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Droit romain, jus civile et droit français

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Jacques Krynen

Droit romain et doctrine politique

« Et a le roi plus d’autorité en son royaume que l’empereur en son empire… »

Droit romain et naissance de l’état moderne selon la doctrine et la pratique du palais

Marie-France Renoux-Zagamé

Texte intégral

  • 1 Les études qui établissent ce lien sont, on le sait, nombreuses. Une grande partie d’entre elles ay (...)

1Que la construction de l’État occidental ait durant sa première étape médiévale, beaucoup emprunté au droit romain, nul ne le conteste aujourd’hui. Sans doute a-t-on pu montrer que l’effacement des concepts et des règles juridiques romaines n’avait jamais été aussi total qu’on l’avait longtemps cru après la désagrégation de l’empire. Mais les concomitances historiques parlent d’elles mêmes : le développement à partir du XIIe siècle des principes et des formes institutionnelles qui constituent les premières étapes de cette construction, se fait pour partie à l’aide des moyens que proposent aux Princes et à leurs conseillers, ces détenteurs d’une science retrouvée que sont les Doctores legum 1.

2Reste la question essentielle que la recherche actuelle semble tout à la fois creuser et esquiver : parmi les différents éléments qui, par leur amalgame, concourent à l’émergence de l’État, quel est celui dont la logique l’emporte ? Le modèle de la majestas romaine est certes essentiel lorsqu’il s’agit d’assurer au Prince une prééminence absolue sur tout et tous, et nul n’ignore de quel poids ont pesé certaines maximes romaines dans la restauration à son profit d’un libre pouvoir de créer la norme. Mais dans un monde de pensée et d’action dominé par le principe hiérarchique hérité du courant dyonisien, n’est-il pas tout aussi important pour lui d’être, comme déjà le proclamaient ces souverains carolingiens dont il se veut le successeur, placé au « faîte » de ces réseaux de dépendance par lesquels Dieu gouverne les hommes et ordonne les choses ? Et quand ce qui est primordial pour ces hommes qu’il entend se soumettre, c’est moins le bien du Royaume terrestre, que le salut de la respublica christiana, n’est-il pas d’abord indispensable de modeler autant que faire se peut, le pouvoir temporel sur le pouvoir spirituel, pour créer la possibilité d’une sorte d’amalgame, voire de transfert ?

3Complexe, voire insoluble pour la période médiévale, la question l’est peut-être plus encore avec l’irruption de la modernité. Chacun des trois modèles à l’aide desquels se construit l’État monarchique, subit en effet des mutations qui modifient sa puissance attractive, et rendent éventuellement plus difficile leur conciliation. Ébranlé par la nouvelle image du monde que dessine la science moderne, le modèle hiérarchique s’efface, mais, on le sait, avec une grande lenteur. Nombre des thèmes qui en sont parties intégrantes, continuent à alimenter le discours juridique et politique longtemps après sa relégation hors du champ du discours scientifique, et ce n’est pas sans conséquences, car ils interfèrent, pour les renforcer ou les affaiblir, avec certains des principes tirés des autres modèles. Instrument essentiel de la reconstruction médiévale de l’État, la scientia civilis change de statut. L’affaiblissement de la puissance impériale rend certes moins crédibles les dangers éventuels que son utilisation pouvait, de manière au reste fort théorique, faire courir à l’indépendance des Princes nationaux. En revanche, les fondements de la forme d’applicabilité universelle dont les jurisconsultes médiévaux dotaient les leges ne peuvent manquer d’être ébranlés par la mise en perspective historique qui caractérise les nouvelles méthodes d’étude du droit romain développées par les promoteurs du mos gallicus.

  • 2 Ce sont les formules du Code (I, XIV, 1, Digna vox…), qui sont alors reprises.
  • 3 C. I, XIV, 8, Humanum esse...

4Mais c’est du côté des liens permettant de rattacher l’État à Dieu, c’est-à-dire du côté des fondements de la figure chrétienne de l’État, que la rupture religieuse provoque des mutations majeures. Acceptés, ou au moins tolérés durant les siècles médiévaux, les actes par lesquels le pouvoir spirituel, parlant au nom du Dieu dont il est le médiateur, s’estime autorisé à confirmer ou à infirmer l’attribution du pouvoir politique, sont désormais ressentis comme intolérables lorsque, comme c’est le cas en France lors des conflits des dernières décennies du XVIe siècle, ils visent à écarter celui que beaucoup tiennent pour le Roi légitime, et semblent de ce fait mettre en cause la survie même de la communauté politique. Pour parer à ce danger, l’accent est mis alors avec une force nouvelle, sur l’affirmation que le Roi tient son pouvoir immédiatement de Dieu, et donc ne dépend sur terre d’aucune autorité, temporelle ou spirituelle. À bien des égards, la mise en place de l’État de Droit divin qui se fait alors, semble, en dotant le pouvoir étatique des fondements qui le mettent définitivement hors de toute contestation, « achever » la reconstruction médiévale de la souveraineté. Elle devrait donc permettre une sorte d’harmonisation définitive entre les deux registres d’arguments dont on s’était aidé jusqu’alors pour faire à nouveau surgir un véritable pouvoir d’État, celui emprunté au modèle romain, et celui que pouvait fournir la pensée chrétienne. Mais c’est oublier que chacun de ces deux argumentaires fournissait à la fois le pour et le contre, qu’ils avaient, l’un comme l’autre, apporté les principes nécessaires, d’un côté pour fonder et restaurer la puissance étatique, de l’autre pour la limiter et la contrôler. Le modèle romain permettait certes de sacraliser la Majestas du Prince, et de fonder sa puissance législative en posant que sa volonté faisait loi. Mais il rappelait aussi qu’il était de sa « dignité » de soumettre sa Majesté à celle des lois2, et conforme à son « humanité » de présenter les normes nouvelles à l’approbation du « sacré consistoire »3. De même, parce qu’elle plaçait le Prince au sommet des hiérarchies terrestres, la pensée chrétienne de l’État donnait à sa volonté une supériorité de principe. Mais elle ne la mettait pas définitivement hors de tout contrôle : c’eût été oublier que les voies de Dieu sont multiples, et que, s’il s’exprime par la bouche de ses oints, il utilise bien d’autres moyens pour se faire entendre – la médiation des prêtres, celle des juges, la voix de la conscience qui parle en chacun. Il était certes possible, en fonction des circonstances, d’utiliser les uns contre les autres, les arguments venus des deux modèles, mais parce que leurs convergences de fond l’emportaient, ces débats éventuels n’apparaissaient pas comme l’affrontement de deux logiques antagonistes.

  • 4 La terrible formule biblique -à Dieu, nul ne peut dire Cur ita facis ?– est depuis longtemps utilis (...)

5Or, à certains égards, c’est ce qui risque de se produire lorsque la balance penche en faveur de l’État de droit divin. La conviction que le Roi tient son pouvoir d’une volonté particulière de Dieu, et qu’il est, parmi les autorités temporelles, le seul à bénéficier de cette « institution divine immédiate » qui définissait jusqu’alors le statut du pouvoir spirituel, ébranle la légitimité des différentes formes de contrôle qui pouvaient jusqu’alors être mises en œuvre soit par le prêtre, soit par le juge. L’affirmation que la volonté du souverain doit avoir le même statut que celle du Dieu qui l’a expressément désigné, devient décisive pour poser l’incontrolabilité de son pouvoir de faire la loi : comme Dieu, comme le Pape, il est celui à qui nul ne saurait demander de raisons4. Les convergences entre cette nouvelle figure de l’État chrétien, et le modèle romain demeurent certes possibles, mais à une condition : écarter, dans l’argumentaire emprunté au Corpus, toutes les règles qui avaient jusqu’alors été utilisées pour mettre en œuvre d’éventuels contrôles. Mais les maîtres de la scientia civilis y sont-ils disposés ? Telle est la question à laquelle nous voudrions essayer de répondre, en interrogeant ceux qui depuis toujours servent l’État, en se servant du droit romain, les juges du Roi.

6Nul n’ignore le rôle essentiel que ces magistrats, formés à la scientia civilis, ont joué dans la reconstruction médiévale de l’État. A l’aube des temps modernes, dans un État où la fonction de juger demeure la première mission de la puissance publique, ils se pensent toujours comme les « membres » principaux de ce corps politique dont le Prince est le « chef », et ce rang ne leur est pas encore vraiment contesté. Lors des conflits qui à la fin du XVIe siècle déchirent et mettent en péril la communauté nationale, les choix opérés par eux pèsent d’un poids déterminant, à la fois au moment du plus grand péril -en 1589, le Parlement se divisant, le corps politique semble prêt à se dissoudre- et au moment du rétablissement -le fameux arrêt Lemaistre, par lequel en 1593 le Parlement de Paris déclare intangibles les lois attributives de la souveraineté, et reconnaît Henri de Bourbon comme souverain légitime, contribue de manière essentielle à la restauration de l’État. Mais, pour mettre la loi salique hors de toute contestation, il faut voir en elle l’expression de la volonté particulière par laquelle, en France, Dieu choisit les Rois. L’arrêt qui la déclare inviolable, signifie-t-il que les juges du Parlement ont fait leurs les thèses fondatrices de l’État de droit divin ? Qu’ils aient, à ce moment, fini par se convaincre que la survie de l’État français passait par l’affirmation d’un lien direct entre Dieu et le souverain, cela ne fait guère de doutes. Acceptent-ils pour autant d’en faire le principe essentiel sur lequel fonder et surtout organiser l’État ? acceptent-ils le rôle pour partie nouveau qui est réservé aux juges dans une structure de commandement, où la médiation avec le divin ne passe plus que par la seule personne du souverain ? acceptent-il en conséquence, car les deux sont liés, de ne plus retenir au sein des règles romaines que les seuls principes qui mettent la souveraineté hors de pair, et d’écarter tous ceux qui pourraient permettre de la limiter et de la contrôler ?

7La réponse peut être d’abord cherchée du côté du discours officiel du Palais. Les juges du premier âge moderne sont certes des hommes du livre – leur érudition est prodigieuse- mais ils découvrent, ou redécouvrent les vertus de la parole. Les dernières décennies du XVIe siècle voient apparaître un nouveau « genre », celui des « Remontrances d’ouverture », par lesquelles présidents et gens du Roi rappellent à tous ceux, avocats et juges, qui concourent à la justice, les principes essentiels qui doivent les guider dans leur mission. Ces morceaux d’éloquence judiciaire ont un tel succès que les éditions rassemblant les principales remontrances se multiplient dans les premières décennies du XVIIe siècle. Il y est bien évidemment question du droit romain, de la manière dont il faut l’apprendre et l’utiliser, du rôle qui demeure le sien dans un État chrétien. C’est en nous appuyant sur cette littérature que nous présenterons dans un premier temps le statut et le rôle que le discours officiel du Palais assigne au droit romain.

  • 5 Codex I, XII. Sur les rescrits à Rome, il convient de se reporter au beau livre de CORIAT (J.-P.), (...)

8Mais le droit romain n’est pas seulement pour les juges l’objet d’une réflexion théorique. Il est d’abord un instrument qui est quotidiennement utilisé. Il sert bien sûr à régler le contentieux privé. Mais c’est également au Corpus que sont empruntées les règles permettant de mener à bien ce qui est, depuis les derniers siècles du Moyen Âge, l’une des activités essentielles des Cours, la vérification des actes royaux qui leur sont envoyés aux fins d’enregistrement. En ce domaine, dès les premiers moments, les conseillers du Parlement ont fait appel aux principes et aux règles de la procédure romaine qui demandaient aux juges de n’accepter les rescrits impériaux qu’après avoir vérifié qu’ils n’étaient pas fondés sur de fausses informations, et qu’en leur contenu, ils n’étaient pas contra jus vel utilitatem publicam 5. Or, malgré les différentes modifications qui au XVIIe et au XVIIIe siècles affecteront l’objet et la portée de cette procédure d’enregistrement, ce sont ces principes tirés de la législation romaine des rescrits qui jusqu’à la fin, fourniront aux Cours, d’une part les raisons leur permettant de montrer la nécessité d’une intervention du judiciaire dans le processus des prises de décision gouvernementales, d’autre part les principaux motifs fondant leur éventuel refus de consentir à l’enregistrement.

9Le conflit de fond qui va se nouer sur cette question entre le Roi et ses juges ne sera pas vraiment résolu. À partir du moment où se met en place l’État absolu, le gouvernement monarchique va, quasi en permanence, rappeler aux conseillers du Parlement qu’à l’égard des actes de portée législative, le contrôle effectué par eux a une portée purement technique, et que les juges qu’ils sont ne sauraient s’en autoriser pour s’opposer de manière définitive à une volonté souveraine. Avec non moins de constance, les magistrats vont répondre que la « vérification » à laquelle ils procèdent, le « jugement » auquel elle les conduit, ont été à l’origine voulus par le souverain lui-même, et que jamais par la suite les Rois n’ont manqué de soumettre leurs lettres patentes à l’examen des Cours. Ils sont s’appuyer sur cette durée pluriséculaire pour affirmer que l’intervention du juge, menée selon les règles depuis toujours mises en œuvre -c’est-à-dire pour l’essentiel selon les règles romaines organisant l’examen judiciaire des rescrits- est nécessaire pour que la volonté qui s’exprime dans l’acte puisse être reconnue et tenue par tous pour une véritable volonté souveraine. Les célèbres « remontrances », qui marquent au XVIIIe siècle le conflit du Greffe et de la Couronne, multiplient ainsi les références aux grandes « affaires », qui à l’aube de la modernité, ont conduit les juges, d’une part à définir les conditions que devait remplir l’acte royal pour être reconnu comme faisant loi à tous, d’autre part à préciser les arguments destinés à permettre cet examen.

  • 6 Des études plus approfondies seraient bien évidemment nécessaires pour corroborer les indications d (...)
  • 7 A.N., U 2024, fol. 523, 1498. Nous citerons désormais les Tables d’extraits de Le Nain dans le corp (...)

10Cette volonté de permanence suppose une bonne connaissance des archives de la Cour, et elle explique sans doute pour partie le souci des juges et des gens du Roi de se doter des instruments leur permettant, sur les questions essentielles, de prendre rapidement connaissance des positions traditionnelles du Parlement. Les célèbres tables méthodiques constituées par le conseiller Le Nain pour classer les extraits de registres confectionnés selon ses directives, sont à cet égard fort instructives. Élaboré au début du règne personnel de Louis XIV, c’est-à-dire à un moment où les règles de la procédure de l’enregistrement sont, on le sait, autoritairement modifiées, et la portée de l’intervention du Parlement fortement restreinte, ce travail de recensement et de classement des archives du Parlement nous semble au moins pour partie animé par une double volonté : d’une part, présenter la procédure de l’enregistrement dans la longue durée, et montrer ainsi son ancienneté, ses modalités et son importance, d’autre part rassembler les principaux arguments à la fois théoriques et juridiques utilisés lors des débats auxquels a donné lieu cette intervention du judiciaire dans la procédure de confection de la loi, et par là fournir les principes de sa légitimation, en même temps, peut-être, que les moyens d’une résurrection. Ce sont les conclusions des dépouillements que nous avons menés dans les recueils d’extraits de Le Nain, sur la base des indications données dans ses tables méthodiques, que nous voudrions présenter dans un deuxième moment. Sans méconnaître le caractère partiel, peut-être partial de sa tentative6, il est certain que le doyen du Parlement de Louis XIV a mis à jour des documents d’un remarquable intérêt, en repérant et en présentant un certain nombre de plaidoiries importantes faites lors de la vérification de lettres patentes durant les XVe et XVIe siècles. Ils permettent en particulier de montrer le rôle essentiel joué par les règles romaines, d’une part comme fondements, pour permettre l’émergence et le développement de la procédure d’enregistrement des lettres patentes, d’autre part comme moyens pour fonder le contrôle du juge. Ils permettent également de mesurer combien, au regard des conseillers du Roi, le droit romain peut être d’une redoutable ambivalence. En 1499, l’envoyé du Roi chargé de requérir au nom du souverain l’enregistrement d’un acte, s’appuie d’abord classiquement sur les règles romaines protégeant la Majesté : en la publication des ordonnances, « il n’est loisible à nul y contrevenir ne s’y opposer & tel opposant seroit poursuivi comme criminel de lèse-majesté » ; mais à l’évidence, c’est la crainte de l’appui que les règles romaines fournissent pour imprégner les rescrits, qui le conduit ensuite à ajouter « et a le Roy plus d’autorité en son Royaume que l’Empereur en son empire... »7.

I – Statut et rôle

11Il est certain que le regard porté par les hommes de justice sur la scientia civilis se fait au XVIe siècle plus critique. Si l’on excepte la position, au demeurant fort ambivalente, de François Hotman, les reproches qu’ils lui adressent ne sont sans doute pas de nature à remettre en cause son utilisation, mais ils suggèrent que d’importantes corrections sont nécessaires. Pour répondre à ce qu’en attendent les juges, l’utilisation de la science enseignée dans les écoles doit se faire selon certaines méthodes, et c’est en présentant ces procédés que les magistrats de ces décennies dévoilent certaines des raisons pour lesquelles le droit romain demeure selon eux un instrument indispensable pour rendre la justice dans un État chrétien.

  • 8 G. Ranchin, Advocat du Roy en la Cour des Aydes de Montpelier, 1596, Recueil des Remonstrances et a (...)
  • 9 Le trésor des harangues et des remontrances faites aux ouvertures du Parlement..., Paris 1660, t. I (...)
  • 10 Remonstrance de Guy du Faur de Pybrac, Advocat du Roy au Parlement de Paris, 1569, Recueil des Remo (...)
  • 11 Antitribonian, ou discours d’un grand et renommé jurisconsulte de nostre temps sur l’étude des Loix (...)

12Parce que l’enseignement des « humanités » les a familiarisés avec d’autres formes de raisonnement et d’exposition, l’aspect casuistique tant des sources romaines que de l’enseignement des vieux magistri, en irrite plus d’un, qui déplore « la confusion du droict qui est aujourd’huy en nos livres »8. Certes les « cinquante livres de droit » sont remplis « d’une infinité de belles conceptions de divers jurisconsultes », mais souvent les réponses sont dictées par « un esprit de faveur » pour ceux qui venaient les consulter. Ils « nous ont fort troublé […] & barbouillé l’esprit avec leurs partialités »9, ils nous découvrent trop « de finesses et subtilitez », avec cette conséquence que « la Théorique de nostre droit est ainsi douteuse »10. Les sarcasmes bien connus de F. Hotman ne font ici que radicaliser des critiques éparses, mais présentes chez beaucoup : ce prétendu « chef d’œuvre », dont on voudrait qu’il serve d’« equité & raison naturelle, convenable indifféremment à toutes nations », n’est que « la rognure, découpure & ramas de ces pièces bigarrées », « propos rompus, inutiles & recueillis par ci par là »11.

  • 12 MARION (S.), Avocat général, Plaidoyez…, Paris 1625, p. 870.
  • 13 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 427-429.
  • 14 Op.cit., p. 110.
  • 15 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op.cit., p. 435-436.
  • 16 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op.cit., p. 436.

13Aux yeux de la plupart, plus que le Corpus juris civilis lui-même, ce sont les méthodes d’enseignement de l’École qui doivent être mises en cause. Les docteurs scolastiques « abondans de loisir en leurs estudes », ont révoqué toutes choses en doute dans la jurisprudence ; il n’est « point du tout de maximes si fixes », qu’ils n’aient ébranlées12. « Ceste façon d’accumuler diverses raisons & authoritez, a prins sa source & origine des interprètes de nostre droict, lesquels ne se contentans pas de la vraye raison qui est rendue par l’autheur de la Loy, en figurent de nouvelles ores que impertinentes »13. La conséquence de cette absence de certitude est dénoncée avec vigueur par F. Hotman, et sur ce point aussi, il exprime une inquiétude partagée par beaucoup, et peut-être pour partie nouvelle chez les hommes de droit : le droit ne répond pas à l’une de ses missions essentielles, présenter des règles « fixes », et donc certaines, « les pauvres juges […] voyant les conseils farcis de tant d’autoritez empilees et entassees les unes sur les autres, sont contraints de confesser qu’ […] ils jugent plutost par hasard que par conoissance de droit certaine & assurée »14. Néfastes par leurs conséquences pratiques, les méthodes casuistiques sont également source d’erreurs pour la compréhension des règles elles-mêmes. « Plusieurs de ces loix n’ont esté entendues […] les expositions les plus esloignees du sens sont aujourd’huy les mieux receus », en sorte que, certains sont assez lucides pour le reconnaître, ce qui nous tient lieu de lois, ce sont souvent les « erreurs […] de ces barbares interprètes »15. Comprendrait-on au reste vraiment les lois romaines, que cette connaissance ne servirait de rien : « pour en faire bien son profict, il [...] faudroit faire revivre les anciens Romains & remettre l’Empire en son premier estat ». Mais, s’interrogent certains, comment « se contenter de ces vieilles hardes de la Jurisprudence, sans aviser que nous sommes en France, & non à Rome, que c’est aujourd’huy comme un autre monde »16 ?

  • 17 Op. cit., p. 104-107.
  • 18 On peut sur ce point évoquer le témoignage de l’anglais A. Duck, aux yeux de qui il n’est point de (...)
  • 19 Discours de l’archevêque de Bourges, 1593, Palma Cayet, Chronologie novénaire, Paris 1823, t. XLI, (...)

14Les critiques par lesquelles les maîtres du mos gallicus ont tenté d’ébranler l’empire de la science bartoliste, animent ici les propos de ceux qui sont pour la plupart leurs disciples. Mais le sentiment d’une rupture historique ne les conduit en aucune manière à remettre en cause le rôle essentiel du droit romain. Ses liens avec le Saint Empire ne font plus peur, sans doute parce que l’affaiblissement de la puissance impériale décrédibilise ses prétentions à la domination universelle. Qu’il puisse constituer un instrument au service de la volonté de domination de la papauté en inquiète cependant quelques uns, tel F. Hotman, et les conséquences de la rupture religieuse sont ici sensibles. La doctrine des deux droits est tellement mêlée, remarque-t-il, que l’usage et la pratique en sont inséparables, « non seulement ès escoles, mais aussi ès jugemens & cours de plaidoieries » : en recevant l’un, on est contraint de recevoir l’autre. Or, à ses yeux, l’exercice des livres de Justinien « est asservie à la grandeur du siège romain »17 : comme elle l’a été pour le Sacrum Imperium, la scientia civilis peut être une arme pour la volonté de domination de la puissance ecclésiastique. De fait, nul n’ignore que pour déclarer Henri de Bourbon déchu de ses droits à la Couronne, les Papes ont utilisé les lois romaines ordonnant la confiscation des biens des hérétiques. Mais, aucun de ces remarquables « romanistes » que sont les hommes de droit français de ce temps18 ne l’ignore, ce qu’une règle tirée du Corpus fait, une autre peut le défaire. Les autorités de l’Église gallicane ont obligeamment reconnu que les lois sur les hérésies ne pouvaient concerner des Princes qui n’étaient pas « attachez aux constitutions humaines »19. Point question donc de se passer de ce prodigieux instrument, même si la manière dont il est étudié, et en conséquence l’esprit dans lequel il est mis en œuvre, provoque quelques constatations amères chez ces sévères magistrats.

  • 20 Remonstrance de Jacques Faye, Seigneur d’Espeisses, Advocat du Roy, 1584, Recueil des remonstrances (...)
  • 21 RANCHIN (G.), Recueil des remonstrances..., op. cit., 1598, p. 483-485.
  • 22 Remonstrance de P. Canaye…, Président de la Cour et Chambre de l’Edict establie à Castres d’Albigeo (...)
  • 23 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 433.
  • 24 DESPEISSES, 1585, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 237.
  • 25 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 427-429.

15Ce sont ici les étudiants qui suscitent leur réprobation, et le discours vise alors pour l’essentiel les jeunes avocats : « la jeunesse de présent ne fait compte d’estudier en droict », elle préfère les « lettres humaines ». Or, « les traits des livres d’humanité nous servent à lier nostre langage […], mais quant il faut juger le procès, ils ne tiennent plus de lieu, rien ne demeure en l’esprit des Juges »20. Le principal reproche vise l’« avidité d’avoir », qui selon les juges domine tant la manière d’enseigner que la manière d’étudier. La jurisprudence et l’art de bien dire sont « aujourd’huy rendues de tout poinct mercenaires ». « Ce vice prend maintenant son origine des Escholes, & de là, comme par un esgout, se coule dans le barreau » : en effet « nos vieux interprètes ayant senti la douceur du gain par le moyen de leurs consultes » en sont venus à « rejetter tout autre savoir que celuy qu’ils jugeoient estre joint avec le lucre, et toute autre sorte de loix que celles qui estoient marquées à ce coin », en sorte qu’« il ne se chante plus rien aux escholes que ce qui est de pane lucrando [...] ils n’y recherchent autre Philosophie que celle du gain & du commerce ». Mais, pour eux, la sœur jumelle de l’avidité, c’est l’ignorance : « il n’y eut jamais tant de docteurs, il n’y eut jamais tant d’indoctes »21 ; « il s’est fourré parmy vous de ces petits Jusrisperites à simple tonsure, de ces esprits mechaniques, qui ne travaillent que pour gagner l’escu […] »22. Cet esprit d’avidité les conduit à mettre en œuvre de mauvaises méthodes d’apprentissage et d’utilisation de la jurisprudentia. Parce qu’« ils recherchent un chemin abrégé », étudiants et avocats « se contentent d’un sçavoir trivial et vulgaire : de ce qui vient le plus souvent, & qui est d’ordinaire en l’usage de quelques quolibets & brocards de pratique […] »23 ; certains « faute d’avoir fouillé assez avant, & sondé la jurisprudence jusqu’à ses racines, sapiunt per inventaria » 24,avec cette conséquence que, « lors qu’il se présente quelque affaire un peu extraordinaire, dont ils ne trouvent aucunes nouvelles dans leurs indices & lieux communs, pour lors ils perdent leur latin, leur science manque »25.

  • 26 RANCHIN (G.), 1598, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 486 et 484.

16Savoir faux et inutile donc, mais surtout savoir néfaste : il « corrompt […] la jurisprudence, ceste science sacrée qui ne peut habiter dans un esprit immonde sans altérer sa nature », il lui fait perdre « le tiltre tant honorable de vraye Philosophie, qui luy est baillé dans nos livres »26. Même si c’est dans la pratique judiciaire, la méthode la plus utilisée et la plus rentable, on ne saurait ramener la scientia civilis à un catalogue de lieux, à un répertoire d’arguments. Il y a là une réduction inacceptable, et c’est elle qui fait croire que la science du droit n’est que confusion, qu’elle donne certes des instruments pour défendre n’importe quelle cause, mais ne fournit aucune règle certaine pour chercher le juste. Cette réduction est donc une dénaturation, qui interdit à la scientia civilis de remplir la mission essentielle qui demeure la sienne dans l’esprit des juges de ce temps. Leurs critiques nous ramènent ainsi à la question rémanente que pose l’histoire de la réception des règles romaines : comment comprendre que ces magistrats, qui sont avant tout -comme leur discours le montre en permanence- animés par une vision chrétienne de l’État, puissent demeurer convaincus que les règles romaines demeurent indispensable ? À quel titre, à quelles conditions, un droit élaboré par des païens peut-il constituer l’instrument qui permet aux juges du Roi Très-Chrétien de remplir leur mission de médiateurs entre ciel et terre, c’est-à-dire, comme ils ne cessent de le rappeler, de rendre le « jugement de Dieu » ?

  • 27 Ce qualificatif vient chez plusieurs. Cf. par exemple LE MAISTRE (Antoine), Les Plaidoyez et harang (...)
  • 28 MARAN (G.), Doyen de la Faculté de droit de Toulouse, Discours politique de l’établissement et cons (...)

17Les raisons présentées par les hommes de droit de la première modernité s’inscrivent à maints égards dans la droite ligne de celles qui ont alimenté la réflexion médiévale. Ce sont d’abord les qualités propres du droit romain qui en font un « trésor »27 irremplaçable. Tous sont convaincus, Jean Domat le redira, qu’il faut plusieurs siècles pour élaborer et accumuler la multitude de règles indispensables à la vie des sociétés : « trouver la chose faite » est donc un « heur incomparable »28. En outre, le droit romain n’est pas seulement complet, il est ordonné. Or, à leurs yeux, le droit ne peut être appelé tel, « s’il n’est complet & reduict en un corps parfait de justice ».

  • 29 MARAN (G.), op. cit., p. 29 et 32.
  • 30 MARION (S.), op. cit., p. 976 (Remontrance faite en 1576 à l’Ouverture de l’Échiquier d’Alençon).
  • 31 MARAN (G.), op. cit., p. 1, p. 34 et 45.
  • 32 VAIR (G. du), Œuvres, Rouen 1636, Remontrance faite sous le nom d’un bourgeois de Paris..., 1594, p (...)
  • 33 LE MAISTRE (A.), op. cit., p. 233.

18Mais si toutes ces qualités « se trouvent en perfection dans le droit romain »29, et si, malgré l’importance chaque jour accrue des règles puisées à d’autres sources, elles ne se trouvent véritablement qu’en lui, c’est là pour tous l’un des « signes » qui doit conduire à penser que son existence répond à un dessein divin. L’argument providentialiste affleure encore souvent dans le discours du Palais, où il s’exprime par l’irruption du vocabulaire du miracle, ou de la grâce. Si on pose que c’est « chose naturelle » qu’une âme régisse son propre corps, et si le droit est comme l’âme d’un État, comment comprendre, s’interroge un magistrat, que « le droit civil des Romains », qui était « l’âme assidente de leur république », puisse « exercer ses fonctions sur le corps d’un autre Estat comme celui de France » ? La seule réponse, c’est de dire qu’il y a là quelque chose d’« etrange & admirable », entendons contraire aux voies ordinaires de la nature30. La volonté de F. Hotman de rejetter le droit romain, est critiquée à ce titre : il fait preuve d’« athéisme », car il ignore volontairement la providence de Dieu dans la conduite du monde. Or Dieu « a manifestement fait naistre et perfectionner le droit romain », pour « servir de modèle à tout ce que la prudence & diligence humaine peut faire de mieux pour le gouvernement du monde & administration de la justice ». Cette volonté divine est la source de son « excellence miraculeuse », et les Chrétiens en bénéficient par « une singulière grâce »31. Le même qualificatif « miraculeux » vient sous la plume du Président G. du Vair lorsqu’il s’interroge sur la raison d’être de la domination universelle exercée par les Romains. Il répond classiquement, en se fondant sur les principes de saint Augustin : c’est pour l’extension de la foi, que Dieu « par une miraculeuse prévoyance » a étendu les bras de l’empire romain jusqu’aux extrémités de la terre32. Un peu plus tard, c’est la « seconde vie » du droit romain qui ramène le grand avocat janséniste Antoine Lemaistre à l’explication providentialiste : que « ces Romains qui ne régnent plus par leurs forces, règnent encore par leur justice », c’est pour lui « merveille »33.

  • 34 Remontrance du Président Guillart, 1527, reproduite in GODEFROY (D.), Le Cérémonial français, Paris (...)

19Mais si le droit romain trouve dans la volonté divine un garant qui fait de lui une expression privilégiée de la raison par laquelle les hommes doivent se gouverner, il ne prend pas pour autant le statut de droit révélé, ce qui lui conférerait une autorité absolue et irréfragable : quand ils évoquent le « Sainct Edict du Preteur romain »34, les Juges savent qu’ils ne parlent ainsi que par métaphore. Là se trouve la raison du balancement constant qui affecte dans la pensée juridique française la présentation de l’autorité des règles tirées du Corpus, et sur ce point également, les juges de la première modernité sont dans la droite ligne de leurs prédécesseurs médiévaux.

  • 35 MARION (S.), op. cit., Remontrance faite à l’ouverture de l’Echiquier d’Alençon, 1576, p. 976.
  • 36 Elle est reprise quasi au mot près par A. Le Maistre (op. cit., p. 233).
  • 37 MARION (S.), op. cit., eod. loco.
  • 38 VAIR (G. du), op. cit., 1625, Ouverture de 1607, p. 894.
  • 39 MARION (S.), op. cit., p. 976.

20Conséquence de la progressive nationalisation du droit qui se produit alors, l’affirmation que les règles romaines n’ont pas, par elles-mêmes, l’autorité qui est celle de la loi, semble prendre chez eux une importance accrue. Mais elle s’accompagne toujours du rappel qu’elles possèdent cependant une forme d’autorité, qui leur donne un tout autre rôle dans la vie juridique que par exemple « le droit civil des juifs », ou les lois philosophiques de Platon et de Cicéron, comme le rappelle l’avocat général S. Marion35, dont la présentation ici nous semble archétypique36. Le droit romain, affirme-t-il, vit par toute la chrétienté « d’une vraye & effectuelle vie », car « il exerce ses functions & vertus naturelles qui sont de commander, prohiber, permettre & punir », entendons qu’en un sens il est vraiment droit. À preuve note-t-il, le fait qu’en France, nous avons « des escoles publiques expressement establies pour les enseigner à nostre jeunesse », le fait qu’avocats et juges sont admis en leurs charges ou en leurs offices sur l’examen de ses lois, le fait que, lorsque nous jugeons, nous suivons ses règles et ses préceptes. Mais pour autant, « nous ne sommes point ses sujets », nous ne sommes « astreints à ses loix »37, elles ne nous lient pas par l’autorité du législateur38. Le droit romain ne vaut donc que « pour raison », la formule est classique, mais c’est une raison autre que la raison particulière, car, tous en sont convaincus, il garde une forme d’« autorité publique »39. Elle peut lui venir du Souverain, lequel en général sanctionne alors le consentement des populations qui ont « reçues » ces règles, et elle est alors pleine et entière. Mais pour l’essentiel, et c’est particulièrement vrai dans le domaine du droit public, elle lui vient du travail de la science juridique, de ce travail pluri-séculaire par lequel, casus après casus, plaidoiries après plaidoiries, jugements après jugements, docteurs, avocats et juges font « voir » dans la particularité de la règle romaine la raison dont tout atteste qu’elle est la manifestation privilégiée.

  • 40 PIBRAC, 1569, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 12
  • 41 DESPEISSES, 1585, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 241.
  • 42 VAIR (G. du), op. cit., 1625, Ouverture de 1604, p. 869.
  • 43 4CANAYE (P.), 1595, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 407 (c’est nous qui soulignons).

21On comprend dès lors la réprobation que suscite chez les juges cette dénaturation de la scientia civilis que représente sa réduction à un catalogue d’arguments. Pour eux, le droit romain n’est utilisable qu’à une double condition, une réappropriation, qui est en fait une refondation. Parce qu’il étaient païens, les Romains en effet ignoraient la vérité, ils n’avaient « intelligence, ny certitude aucune » de ce qu’ils faisaient, affirme Pibrac40. Pour que leurs lois puissent guider le jugement de juges chrétiens, il convient donc en permanence de rétablir ce lien à la vérité, c’est-à-dire à Dieu, que les chrétiens qu’ils sont, savent où trouver. La première tâche est donc pour eux de s’approprier le droit romain : « les beaux traicts » que nous prenons dans « nos livres », doivent être « cuits & distillez par l’alembic de nostre invention, a fin qu’ils soient rédigez en suc & rendus nostres »41. Par cette appropriation, le savoir appris se transforme en croyance, c’est-à-dire en vérité : il faut tellement converser avec les anciens jurisconsultes que « vous pénétriez jusques à la raison qui les a meuz à écrire », alors seulement, conclut G. du Vair, « vous pourrez croire ce que vous savez »42. La présentation d’un autre avocat du Roi est ici très éclairante : « Que si nos Jurisconsultes & Empereurs, ont la puissance de recognoistre ceste grace […], ils ont grande occasion de se se rejouyr […] de ce que leurs résponses, decisions & ordonnances, qui d’elles mesmes estoient plus legères que fueilles d’arbres, plus caduques que fleurs printanieres, plus périssables qu’herbes sans racine, à cause de la mutabilité & inconstance de leur subject, ayant esté entées sur la Loy de Dieu, sont rendues fermes, permanentes & vrayement dignes du labeur que nous prenons à les entendre & à les pratiquer »43.

  • 44 CLARY (F. de), Philippiques contre les Bulles..., Tours 1611, p. 47.
  • 45 CANAYE (P.), 1595, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 407.

22« Enter », « greffer », on sait que ces verbes sont ceux par lesquels souvent les penseurs chrétiens évoquent l’opération qui permet d’unir deux réalités d’essence différente -et au premier chef nature et surnature- pour que, par cette union, l’une se transforme en l’autre : l’Eglise était « entée […] dans l’empire […], confuse en un même corps »44, le baptisé est enté sur le Christ, pour s’incorporer à lui. C’est bien une transmutation de ce type qui est ici suggérée. Parce qu’en leur matérialité, ou en leur naturalité, elles expriment les mille particularités qui forment la trame de la vie terrestre des hommes, l’utilisation des règles romaines est indispensable. Mais pour que le juge remplisse sa mission, qui est de faire régner Dieu en terre, il convient que par l’acte de jugement, il rétablisse le lien qui permet d’y voir les manifestations de la loi divine. C’est au fond à cette exigence, mais par la mise en œuvre d’autres méthodes, que répondra quelques décennies plus tard le projet de J. Domat : faire apparaître toutes les règles du droit romain comme des déductions de la loi de Dieu, et par cette mise en « système » de l’ensemble des lois, donner aux juges des moyens « scientifiques » pour remplir leur mission. À l’aube des temps modernes, c’est pour l’essentiel lors de l’acte de jugement, et par lui, qu’il convient de « conjoindre la Prudence humaine avec la Sapience divine »45. C’est à la lumière de ces principes qu’on peut tenter de comprendre le rôle que les juges persistent à donner aux règles romaines lorsqu’ils dessinent la figure de l’État dont ils sont les ministres.

  • 46 B. de Girard, Seigneur du Haillan, De l’estat et succès des affaires de France, Paris 1570, L. I, p (...)

23Certes, tous sont désormais pleinement conscients de tout ce qui sépare le Royaume Très-Chrétien et la res publica romaine. D’un côté, les recherches des humanistes ont redessiné l’image de la splendeur toute païenne de Rome. De l’autre, les débats et les conflits qui ont marqué l’accession au trône de Henri de Bourbon, ont conduit à approfondir la réflexion sur les fondements des lois organisatrices de l’État : on a mis l’accent tout à la fois sur leur caractère historique et national, et sur leur statut d’expression directe de la volonté divine. Ces évolutions expliquent les formules de rejet qui se rencontrent ça et là. « Qui voudra considerer noz belles Loix comme la Loy salique, l’institution des pairs de France, des courts de Parlement […] & autres belles infinies constitutions, confessera la police de ceste monarchie ne devoir rien à celle de la république romaine », affirme ainsi l’historien B. du Haillan. En sa spécificité, la constitution du Royaume ne doit rien au droit romain. Lorsqu’on a fixé la loi salique en écartant les femmes, et les prétentions du Roi d’Angleterre, on a débattu, rappelle-t-il, « avec vives raisons de droit », de « la plus belle cause qui fust & sera » ; le prétendant anglais se fondait pour partie « sur le droit civil », mais Philippe de Valois avait la force contre une petite fille, et c’est à lui que fut « adjugé » le Royaume. Contraire au droit romain, la loi salique est donc en un sens contraire au droit en soi : « bien que ce soit une des plus belles loix qui ait jamais esté faicte en Royaume quelconque, si est-ce qu’elle n’a vigueur en France que par la force comme la pluspart des loix du droict des Royaumes […] »46.

  • 47 DURET (J.), L’harmonie et conférence des magistrats romains avec les officiers françois…, Lyon 1574 (...)
  • 48 P. du Belloy, Avocat du Roy au Parlement de Toulouse, Moyens d’abus, entreprises et nullitez du res (...)
  • 49 VAIR (G. du), op. cit., 1636, Ouverture de 1600, p. 223.
  • 50 Le Droit public..., Paris 1713, Avertissement.

24Mais, loin de cette vision historique et réaliste, c’est la conviction que la source des lois du Royaume doit être cherchée en Dieu, qui en général guide les esprits : les Français ont inventé la loi salique « en se discordant des élections impériales, & prenant exemple au Royaume d’Israël donné à David […] selon que Dieu l’avoit commandé »47 ; il faut louer Dieu qui a établi sur nous un empire très-chrétien, « policé de semblables lois successives que celuy qu’il avoit donné au peuple qu’il a tant aimé »48. Le futur Garde des sceaux G. du Vair en fait un principe général : ce n’est pas dans « les boutiques de la fabuleuse antiquité » qu’il faut chercher le fondement de la justice, mais « chez les Saints Prophètes »49. Au jugement de Domat, quelques décennies plus tard, c’est pour l’ensemble du droit public, que le droit romain se révèle inutile50, et de fait l’ouvrage qu’il consacre à cette question, ne comporte plus que quelques rares références aux règles romaines. Mais, sur ce point, l’œuvre de Domat constitue une rupture. À l’aube des Temps Modernes, ce qui frappe au contraire, c’est, alors même qu’ils sont pour la plupart fortement conscients de tout ce qui sépare le Royaume de l’ancien État romain, l’impuissance des juristes à se passer du droit romain pour présenter tant les fondements que les règles de fonctionnement de la Monarchie. Ils n’y trouvent pas seulement, comme on le sait, des modèles institutionnels -le sénat, le régime mixte, bien d’autres encore- ils y cherchent et y trouvent des règles. À l’évidence pour eux, et ce point est essentiel, aucune norme n’est vraiment norme si elle n’est, soit fondée sur le droit romain, soit corroborée par lui, la question demeurant celle du fondement de cette « applicabilité » universelle toujours reconnue aux « lois civiles ».

  • 51 Harangue faite par le Roy Henri troisième... à l’ouverture de l’assemblée des Trois Estats généraux (...)

25Les maximes célèbres qui ont gouverné la réflexion médiévale sur les relations entre le Roi et la loi demeurent le ressort de la présentation de ce point. La justification de l’applicabilité des principes romains qui demandent au Prince de soumettre sa Majesté aux lois est classiquement trouvée dans la libre volonté de celui-ci, mais comme c’est la règle romaine elle-même qui pose le principe d’une libre soumission, elle ne fait guère que s’auto-justifier. Qu’il y ait un véritable cercle, certaines déclarations royales le confirment. Il peut sembler, affirme Henri III pour justifier son engagement de respecter l’édit d’Union, que « je me soumette trop volontairement aux Loix dont je suis l’auteur », alors qu’elles « me dispensent elles mêmes de leur empire […] »51 : certes, le monarque n’est soumis aux lois que parce qu’il le veut bien, mais, pour un autre regard, cette soumission volontaire n’est elle-même que l’effet d’une permission des lois. C’est toujours le principe d’une équivalence réversible qui guide le raisonnement juridique : le Roi le veut parce que la loi le veut, et la loi le veut parce que le Roi le veut.

  • 52 Remontrance du Président Guillart, 1527, Godefroy, op. cit., t. II, p. 466-467. Sur un autre point, (...)
  • 53 MARAN (G.), op. cit., p. 13.
  • 54 Plaidoyé de l’Avocat du Roi Cappel, in Godefroy, op. cit., t. II, p. 510-511
  • 55 DUPUY, Traité de la majorité de nos Rois et des Regences du Royaume…, Amsterdam, 1722, t. I, p. 475 (...)

26La vision sacrale de l’État elle-même trouve chez beaucoup des points d’appui dans le Corpus. Ainsi lorsque le président Guillart reprend Gerson, et à travers lui certains des principes les plus caractéristiques de la figure chrétienne de l’État, pour affirmer que « de la bonne vie spirituelle, dépend la prospérité de la corporelle & civile […] », il préfère mettre en avant le droit romain – « ainsi que dit la Loy civile... »– et donner aux livres saints un simple rôle de confirmation – « … & l’Ecriture sainte l’approuve »52. Dans la même ligne, mais en inversant, c’est en se référant à la formule par laquelle les apôtres justifièrent leurs premières décisions collectives – » il nous a plu & au saint Esprit […] »– qu’est parfois justifié le placuit du droit romain comme fondement des décisions royales53. Les particularités des lois fondamentales sont de même souvent justifiées par des règles du droit commun, et on pourrait montrer que chaque fois que les droits du Roi sont l’objet d’un débat et de plaidoiries devant le Parlement, les arguments tirés du droit romain jouent un rôle essentiel, c’est au Corpus, et à ses commentateurs qu’il est d’abord fait appel par les gens du Roi : « par la Loi de France, qui se nomme salique, & par les droits commun, divin & positif », le sacré patrimoine de la Couronne ne tombe au commerce des hommes, affirme ainsi l’avocat du roy Cappel54, lorsqu’il s’agit de savoir si le Roi peut céder la Bourgogne. Dans le même sens, lorsque, prisonnier à Madrid, le Roi François Ier ordonne, en novembre 1525, que son fils ainé soit « dés à présent […] tenu & réputé Roi très Chretien de France », c’est en se fondant sur les règles romaines qu’il se réserve la possibilité de rentrer dans ses droits s’il rentrait en France : « lors & en ce cas nous entendons & retenons à nous de retourner à nôtredite Couronne & Royaume, par vraye continuation d’icelui, tout ainsi que si jamais n’eussions esté prins & mis en captivité, ainsi que les droits Postliminium le veulent & permettent »55.

27Trop peu nombreux pour qu’on puisse en tirer des conclusions définitives, ces quelques exemples nous semble attester d’une chose : sur les questions essentielles du droit public, les règles romaines continuent à bénéficier dans l’esprit des juges d’une sorte d’applicabilité universelle, qui ne diffère guère de celle qui leur était reconnue durant les siècles médiévaux. La question du fondement de cette applicabilité n’est jamais vraiment posée, ni non plus celle du rang -principal ou subsidiaire- auquel il convient de les appeler par rapport aux autres lois avec lesquelles elles viennent concourir. Plus que d’applicabilité, c’est au reste plutôt de mise en résonance, qu’il faudrait parler pour tenter de décrire l’esprit qui préside à la recherche et au rassemblement des règles : sur tout point, le juste -ou la vérité, mais c’est pour cette pensée, la même chose, l’affirmation de leur convertibilité est constante et essentielle- est à chercher dans les convergences que permet de faire apparaître la mise en parallèle, ou en miroir, des différentes règles dont disposent les hommes, en sorte qu’il n’est pas faux de dire que les règles se corroborent les unes les autres. L’image de l’État que dessinent les juges reste ainsi à l’aube des Temps Modernes largement tributaire des maximes tirées du Corpus, et à l’évidence, elles leur semblent parfaitement compatibles avec la vision chrétienne qui en est le ressort. Mais ce que les juges trouvent dans le droit romain, c’est d’abord ce qu’ils y cherchent. On a le sentiment qu’ils créent pour partie les convergences qu’ils affirment constater. En outre, pour l’essentiel, elles ne font que corroborer des convictions venues d’ailleurs : le droit romain fournit des instruments, mais ce sont des membra disjecta, la logique qui préside à la construction de l’ensemble lui demeure étrangère. Ce n’est certes pas sans importance, ce n’est peut-être pas vraiment essentiel.

28Il est en revanche des domaines entiers de la vie institutionnelle pour lesquels les lois romaines jouent un autre rôle : elles fournissent les moyens procéduraux qui sont utilisées, ainsi que les justifications qui rendent leur utilisation légitime, elles apportent également les moyens de fond qui vont être mis en œuvre. Ici les juges ne se contentent pas de chercher des arguments dans le droit romain, ils y trouvent les principes généraux qui doivent en permanence guider l’action des détenteurs du pouvoir de commandement. Les formes du contrôle que l’utilisation des règles romaines conduit les juges à opérer, demeurent-ils compatibles avec l’esprit le l’État de droit divin qui se met en place à la fin du XVIe siècle ? Telle est la question à laquelle il faut tenter de répondre.

II – Le Roi, le juge, la loi : apports des règles romaines

29On sait en effet tout le parti que la doctrine médiévale a tiré du droit romain pour reconstruire au profit du souverain une pleine puissance de faire la loi, et préparer ainsi l’affirmation décisive qui sur ce point creuse la césure entre Moyen Âge et modernité, celle de l’équivalence entre souveraineté et puissance de faire la loi à tous. Nul n’ignore que c’est en particulier dans une maxime d’Ulpien que les légistes ont trouvé l’un des éléments essentiels de cette progressive construction d’une puissance indissolublement souveraine et législative, l’affirmation que la volonté du Prince fait la loi. Admis le principe d’une équivalence entre volonté royale et loi, la question de la définition de la loi s’est donc transformée, presque dans le même mouvement, en une interrogation sur la nature de la volonté royale faisant loi : à quelles conditions le choix et la décision de celui qui pour un certain regard n’est qu’un homme comme les autres, peuvent-ils faire droit, entendons se transmuer en une règle générale applicable à tous, et tenue par tous pour telle ? Cette réflexion sur les conditions a conduit à s’interroger sur les modalités d’émergence de l’acte normatif -pour l’essentiel la « requête » des sujets ou le motus proprius du Souverain- mais aussi sur les procédures d’élaboration -conseil et, mais aussi ou, choix « en conscience « du Prince- et enfin sur la portée de la décision -à tous, à quelques-uns, à un seul. Sur ces différentes questions où le droit surgit pour partie des faits, c’est d’abord la pratique des Cours souveraines qui a apporté les éléments de réponse, c’est elle que nous voudrions maintenant interroger.

30Confrontés par la procédure d’enregistrement aux formes multiples de l’activité normative de la monarchie, juges, gens du Roi, avocats, se sont, cas après cas, interrogés sur la nature véritable des actes auxquels on demandait au Parlement de donner pleine force exécutoire. Tout naturellement, ils l’ont fait en juristes formés à la science juridique romaine, et parce que les ordonnances royales elles-mêmes semblaient y inviter, parce que déjà les canonistes l’avaient appliquée aux décrétales pontificales, c’est principalement à la législation romaine sur les rescrits qu’ils ont fait appel. À travers cette casuistique parlementaire, et sur la base des règles romaines qu’elle met en jeu, c’est ainsi une réflexion sur la nature de la souveraineté et de la loi, et dans le même mouvement, une sorte de droit de la fonction législative, qui peu à peu prennent forme, et les principes ainsi dégagés, essentiellement durant les XVe et XVIe siècles, nous paraissent avoir eu une importance décisive. Durant ces siècles en effet, ce qui se dit, ce qui se juge au Parlement est connu de tous les hommes de droit. Tant sur la question du pouvoir et de la loi, que sur les différentes formes de l’activité édictale, on peut montrer que la présentation de la doctrine du XVIe et des premières décennies du XVIIe siècle est pour l’essentiel ancrée sur les principes peu à peu dégagés par les Cours souveraines. La prégnance des formules et des arguments venus du Palais est moins « visible » par la suite, mais malgré les atténuations qui lui sont apportées, la présentation de la procédure d’enregistrement nous semble pour l’essentiel rester fidèle au modèle élaboré par la doctrine du XVIe siècle.

  • 56 Il faut ici citer les formules célèbres de A. du Harlay : « une loy n’est point loy », aussi longte (...)
  • 57 On sait que cette affirmation, empruntée au Codex (9,8,5) est traditionnelle pour présenter les lie (...)

31Le principe qui est à la racine de ces débats surprend bien sûr le juriste contemporain. Pourquoi cet appel au juge pour parachever le processus édictal, et donner pleine valeur à la loi du souverain ? Comment comprendre que, pendant en fait plusieurs siècles, il y ait une sorte d’accord général du Roi, des juges, de la doctrine -c’est en effet à la demande de la monarchie elle-même, les Parlements ne cesseront de le rappeler, que la procédure est à l’origine instaurée- pour poser que la loi est certes édictée par le détenteur de la souveraineté, mais qu’elle n’est vraiment, pleinement loi, que si elle est « jugée »56, reconnue comme telle par le juge ? N’est-ce pas là confondre ce qui relève de la poursuite de l’intérêt général, et ce qui relève de l’arbitrage des intérêts particuliers ? Mais pour les hommes de droit de ce temps, si les deux fonctions sont assurément distinctes, elles ne sont pas non plus séparables. Elles ne le sont pas pour des raisons qui tiennent d’abord à l’esprit et aux structures du pouvoir, dans un État où, sur le modèle de Dieu et de l’âme, la souveraineté est pensée comme indivisible, et où en conséquence le Prince est le premier des juges, tandis que les juges sont « parties du corps du Prince »57. Elles ne le sont pas en raison des formes mêmes de la législation monarchique, où les actes normatifs présentant un caractère de complète généralité demeurent, au moins en quantité, l’exception, même si leur part ne cesse à l’évidence de croître. Là se trouvent les raisons générales qui permettent de comprendre que la procédure de vérification des lettres, telle qu’on peut la décrire à travers les affaires présentées par Le Nain, soit très exactement calquée sur celle du procès. Elles expliquent également l’utilisation constante de la législation romaine -ou plutôt romano-canonique- des rescrits. Suffisent-elles pour justifier ce qui est pour nous le plus discutable, le transfert à la totalité des actes normatifs, d’une procédure très évidemment destinée aux seules mesures de portée individuelle ?

  • 58 Cf. par exemple Charondas, Pandectes ou Digestes du droit français, Paris 1637, p. 100, F. Grimaude (...)
  • 59 FLAMMERMONT (J.), Remontrances du Parlement de Paris au XVIII°siècle, Paris 1888-1898, t II, p. 33.
  • 60 L’ordonnance du 15 août 1389 s’exprime ainsi : vobis inhibeatur expressse ne litteris injustis et i (...)
  • 61 Cf. en particulier la présentation de Charondas, op. cit., loc. cit.
  • 62 Grimaudet rappelle expressément cette règle (op. cit., p. 5). Mais sous une forme plus ou moins app (...)

32La doctrine des XVIe et XVIIe siècles58, ainsi que les grandes remontrances du XVIIIe siècle59 sont unanimes pour rattacher tant l’introduction de la procédure de vérification des lettres, que les formes et les critères à utiliser pour la mener, à une série d’ordonnances royales des derniers siècles médiévaux60, qui enjoignent aux juges de ne pas obtempérer aux lettres obtenues « par importunité », dont ils constatent qu’elles lèsent des tiers, et qu’elles sont « injustes », « iniques », ou encore « inciviles et déraisonnables », et qui leur demandent d’accepter qu’elles puissent être impugnées devant eux par les tiers lésés pour ces motifs. Considérant les termes utilisés dans ces ordonnances, les auteurs concluent, et ce n’est guère contestable, que la monarchie s’inspire des règles romaines régissant l’impugnation des rescrits61, et donc qu’elle veut l’introduire à l’égard de ses lettres patentes. Mais le point essentiel, c’est qu’en un raisonnement chez eux fort classique, sinon absolument inattaquable, ils tirent de cette volonté ponctuelle, une volonté générale : si le Prince veut soumettre l’acceptation de ses lettres par les juges aux règles romaines sur les rescrits, cela signifie qu’il veut, de la même volonté, que soient utilisés les motifs de fond qui, selon le Corpus, permettent de les impugner. C’est de cette conviction qu’ils tirent l’affirmation que puisque les règles romaines régissant l’impugnation des rescrits, interdisent d’aller « contra jus vel utilitatem publicam »62, il faut considérer que le Prince veut se soumettre au droit, à la raison et à la justice. Sur cette voie, écartant sans en général paraître en avoir conscience, le fait que les ordonnances royales aussi bien que les règles romaines concernaient uniquement les mesures particulières, ils sont conduits à développer une véritable théorie des conditions auxquelles doit répondre la volonté royale pour faire loi. Or, à maints égards, elle n’est guère autre chose que la mise en forme abstraite des conclusions que l’on peut tirer de la pratique des Cours.

33On ne trouve pas mention, dans les affaires présentées par Le Nain que nous avons dépouillées, des ordonnances royales introduisant les règles romaines d’impugnation des rescrits. Mais l’utilisation constante du vocabulaire technique et des formules de la législation romaine sur cette question, montre clairement qu’on s’en inspire en permanence sur les deux points sur lesquels tendent à se concentrer les débats. D’une part l’examen des questions de recevabilité, qui conduit juges, gens du Roi et avocats des parties à chercher dans les circonstances d’élaboration et dans la portée de l’acte normatif, les raisons qui peuvent justifier, ou au contraire interdire sa mise en cause au nom de l’intérêt particulier. D’autre part celui des questions de fond : admise ou plutôt « vérifiée » la recevabilité de l’opposition, c’est selon eux sur le contenu de l’acte qu’il convient de s’interroger pour savoir s’il ne contrevient pas à des droits ou à des règles qu’il appartient au juge de faire respecter.

34Le premier point qui fait problème, c’est en effet celui de la recevabilité, et à travers lui la question de la légitimité des actions par lesquelles, lorsque les parties qui les ont obtenues en demandent l’enregistrement par le Parlement, il est possible de s’opposer à leur demande. Les débats qui se nouent sur cette question conduisent à s’interroger sur une question essentielle : est-il légitime que des corps ou des particuliers, en se fondant sur une atteinte à leurs droits ou à leurs intérêts, puissent mettre en cause, « débattre » de partie à partie, un acte qui, en lui-même, exprime la volonté du détenteur légitime du pouvoir de commandement ? Sont ainsi proposés, au fil des affaires, les éléments d’une réflexion sur la souveraineté elle-même : dans quels cas, sous quelles formes, la décision du souverain doit-elle être considérée comme insusceptible de toute remise en cause ?

  • 63 Sur la matière des oppositions, la présentation la plus complète nous semble demeurer celle de F. O (...)
  • 64 Nous employons ce terme par commodité, mais nous ne l’avons pas rencontré dans les dossiers étudiés

35C’est le terme d’opposition qui rapidement est devenu classique pour qualifier l’acte par lequel soit des particuliers, soit des corps, soit le procureur du Roi lui-même, demandent à la Cour de débouter de sa demande d’enregistrement le demandeur, et de ne pas lui accorder le bénéfice des lettres impétrées par lui63. Très tôt, on s’interroge : s’opposer à un acte exprimant la volonté du Roi, n’est-ce pas mettre en cause l’autorité même du monarque ? Dès 1352, l’avocat du Roi demande que la Cour certifie que dans son opposition, il n’a pas blessé l’autorité du Roi (U 2003, fol.372). L’affirmation que le monarque doit se voir reconnaître le droit de légiférer revient avec une grande fréquence. Il est clair qu’il s’agit là d’une conviction partagée par tous, et elle constitue le principe essentiel qui sous-tend toutes les argumentations. L’argument peut être utilisé par l’avocat des parties impétrantes, pour tenter de faire déclarer irrecevable l’opposition des défenseurs : « au Roy seul de raison appartient faire loix universelles […] aucun n’est recevable à soy opposer, car ce seroit disputare de principali judicio, qui n’est recevable », le Roi le veut et on ne peut juger le Roi, continue l’avocat. La conclusion de cette plaidoirie met l’accent sur la nécessité de reconnaître au souverain un véritable « pouvoir décisionnel », qui ne peut être que celui de l’individu qu’il est : parce qu’elle intervient dans une matière « nouvelle », la décision prise relève de l’« arbitrium humanae voluntatis », la pure volonté du Roi, que nul ne doit être admis à contester (U 2174, fol. 131 et 134, 1469). A ce stade, c’est au fond, à travers ses manifestations normatives, l’existence même de la souveraineté64, que les avocats et les juges s’accordent pour mettre hors de toute contestation : le droit du roi ne saurait être rendu « litigieux » (U 2175, fol. 17, 1471), on précise que « les raisons » qui justifient l’opposition, ne sont pas alléguées pour impugner la « potestas regis » (U 2185, fol. 35, 1513).

36Mais si la nécessité de respecter le droit du roi peut être alléguée par les avocats des parties, c’est avant tout lorsque le Procureur du Roi intervient pour demander, soit au nom du Monarque, soit en prenant la cause d’un impétrant, l’enregistrement de lettres, « nonobstant » toutes oppositions, que le principe est exprimé avec la plus grande vigueur. Les affirmations fondées sur le droit romain jouent à ce moment un rôle essentiel. Parce que le Roi est « Empereur en son Royaume », il « peut faire Loys, édits & ordonnances, & n’appartient à aucun le contredire ». Ce sont alors les règles qui sacralisent la Majestas du Prince, qui viennent fonder le refus de reconnaître la légitimité de l’opposition des particuliers : « quand on fait le contraire, c’est incidere in sacrilegium & in crimen laesae majestatis » (U 2179, fol. 22, 1490). Les formules de l’Avocat général Le Maistre en 1498 sont particulièremment vigoureuses : « la forme de faire est de la plus grande entreprinse sur les droits & autorité du Roy. Car entre les grands droits qui appartiennent au Roy, c’est de faire Loix & édits en son Royaume... » ; les registres de la Cour attestent, continue-t-il, que venir contre l’édit du Roi constitue un crime de lèse-Majesté, qui devrait avoir pour conséquence l’arrestation immédiate des opposants (U 2181, fol. 461- 462).

  • 65 Mémoire pour justifier l’usage de recevoir des requêtes de la part des Parties intéressées, touchan (...)

37Cependant, si la nécessité de reconnaître le pouvoir royal de commander s’impose à tous, elle est presque toujours fondée sur le rappel de l’importance des buts poursuivis. Lorsque le Roi prend une mesure, il faut présumer qu’il agit cum causa, c’est-à-dire qu’il vise « la conservation de sa seigneurie & des sujets pour le bien commun, redundant au profit d’un chacun particulier » (U 2174, fol. 355, 1474). Dans l’affaire évoquée plus haut, l’avocat général Le Maistre, rappelle que ce qui fonde l’interdiction de s’opposer, c’est le fait que les édits du Roi sont « nécessaires & utiles », et qu’ils visent « l’entretenement de son Royaume & de ses sujets ». Or, lier, comme le fait l’argumentation des avocats du Roi, le caractère incontestable de la mesure à la visée de l’intérêt de tous, c’est suggérer que la visée d’un intérêt particulier peut l’en dépouiller, et en conséquence rendre légitime l’opposition des sujets. De fait, on sait que les oppositions aux lettres patentes constituent une procédure très fréquemment mise en œuvre, soit par les particuliers soit par les corps. Les extraits compilés par Le Nain attestent de l’ancienneté de la procédure -ils mentionnent un cas de lettres cancellées sur l’ordre du Roi après opposition en 1265 (U 2000, fol. 264)– et confirment la généralité de sa mise en œuvre – en 1513, les opposants affirment qu’ils « viennent par la voie accoutumée en tous Édits de ce Royaume », que « se en tenoit autre forme, le procureur du Roy le voudroit empescher », ils rappellent que cette voie « est chacun jour pratiquée céans aux publications des edits » (U 2217, fol. 213). Malgré les tentatives des gens du Roi pour les écarter en certains cas, la Cour paraît avoir pour principe de les accepter, parfois même elle les suscite (U 2026, fol. 113, 1517). Il lui arrive même d’affirmer que « la connoissance des oppositions » fait « une grande part de la connoissance de l’édit » (U 2068, fol. 96, 1580), et elle en tire alors la conséquence qu’il lui est impossible de procéder à l’enregistrement, si la monarchie, comme elle tend à le faire à partir de la fin du XVIe siècle, évoque à elle les oppositions. Au début du XVIIIe siècle encore, un mémoire d’avocat se propose de démontrer « que cette Cour a toûjours regardé ces deux choses comme inséparablement unies : l’une que le Parlement puisse faire des remontrances au Roy, l’autre que les Parties intéressées puissent faire des remontrances au Parlement »65, et à l’appui de sa thèse, il évoque certaines des procédures présentées par Le Nain.

38L’intérêt des très nombreuses affaires compilées par celui-ci, tient surtout aux arguments développés par les avocats, pour justifier qu’on puisse, au nom d’intérêts particuliers, débattre d’un ordre du souverain devant le juge. Ils s’attachent d’abord à l’origine de l’acte, de l’autre à ses conséquences, pour à chaque fois tenter de montrer que même si la question est contestée, la mesure est prise à la demande de particuliers, qu’elle vise des intérêts particuliers, avec cette conséquence que si elle porte atteinte à des droits particuliers, ceux-ci doivent pouvoir être défendus. Les principes généraux qui animent cette argumentation, apparaissent très tôt, ils sont plus ou moins explicitement appuyés sur les règles romaines, et repris dans la plupart des plaidoiries. Le point principal, c’est l’existence d’une requête initiale : la mesure est prise « ad instantiam partis » (U 2005, fol. 260, 1354), « par importunité de requérant » (U 2002, fol. 18 sq., 1470), par « l’appetit d’un faux-impétrant » (U 2171, fol. 270, 1471), « ad preces singulorum & non ad utilitatem Reipublicae » (U 2175, fol. 17, 1474), « par importunité de poursuivants, pour leur profit particulier » (U 2217, fol. 29, fol. 215, 1513). Répondant à une demande particulière, la mesure royale s’insère dans le réseau des droits particuliers, et peut mettre en cause certains d’entre eux. Affirmer l’existence d’un préjudice subi par les opposants, est donc le second point, et la conjonction des deux rend l’opposition légitime : lorsqu’il en est ainsi, avant que la Cour ne tranche, « omnis cujus interest admittendus est « (U 2005, fol. 260, 1354). Le principe a valeur générale, et il est constamment utilisé. En 1498, l’avocat du Roi Le Maistre reconnaît que « les lectures de lettres se font céans à ce que ceux qui y ont ou pouvaient prétendre interest se puissent opposer et estre ouys ». L’avocat des parties de son côté fait de cet examen par la Cour des intérêts opposés, une condition du caractère obligatoire de la Loi « les lois ne sont cohactives jusques à ce que l’interest des parties soit discuté » (U 2181, fol. 468).

  • 66 Codex, I, XIV, 8.
  • 67 L’affaire qui donne lieu à ces débats et à ces plaidoiries est présentée dans les registres U 2185, (...)

39Il faut donc d’examiner les conditions concrètes dans lesquelles l’acte a été pris, et ce sont alors les règles romaines faisant de la subreption et de l’obreption une cause de nullité des rescrits qui sont utilisées. Ainsi en 1391, le débat est explicitement centré sur la question de savoir si les lettres doivent être considérées comme « obreptices & subreptices » (U 2016, fol.23). L’affirmation que le Roi a été mal informé est essentielle, et elle constitue le principal argument justifiant qu’on puisse débattre devant la justice d’un acte de l’autorité souveraine. À ce point, la « vérification » que les oppositions conduisent le juge à opérer, vise donc d’abord à déterminer si l’acte exprime vraiment la volonté du souverain, et certaines des raisons pour lesquelles les juges de la Monarchie ont toujours maintenu qu’une loi n’était vraiment loi qu’après avoir été vérifiée par eux, selon les règles de la justice apparaissent alors. Une affaire débattue en 1513 permet à l’avocat des parties opposantes de le montrer avec une remarquable rigueur. Les parties « n’ont donné à entendre au Roy le cas tel qu’il est […] », s’il « avait été dûment averti […] de la vérité et des inconveniens qui pouvoient advenir au moyen du dit octroy […] il ne l’eut jamais octroyé ». L’intervention du juge est très précisément destinée à permettre cette vérification, qui est indispensable, car « ne peut le Prince avoir expérientiam singularum rerum ». Sitôt donc qu’il y a interférence du particulier, la mise en œuvre des moyens judiciaires d’information apparaît comme le complément indispensable de la procédure de prise de décision. L’intervention du judiciaire est alors nécessaire, la plaidoirie le démontre, pour que la souveraineté puisse atteindre ses propres fins : si la Cour n’y procédait, si l’édit était « immédiatement exécuté », « seroit rendre le Prince sujet à ceux qui sont autour de luy ». Lorsqu’elle est fondée sur de fausses informations, la volonté qui s’exprime dans un acte, ne peut être considérée comme une volonté royale, il y a « defectus voluntatis ». Apparaît ainsi un argument que les juges ne cesseront par la suite de reprendre : loin de constituer une mise en cause de l’autorité souveraine, l’intervention de la Cour vise au contraire à la protéger, car elle lui permet d’être véritablement elle même, en un sens elle lui permet d’exister. Telle est la conclusion à laquelle parvient l’avocat des opposants, qui se réfère alors à la lex humanum 66: c’est dans la vérification et l’examen par la Cour que consiste « summa libertas & auctoritas du Prince & conservatio reipublicae »67. Intérêt des parties et défense du bien de tous sont ici liées : en effet c’est aussi l’intérêt général qui est atteint, si la souveraineté, fondement et moyen de l’existence de la communauté, est altérée parce qu’elle est, sur de fausses informations, mise induement au service d’intérêts particuliers.

40On comprend dès lors que les principes par lesquels les juges justifient à la fois leur intervention et ses modalités, ne soient pas ébranlés lorsque se précise la distinction entre actes normatifs et actes réglementaires. Assez tôt en effet les gens du Roi tentent de circonscrire la portée de l’intervention du judiciaire, en introduisant la distinction -dont tout juriste contemporain se demande pourquoi elle est si longue à émerger- entre les mesures de portée générale, et celles qui n’ont pas ce caractère. Ici également, c’est, à suivre Le Nain, chez l’avocat général Le Maistre en 1498 qu’est introduite cette distinction, et que sont déduites ses conséquences. Il y a, affirme-t-il « trois manières de lettres ». À l’égard des lettres de privilèges et des lettres de justice -et bien que le Roi, mais la question est sans cesse discutée, puisse selon lui donner des privilèges « in prejudicium tertii-» les oppositions de parties sont recevables. Mais à l’égard des « lettres de loy » – il parle à un autre moment de « lettres en forme d’édit »– aucun n’est recevable à s’opposer, car c’est mettre en cause le droit du Roi de faire des lois pour l’utilité publique, c’est porter atteinte à la Majestas. Dans ce cas, « la lecture et publication »-notons qu’il évite alors le terme de « vérification »– demeurent nécessaires, mais « elles ne se font à autre fin sinon propter publicationem solemnem in senatu et à ce que aucun n’en puisse prétendre ignorance, & n’appartient qu’au procureur du Roy les debattre ou advertir le Prince de l’intérêt se aucun en y a » (U 2181, fol. 461 et fol. 469). Il est vrai que les critères permettant de faire le départ entre les deux catégories ne sont pas vraiment précisés dans cette plaidoirie. Curieusement, l’avocat du Roi laisse alors de côté un critère de forme fréquemment évoqué dans les débats devant le parlement, celui de l’intervention d’une délibération lors de la confection de l’acte : lorsque les lettres sont passées par le conseil, elles sont à à obtempérer, affirme dès 1391, l’avocat des parties, car il faut alors « présumer qu’ […] elles ne sont subreptices (U 2016, fol. 23) ; de même en 1513, c’est en s’appuyant sur le fait que le Roi « a fait mettre délibération en son conseil » avant de prendre la mesure, que son avocat affirme qu’on ne peut « venir par parties empescher l’effet desdites lettres d’édit » (U 2185, fol. 32-33). En 1498, c’est sur la qualification d’« édit » que l’avocat du Roi tente de s’appuyer. Cette distinction formelle est effectivement en germe, mais la terminologie va, on le sait demeurer longtemps floue. La visée de l’intérêt général semble par ailleurs essentielle dans son argumentation, mais c’est là une question de fond, à laquelle seul l’examen du contenu de la mesure peut permettre de répondre.

  • 68 Cf. par exemple BODIN, op. cit., p. 280-292, CHARONDAS, op. cit., p. 100-101, GRIMAUDET, op. cit., (...)

41Malgré ces incertitudes, la clarification apportée par cette distinction semble décisive, et elle va s’imposer, comme en témoigne le fait qu’elle est reprise par l’ensemble de la doctrine au tournant des XVIe et XVIIe siècles68. Cependant, en 1498, le Parquet n’est pas suivi, et on pourrait considérer que c’est seulement en 1673, que la Monarchie donnera raison à ses représentants, en restreignant aux seules « lettres de partie » la possibilité de faire opposition. Entre temps, à suivre les indications de Le Nain, la fréquence des oppositions à des mesures de portée générale semble aller en décroissant. Mais malgré les efforts du Parquet, elles sont encore fréquentes au XVIe siècle. Nombre des actes de la monarchie demeurent, on le sait, à mi-chemin du général et du particulier, tant par l’origine que par la visée. En outre, et c’est le point essentiel, les juges semblent avoir pour principe d’accepter d’examiner si l’apparence de généralité donnée à une mesure, ne cache pas une autre réalité. Il est en effet des cas où le caractère officiellement général de la mesure dissimule la prise en charge d’intérêts privés par la puissance publique. La procédure de l’opposition permet alors aux particuliers ou aux corps, qui s’estiment lésés par des mesures prises selon eux pour favoriser certains de leurs concurrents et à leur demande, de tenter de le démontrer. C’est à ce point la question de la généralité de la loi qui est au centre des débats, et les plaidoiries attestent que dès ce moment, on tient au Palais que ce qui fait la loi, c’est son caractère général, qu’il convient de vérifier tant du côté de l’origine que du côté de la portée. Bien qu’elle se présente comme « un édit universel concernant tout le Royaume », la mesure, affirme en 1513, l’avocat de parties qui demandent à être reçues à opposition, a été prise « sous ombre d’un profict de particulier », et elle leur est dommageable ; or « in constituenda vel statuenda lege debet susbsistere aequalitas, constitutio quae non est communis reprobatur a jure » (U 2185, fol. 26 et fol. 35). Telle est selon lui la raison pour laquelle leur opposition doit être déclarée recevable, et en l’espèce, le Parlement le suit, et accepte que les opposants « soient reçus à déduire leurs interests » (fol. 25).

  • 69 HARLAY (Achille du), Remontrance présentée au Roy Henri IV de la part de sa cour de Parlement de Pa (...)
  • 70 cité par MONNIER (F.), Guillaume de Lamoignon et Colbert. Essai sur la législation française au XVI (...)
  • 71 Représentations du 3 décembre 1770, U 2488, fol. 20 et s. Nous utilisons ici les compilations faite (...)

42C’est ici l’existence d’oppositions qui conduit les magistrats à vérifier que la généralité apparente d’un acte ne dissimule pas une autre réalité. Mais ils semblent avoir considéré que cet examen était nécessaire en tout état de cause, et c’est sans doute l’une des raisons qui les a conduits à généraliser à toutes les catégories d’actes, les formes d’un examen que seul le caractère particulier de certains d’entre eux justifiait. L’affirmation que la mesure apparemment générale qu’on leut demande d’enregistrer, a en fait été prise à la demande de particuliers, et pour satisfaire leurs intérêts, est en effet l’un des arguments principaux sur lesquels ils se fondent pour justifier et leur examen, et leur éventuel refus d’enregistrer. En 1597, c’est sur lui qu’A. du Harlay s’appuie pour tenter, au nom de la Cour, de s’opposer au développement du système des traités de partisans par lesquels la Monarchie va, on le sait tenter de résoudre ses problèmes financiers. Ces édits, affirme-t-il, sont faits « au profit d’un particulier », on a vu toutes sortes de gens en poursuivre et solliciter la vérification, et « les dire & nommer leurs edits ». Il critique violemment la multiplication des lettres « que Ton demande & que Ton baille à qui on veut », « la facilité du sceau estant une prostitution telle qu’elle passe par dessus toutes Loix & ordonnances […] par grâce, par faveur & autres corruption ». Que le Roi ne se laisse plus aller, demande-t-il, « à l’importunité de ceux que leur particulier emporte, pour forcer & violenter la justice […] ». Pour lui également, ce n’est pas là pour le Roi manifester sa souveraineté, mais au contraire l’ébranler : le Roi ne doit pas croire qu’« il accroist & augmente sa puissance et son autorité, au contraire il la diminuë, se depoüille lui mesme de sa puissance en violant l’autorité que Dieu luy a donnée […] & forçant les Loix par luy & ses predecesseurs establies »69 . La permanence des principes qui animent les juges est ici remarquable, et on pourrait multiplier les exemples attestant qu’ils leur sont demeurés constamment fidèles. On les trouve ainsi formulés avec éclat par le Premier Président Guillaume de Lamoignon dans les dernières décennies du XVIIe siècle : ce à quoi les juges s’opposent, affirme-t-il, ce n’est pas au commandement, qui est « une chose sacrée », mais seulement à « la passion de ceux qui en veulent en abuser pour leurs intérêts »70. De même, en 1770, l’affirmation que les auteurs du projet d’édit « cherchent à satisfaire leurs intérêts personnels et leur vengeance », continue à justifier l’opposition du Parlement. Par là, continuent les juges, « les droits les plus précieux des sujets » sont compromis, et dans le même mouvement, ce sont « les lois du Royaume et la constitution de l’État » qui peuvent être atteintes71.

43Le vocabulaire des magistrats de la fin du XVIIIe siècle n’est bien évidemment pas le même que celui qu’ils utilisent à l’aube des temps modernes. Mais, en lui-même, le principe qu’ils expriment -l’affirmation que l’atteinte aux droits particuliers est, dans le même mouvement, une atteinte aux loix en général- est identique, et elle est essentielle pour comprendre les arguments de fond qui sont utilisés par les Cours pour justifier leur éventuel refus d’enregistrement. En effet l’examen des juges peut alors porter sur deux points, qui se révèlent en fait liés : rechercher si la mesure porte atteinte de manière illégitime à des droits des particuliers, mais également vérifier qu’elle n’est pas en contradiction avec des lois qu’elle devraient respecter – on reconnaît les arguments utilisés tant par A.du Harlay en 1597, que par le Parlement en 1770. Or sur ces deux points, ce sont également les règles empruntées à la législation romaine des rescrits qui aux XVe et XVIe siècles, guident les avocats et les juges, et ils continueront par la suite à former le fond de l’argumentaire déployé par les Parlements pour justifier leurs refus d’enregistrement.

  • 72 En 1470, l’avocat du Roi propose une explication des termes utilisés pour désigner cette procédure, (...)

44Lorsqu’il s’agit de mesures particulières, la « vérification » opérée par les juges porte pour l’essentiel sur la réalité et l’étendue du préjudice subi par les opposants. En général, c’est l’occasion pour le Parlement de faire procéder à une enquête de commodo et incommoda, dont les visées sont au reste multiples. À suivre les indications de Le Nain, cette procédure semble fort ancienne72 -il cite une enquête de 1354 (U 2005, fol. 260)– elle paraît couramment pratiquée, voire considérée comme indispensable lorsque des lettres suscitent des oppositions. Les Tables du continuateur de Le Nain montrent qu’aux XVIIe et XVIIIe siècles, elle est constamment mise en œuvre lors de l’enregistrement des « lettres de partie », pour lesquelles la déclaration de 1673 a maintenu la possibilité des oppositions. Elle permet à la Cour de vérifier et de mesurer le préjudice, on dit souvent « l’incommodité » qui résulte de l’octroi des lettres. Elle peut également l’amener à vérifier que les lettres visent bien la « commodité des requérants » (U 2194, fol. 283, 1544), le « privatum commodum » (U 1513). Cette enquête est suivie de débats contradictoires, permettant à tous ceux dont les « intérêts » sont mis en cause, de les « déduire » devant la cour, et de requérir, soit que le bénéfice des lettres ne soit pas octroyé à ceux qui les ont impétrées, soit qu’elles soient enregistrées, mais, selon la formule la plus généralement employée, « à la charge que » leurs droits soient respectés. Lorsque, comme il arrive souvent, la mesure est à la lisière du général et du particulier, les gens du Roi tentent fréquemment de faire débouter les opposants, en affirmant que, lorsque le Prince légifère, ou lorsqu’il conclut un traité, il peut « de raison » ou « en droit », « auferre jus tertii » (U 2179, fol. 24, et fol. 144 v°, 1489). Des débats du même ordre se nouent sur la question de savoir si le Roi peut mettre en cause des privilèges (U 2181, fol. 458-460), mais dans les deux cas, il est difficile de savoir si la Cour suit le Parquet dans ses conclusions.

  • 73 Cf. DILLAY (M.), « Les conclusions du Procureur général au Parlement de Paris relatives à la vérifi (...)

45C’est au reste en utilisant éventuellement eux aussi le vocabulaire de la « commodité », ou de l’« incommodité », que souvent les gens du Roi se portent eux-mêmes opposants. À suivre Le Nain, l’utilisation de cette procédure par le Parquet est courante73, ce qui confirme qu’elle échappe aux catégories contemporaines de la distinction entre public et privé. L’enregistrement en effet ne peut intervenir que sur les conclusions du procureur du Roi, lequel peut soit requérir à la demande du monarque, soit s’opposer, ce qui, dans nombre de cas, crée une grave tension entre le Roi et ses représentants. Ce sont en règle générale les lettres de don qui suscitent l’opposition des gens du Roi. Ils se portent alors défenseurs, en face de la partie impétrante (U 2021, fol. 422, 1442), et affirment qu’en se faisant ils agissent « du dû de leurs offices & en gardant le serment qu’ils ont au Roy pour la conservation des droicts et domaine du Roy & de la Couronne & pour le bien & l’entretenement des ordonnances sur ce faites & enregistrées en ladite cour » (U 2022, fol. 18, 1470). L’attitude du monarque peut alors varier. Souvent il confirme l’ordre initial, demande à la cour de vérifier « nonobstant l’opposition de son procureur », et d’y procéder « sans aucune figure de procès en interposant silence audit procureur », commandement qui en général ne semble guère ébranler le Parquet, lequel persiste en son opposition « pour le bien & utilité tant du Roy que du Royaume » (U 2025, fol. 40 et s., 1501). Mais en 1546, c’est le Roi lui-même qui demande à ses représentants d’empêcher la vérification : il explique qu’averti par eux « du dommage & interest » qu’il pouvait subir du fait des lettres, il leur sait « très bon gré d’avoir en cela très bien considéré le commandement que nous avons fait en telles matières, c’est à sçavoir d’avoir eu principal regard pour le devoir de vos offices à l’incommodité qui nous adviendroit » des dites lettres (U 2036, fol. 375). L’argumentation développée ici par le gouvernement est en tout point remarquable. Elle vaut en effet reconnaissance du bien-fondé des principes qui animent les gens du Roi -mais aussi quasi en permanence les juges- lorsque, pour remplir le devoir de leur office, ils procèdent à une sorte de « dédoublement fonctionnel », et opposent à la volonté formelle du moment, ce qu’ils estiment être la volonté permanente du souverain. L’équivalence sur laquelle elle se fonde -la mesure nous est « dommageable », elle « contrev (ient) à notre intention »– est celle même qu’utilisent les juges lorsque la constatation du caractère illégitime de l’atteinte portée par une mesure, soit à l’intérêt du prince, soit à l’intérêt de certains, les conduit à conclure qu’elle n’exprime pas la vraie volonté du souverain, celle par laquelle il entend respecter le droit, tant celui qui fonde son autorité, que celui qui assure à chacun ce qui lui revient, et la prégnance des formules romaines est ici patente.

46Souvent en effet, les plaidoiries glissent de la démonstration des préjudices subis, au rappel que de ce fait, la mesure est contraire au droit, ce qu’elles expriment en affirmant que les lettres sont « inciviles ». Les lettres sont « subreptices, obreptices et si inciviles » (U 2210, fol. 259, 1472, c’est nous qui soulignons). Ou encore, les lettres sont « inciviles […] car ledit Prince soit par édit ou autrement ne lui peut tollir le sien » (U 2176, fol. 61 v°, 1478). En 1483, l’avocat des parties généralise : les lettres sont contre le droit divin, canonique ou civil, ou contre les ordonnances, elles sont donc « inciviles & déraisonnables », et le parlement « juge n’y devoir obtempérer » (U 2175, fol. 181). Les actes royaux semblent ainsi soumis à une sorte d’examen général de conformité aux différentes règles existantes, comme si, pour parler en termes plus contemporains, le juge glissait de l’examen d’un recours de plein contentieux, à la connaissance d’un recours pour excès de pouvoir.

  • 74 La Monarchie de France, éd. Poujol, Paris 1961, p. 118 et 143.
  • 75 Les Recherches de la France, L. II, c. IV, col. 64, in Œuvres, Amsterdam 1723.
  • 76 Cf. par exemple HAILLAN (B. du), p. 80 ; MIRAULMONT (P. de), De l’origine et établissement du Parle (...)

47La doctrine du XVIe siècle va faire de cet examen de la « civilité » des lois le principe général de l’intervention du judiciaire. Les cours, affirme Claude de Seyssel, ont connaissance « de toutes ordonnances concernant l’intérêt des parties et de toutes lettres royaux […] pour juger de la civilité et incivilité d’icelles », et par là « la puissance absolue du prince et Monarque […] est réfrenée et réduite à civilité »74. S’inspirant de lui, Étienne Pasquier fonde sur cet examen de la civilité des lois, le principe qui justifie l’intervention du juge dans le processus législatif, et suggère que c’est par ce contrôle que les « volontés générales » du souverain prennent vraiment valeur de loi : « Le parlement arresté, fut trouvé bon que les volontez générales de nos roys n’obtinssent lieu d’Edicts, sinon qu’elles eussent esté vérifiées & emologuées en ce lieu », et, continue-t-il, c’est une chose « véritablement digne de la majesté d’un Prince, que nos roys auxquels Dieu a donné toute puissance absolue ayent d’ancienne institution voulu réduire leurs volontez sous la civilité de la Loy »75. Ces affirmations vont ensuite être reprises par l’ensemble de la doctrine, souvent textuellement, mais sans qu’il soit toujours cité, sans doute parce qu’elles donnent forme à un principe qui pour tous semble alors aller de soi76.

  • 77 3GODEFROY, op. cit., t. II, p. 471.
  • 78 Fr. de Clary, Conseiller et Advocat général de sa Majesté au grand Conseil, Recueil des remonstranc (...)

48Quand il porte sur des mesures qui ne mettent en jeu que des intérêts particuliers, le contrôle du Parlement tend à faire de lui un juge administratif. Le principe d’une nécessaire soumission des actes de portée particulière aux lois en vigueur, guide alors les magistrats. Ils le fondent tout d’abord sur la volonté du monarque elle-même : « n’est à présumer de tout droict & raison que par une seule parole dite ou écrite, vous veüilliez annuler & casser toutes loys & ordonnances »77, affirme au Roi le président Guillart. Mais c’est avant tout leur propre engagement qui les oblige au strict respect des lois. Ils jurent chaque année de respecter les ordonnances, elles sont « loix jurées qui nous lient »78, et aucun ordre contraire, viendrait-il du souverain qui est le principe de leur pouvoir, ne saurait les dispenser d’un serment dont ils répondent sur leur âme devant Dieu.

49Très tôt cette conviction les a amenés, on le sait, à tenter de s’opposer en particulier aux « dons » du monarque. En 1501, elle conduit l’avocat général Le Maistre à développer les principes d’un véritable contrôle de constitutionnalité, pour s’opposer à l’enregistrement de lettres prévoyant que des terres données en apanage pourraient éventuellement passer aux filles de l’apanagiste. Le Royaume, rappelle-t-il, est « inaliénable & indivisible », des terres apanagées ne peuvent donc échoir à une fille, il y va du « bien & utilité tant du Roy que du Royaume », cela « ne se peut tolerer, ymo seroit une erreur évidente contre les Loys du Royaume, & par ce sont les dites lettres inciviles & déraisonnables, & ne se peuvent soutenir, ymo sur le champ on en doit débouter partie » (U 2182, fol. .219, et U 2025, fol. 40 et s.). D’un point de vue « constitutionnaliste », le raisonnement est impeccable : l’avocat du Roi part de la définition de la souveraineté, il justifie par elle le caractère intangible des règles qui en assurent l’existence, et il en tire la conclusion que tout acte -viendrait-il du souverain- qui remettrait en cause ces règles, est nul. Or, comme le montrent les termes utilisés, il est pour l’essentiel fondé sur l’utilisation des règles romaines régissant l’impugnation des rescrits.

*

  • 79 Op. cit., L. III, c. IV. Voir sur les difficultés d’interprétation que soulèvent ces pages (et un c (...)
  • 80 Op. cit., p. 98-101
  • 81 F. Grimaudet, Avocat du Roy, Opuscules politiques, Paris 1580, p. 5 et s.
  • 82 Op. cit., p. 59.

50Il serait bien sûr nécessaire, pour compléter cette présentation, de montrer et de mesurer le retentissement qu’ont eus ces débats hors de l’enceinte des Cours. Entre les textes de plaidoiries mis à jour par le Nain, et la présentation de la doctrine juridique sur ces questions, d’évidentes parentés apparaissent. À travers ces rapprochements, on peut montrer l’importance qu’a eue la casuistique judiciaire, et à travers elle, puisque c’est lui qui en permanence y est utilisé, le droit romain, dans la réflexion sur la fonction législative, sur la loi, et sur la souveraineté. Nous avons au passage noté quelques unes de ces correspondances, il conviendrait de faire une véritable étude systématique. L’influence des discussions que nous venons d’évoquer est en particulier très nette chez Bodin : le chapitre si remarquablement complexe qu’il consacre à « l’obéissance que doit le Magistrat aux lois et au Prince souverain »79, ne prend vraiment sens qu’à la lumière de la pratique des Cours. Mais ce qui sous-tend la réflexion de l’un des « inventeurs » de la souveraineté moderne, est également présent dans la doctrine traditionnelle, ainsi que chez les historiens du XVIe siècle. Dans l’économie générale de leur présentation, c’est en rappelant la procédure suivie par les Cours lors de l’enregistrement des lettres patentes, en s’interrogeant sur les arguments utilisés par les juges et les avocats pour déterminer la vraie nature de l’acte, et en déduire et le type de procédure utilisable, et la portée de l’examen du juge, que la plupart s’efforcent de dire ce qu’est le pouvoir souverain de faire la loi. Les présentations d’un Charondas80, d’un Grimaudet81, un plus tard encore, celle d’un Cardin Le Bret82, sont à cet égard exemplaires. Le lien entre la pratique du Palais et la réflexion doctrinale s’estompe ensuite. Mais, à lire les grandes remontrances du XVIIIe siècle, à interroger les écrits de tous ceux qui prennent alors la défense des droits du Parlement, il est clair que « l’esprit » de la procédure de vérification qui s’était mise en place en partie à travers les débats auxquels elle a donné lieu en cette période charnière où l’État médiéval devient l’État moderne, n’a pas été vraiment modifié.

51Ces permanences attestent de la « longue durée » de l’influence exercée, dans le domaine du droit public, par les concepts, les principes et les règles empruntés à la science juridique romaine. Elles montrent également la diversité des voies dans lesquelles l’utilisation des leges a engagé tant les constructions institutionnelles que les élaborations doctrinales. Si, durant les siècles médiévaux, le droit romain sert avant tout à ressusciter la souveraineté, à l’aube de la modernité, il semble surtout utilisé pour la limiter – ce qui au reste est une manière de mieux la fonder. On comprend dès lors que, pour réelle et essentielle qu’elle soit -c’est ce que nous avons essayé de montrer- son influence se fasse de moins en moins « visible ». Le processus de nationalisation qui affecte le droit des États européens y est sans doute pour beaucoup. Mais, pour ce qui est de la monarchie française, c’est plutôt, à notre sens, le triomphe de cette nouvelle forme de l’État chrétien qu’est l’État de droit divin, qu’il faut incriminer. Nous en demanderons une dernière preuve aux dossiers présentés par Le Nain. En 1499, c’est encore en se référant à la Majestas romaine que le souverain tente d’écarter le contrôle des juges ; en 1631, c’est en s’appuyant sur son statut d’élu de Dieu qu’il en démontre l’illégitimité radicale : c’est « au Roi seul establi & preposé de Dieu, & auquel seul il en doit rendre compte », qu’il revient de faire des déclarations sur le gouvernement, affirme la Déclaration royale de 1631, qui annule les délibérations du Parlement sur les Lettres Patentes, comme faites « par personnes privées & sans pouvoir » en ce domaine (U 2091, fol. 67 v°).

Notes

1 Les études qui établissent ce lien sont, on le sait, nombreuses. Une grande partie d’entre elles ayant été menées par les participants au colloque dont ces actes publient les communications, nous nous contenterons de renvoyer aux articles qui y sont publiés.

2 Ce sont les formules du Code (I, XIV, 1, Digna vox…), qui sont alors reprises.

3 C. I, XIV, 8, Humanum esse...

4 La terrible formule biblique -à Dieu, nul ne peut dire Cur ita facis ?– est depuis longtemps utilisée pour tenter d’interdire toute remise en cause du pouvoir royal de faire la loi. Mais ses conséquences ne sont que très progressivement acceptées.

5 Codex I, XII. Sur les rescrits à Rome, il convient de se reporter au beau livre de CORIAT (J.-P.), Le Prince législateur. La technique législative des Sévères et les méthodes de création du droit impérial à la fin du Principat, De Boccard, Paris 1997.

6 Des études plus approfondies seraient bien évidemment nécessaires pour corroborer les indications données par Le Nain. Mentionnons sur ces questions, le grand intérêt de la thèse récemment soutenue par PETIT-RENAUD (S.) (« Faire loy » au royaume de France de Phlipve VI à Charles V (1327-1380, sous la direction d’A. Rigaudière, Paris II, 1998).

7 A.N., U 2024, fol. 523, 1498. Nous citerons désormais les Tables d’extraits de Le Nain dans le corps du texte, par leur côte aux Archives nationales.

8 G. Ranchin, Advocat du Roy en la Cour des Aydes de Montpelier, 1596, Recueil des Remonstrances et actions publiques, faictes en la Cour de Parlement, aux ouvertures d’icelle et ailleurs par quelques Advocats du Roy..., Paris 1605,1596, p. 434.

9 Le trésor des harangues et des remontrances faites aux ouvertures du Parlement..., Paris 1660, t. I, p. 169 et s.

10 Remonstrance de Guy du Faur de Pybrac, Advocat du Roy au Parlement de Paris, 1569, Recueil des Remonstrances..., op. cit., p. 118

11 Antitribonian, ou discours d’un grand et renommé jurisconsulte de nostre temps sur l’étude des Loix fait en l’an 1565, Paris 1603, p. 74 et 92.

12 MARION (S.), Avocat général, Plaidoyez…, Paris 1625, p. 870.

13 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 427-429.

14 Op.cit., p. 110.

15 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op.cit., p. 435-436.

16 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op.cit., p. 436.

17 Op. cit., p. 104-107.

18 On peut sur ce point évoquer le témoignage de l’anglais A. Duck, aux yeux de qui il n’est point de nation qui ait fait tant d’honneur aux lois romaines que la France, en sorte que, selon lui, même si la jurisprudence romaine disparaissait, les Français à eux seuls seraient en mesure de la faire revivre (De l’usage et de l’autorité du droit civil dans les Etats des Princes chrétiens, tr.du latin, Paris 1689, L. II, c. V).

19 Discours de l’archevêque de Bourges, 1593, Palma Cayet, Chronologie novénaire, Paris 1823, t. XLI, p. 340.

20 Remonstrance de Jacques Faye, Seigneur d’Espeisses, Advocat du Roy, 1584, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 224-225.

21 RANCHIN (G.), Recueil des remonstrances..., op. cit., 1598, p. 483-485.

22 Remonstrance de P. Canaye…, Président de la Cour et Chambre de l’Edict establie à Castres d’Albigeois, pour le ressort du Parlement de Toulouse, 1595, Recueil des remonstrances…, op. cit., p. 411.

23 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 433.

24 DESPEISSES, 1585, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 237.

25 RANCHIN (G.), 1596, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 427-429.

26 RANCHIN (G.), 1598, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 486 et 484.

27 Ce qualificatif vient chez plusieurs. Cf. par exemple LE MAISTRE (Antoine), Les Plaidoyez et harangues, p. 233.

28 MARAN (G.), Doyen de la Faculté de droit de Toulouse, Discours politique de l’établissement et conservation des lois et de la justice..., Toulouse 1621, p. 31.

29 MARAN (G.), op. cit., p. 29 et 32.

30 MARION (S.), op. cit., p. 976 (Remontrance faite en 1576 à l’Ouverture de l’Échiquier d’Alençon).

31 MARAN (G.), op. cit., p. 1, p. 34 et 45.

32 VAIR (G. du), Œuvres, Rouen 1636, Remontrance faite sous le nom d’un bourgeois de Paris..., 1594, p. 74.

33 LE MAISTRE (A.), op. cit., p. 233.

34 Remontrance du Président Guillart, 1527, reproduite in GODEFROY (D.), Le Cérémonial français, Paris 1649, t. II, p. 466-467.

35 MARION (S.), op. cit., Remontrance faite à l’ouverture de l’Echiquier d’Alençon, 1576, p. 976.

36 Elle est reprise quasi au mot près par A. Le Maistre (op. cit., p. 233).

37 MARION (S.), op. cit., eod. loco.

38 VAIR (G. du), op. cit., 1625, Ouverture de 1607, p. 894.

39 MARION (S.), op. cit., p. 976.

40 PIBRAC, 1569, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 12

41 DESPEISSES, 1585, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 241.

42 VAIR (G. du), op. cit., 1625, Ouverture de 1604, p. 869.

43 4CANAYE (P.), 1595, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 407 (c’est nous qui soulignons).

44 CLARY (F. de), Philippiques contre les Bulles..., Tours 1611, p. 47.

45 CANAYE (P.), 1595, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 407.

46 B. de Girard, Seigneur du Haillan, De l’estat et succès des affaires de France, Paris 1570, L. I, p. 5 et 58, et L. II, p. 101 v°.

47 DURET (J.), L’harmonie et conférence des magistrats romains avec les officiers françois…, Lyon 1574, p. 12.

48 P. du Belloy, Avocat du Roy au Parlement de Toulouse, Moyens d’abus, entreprises et nullitez du rescrit et bulle du Pape Sixte V° du nom..., 1585, p. 229.

49 VAIR (G. du), op. cit., 1636, Ouverture de 1600, p. 223.

50 Le Droit public..., Paris 1713, Avertissement.

51 Harangue faite par le Roy Henri troisième... à l’ouverture de l’assemblée des Trois Estats généraux de son Royaume..., Troyes 1588

52 Remontrance du Président Guillart, 1527, Godefroy, op. cit., t. II, p. 466-467. Sur un autre point, il conjoint les enseignements des différentes traditions : « de tout droict, Naturel, Divin, canonique et civil, le Roy doit à ses sujets justice, & ils lui doivent foy, obéissance & subvention » (eod.loco).

53 MARAN (G.), op. cit., p. 13.

54 Plaidoyé de l’Avocat du Roi Cappel, in Godefroy, op. cit., t. II, p. 510-511

55 DUPUY, Traité de la majorité de nos Rois et des Regences du Royaume…, Amsterdam, 1722, t. I, p. 475 et 481-482

56 Il faut ici citer les formules célèbres de A. du Harlay : « une loy n’est point loy », aussi longtemps qu’elle n’a pas été « jugée bonne, juste & raisonnable », (Trésor des harangues..., 1668, op. cit., t. II, p. 199, c’est nous qui soulignons).

57 On sait que cette affirmation, empruntée au Codex (9,8,5) est traditionnelle pour présenter les liens qui unissent entre eux, tous ceux qui participent à l’exercice du pouvoir de commandement.

58 Cf. par exemple Charondas, Pandectes ou Digestes du droit français, Paris 1637, p. 100, F. Grimaudet, Avocat du Roy, Opuscules politiques, Paris 1580, p. 5. Bodin s’y réfère également (Les Six Livres de la république, éd. Paris 1993, p. 176). J. Domat rappelle lui aussi leur existence et leur importance comme fondement de la liberté indispensable qui doit appartenir aux juges (op. cit.).

59 FLAMMERMONT (J.), Remontrances du Parlement de Paris au XVIII°siècle, Paris 1888-1898, t II, p. 33.

60 L’ordonnance du 15 août 1389 s’exprime ainsi : vobis inhibeatur expressse ne litteris injustis et in lesionem parcium impetratis et obtentis, pareatis vel obtemperetis. Le texte précise qu’il s’agit les lettres obtenues per importunitatem, qui s’avèrent injustas et iniquas, contra rationem et stillum dicte curie (Isambert, t. VI, p. 681). L’article 66 de l’ordonnance de Montil-les-Tours contient des dispositions presque identiques : pour les lettres de Chancellerie obtenues « par importunité de requérans et autrement », qui sont « inciviles et deraisonnables », « notre intention n’est que les juges de nostre royaume n’obtempèrent […] sinon qu’elles soyent civiles et raisonnables ; et voulons que les parties les puissent débattre & impugner de subreption, obreption et incivilités […] » (Isambert, t. IX, p. 227 et s.).

61 Cf. en particulier la présentation de Charondas, op. cit., loc. cit.

62 Grimaudet rappelle expressément cette règle (op. cit., p. 5). Mais sous une forme plus ou moins approchée, elle est présente chez la plupart.

63 Sur la matière des oppositions, la présentation la plus complète nous semble demeurer celle de F. Olivier-Martin, Les lois du Roi, cours polycopié, 1945- 1946, p. 325-359.

64 Nous employons ce terme par commodité, mais nous ne l’avons pas rencontré dans les dossiers étudiés.

65 Mémoire pour justifier l’usage de recevoir des requêtes de la part des Parties intéressées, touchant l’Enregistrement des Edits & Déclarations du Roy…, (8 p.), s.1., s.d. (au vu du contenu, il s’agit de justifier l’opposition que certains membres du clergé entendent faire à une déclaration royale sur des questions de doctrine)

66 Codex, I, XIV, 8.

67 L’affaire qui donne lieu à ces débats et à ces plaidoiries est présentée dans les registres U 2185, fol. 21-35, et U 2217, fol. 212-219.

68 Cf. par exemple BODIN, op. cit., p. 280-292, CHARONDAS, op. cit., p. 100-101, GRIMAUDET, op. cit., p. 6, ou encore CARDIN LE BRET, Traité de la souveraineté du Roy, Œuvres, Paris 1698, p. 59 et s. (« Des commandements et des rescrits du Prince souverain, et de l’obéissance qui leur est due »), et p. 136.

69 HARLAY (Achille du), Remontrance présentée au Roy Henri IV de la part de sa cour de Parlement de Paris, s.l., 1597, p. 7, p. 13, p. 21. L’argumentation qu’il déploie montre que les juges du Parlement ont très tôt compris les rouages cachés de cette opération. Ceux qui les obtiennent, affirme-t-il, sont en général des étrangers « auxquels on vend Ceux qui les obtiennent, affirme-t-il, sont en général des étrangers « auxquels on vend le profit d’un édit contre une petite somme », mais l’argent initial est souvent avancé par les bonnes bourses du Royaume (ibid.).

70 cité par MONNIER (F.), Guillaume de Lamoignon et Colbert. Essai sur la législation française au XVII°siècle, Paris 1862, p. 26.

71 Représentations du 3 décembre 1770, U 2488, fol. 20 et s. Nous utilisons ici les compilations faites par le continuateur de Le Nain à la fin du XVIIIe siècle.

72 En 1470, l’avocat du Roi propose une explication des termes utilisés pour désigner cette procédure, en citant Cicéron, au De officiis : « il n’est rien de plus contre nature quant ex alieno incommoda suum commodum agere… » (U 2174, fol. 133).

73 Cf. DILLAY (M.), « Les conclusions du Procureur général au Parlement de Paris relatives à la vérification et à l’enregistrement des lettres patentes », Revue historique de droit français et étranger, 1955, qui montre qu’elle est toujours utilisée au début du XVII°siècle.

74 La Monarchie de France, éd. Poujol, Paris 1961, p. 118 et 143.

75 Les Recherches de la France, L. II, c. IV, col. 64, in Œuvres, Amsterdam 1723.

76 Cf. par exemple HAILLAN (B. du), p. 80 ; MIRAULMONT (P. de), De l’origine et établissement du Parlement.., Paris 1612, p. 61 ; HARLAY (A. du), Trésor des harangues…, op.cit., t. II, p. 202 ; LA ROCHE FLAVIN (B. de), Treze Livres se Parlemens de France, Bordeaux 1617, L. XIII, c. XIII, § VI, p. 693.

77 3GODEFROY, op. cit., t. II, p. 471.

78 Fr. de Clary, Conseiller et Advocat général de sa Majesté au grand Conseil, Recueil des remonstrances..., op. cit., p. 620.

79 Op. cit., L. III, c. IV. Voir sur les difficultés d’interprétation que soulèvent ces pages (et un certain nombre d’autres), FRANKLIN (J.-H.), Jean Bodin et la naissance de la théorie absolutiste, tr. J.-F. Spitz, Paris 1993, p. 108 et s.

80 Op. cit., p. 98-101

81 F. Grimaudet, Avocat du Roy, Opuscules politiques, Paris 1580, p. 5 et s.

82 Op. cit., p. 59.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 1999

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