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Droit romain, jus civile et droit français

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Jacques Krynen

Savants et professeurs

Ius civile et ius commune dans la tradition juridique médiévale

Laurent Mayali

Texte intégral

  • 1 LEGENDRE (P.), « La France et Bartole », Bartolo da Sassoferrato : Studi e documenti per il VI cent (...)
  • 2 Confusion dénoncée par TISSET (P.), « Mythes et réalités du droit romain », Etudes d’histoire du dr (...)
  • 3 COING (H.), « Das Recht als Element der europaischen Kultur », Historische Zeitschrift 238, 1984 p. (...)

1Le rôle joué par le droit romain dans le développement de la tradition juridique occidentale est un fait largement accepté bien que son importance soit diversement appréciée. En revanche, les modalités de cette influence sont moins bien connues en raison, notamment, des vives discussions suscitées par la question de la romanité des droits nationaux. Depuis la fin du XIXe siècle, ce débat a porté essentiellement sur la période de formation des systèmes juridiques des pays d’Europe occidentale dans les derniers siècles du Moyen Âge. Dans cette optique, on a souvent abusé d’une opposition simplificatrice entre coutumes nationales et droit romain importé comme si la pureté d’un droit coutumier, libre de toute influence extérieure, suffisait à garantir sa validité. Depuis plusieurs années, de nouvelles recherches ont permis de nuancer ce tableau et de corriger les erreurs les plus grossières. Mais l’idéalisation d’un droit coutumier sui generis persiste1. Un tel zèle ne fut pas l’apanage des défenseurs des coutumes car l’enthousiasme manifesté par certains auteurs pour le droit romain les conduisit aussi à confondre parfois le mythe et la réalité2. Et la représentation d’une Europe sub lege romana perdure dans l’idéal actualisé d’un droit européen supranational3 dont la substance serait formée par les principes issus du ius commune.

  • 4 ASCHERI (M.), Istituzioni medievali, Bologna 1994, 387 p. ; CARAVALE (M.), Ordinamenti giuridici de (...)
  • 5 COSTA (P.), « lus commune », « ius proprium », « interpretatio doctorum » : ipotesi per une discuss (...)

2Quant à l’histoire de l’ordre juridique médiéval qui se nourrit de ces controverses, elle est remise à l’ordre du jour depuis la récente publication, en Italie, de plusieurs manuels qui lui sont consacrés4. À cette occasion, on constate que la problématique d’une romanité juridique médiévale s’articule, en définitive, autour d’une double opposition entre coutumes et ius civile, d’une part, et entre ius civile et ius commune, d’autre part5. Ainsi posée, cette problématique reproduit, dans ses grandes lignes, les éléments d’un débat commencé à Bologne dès la première moitié du XIIe siècle.

  • 6 GOURON (A.), « Aux origines de l’« émergence » du droit : glossateurs et coutumes méridionales (XII (...)
  • 7 GOURON (A.), « Sur les origines de l’expression « droit coutumier », Historia, Instituciones, Docum (...)
  • 8 KANTOROWICZ (H.) et BUCKLAND (W.), Studies in the glossators of the Roman Law, Cambridge 1938 ; rep (...)

3L’apparition du droit romain dans l’Italie septentrionale et sa diffusion rapide à l’Ouest des Alpes se soldent par un bouleversement progressif mais durable des modes de penser la norme juridique. Cette émergence des règles romaines dans les sphères de la vie privée et de la vie publique concurrence les pratiques coutumières6. Mais elle ne se solde nullement par leur disparition. Bien au contraire, la diffusion du droit romain accélère la prise de conscience du phénomène juridique. La doctrine romano-canonique consacre la coutume comme source de droit. L’expression « droit coutumier », tout juste forgée, est rapidement assimilée par ce nouveau discours7. L’idée du droit qui s’en dégage ne doit rien aux proclamations des pouvoirs politiques qui ne tarderont guère à l’exploiter. L’État, cette source privilégiée du droit à l’époque moderne, n’existe pas. Le modèle juridique qui caractérisera pendant plusieurs siècles la tradition occidentale, est donc, pour l’essentiel, le fruit d’un enseignement doctrinal formé à la méthode de l’exégèse8.

  • 9 CORTESE (E.), « Teoria generale e scienza del diritto. Storia », Enciclopedia del diritto, vol. 447 (...)
  • 10 Notamment l’ouvrage fondamental CORTESE (E.), La Norma giuridica. Spunti teorici nel diritto commun (...)
  • 11 GIORDANENGO (G.), Le droit féodal dans les pays de droit écrit L’exemple de la Provence et du Dauph (...)
  • 12 KRYNEN (J.), L’empire du roi. Idées et croyances politiques en France XIIe-XVe siècle, Paris 1993, (...)
  • 13 Sur la distinction entre ordre normatif et espace normatif, voir TIMSIT (G.), Thèmes et systèmes de (...)

4C’est ainsi que les textes rassemblés dans les compilations de Justinien ont fourni aux glossateurs, civilistes et canonistes, les outils conceptuels pour agencer les différents niveaux de normativité au sein d’un seul système juridique9. E. Cortese et A. Gouron10 nous ont révélé les conséquences que ces juristes en tireront pour la définition de la coutume et de ses fondements. Il en est de même pour le droit féodal illustré notamment par l’exemple de la Provence étudié par G. Giordanengo11 Tout aussi remarquables seront, comme nous l’a appris J. Krynen, les effets produits au niveau du développement institutionnel du royaume et du pouvoir royal qui répond aux ambitions de la monarchie capétienne12. H est donc inutile de revenir ici sur ces applications concrètes d’une telle vision et ses conséquences sur le contenu des règles en vigueur. Dans le cadre de notre propos, il convient d’insister, en revanche, sur la mise en place d’un modèle juridique axé plus sur la complémentarité du ius civile et du ius commune que sur leur opposition. L’influence du droit romain se manifeste au niveau de l’ordre normatif. Elle est au cœur du processus de création du droit, là où se déterminent les conditions d’engendrement des normes juridiques13.

  • 14 Dist. I c. 1 : « Humanum genus duobus modis regitur naturali videlicet iure et moribus ».

5L’intelligence médiévale de ce modèle juridique participe d’une prise de conscience non seulement de la légalité mais aussi de la juridicité de l’ordre social. La dynamique intellectuelle portée par la dialectique du ius civile et du ius commune contribue donc à poser clairement une véritable problématique du droit dans la société médiévale. Soulignons au passage que l’extrême richesse des arguments développés à cet effet permettra aussi aux civilistes de proposer une alternative séculière au modèle d’inspiration religieuse fondé sur la dichotomie droit naturel et mœurs, introduite par Gratien dans les premières lignes de sa compilation des sources du droit de l’Eglise14. La construction doctrinale de ce système juridique s’opère en deux temps : par une nouvelle définition du ius civile et par l’invention d’un ius commune.

  • 15 Dig. I.I. 7 : « lus autem civile est quod legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis princ (...)
  • 16 D. 1. I. 9 : « Nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est  (...)

6Plusieurs textes consacrés au ius civile étaient rassemblés aux premiers livres du Digeste et des Institutes. Cette profusion était source d’embarras et ne faisait qu’aggraver la confusion existante car le ius civile était défini de plusieurs façons. Recueil des règles issues de sources législatives, impériales ou doctrinales, ce droit civil représentait le droit de Rome15. Mais distinct du droit naturel et du droit des gens, il était aussi présenté comme le droit propre à chaque cité16. La combinaison de ces deux éléments soulevait plusieurs questions sur la portée et la nature de ce droit.

  • 17 Glose du manuscrit de Poppi aux Institutes, Inst. 1-2-10, ius civile : «Ius civile accipitur hic pr (...)
  • 18 Summa Parisiensis, D. 1, c. 10, p. 3 : « Jus Quiritum sub iure civili potest contineri secundum quo (...)
  • 19 Rogerius, Quaestiones super Institutis, ed. H. Kantorowicz, Studies in the glossators of the Roman (...)

7Une des premières gloses aux Institutes définissait le ius civile comme tout le droit, écrit et non écrit17. Cette vocation universelle du droit civil était difficilement conciliable avec l’existence d’un droit naturel et d’un droit des gens. Vers 1130, l’auteur de la Summa Institutionum est in hoc opéré écrivait prudemment : « Aliquando ius naturale vocatur civile. Et le contrario ius civile vocatur naturale ». Cette indécision témoignait d’un savoir juridique encore hésitant, incapable de concevoir in abstracto une théorie générale du droit. L’exégèse des textes romains trébuchait sur des mots. Ses auteurs peinaient à comprendre un raisonnement issu d’une pensée juridique qui leur était encore étrangère. Pour suppléer à cette ignorance, les premiers maîtres s’appuyèrent spontanément sur les connaissances acquises à l’étude des arts libéraux. L’analyse littérale du texte ouvrait une première brèche vers la maîtrise de ce nouveau savoir. Le recours aux figures de la rhétorique permettait, par exemple, d’expliquer que le ius civile désignât par antonomase le droit romain18. Mais l’identification du ius civile au droit romain posait problème. Devait-on appliquer ce terme uniquement au droit quiritaire ou s’agissait-il en fait de désigner l’ensemble du droit romain ? L’ambivalence du terme ne permettait pas de retenir une seule définition. Cet embarras fut de courte durée comme en témoigne les écrits consacrés à la coutume par la seconde génération des maîtres bolonais. Il semble que dès le milieu du XIIe siècle, la doctrine n’ignorât aucune des multiples acceptions proposées par les sources justiniennes. Mais le problème n’avait pas disparu pour autant. À tel point que vers 1160, Rogerius jugeait bon d’en dresser un répertoire détaillé dans ses Quaestiones super Institutis 19

  • 20 Laurent d’Espagne : « Francigene et Hispani non obligantur romanis legibus. Prodite sunt autem illi (...)
  • 21 Liber Extra X. 5. 33. 28.
  • 22 ANDRÉ (Jean), Commentaria super quinto libro decretalium, Venise 1581 ; rep. Turin 1963, X. 5. 41. (...)
  • 23 Summa reginensis, Bib. apostolique vaticane, MS Reg. 1061, fol. Iv : « ius quiritum, quod soli roma (...)

8La définition du ius civile ne relevait pas simplement de la théorie du droit. Elle avait aussi des conséquences plus pratiques sur la portée de ce droit et sur son application dans l’Occident médiéval où les découpages territoriaux dictaient une réalité politique fort différente de l’ancien empire romain. En conséquence, le droit de Rome ne pouvait s’appliquer qu’aux sujets de l’empire. Le canoniste Laurent d’Espagne en concluait que les Espagnols et les Français ne lui étaient pas soumis20. Dans ce cas, la romanité politique du ius civile était un obstacle à son expansion. Cette acception est confirmée dans la décrétale Super specula contre l’enseignement du droit romain à Paris. Honorius III interdit fermement « ne Parisius, vel in civitatibus seu aliis locis vicinis quisquam docere vel audire ius civile praesumat »21. À la suite d’Hostiensis, les canonistes faisaient observer « quod pauce provincie reguntur iure civili nam Hispania, Anglia, Scocia, Vallia, Ibernia, Alamania, Datia, Suetia, Norvegia, Boemia, Polonia, Bulgaria non reguntur iure civili sed specialibus consuetudinibus et statutis »22. L’auteur de la Summa Reginensis ne reconnaissait d’autorité qu’aux règles romaines confirmées par la papauté. L’Église à vocation universelle se substituait à un empire prisonnier des limites de son territoire23.

  • 24 Ordo iudiciarius Tractaturi de iudiciis, ed. C. Gross, Ordo iudiciarius, pars summae legum et tract (...)
  • 25 Voir aussi PESCATORE (G.), Distinktionensammlung des Ms. Bonon. Colleg. Hisp. Nr. 73, Festschrift d (...)
  • 26 Summa Iustiniani est in hoc opere, 1.2.1 : « Similiter ius civile, aliud inter solos hommes ut prop (...)

9D’autres juristes en tiraient des conclusions opposées. Pour l’auteur de l’ordo Tractaturi de iudiciis, proche des milieux parisiens, le ius civile désignait, au sens strict, la loi des XII Tables et, au sens large, tout le droit romain24. La nature de ce traité explique sans doute l’opinion de son auteur soucieux avant tout d’imposer un nouveau droit processuel au détriment des procédures traditionnelles. Mais cette interprétation stricte qui réduisait tout au droit romain, oubliait fort à propos la référence tout aussi romaine au droit propre à chaque cité25. Il est vrai que ce texte ajoutait à la confusion initiale sur la portée du droit civil26. Or c’est sur cette seconde définition que la doctrine romano-canonique devait très rapidement élaborer une théorie du ius civile comme ius proprium pour assurer, dans un premier temps, son autonomie vis-à-vis du droit naturel, et déclarer, dans un deuxième temps, son émancipation du droit romain.

  • 27 D. 1.1. 6 et 1.1. 2.1 : « Ius civile est quod neque in totum a naturali vel gentium recedit, nec pe (...)
  • 28 Cité par CORTESE (E.), La norma, vol. I, p. 65-66.

10Un texte attribué à Ulpien (Digeste I.1.6) et résumé aux Institutes (Inst. 1.2.6) réglait les rapports du droit civil au droit naturel et au droit des gens27 Comme l’a finement observé E. Cortese, ce texte est d’une importance capitale pour la contruction médiévale d’une théorie générale du droit. Clé de voûte de la doctrine civiliste, il allait permettre aux glossateurs d’envisager un véritable système de droit civil créateur de normes juridiques originales, tant dans leur forme que dans leur substance, et indépendantes du droit naturel. Le droit de chaque cité était donc, pour les docteurs bolonais, un droit doté d’une légitimité et d’une autorité qui lui étaient propres. Une glose d’Irnerius reprenait tout en la développant l’argumentation d’Ulpien28. Elle consacrait le passage d’un système de droit commun naturel à un système du ius civile conçu comme ius proprium.

  • 29 Par exemple, chez Jean Bassien, Lectura in D.I.1.6, ius civile : « Itaque quasi dicat quia ius civi (...)
  • 30 GOURON (A.), Le fondement de la coutume, op. cit., p. 19-32.
  • 31 Voir par exemple, Summa « Et est sciendum » : « ius civile est quod queque civitas sibi constituit. (...)
  • 32 Accurse, Apparatus in Digestum vetus, D.I. 1. 6, civile : « ut statuta civitatum ad differentiam iu (...)

11La leçon du célèbre glossateur s’imposa rapidement dans la tradition doctrinale bolonaise29. Elle permettait d’envisager les rapports entre différents types de normes dans un ordre juridique pluraliste. Ainsi défini, le ius civile perdait son caractère romain. Sa légitimité ne provenait ni de sa forme, écrite ou orale, ni de son origine, romaine ou coutumière, mais de son statut légal comme exception à la règle commune. Ainsi conçu, le ius civile participait d’une dynamique de création de règles juridiques qui s’inscrivait dans une représentation universelle de la normalité où les sources du droit était appréhendées dans le contexte de leurs rapports mutuels. Les conséquences de cette définition furent immédiates. La transformation de la coutume en droit coutumier et la doctrine bulgarienne sur la coutume dont A. Gouron a clairement démontré l’importance30 s’inscrivaient dans la logique d’un tel raisonnement31. Ce fut à l’enseigne de ce nouveau ius proprium que les anciennes normes coutumières prirent place dans l’ordonnancement juridique médiéval. À cette systématisation de l’ancien droit, s’ajouta, dès la fin du XIIème siècle, la qualification du nouveau droit statutaire. C’est pourquoi, quand, couronnant un siècle d’exégèse, Accurse composa son apparat à l’ensemble du Corpus iuris civilis, ce modèle normatif correspondait désormais à la réalité de l’ordre juridique médiéval marqué, en Europe occidentale, par l’essor de la législation urbaine. Les statuta civitatum étaient substitués à un ius civile dont ils s’appropriaient les principaux caractères32.

  • 33 PAUCAPALEA, Summa decretorum, dist. I c. 87 p. 6 : « lus civile est, quod ab ipsa civitate est conf (...)
  • 34 TOURNAI (Étienne de), Summa decretorum, D. I. c. 1, p. 7 : « sub moribus autem ius gentium et civil (...)
  • 35 Cité par MOCHI ONORY (S.), Fonti canonistiche, op. cit., p. 132 n. 3.

12Mais les statuts urbains ne furent pas les seules normes à bénéficier de cette redéfinition du ius civile. Dès le milieu du XIIème siècle, les canonistes avaient eux aussi saisi tout l’intérêt des leçons irnériennes pour définir la place du droit canonique dans le champ juridique médiéval. Les premières sommes des décrétistes faisaient écho aux textes ajoutés dans la seconde rédaction du Décret. Par le jeu des distinctions entre les différents droits, les canonistes complétaient la déromanisation du ius civile. Chez Paucapalea et chez Rufin, les leçons de Bulgarus avaient trouvé une oreille attentive et le ius civile devenait avant tout le droit « quod ab ipsa civitate confirmatum est »33. L’emploi de l’expression ius confirmatum fait immédiatement penser à la coutume dont les canonistes ne manquaient jamais de rappeler que son autorité dépendait de sa confirmation par la communauté où elle s’appliquait. Étienne de Tournai considérait le droit civil dans le contexte du modèle posé par la distinction entre le droit naturel et les mores qui figurait en tête du Décret. Ce droit, écrivait-il, est compris avec le droit des gens dans la catégorie des mores qu’il confirme par ailleurs34. Cette position était partagée par l’auteur de la Summa « Et est sciendum » qui soulignait que les « mores autem intelligit ius civile, sive sit redactum in scriptis sive utentium tantum moribus approbatum »35

  • 36 Summa Coloniensis, Elegantius in iure divino, Pars prima, n. 6, p. 2 : « Quid ius civile : Aut est (...)
  • 37 Ibid. D. I c. 8, p. 10 : « Nota quia quoties dicitur ius civile, non adiecto nomine alicuius civita (...)
  • 38 X. I.11.2, antiqua : « vel dic quod consuetudo excusat in iis quae sunt contra ius positivum dum ta (...)

13Une étape supplémentaire fut franchie avec la Summa Coloniensis dont l’auteur, écrivant quelques années après Étienne, déclarait que le droit civil n’était autre que le ius positivum de chaque cité36. Tout se passe comme si, dès la seconde moitié du XIIème siècle, considérer le ius civile comme le droit romain n’était plus la règle mais l’exception37. On sait que le terme droit positif est de création médiévale. Cette terminologie ne figure pas dans les sources juridiques romaines. Selon S. Kuttner, ce concept fut forgé par les canonistes, influencés par la distinction abélardienne entre justice positive et justice naturelle. Il était employé dès le milieu du XIIème siècle pour séparer le droit naturel et le droit légiféré. Il devint partie intégrante du vocabulaire juridique de la tradition canonique notamment à travers la diffusion de la glossa ordinaria aux décrétales de Grégoire IX38.

  • 39 Opposition déjà mentionnée par Rogerius dont l’œuvre exerça une grande influence sur les décrétiste (...)
  • 40 Laurentius Hispanus, Apparat au décret, D. I. c. 1 : per agrum alienum fas est : « Singulorum, de q (...)
  • 41 Jean le Teutonnique, Apparatus in Decretum Gratiani, D I c.7, ius naturale : Similiter ius civile d (...)

14Aux yeux des canonistes, le système du droit civil correspondait à une vision bipolaire de l’ordre normatif où il importait de distinguer l’essence divine des normes de leur nature humaine39. Mais la définition du ius civile comme ius positivum correspondait aussi à une transformation progressive de la rationalité juridique. Elle s’inscrivait dans cette dynamique de création de normes juridiques, inaugurée par les premiers maîtres bolonais, qui témoignait d’une volonté d’institutionnaliser le fonctionnement des systèmes de régulation juridique. C’est pourquoi, il me semble que l’apport de la doctrine canoniste est capital dans la mesure où il complétait le processus d’autonomisation des règles du droit civil par l’élaboration d’un système qui produisait sa propre légitimité. Au début du XIIIème siècle, Laurent d’Espagne différenciait ces deux niveaux de légalité et opposait « ce qui est licite par essence et permis par le droit naturel et la loi mosaïque ; et le droit positif qui est licite selon la loi mais pas toujours juste »40. Dans sa glose ordinaire, Jean le Teutonnique consacrait une évolution dont on pouvait déjà deviner les prémisses chez Paucapalea et ses successeurs. Pour Jean, le droit civil connaissait plusieurs définitions, de la plus large à la plus étroite. C’était d’abord le droit qui n’était ni le droit naturel ni le droit des gens. Il comprenait donc le droit canonique. Mais ce terme pouvait aussi représenter tout le droit séculier, distinct du droit canonique. Ce n’était que dans certains cas, enfin, qu’il désignait simplement la loi des XII Tables ou encore le droit civil par opposition au droit quiritaire41.

  • 42 MACCARONE (M.), Vicarius Christi. Storia del titolo papale, Rome 1952.
  • 43 FRANSEN (G.), « La décrétale, facteur d’évolution », Studi senesi 107 (1995) ; sur les décrétales, (...)
  • 44 MUNIER (C.), « L’autorité de l’Église dans le système des sources du droit médiéval », La norma en (...)
  • 45 Henri de Suze, Hostiensis, In primum decretalium librum commentaria, Venise 1581 ; rep. Turin 1965, (...)
  • 46 LE BRAS (G.), « Théologie et droit romain dans l’œuvre d’Henri de Suse », Études historiques à la m (...)
  • 47 Tractatus de iusticia et iure « Divinam voluntatem vocamus iusticiam » : « Humanam vero iusticiam i (...)

15La position des décrétistes ne fut pas sérieusement remise en cause par les décrétalistes. Chez les canonistes, après la promulgation du Liber Extra, au moment où Henri de Suze, cardinal d’Ostie, et Sinibaldus Fieschi, le futur Innocent IV, assuraient leur enseignement, le problème du ius civile était désormais résolu. L’affermissement de l’autorité pontificale42, l’essor concomitant du droit des décrétales43 et la stabilisation de l’équilibre politique entre la papauté, l’empire et les royaumes indépendants consacraient la place du droit canonique dans le nouvel ordre juridique médiéval44. Les arguments avancés par Henri de Suze définissaient une autre trilogie45 du savoir juridique. Face à la théologie et au droit canonique, le droit civil représentait le droit séculier46 qui pouvait changer au gré de l’inconstance humaine. Différent de la loi divine et de la justice qui émanait de la volonté de Dieu, il était l’expression d’une justice humaine imparfaite47.

  • 48 Accurse, Glossa ordinaria in Institutionum, I. 1. 2. 1, op. cit., ius civile : « Secundo modo dicit (...)
  • 49 Par exemple, chez Odofredus de Denariis, Lectura super prima parte Digesti veteris, Lyon 1552 ; rep (...)
  • 50 Pour éviter de reprendre cette question qui n’est pas dans le cadre de notre propos, je me permets (...)
  • 51 VALLEJO, Ruda equidad, ley consumada. Concepcion de la potestad normativa (1250-1350), Madrid 1992.
  • 52 CALASSO (F.), I glossatori e la teoria della sovranità : studio di diritto comune pubblico, 3ème ed (...)
  • 53 Odofredus de Denariis, Super prima parte Digesti veteris, op. cit., Ius autem civile, fol. 8rb : «  (...)

16Chez les civilistes, en revanche, le débat sur le ius civile ne fut pas épuisé par les leçons de la glose accursienne48. La reconnaissance d’un ius proprium quod ius civile vocatur, selon une expression souvent en usage49, supposait aussi l’existence de mécanismes institutionnels propres à en assurer l’élaboration et le fonctionnement. Dans cette optique, la problématique du droit civil s’inscrivait dans une réflexion plus générale sur l’exercice du pouvoir législatif comme expression de la souveraineté50. L’exercice de la jurisdictio, ce pouvoir de dire le droit, de faire la loi et de rendre la justice s’était imposé comme l’élément fondamental de la culture politique médiévale51. Pour les juristes médiévaux, ce modèle de gouvernement par le droit qui sera, quelques siècles plus tard, à l’origine du concept d’État de droit52, était aussi un mode de vie symbolisé par le ius civile qui devenait, de ce fait, un système de valeurs. Ainsi pensé, le ius civile était, comme l’enseignait Odofredus, une civilis sapientia philosophica 53

  • 54 Raynerius de Forlivio, Solemnis repetitio super lege Omnes populi, imprimée dans Albericus de Rosat (...)
  • 55 Bartolus de Sassoferato, In primam digesti veteris partem commentaria, Venise 1615, L. Omnes populi(...)
  • 56 Albericus de Rosate, Super primam partem digesti veteris commentaria, op. cit., L. Omnes populi, fo (...)
  • 57 Baldus de Ubaldis, Super primo libro digesti veteris commentaria Opera omnia, Venise 1562, fol. 13r (...)
  • 58 Paulus de Castro, Super prima parte digesti veteris conimentaria, Lyon 1553, L. Omnes populi, fol. (...)

17Dans une repetitio solennelle sur la loi Omnes populi, Raynerius de Forlivio reprenait et développait, quelques années plus tard, l’idée que le droit civil était l’expression d’une raison juridique propre à chaque communauté54. Cette doctrine séparait définitivement le ius civile de la référence romaine. Il n’était plus seulement le droit de Rome ni celui des sujets de l’empire mais, comme l’affirmait Bartole, avec son autorité coutumière, le droit de chaque cité dotée de la jurisdictio. Pour éviter tout malentendu, l’illustre juriste ajoutait : « Comme le peuple romain est régi par plusieurs droits, je pose la question : Est-ce que le droit créé par n’importe quel peuple est du ius civile ? Je réponds par la loi Omnes populi »55. Ainsi dans les derniers siècles du Moyen Âge, la référence au ius civile désignait un nouveau droit issu de la législation urbaine, qu’elle fut écrite ou non écrite. Ce droit témoignait d’une réalité politique où l’indépendance et l’identité des communautés territoriales, qu’elles fussent princières, seigneuriales ou urbaines, reposaient sur l’exercice souverain de la jurisdictio. Pour les juristes italiens dont Albericus de Rosate fut sans doute l’un des plus engagés entre enseignement magistral et son application pratique, il s’agissait désormais d’identifier les statuts urbains comme l’expression par excellence de ce droit car « la loi Omnes populi signifie que dans le monde entier les villes peuvent promulguer des statuts comme bon leur semble et ces statuts sont appliquables aux habitants de ces cités »56. Opinion dont Baldus se faisait l’écho en affirmant, sur la base de ce même texte, que tous les peuples peuvent promulguer des statuts57. Écrivant dans la première moitié du XVème siècle, Paulus de Castro résumait l’opinion de ses prédécesseurs sur une question qui ne semblait plus devoir poser problème. Il était admis que les « statuts de chaque peuple sont appelés le ius civile propre à ces populations qui sont régies par le droit commun quand il [ius civile] fait défaut »58.

  • 59 Baldus de Ubaldis, op. cit., fol. 13rb : « Omnes populi possunt facere sibi statuta et ubi cessat s (...)
  • 60 Paulus de Castro, Super prima parte digesti veteris, op. cit., fol. 9ra, lus pluribus : « Not ex pr (...)

18À la lecture d’une telle assertion, on mesure le chemin parcouru par la doctrine civiliste depuis les premières gloses d’Irnerius jusqu’aux commentaires de Raynerius, de Bartole et de leurs successeurs. À l’époque des premiers glossateurs, l’émancipation du ius civile comme ius proprium reposait sur le principe de l’exception aux règles du droit naturel et du droit des gens. Ce ius novum créé par addition ou soustraction, sur la forme comme sur le fond, était encore un droit extraordinaire. Alors que le développement d’une théorie générale du droit statutaire inversait les termes du rapport entre le ius civile et les autres systèmes de droit. Au XIIème siècle, le ius proprium était l’exception, à la fin du siècle suivant il s’imposait comme la norme. Balde prenait acte de ce nouvel équilibre normatif en commençant son commentaire sur la loi Omnes populi par la formule : « là où cesse le statut, commence le ius commune » 59. Ainsi, tout au long du Moyen Âge, le concept du ius civile remplit non seulement une fonction architectonique dans la construction de l’ordre juridique mais aussi une fonction symbolique dans une société politique où la légitimation du pouvoir institutionnel s’incarnait dans une conception de la légalité. Mais l’affirmation de ce droit positif, au sens que donnait Paulus de Castro à cette expression60, ne suffisait pas à assurer l’harmonie structurelle de l’ordre juridique médiéval. C’est pourquoi la redéfinition du ius civile appelait l’invention du ius commune.

19Il faut se demander en effet comment est né cette idée du ius commune et comment elle s’est développée pour finalement s’imposer dans un contexte de pluralisme juridique qui combinait altérité et unité. D’origine romaine, ce terme n’était pas une création du Moyen Âge mais les civilistes réinterprétèrent ce concept dans un modèle de normativité qui substituait la hiérarchie des règles à la transcendance des valeurs. Cette évolution était parallèle à celle qui affectait la définition du ius civile. Elle procédait de cette même rationalité qui traduisait une contextualisation croissante des modes de création du droit dans la société médiévale. Elle ne remettait pas en cause la transcendance de la loi divine symbolisée par un droit naturel produit de la raison et de la foi. Elle prenait acte, en revanche, du partage définitif du droit et de la religion, de l’éthique et de la légalité. Concrètement, ce mouvement de sécularisation du droit se divise en deux périodes. La première commence avec l’apparition de l’enseignement à Bologne et se termine dans la première moitié du XIIIème siècle. C’est une période de profondes mutations où se développe une conscience du droit comme ordre immuable et sacré. La dialectique du ius vêtus et du ius novum fonctionne en faveur du premier. Dans la seconde période qui couvre les derniers siècles du Moyen Age, nous assistons à l’essor d’une conception légaliste de l’ordre social. Cette intelligence des rapports sociaux et politiques conduit à la suprématie de la loi comme expression du droit vivant. Dans ce cas le ius commune n’est plus seulement le droit naturel ni le droit des gens. Il incarne, en revanche, l’accumulation d’un savoir juridique où le droit romain retrouve une place de premier plan. Son usage consacre le glissement de l’ordre normatif où la validité des normes est garantie par une référence externe vers un système légaliste où la légitimité des règles repose sur le respect d’une procédure.

  • 61 D. I. I. I 1 : « lus pluribus modis dicitur : uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est ius (...)
  • 62 Irnerius, Glossa in Digestum vetus, D.2.14 : « Pacta servare equitatis est, non eius que pro loco e (...)
  • 63 Rogerius, Quaestiones super Institutis, Ed. H. Kantorowicz, op. cit., p. 275.
  • 64 Hugolinus, distinctio in Cod. 1.22.6 ed. Cortese, La Norma, II Appendici, op. cit. : « Cum impetrat (...)
  • 65 Accurse, Glossa ordinaria super Institutis, Inst. I. 1. 6 : iure communi : « id est ius naturali qu (...)
  • 66 Odofredus, Super primant, op. cit., lex omnes populi : « quia dicit iure consul. ex premissis appar (...)

20Au point de départ de cette réflexion, nous trouvons le concept de droit naturel tel qu’il était présenté dans textes rassemblés au Digeste. Pour les premiers glossateurs, ce droit, détenteur de principes immuables, fonctionnait comme une mémoire juridique collective. Sa présence était la garantie d’une certaine stabilité61. Il incarnait la part de certitude face à la précarité des jugements humains comme l’observait Irnerius62 E. Cortese a montré que chez les docteurs bolonais, le terme ius commune était compris comme un synonyme du ius naturae et du ius gentium. Dans ses Quaestiones super Institutis, le glossateur Rogerius soulignait l’une des caractéristiques du droit naturel « quod omnium animalium sit commune » et du ius gentium « quod omnium dumtaxat hominum commune est »63. Un demi siècle plus tard, dans sa somme aux Institutes, Azon précisait « dicitur etiam quandoque ius naturale ius commune hominum industria statutum ». Cette doctrine était partout acceptée64 et Accurse pouvait écrire, sans la moindre hésitation, que le ius commune n’était autre que le droit naturel ou le droit des gens65. Opinion partagée par son contemporain, Odofredus66.

  • 67 Décret de Gratien, D.1 c. 7.
  • 68 GOURON (A.), « Lo Codi source de la somme au Code de Rogerius », Satura Roberto Feenstra, éd. J.A. (...)
  • 69 Étienne de Tournai, Summa decretorum, dist. I c. 9, p. 10 : « lus gentium quod omni humano generi c (...)
  • 70 Summa Monacensis, MS Munich SB Clm 16084, fol. lvb cité par WEIGAND (R.), Die Naturrechtslehre, op. (...)
  • 71 Sicard de Crémone, Summa decretorum, Dist. 1 : « Nam ius naturale dicitur a divina natura, hoc est (...)

21Quant au droit canon, un passage d’Isidore inséré au Décret confirmait cette qualification du droit naturel comme ius commune 67. Dans ce cas, l’identification du droit naturel à la loi divine amplifiait son autorité. Étienne de Tournai, lecteur attentif de Rogerius68, avait aussi retenu que le ius gentium, commun à tous les hommes, partageait certains attributs du droit naturel69. Quelques années plus tard, la Summa Monacensis faisait clairement la distinction entre droit naturel et droit coutumier selon la dichotomie justice naturelle-justice positive mais soutenait aussi aussi que le « ius gentium omnibus est commune gentibus, ideo dicitur naturale »70. À vrai dire, à ce stade de la réflexion, le concept de ius commune rationalisait le rapport entre le droit naturel et le droit civil. Ce faisant, il permettait d’envisager un système juridique, adapté aux exigences de la foi et de la raison médiévales. Ce modèle figure dans la Somme au décret où Sicard de Crémone énumérait les trois éléments constitutifs du droit naturel qui « dicitur a divina natura, […] a communi natura, […]ab humana natura ». Ces trois étapes correspondaient aussi à trois données de l’ordre juridique : le commandement, le savoir et la volonté71 Cette façon de concevoir le rapport de pratiques sociales diverses avec un idéal normatif unitaire conduisait à une conception de l’ordre juridique où la question de la justification de la norme était séparée de son application.

22À partir du milieu du XIIIème siècle, la dynamique de création des normes juridiques répond à une logique différente. La multiplication des sources législatives avait bouleversé la perception du droit comme ordre immanent. L’harmonisation des règles hétérogènes, d’origine, d’autorité et de substance très diverses ne pouvait plus se conformer à un idéal d’uniformité. En outre, un siècle de iuris scientia avait changé la perception du droit pensé comme savoir positif et non comme destin révélé.

  • 72 Liber X. 1. 3. 28, fecerint : « sed hic rescriptum speciale non derogat generali constitutioni et i (...)
  • 73 Liber X. De regulis iuris, 5. 41. 3, veritas : « Et intellige quod hic dicitur de his quae indispen (...)
  • 74 Liber X 2. 22. 8 : « Auctoritate praesentium duximus statuendum, ut, quum aliqua decretalis, de qua (...)
  • 75 Bernard de Botone, Glose ordinaire au Liber Extra, X. 2. 22. 8, dissona : « si autem decretalis obv (...)

23Ce changement s’opère progressivement. Le Liber Extra promulgué en 1234, contient plusieurs décrétales où la référence au ius commune atteste de la persistance de la tradition du droit naturel72. Et dans sa glose ordinaire aux décrétales, Bernard de Botone comparait le ius commune à la veritas 73. Cependant, au début du siècle, dans une décrétale qui sera insérée au Liber Extra, Innocent III avait déclaré qu’il était nécessaire de consulter le ius commune en cas de doute sur l’authenticité d’une décrétale. Dans ce cas, le juge devait déterminer « si eadem iuri communi sit consona, secundum eam non metuat iudicare, quum non tam ipsius, quam iuris communis auctoritate procedere videatur »74. Dans ce contexte, le concept de ius commune n’était pas limité à l’idée du droit naturel mais désignait dans un sens plus large la tradition juridique canonique. Depuis quelques années, l’autorité des décrétales était une question très discutée. Le juriste qu’était Innocent III ne pouvait en ignorer les enjeux dans la mesure où ce débat n’était pas limité à la définition d’un nouveau pouvoir pontifical. Il participait d’un effort de redéfinition de la place de l’Église et de son droit dans la société chrétienne. Or, quelques années plus tard, en 1215, ce mouvement aboutirait aux positions du quatrième concile de Latran où Innocent III jouerait un rôle déterminant. C’est dans cette perspective qu’il faut comprendre, me semble-t-il, la glose de Bernard sur ce passage et sa discussion du rapport entre décrétale, comme expression de la volonté du prince, et consuetudo 75.

  • 76 GOURON (A.), « Coutume contre loi chez les premiers glossateurs », Renaissance du pouvoir législati (...)
  • 77 Cette discussion est traitée de manière exhaustive par Albericus de Rosate dans son Commentarium de (...)
  • 78 Sur cette question, voir SBRICCOLI (M.), L’interpretazione dello statuto. Contributo allo studio de (...)
  • 79 Je me permets de renvoyer sur ce point aux références données dans « Mythe et réalité de la science (...)
  • 80 Raynerius de Forlivio, Repetitio super L. Omnes populi, op. cit., fol. 21va n. 85 : « quia casus pe (...)
  • 81 Albericus de Rosate, Ibidem, lex Omnes populi, fol. 15ra-rb : « domini Iacobus de Arena, Ricardus e (...)
  • 82 Jason de Mayno, Super digesto veteri commentaria, Opera omnia, Venise, L. Omnes populi, fol. 13va : (...)
  • 83 Jason de Mayno, ibidem, op. cit., fol. 12vb : « In quo adverte quod ius civile est duplex. Quoddam (...)
  • 84 LEGENDRE (P.), Les enfants du texte. Étude sur la fonction parentale des États, Paris 1992, p. 65.

24Le conflit entre la volonté du prince et l’autorité de la coutume avait alimenté la réflexion de plusieurs générations de civilistes, depuis les premières remarques de Bulgarus sur la consuetudo contra legem 76. L’essor de la législation statutaire, le ius civile, avait apporté une nouvelle dimension à cette discussion77. C’est dans le cadre de l’élaboration d’une théorie générale des statuts que les juristes des derniers siècles du Moyen Âge fixèrent les éléments d’un nouveau ius commune 78. C’est dans cette période que ce terme prend l’acception que l’histoire a retenu non sans se méprendre parfois sur sa portée79. Son origine doctrinale lui assurait une place originale dans l’ordre normatif dans la mesure où il était plus l’expression d’une culture juridique que la manifestation d’un système de droit positif. Â ce titre il fonctionnait sur la base d’un principe de subsidiarité et ne bouleversait nullement la hiérarchie, soigneusement établie, des sources du droit80. Sa présence ne remettait en cause ni la souveraineté du pouvoir législatif ni l’autorité du droit statutaire81. À cet effet, Jason de Mayno résumait la position de la doctrine sur la validité d’une règle statutaire contraire au ius commune. Dans ce cas, le juge était tenu d’appliquer le statut à condition que cette règle fut honnête, juste et acceptable82. En définitive, dans les dernier siècles du Moyen Âge, le ius commune n’était autre que l’expression savante d’un droit romano-canonique disséminé par un enseignement qui conserva pendant plusieurs siècles, jusqu’à l’époque moderne, le monopole du savoir juridique. Clôturant des siècles de commentaires et mémoire ultime d’une tradition doctrinale qui subirait sous peu les assauts de l’humanisme, Jason de Mayno soulignait ce caractère livresque et sans frontière en définissant le ius commune comme le droit civil « quod habet in libris iuris civilis per totum »83. La référence à ces principes communs exprimait une réalité intellectuelle où le droit avait acquis une valeur culturelle d’où naîtrait, selon l’heureuse formule de P. Legendre, une civilisation du droit civil84.

Notes

1 LEGENDRE (P.), « La France et Bartole », Bartolo da Sassoferrato : Studi e documenti per il VI centenario, Milan 1961, I, p. 133-72 (139) maintenant dans Ecrits juridiques du Moyen Âge occidental, Londres 1988, VII.

2 Confusion dénoncée par TISSET (P.), « Mythes et réalités du droit romain », Etudes d’histoire du droit privé offertes à P. Petot, Paris 1959, p. 553-560.

3 COING (H.), « Das Recht als Element der europaischen Kultur », Historische Zeitschrift 238, 1984 p. 1-15.

4 ASCHERI (M.), Istituzioni medievali, Bologna 1994, 387 p. ; CARAVALE (M.), Ordinamenti giuridici dell’Europa medievale, Bologne 1994, 742 p. ; CORTESE (E.), Il diritto nella storia medievale, Roma 994 et 995, 2 vol., 465 p. ; GROSSI (P.), L’ordine giuridico medievale, Rome 1995, 265 p. ; PADOA SCHIOPPA (A.), Il diritto nella storia d’Europa, parte prima : Il medioevo, Padova 1995, 290 p.

5 COSTA (P.), « lus commune », « ius proprium », « interpretatio doctorum » : ipotesi per une discussione », El Dret comú i Catalunya, sous la direction de A. Iglesia Ferreirós, Barcelona 1995, p. 29-42.

6 GOURON (A.), « Aux origines de l’« émergence » du droit : glossateurs et coutumes méridionales (XIIe-milieu du XIIIe siècle) », La science du droit dans Le Midi de la France au Moyen Âge, Londres 1984, XX.

7 GOURON (A.), « Sur les origines de l’expression « droit coutumier », Historia, Instituciones, Documentos, 10, 1983.

8 KANTOROWICZ (H.) et BUCKLAND (W.), Studies in the glossators of the Roman Law, Cambridge 1938 ; reprint Aalen 1969 with addenda et corrigenda by WEIMAR (P.).

9 CORTESE (E.), « Teoria generale e scienza del diritto. Storia », Enciclopedia del diritto, vol. 447 p. 135-162.

10 Notamment l’ouvrage fondamental CORTESE (E.), La Norma giuridica. Spunti teorici nel diritto commune classico, Milan 1962, 2 volumes ; GOURON (A.), « Le fondement de la coutume chez les civilistes avant Azon », El dret comú i Catalunya, Barcelona 1996, p. 19-34.

11 GIORDANENGO (G.), Le droit féodal dans les pays de droit écrit L’exemple de la Provence et du Dauphiné XIIe-début XIVe siècle, Ecole française de Rome 1988.

12 KRYNEN (J.), L’empire du roi. Idées et croyances politiques en France XIIe-XVe siècle, Paris 1993, 556 p.

13 Sur la distinction entre ordre normatif et espace normatif, voir TIMSIT (G.), Thèmes et systèmes de droit, Paris 1986, p. 26-27.

14 Dist. I c. 1 : « Humanum genus duobus modis regitur naturali videlicet iure et moribus ».

15 Dig. I.I. 7 : « lus autem civile est quod legibus, plebis scitis, senatus consultis, decretis principum, auctoritate prudentium venit ».

16 D. 1. I. 9 : « Nam quod quisque populus ipse sibi ius constituit, id ipsius proprium civitatis est : vocaturque ius civile, quasi ius proprium ipsius civitatis » ; D. 1. I. II : « lus pluribus modis dicitur. Uno modo quod semper bonum et aequum est ius dicitur ut est ius naturale. Altero modo quod omnibus aut pluribus in quaque civitate utile est ut est ius civile ».

17 Glose du manuscrit de Poppi aux Institutes, Inst. 1-2-10, ius civile : «Ius civile accipitur hic pro omni iure, quod merito dicit esse divisum in duas partes id est in scriptum et non scriptum » éd. S. Caprioli et alii, La glossa di Poppi alle Istitizioni di Giustiniano, Rome 1990.

18 Summa Parisiensis, D. 1, c. 10, p. 3 : « Jus Quiritum sub iure civili potest contineri secundum quod ius civile dicitur omnium civitatum. Item ius civile per antonomasiam dicatur ius Romanorum », T. Mc Laughlin, The summa Parisiensis on the Decretum Gratiani, Toronto 1952.

19 Rogerius, Quaestiones super Institutis, ed. H. Kantorowicz, Studies in the glossators of the Roman Law, Cambridge 1938 ; rééd. Aalen 1969, addenda et corrigenda par WEIMAR (P.), p. 275.

20 Laurent d’Espagne : « Francigene et Hispani non obligantur romanis legibus. Prodite sunt autem illis tantum qui sub imperio romano sunt », cité par MOCHI ONORY (S.), Fonti canonistiche dell’idea moderna dello stato, Milan 1951, p. 245.

21 Liber Extra X. 5. 33. 28.

22 ANDRÉ (Jean), Commentaria super quinto libro decretalium, Venise 1581 ; rep. Turin 1963, X. 5. 41. 3, fol. 110a ; Petrus de Ancharano, Super quinto libro decretalium commentaria, Bologne 1581, fol. 170a.

23 Summa reginensis, Bib. apostolique vaticane, MS Reg. 1061, fol. Iv : « ius quiritum, quod soli romani astringitur vel qui subsunt romano imperio Unde queritur, utrum alii reges, ut franci et anglici, teneantur vivere secundum leges romanas. Resp. ita, set non quia eas ediderunt imperatores, set quia ab ecclesia romana confirmate sunt […] omnes enim reges cristiani subsunt domino apostolico, qui etiam imperialia signa habet », cité par S. Mochi Onory, op. cit., p. 176.

24 Ordo iudiciarius Tractaturi de iudiciis, ed. C. Gross, Ordo iudiciarius, pars summae legum et tractatus de praescriptione, Innsbruck 1870, p. 91 : « Sciendum est quod haec appellatio « ius civile » quandoque stricte, ut jus civile XII tabularum tantum comprehendat, accipitur, quandoque largios, ut totum ius romanorum comprehendat ».

25 Voir aussi PESCATORE (G.), Distinktionensammlung des Ms. Bonon. Colleg. Hisp. Nr. 73, Festschrift der Universitat Greifswald zum Rektoratswechsel am 15. Mai 1913, Greifswald 1913 ; reprint. Francfort sur le Main 1968, Distinctio 64, p. 47 : « Ius aliud civile, aliud pretorium. Ciuile aliud comune, aliud singulare. Comune quod idem statuit in maiore, quod in minore, ut cum minor solo euentu dampnum patitur. Singulare, quod innocentes illesos conseruat. lus pretorium comune, quod idem statuit in minore et maiore, ut in actione de constituta pecunia omnibus danda uel in factum ex iure iurando. Pretorium singulare, quod minores restituit ».

26 Summa Iustiniani est in hoc opere, 1.2.1 : « Similiter ius civile, aliud inter solos hommes ut proprium alicuius civitatis, aliud inter omnes homines ut adoptio, stipulatio. etc. que habent originem a iure civili », éd. P. Legendre, Francfort sur le Main 1973.

27 D. 1.1. 6 et 1.1. 2.1 : « Ius civile est quod neque in totum a naturali vel gentium recedit, nec per omnia ei servit. Itaque cum aliquid addimus vel detrahimus iure communi., ius proprium id est civile efficimus ».

28 Cité par CORTESE (E.), La norma, vol. I, p. 65-66.

29 Par exemple, chez Jean Bassien, Lectura in D.I.1.6, ius civile : « Itaque quasi dicat quia ius civile dicitur quod non per omnia servit iuri naturali vel gentium, per quod notatur quod aliquid ei addat ; item quod non in totum ab eis recedit, per quod notatur quod aliquid detrahat : merito cum aliquid addimus vel detrahimus iuri communi, id est naturali vel gentium, ius civile efficimus », édité par E. Cortese dans les très riches appendices à son étude sur La Norma, op. cit., Appendici III, p. 405.

30 GOURON (A.), Le fondement de la coutume, op. cit., p. 19-32.

31 Voir par exemple, Summa « Et est sciendum » : « ius civile est quod queque civitas sibi constituit. Ex hoc habes, quod quelibet civitas potest ius condere, quod ius civile civitatis illius dicetur. Nam si consensu civium potest consuetudo constitui et dicitur ius consuetudinarium, eadem ratione de iure civili potest dici », in MOCHI ONORY (S.), Fonti canonistiche, op. cit., p. 133.

32 Accurse, Apparatus in Digestum vetus, D.I. 1. 6, civile : « ut statuta civitatum ad differentiam iuris naturalis et gentium » ; Apparatus in Institutiones, I. 1. 2.1, civile : « ut statuta terrarum : quae iura municipalia dicuntur ut C. De emancipatione liberorum. 1. I et sic dicitur ad differentiam iuris naturalis i. iuris gentium ».

33 PAUCAPALEA, Summa decretorum, dist. I c. 87 p. 6 : « lus civile est, quod ab ipsa civitate est confirmatum, vel ipsi civitati constitutum. Et dicitur cum adiectione nominis, veluti cum dicitur : ius civile Atheniensium. Si vere absolute dicatur ius civile, romanum ius intelligi debet » ed. Summa über des Decretum Gratiani, Giessen 1890, rep. Aalen 1965. RUFIN, Summa decretorum, D. 1. C. 8, p. 10 : « Ius civile est quod ab ipsa civitate est confirmatum vel ipsi civitati est constitutum. Et dicitur cum adiectione proprii nominis, veluti cum dicitur ius civile Atheniensium ; si vero dicatur ius civile absolute, Romanum ius per excellentiam intelligi debet », ed. Singer, Die summa decretorum des magister Rufinus, Paderborn 1902 ; rep. Aalen 1963.

34 TOURNAI (Étienne de), Summa decretorum, D. I. c. 1, p. 7 : « sub moribus autem ius gentium et civile complectitur. Mores enim et a iure gentium sumpserunt initium et confirmationem a civili », ed. J. F. von Schulte, Die Summa des Stephanus Tornacensis über das Decretum Gratiani, Giessen 1891 ; rep. Aalen 1965.

35 Cité par MOCHI ONORY (S.), Fonti canonistiche, op. cit., p. 132 n. 3.

36 Summa Coloniensis, Elegantius in iure divino, Pars prima, n. 6, p. 2 : « Quid ius civile : Aut est positivum [aut est naturale], et hoc si cuius civitatis sit proprium civile dicitur, ut cultus numinum et cerimoniarum ritus specialis », ed. G. Fransen avec la collaboration de S. Kuttner, Vatican 1978.

37 Ibid. D. I c. 8, p. 10 : « Nota quia quoties dicitur ius civile, non adiecto nomine alicuius civitatis, ius civile Romanorum per excellentiam significatur ».

38 X. I.11.2, antiqua : « vel dic quod consuetudo excusat in iis quae sunt contra ius positivum dum tandem sit rationabilis et prescripta », cité par KUTTNER (S.), « Sur les origines du terme droit positif », The history of ideas and doctrines, p. 736 n. 1.

39 Opposition déjà mentionnée par Rogerius dont l’œuvre exerça une grande influence sur les décrétistes, Quaestiones super Institutis, op. cit., p. 276 : « Dicitur etiam ’ius civile’ ad divini iuris differentiam ».

40 Laurentius Hispanus, Apparat au décret, D. I. c. 1 : per agrum alienum fas est : « Singulorum, de quo aliquid est proprium et secundum hoc lege litteram coniunctim et plana est, quia transire per agrum alienum fas est de iure gentium […] fas est, id est in sui natura licitum et a iure naturali permissum et lege mosayca ; nam ius positivum ex constitutione licitum est, non semper equum est », cité WEIGAND (R.), Die Naturrechtslehre der Legisten und Dekretisten von Irnerius bis Accursius und von Gratian bis Johannes Teutonicus, Munich 1967, p. 251-252.

41 Jean le Teutonnique, Apparatus in Decretum Gratiani, D I c.7, ius naturale : Similiter ius civile dicitur variis modis. Quandoque dicitur ius civile illud ius quod non est naturale vel ius gentium secundum hoc ius canonicum dicitur ius civile quod id sumitur. Secundo modo dicitur ius civile omne illud quod non est canonicum ius. Tertio modo ius civile dicitur lex duodecim tabularum ff. De origine iuris 1. 2 § exactis. Quarto dicitur ius civile ad differentiam iuris praetorii.

42 MACCARONE (M.), Vicarius Christi. Storia del titolo papale, Rome 1952.

43 FRANSEN (G.), « La décrétale, facteur d’évolution », Studi senesi 107 (1995) ; sur les décrétales, en général, voir du même auteur, « Les décrétales et les collections de décrétales », Typologie des sources du Moyen Âge occidental, A-III. 1*, Turnhourt 1972, p. 1-45.

44 MUNIER (C.), « L’autorité de l’Église dans le système des sources du droit médiéval », La norma en el derecho canonico, Pampelune 1979, p. 113-134.

45 Henri de Suze, Hostiensis, In primum decretalium librum commentaria, Venise 1581 ; rep. Turin 1965, X. 1. 1. 1, fol. 5vb : « Ideo theologia pura potest dici scientia hominum angelicorum, civilis vero bestialium, sed canonica humanorum, sic patet quod hic triplex conditio humanum concordat cum triplici creatura ».

46 LE BRAS (G.), « Théologie et droit romain dans l’œuvre d’Henri de Suse », Études historiques à la mémoire de Noël Didier, Grenoble 1960, p. 197 et s.

47 Tractatus de iusticia et iure « Divinam voluntatem vocamus iusticiam » : « Humanam vero iusticiam in iure civili legibusque interim spectabimus », éd. par WEIGAND (R.), Die Naturrechtlehre […], p. 456.

48 Accurse, Glossa ordinaria in Institutionum, I. 1. 2. 1, op. cit., ius civile : « Secundo modo dicitur ius civile lex xii tabularum ut ff. De iusticia et iure, 1. ius civile § hoc igitur. Tertio dicitur ius civile omne ius quod non est praetorium et sic accipitur ff. De iusticia et iure 1. ius autem civile, in principio et § ius praetorium. Quarto dicitur disputatio prudentum quae fuit facta super 1. duodecim tabularum ut ff De origine iuris, 1. ii § haec disputatio. secundum Johannem. Quinto quicquid scriptum habemus de iure, dicitur ius civile ut com dicitur, est enim sanctissima iuris civilis sapientia, quae pretio numario non est aestimanda ut ff. De variis et extraordinariis cogn. 1. I § proinde. Sexto dicitur quotiens adiicitur aliquid iuri naturali, unt in matrimonio, modo diximus vel detrahitur iuri naturali ut infra de usucapionibus, in principio. Vel additur iuri gentium ut intutela inventa a iure civili originaliter ut infra de tutela, in principio. Vel detrahitur ut in potestate servorum restricta ut infra de his qui sui vel alieni iuris sunt § sed hoc tempore, hoc enim ius civile dicitur ut ff. De iusticia et iure 1. ius civile i. respon. Et haec exempla sunt ibi notata ».

49 Par exemple, chez Odofredus de Denariis, Lectura super prima parte Digesti veteris, Lyon 1552 ; rep. Bologne 1968,1. Omnes Populi, fol. 8rb-va.

50 Pour éviter de reprendre cette question qui n’est pas dans le cadre de notre propos, je me permets de renvoyer à mes remarques dans « Lex animata, Rationalisation du pouvoir politique et science juridique (XIIe-XIVe siècles) », in Renaissance du pouvoir législatif et genèse de l’État, éd. A. Gouron and A. Rigaudière, Montpellier 1988, p. 155-164.

51 VALLEJO, Ruda equidad, ley consumada. Concepcion de la potestad normativa (1250-1350), Madrid 1992.

52 CALASSO (F.), I glossatori e la teoria della sovranità : studio di diritto comune pubblico, 3ème ed., Milan 1957, 224 p.

53 Odofredus de Denariis, Super prima parte Digesti veteris, op. cit., Ius autem civile, fol. 8rb : « aliquando sumitur large pro toto iure civili unde dicitur ius civile civilis sapientia philosophica ut infra de variis et extraordinariis cognitionibus 1. i § est quidem civilis nostra sapientia ».

54 Raynerius de Forlivio, Solemnis repetitio super lege Omnes populi, imprimée dans Albericus de Rosate, Commentaria super prima parte Digesti veteris, Venise 1585 ; rep. Bologne 1978, fol. 15vb n. 1 : « lex ista hoc dicit in summa populus cuiuslibet civitatis rationabilis iure speciali et proprio et iuregentium communi omnium hominum uti potest » ; n. 3 : « nam homo qui non utitur iuregentium rationabili, irrationabilis efficitur unde non debet dici homo sed bestia ».

55 Bartolus de Sassoferato, In primam digesti veteris partem commentaria, Venise 1615, L. Omnes populi, fol. 9rb : « Omni populo iurisdictionem habenti ius proprium statuere permittitur quod ius civile vocatur […] Dictum est supra quod varia sunt iura quibus utitur populus Romanus. Quaero ergo, an ius quoquisque populus utitur sit ius civile ? Respondeo Omnes populi etc. ».

56 Albericus de Rosate, Super primam partem digesti veteris commentaria, op. cit., L. Omnes populi, fol. 15ra : « Ista lex est per quam totus mundus tenet quod civitates possint facere statuta ad eorum voluntatem et quod talia statuta valeant inter cives illius civitatis, non inter non subditos ».

57 Baldus de Ubaldis, Super primo libro digesti veteris commentaria Opera omnia, Venise 1562, fol. 13rb : « Omnes populi possunt facere sibi statuta ».

58 Paulus de Castro, Super prima parte digesti veteris conimentaria, Lyon 1553, L. Omnes populi, fol. 9va : « Statuta singulorum populorum dicuntur ius civile proprium illius populi, quae si deficiunt, vivunt iure communi aliorum ».

59 Baldus de Ubaldis, op. cit., fol. 13rb : « Omnes populi possunt facere sibi statuta et ubi cessat statutum habet locum ius comune ». Il faut noter que cette édition est fautive sur ce point et donne ius civile pour ius commune.

60 Paulus de Castro, Super prima parte digesti veteris, op. cit., fol. 9ra, lus pluribus : « Not ex principio huius legis quod licet ius civile sive positivum non semper sit bonum et iustum immo aliquando bonum tantum et aliquando iustum tantum ut no. Supra eo. l, I in prin. gl. qua incipit hic potest ius tamen naturale semper est bonum et aequum ».

61 D. I. I. I 1 : « lus pluribus modis dicitur : uno modo, cum id quod semper aequum ac bonum est ius dicitur, ut est ius naturale », Inst. 1. 2.11 : « Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque servantur, divina quadam providentia constituta semper firma atque immutabilia pemanent ».

62 Irnerius, Glossa in Digestum vetus, D.2.14 : « Pacta servare equitatis est, non eius que pro loco et tempore prout res postulat conveniens dicitur, set eius que natura disctante semper et inconcusse optinet ». Cf. WIEGAND (R.), op. cit., p. 20.

63 Rogerius, Quaestiones super Institutis, Ed. H. Kantorowicz, op. cit., p. 275.

64 Hugolinus, distinctio in Cod. 1.22.6 ed. Cortese, La Norma, II Appendici, op. cit. : « Cum impetratur a principe rescriptum, aut est contra ius divinum aut contra ius humanum et commune. Si autem sit contra ius quod est commune et humanum, si quidem sit de his que lex dicit posse impetrari ».

65 Accurse, Glossa ordinaria super Institutis, Inst. I. 1. 6 : iure communi : « id est ius naturali quod semper est bonum et aequum. Vel gentium de quo modo dixerat que sunt communia, primum omnibus animalibus, secundum omnibus hominibus ».

66 Odofredus, Super primant, op. cit., lex omnes populi : « quia dicit iure consul. ex premissis apparet quod omnes populi qui reguntur legibus et moribus partim utuntur iure proprio et partim iure communi ; utuntur iure proprio i. illo quod sibi constituerunt nam quod unaquaque civitas sibi constituit illud est ius proprium ; utuntur iure communi i. quo omnes et singule gentes utuntur ».

67 Décret de Gratien, D.1 c. 7.

68 GOURON (A.), « Lo Codi source de la somme au Code de Rogerius », Satura Roberto Feenstra, éd. J.A. Ankum, J.E. Spruit, F.B.J. Wubbe, Fribourg 1985, p. 301-316.

69 Étienne de Tournai, Summa decretorum, dist. I c. 9, p. 10 : « lus gentium quod omni humano generi commune est ».

70 Summa Monacensis, MS Munich SB Clm 16084, fol. lvb cité par WEIGAND (R.), Die Naturrechtslehre, op. cit., p. 165.

71 Sicard de Crémone, Summa decretorum, Dist. 1 : « Nam ius naturale dicitur a divina natura, hoc est quo quis iubetur alii facere, a communi natura, hoc est quod natura docuit omnia animalia, ab humana natura, hoc est quedam vis et potentia homini naturaliter insita ad faciendum bonum et vitandum contrarium. Ius etiam gentium potest dici naturale ab humana natura […] » WEIGAND, op. cit., p. 184.

72 Liber X. 1. 3. 28, fecerint : « sed hic rescriptum speciale non derogat generali constitutioni et illa est causa quia constitutio illa continet ius commune sed ius commune non tollitur per rescriptum cum rescriptum concedi debeat secundum ius commune ».

73 Liber X. De regulis iuris, 5. 41. 3, veritas : « Et intellige quod hic dicitur de his quae indispensabilia sunt et tale ius commune quod indispensabile est, veritas appellatur […] lus commune quando indispensabile est i q. ulti et si illa et de tali hic loquitur : tale ius pro nullo scandalo relaxandum est sed quando ius commune dispensabile est propter scandalum receditur a iure communi […] » ; et aussi Hostiensis, Super quinto libro decretalium, op. cit., fol. 134ra : « Nam et tale ius commune quod indispensabile est veritas appellatur ».

74 Liber X 2. 22. 8 : « Auctoritate praesentium duximus statuendum, ut, quum aliqua decretalis, de qua iudex merito dubitet, allegatur, si eadem iuri communi sit consona, secundum eam non metuat iudicare, quum non tam ipsius, quam iuris communis auctoritate procedere videatur. Verum si iuri communi sit dissona, secundum ipsam non iudiciet, sed superiorem consulat super ea » (1204).

75 Bernard de Botone, Glose ordinaire au Liber Extra, X. 2. 22. 8, dissona : « si autem decretalis obviat consuetudini prevalet consuetudo : modo consuetudo sit probabilis et legitime sit perscripta […] nisi princeps per suum statutum intendebat tollere consuetudinem alias succumbit consuetudo ».

76 GOURON (A.), « Coutume contre loi chez les premiers glossateurs », Renaissance du pouvoir législatif et genèse de l’État, éd. A. Gouron et A. Rigaudière, Montpellier 1988 (rééd. dans Droit et coutume en France aux XIIe et XIIIe siècles, Aldershot-Brookfield 1993, n. XVIII) p. 117-130.

77 Cette discussion est traitée de manière exhaustive par Albericus de Rosate dans son Commentarium de statutis, Tractatus Universi luris, vol. 2, Venise 1584-86, fol. 2-85 ; voir aussi, ROMANO (A.), Aspetti dell insegnamento giuridico nelle università medievali. Le « quaestiones disputatae », Reggio Calabria 1975, Le quaestiones disputatae nel « commentarium de statutis » di Alberico da Rosciate, 45-180.

78 Sur cette question, voir SBRICCOLI (M.), L’interpretazione dello statuto. Contributo allo studio della funzione dei giuristi nell’età communale, Milano 1969

79 Je me permets de renvoyer sur ce point aux références données dans « Mythe et réalité de la science juridique », in El dret Comú i Catalunya, ed. A. Iglesia-Ferreiros, Barcelone 1993.

80 Raynerius de Forlivio, Repetitio super L. Omnes populi, op. cit., fol. 21va n. 85 : « quia casus per ipsa [legem municipalem] indecisus iuris communi dispositioni relinquitur ».

81 Albericus de Rosate, Ibidem, lex Omnes populi, fol. 15ra-rb : « domini Iacobus de Arena, Ricardus et Oldradus tenebant quod statuta fieri possunt contra ius commune inter eos qui ea condebant dummodo non laederentur iura imperii quia tunc non valerent […] ».

82 Jason de Mayno, Super digesto veteri commentaria, Opera omnia, Venise, L. Omnes populi, fol. 13va : « Pone ius commune aliquid disponit : statutum civitatis disponit contraria, quid debebit iudex servare : dic quod statutum quia statuta sunt precisi iuris et maxime cum potestates et iudices iurentur servare statuta, ita Baldus in c. i §iniuria in iiii col. de pace iura. fir. et in Auth. Sed novo iure in ii col […] ».

83 Jason de Mayno, ibidem, op. cit., fol. 12vb : « In quo adverte quod ius civile est duplex. Quoddam est commune et est illud quod habet in libris iuris civilis per totum et istud non potest condere nisi imperator vel alius supremus princeps et de isto non loquitur ista lex, secundum communem opinionem […] quando non habemus statuta utimus isto iure civile communi aut iure communi gentium ».

84 LEGENDRE (P.), Les enfants du texte. Étude sur la fonction parentale des États, Paris 1992, p. 65.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 1999

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