENG, selon lequel la sauvegarde n’est pas un redressement judiciaire anticipé, c’est l’anticipation du redressement judiciaire, “La procédure de sauvegarde est l’anticipation du redressement judiciaire plutôt qu’un redressement judiciaire anticipé : théorie et pratique au terme d’une année d’application”, LPA, fév. 2005, no 35, p. 4.

15 F. PEROCHON et R. BONHOMME, Entreprises en difficultés, Instruments de crédit et de paiement, LGDJ, Manuel, 7ème éd., n 21, affirmant que “le premier choix, très raisonnable, a été de ne pas rompre avec les principes posés par les textes de 1985 et 1994, mais d’en accroître l’efficacité en remédiant à nombre d’imperfections techniques des procédures existantes”.

16 Ainsi à propos de l’objectif de sauvegarde évoqué plus haut peut-on lire : “il doit être poursuivi par des moyens diversifiés…”.

17 V. MARTINEAU BOURNIGNAUD, “Le spectre de la cessation des paiements dans le projet de sauvegarde des entreprises”, D., 2005, Chr., p. 1356.

18 Rapport J.-J. Hyest, au Sénat au nom de la Commission des lois, no 335, p. 78.

19 Cf. http://www.vbo-feb.be/index.htlm?file=2055.

20 Art. 10 § 1er al 2 : “lorsque le juge estime que la continuité de l’entreprise d’un débiteur est menacée, il peut appeler et entendre ce débiteur afin d’obtenir toute information relative à l’état de ses affaires et au sujet des mesures de réorganisation éventuelle”.

21 Plus exactement selon le texte proposé, “lorsque tout ou partie de son activité est susceptible d’être maintenue par l’effet de la procédure, soit directement par des mesures soumises à l’accord individuel ou au vote des créanciers intéressés, soit indirectement par transfert sous autorité de justice de tout ou partie de cette activité”.

22 Une petite exception existe toutefois en matière agricole où les créanciers peuvent saisir le président du TGI d’une demande d’ouverture d’une procédure de règlement amiable. Cette particularité s’explique par le fait qu’une telle démarche est le préalable nécessaire à toute assignation en redressement ou liquidation judiciaires.

23 Article 10 § 2 al. 3

24 M. TANGER, La faillite en Droit fédéral des Etats-Unis, Economica 2002, “Préface” J. LARRIEU, p. 60 à 81. La recevabilité de l’assignation est subordonnée en principe à une introduction conjointe par au moins 3 créanciers dont l’ensemble des créances doit atteindre un certain montant et être certaines et non litigieuses. Les créanciers doivent par ailleurs démontrer un état de difficultés général du débiteur.
Il est singulier de constater que la procédure de suspension provisoire des poursuites de l’ordonnance de 1967 pouvait elle aussi être ouverte à l’initiative des créanciers dans des limites assez semblables : il fallait en effet que le créancier ou le groupe de créanciers agissant représentent au moins 15 % du montant des créances (Art. 7). Le législateur américain ne se serait-il pas inspiré de l’ordonnance de 1967 !

25 M. TANGER, précit., p. 148.

26 M. TANGER, précit., p. 422 et 433, citant toutefois une décision de Cour d’appel en sens contraire, ou plus exactement validant une clause de libération des garants contenue dans le plan à l’encontre de laquelle les créanciers n’avaient pas fait opposition au moment de l’homologation.

27 M. TANGER, précit., p. 49.

28 M. TANGER, précit., p. 413 à 418.

29 Sur la volonté du législateur de changer de ce point de vue les mentalités, cf. P. Le CANNU, M. JEANTIN, Droit commercial, Entreprises en difficulté, Dalloz, 7ème éd., 2007, no 192 et 204.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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