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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Atelier 1. L’organisation patrimoniale de l’entreprise

La société unipersonnelle et l’idée d’un patrimoine d’affectation en Allemagne

Kaspar Krolop et Marion Bittlinger

Texte intégral

I – A propos de l’existence de la societe unipersonnelle en Allemagne

A – Quand la société unipersonnelle est-elle apparue ?

1Pour répondre à cette question, il faut distinguer entre les sociétés de personnes et les sociétés de capitaux. L’idée d’une société de personnes avec un associé unique (ici désigné comme société de personnes unipersonnelle) n’a jamais existé et est étrangère au droit allemand.

  • 3 Loi du 20/04/1982 concernant les GmbH dans l’édition de la publication au Reichsgesetzblatt du 20/0 (...)
  • 4 Loi du 06/09/1996, Aktiengesetz, édition de la publication Bundesgetzblatt I 1965, p. 1089.
  • 5 Code commun prusse, initié par Frédéric II de Prusse ; auteur : SUAREZ.

2En Allemagne, il est possible de fonder une GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung – le pendant de la SARL) avec un seul associé depuis 1980 (“Einpersonen-GmbH” comp. §§ 1, 35 Abs. 4 S satz 1, 48 Abs. 3 GmbHG3. Depuis la réforme du § 2 Aktiengesetz4 en 1994, la fondation d’une AG (Aktiengesellschaft – pendant de la S.A.) par un seul fondateur est possible. Néanmoins, la société de capitaux unipersonnelle existait auparavant comme construction des juristes. Déjà en 1900, elle avait une signification pratique considérable. L’idée que l’association peut continuer à exister avec un seul membre est encore plus ancienne et se trouve par exemple dans le Allgemeines Preußisches Landrecht de 17945.

1) L’inexistence de la société de personnes unipersonnelle

  • 6 Bürgerliches Gesetzbuch (Code Civile allemand), loi du 18/08/1996 dans l’édition de la publication (...)
  • 7 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. édition München 2003, § 13 Rn. 1.
  • 8 Comp. par exemple Wiedemann (Personengesellschaftsrecht, 2004) und Ulmer (Zeitschrift für das gesam (...)

3Les sociétés de personnes n’ont pas de personnalité juridique, il s’agit de Gesamthandgesellschaften. Le patrimoine de la société, le Gesamthandsvermögen est un patrimoine spécifique qui appartient à la société ou plutôt aux associés. La définition de la société de personnes est selon le § 705 I Bürgerliches Gesetzbuch – BGB6 la suivante : “plusieurs (au moins deux) personnes s’obligent à contribuer à un but commun”. Pour cette raison, il est incontestable que la fondation d’une société de personnes unipersonnelle est impossible et ne fut jamais possible7. La réunion en une seule main de toutes les parts d’une société de personnes suite au décès ou à la sortie des autres associés conduit à la dissolution immédiate de la société. Pourtant une opinion minoritaire de la doctrine admet que la société de personnes unipersonnelle peut exister pendant une période déterminée8. Cette doctrine n’a jamais été acceptée par le droit positif.

2) Körperschaften – sociétés de capitaux

4Pour connaître le moment de création de la société unipersonnelle, il convient de distinguer entre la légalité de la fondation d’une société de capitaux avec un seul associé (a) et l’existence de ce phénomène en général (b).

a) Le phénomène de Einpersonenverband (Association unipersonnelle)

5On entend par Verband la société de capitaux, mais également la fondation (Stiftung), l’association (Verein), la société coopérative (Gesnossenschaft) et l’association d’assurance mutuelle (Versicherungsverein auf Gegenseitigkeit). La forme juridique de base du Verband est l’association (§§ 21 et suivants du BGB). Il convient de parler plutôt de membres que d’associés. Le phénomène de l’association avec un membre unique est connu depuis l’existence de l’association. Dans le Allgemeine Preussische Landrecht de 1794 II, 6 est stipulé : “Les corporations et les communes continuent à exister avec un seul membre”.

6A mon avis, le projet analyse les possibilités de responsabilité limitée pour des activités commerciales, je me concentre sur les sociétés de capitaux ainsi les sociétés à responsabilité limitée la GmbH (Gesellschaft mit beschränkter Haftung – le pendant de la SARL –) et la AG (Aktiengesellschaft, pendant de la SA). Déjà auparavant existait la société des capitaux unipersonnelle comme construction des juristes. Depuis 1900 elle avait une application pratique considérable.

b) la Légalité de la fondation de la société de capitaux unipersonnelle

7Jusqu’en 1980, la loi exigeait que la GmbH et la AG soient fondées par au moins deux associés. La réforme GmbH Novelle permettait la fondation de celle-ci avec un associé unique. Comme le montrent mes explications antérieures, une société se définit par l’idée que plusieurs personnes contribuent à un but commun. Ainsi la désignation de société unipersonnelle pourrait être ressentie comme une contradictio in adjecto. Pour cette raison, on parle plutôt de la GmbH unipersonnelle (Einpersonen-GmbH). Avec la loi sur la petite AG de 1994 (Gesetz zur Kleinen AG), la fondation d’une AG unipersonnelle a été légalisée.

c) Une construction hybride : la GmbH und Co KG

8Le droit allemand permet qu’une GmbH soit associée commanditée d’une KG (Kommanditgesellschaft pendant de la société en commandite simple). Ainsi la construction suivante est possible : l’associé A fonde d’abord une GmbH unipersonnelle (A-GmbH). Ensuite il fonde une KG dont la A-GmbH va être le commandité et dont il est le seul commanditaire. Formellement, la société est constituée de deux associés différents. La A-GmbH est le commandité et A est le commanditaire. D’un point de vue économique, on peut dire que la A-GmbH et A forment une unité et que la société est contrôlée uniquement par A.

9Ce regard contredit le principe de la séparation de la personnalité juridique et de l’associé, un principe strictement contrôlé dans le droit allemand. C’est pourquoi d’un point de vue juridique il ne s’agit pas d’une société unipersonnelle.

d) Résumé du droit positif

10Depuis 1980 il est possible de fonder une GmbH avec un seul associé (GmbH unipersonnelle). Depuis la réforme du § 2 Aktiengesetz en 1994 la fondation d’une AG par un fondateur est possible. En revanche, la loi exige toujours un minimum de membres pour la fondation d’autres associations : selon § 56 BGB – sept membres pour l’association (“Verein”) et selon § 4 Genossenschaftsgesetz trois membres pour la fondation d’une société coopérative (Genossenschaft).

B – Le développement historique du droit

11On peut distinguer trois phases :

  • L’apparition du phénomène : La doctrine justifie la question juridiquement en disant que l’association et les sociétés capitaux continuent à exister s’il ne reste qu’un membre.

  • La GmbH unipersonnelle est dans la zone grise entre les besoins pratiques et la loi (voir b)

    • Création du modèle de la fondation de l’homme de paille, pour contourner la loi qui prévoit au moins deux personnes pour fonder une société par des conseillers juridiques

    • Après des discussions intenses de la doctrine, pour savoir s’il s’agit d’un abus de droit, la haute juridiction civile reconnaît cette fondation comme légale en 1956.

  • Legitimatio per subsequentem legem” (Flume) (voir c)

    • 1980 le GmbH-Gesetz permet la fondation d’une GmbH par un associé.

    • 1994 : Avec la réforme du § 2 Aktiengesetz, la fondation d’une AG est permise avec un seul fondateur.

1) L’apparition du phénomène (1790-1900) : la persistance de la personnalité juridique d’une société unipersonnelle

12Le phénomène du Verband avec un seul membre et de la société des capitaux avec un associé unique a surgi pour résoudre des problèmes pratiques. Quel est l’avenir d’une association ou d’une Aktiengesellschaft quand il ne reste qu’un membre ou respectivement un actionnaire ? (exemple : AG avec les frères A, B et C. Suite au décès de A et B, C est l’héritier unique ou A et B cèdent leurs actions à C).

13Depuis le début du 19ème siècle, la doctrine disait que la personnalité juridique persistait dans ces cas, même si elle n’a qu’un membre (après avoir eu plusieurs membres).

14Le fondement était la Digestenstelle suivante : Digestenstelle D 3, 4 72 : “sed si universitas ad unum redit, magis admittitur posse eum convenire et conveniri, cum ius omnium in unum reciderit et stet nomen universitatis”... Déjà dans le Allgemeine Preußische Landrecht de 1794 (ALR) est stipulé dans II, 6 § 177 : “Les corporations et les communes continuent à exister avec un seul membre”.

a) Divergence entre les textes de loi et la pratique

15La société unipersonnelle n’est pas une création du législateur. Il s’agit plutôt d’un fruit de la doctrine. La théorie a été adoptée par la jurisprudence pour faire face aux difficultés quant à la persistance de la personnalité juridique quand il ne reste qu’un seul associé. Des conseillers juridiques trouvaient un chemin pour admettre la fondation d’une société unipersonnelle quoique la loi l’interdise : formellement, la GmbH ou la AG a été fondée avec deux associés. Mais après l’écoulement d’une certaine période, un associé cède ses parts à l’autre. Cette fondation, dite fondation de “l’homme de paille”, était répandue depuis 1900. Il y avait des vrais besoins pour une GmbH unipersonnelle comme instrument de responsabilité limitée pour l’entrepreneur indépendant mais aussi pour la filiale dépendant d’un groupe.

  • 9 Comp. K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht § 40 II 1, b), p. 1246.
  • 10 Hans BERG, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1974, 935.

16Du fait de ces besoins, la jurisprudence a reconnu cette manœuvre. Ainsi l’arrêt du BGH, BGHZ 21, 384 = WM 1956, 1498-1499 (9. 10. 1956) énonce : “la société unipersonnelle est une construction, qui n’a pas de fondement juridique convaincant, néanmoins elle est reconnue par l’usage et ne causant aucun inconvénient à l’économie nationale, elle est d’une utilité pour la pratique contre laquelle aucun argument sauf terminologique ne peut être retenu”. L’arrêt du BGH admet la reconnaissance par l’usage. L’expression de cette reconnaissance est le changement de la terminologie. L’homme de paille est devenu aide à la fondation9. Dans les années 70 cette construction était tellement répandue qu’un auteur critique à l’égard de la société unipersonnelle a pu s’exprimer ainsi : “La société unipersonnelle est une création du juriste d’affaires. Elle s’est développée à cause du manque de transparence du patrimoine comme cancer de la vie économique”10.

b) “Légalisation” 1980 (GmbH) et 1994 (AG)

aa) GmbH

La reconnaissance définitive de la GmbH unipersonnelle a eu lieu avec la réforme de 1980 qui a enlevé la condition de la fondation par au moins deux associés. Depuis lors le § 1 du GmbH-G dispose : “Les sociétés à responsabilité limitée peuvent être fondées par une ou plusieurs personnes selon la présente loi, pour des buts admis par la loi”. Puisque la GmbH unipersonnelle était répandue, Flume parlait d’une légitimation per subsequentem legem.

17Mais la reconnaissance légale n’était pas sans influence. En 1972 le ministère fédéral estimait l’existence de 20. 000 GmbH unipersonnelles. Aujourd’hui on estime que 30 à 40 % des GmbH en Allemagne n’ont qu’un seul associé. Cela correspond à un nombre total de 220. 000-340. 00 GmbH unipersonnelles.

bb) AG

18Déjà en 1969 la fondation d’une AG était possible par la transformation d’une entreprise commerciale en une AG selon § 50 et s. Umwandlungsgesetz. La création d’une AG unipersonnelle par le biais d’une “fondation de l’homme de paille” était comme pour la GmbH répandue et reconnue par les tribunaux. La loi sur les petites AG et sur la dérégulation du Aktiengesetzes du 2 août 1994 a modifié § 2 du Aktiengesetz. Elle a reconnu aussi pour l’AG, la fondation directe d’une AG unipersonnelle. § 42 du AktG a introduit aussi une prescription spéciale, qui ne règle pas sa fondation mais qui contient des règles de publicité spécifiques pour la société existante. Il faut également citer le § 327a Aktiengesetz qui ouvre la possibilité à un actionnaire possédant plus de 95 % des actions d’exclure les autres actionnaires contre une rémunération adéquate. Le pendant dans le droit français est le retrait obligatoire. Quant au résultat, il s’agit également d’une possibilité de créer une AG unipersonnelle.

II Societe unipersonnelle et patrimoine d’affectation

A – La définition du Zweckvermögen en droit allemand

a) Terminologie : Zweckvermögen et Sondervermögen

19En cherchant un pendant du patrimoine d’affectation en droit allemand, les notions les plus proches sont Zweckvermögen (“patrimoine servant pour un certain but”, voir aa) et Sondervermögen (“patrimoine spécifique”, voir bb)

aa) Zweckvermögem

20Le terme du Zweckvermögen est restreint à la fondation en droit allemand. Il désigne le patrimoine d’une fondation qui est juridiquement indépendant. Il sert à la poursuite du but à atteindre selon la volonté du fondateur pour une certaine durée.

bb) Le patrimoine spécifique (Sondervermögen) comme catégorie large et incertaine

  • 11 GREIFELDS, dictionnaire juridique.

21La partie séparée du reste du patrimoine d’une personne est désignée comme patrimoine spécifique. La définition exacte est la suivante : “Le patrimoine spécifique est un patrimoine, auquel la loi accorde une position juridique spéciale, sans qu’il apparaisse une personne juridique nouvelle avec une personnalité juridique propre”11

22La catégorie du patrimoine spécifique peut prendre plusieurs formes. Pour illustrer ceci, il convient de citer quelques exemples :

  • Dans le droit matrimonial, le patrimoine commun des époux ayant adopté le régime de la communauté,

  • Dans le droit des successions : le patrimoine peut être en indivision, qui constitue un patrimoine spécifique jusqu’au partage.

  • Fiducie.

23Le droit du marché financier : il existe aussi ici des formes de patrimoine spécifique. Dans les sociétés d’investissement et les fonds d’actions le patrimoine ne devient pas directement le patrimoine des sociétés d’investissement et de fonds. Celles-ci administrent le patrimoine de l’investisseur plutôt comme le ferait un fiduciaire avec un patrimoine spécial.

b) “Gesamthandsvermögen” comme patrimoine spécifique chez la société des personnes

  • 12 Handelsgesetzbuch (Code de Commerce allemand), loi du 10/05/1897 dans l’édition de la publication R (...)
  • 13 Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 9.

24L’idée de la création d’un patrimoine spécifique à des fins économiques, sans que celui-ci entre dans une des catégories des personnalités juridiques, est étroitement liée à la Gesamthand. Les sociétés de personnes incluant les sociétés de personnes commerciales n’ont pas la personnalité juridique en droit allemand. (OHG – Offene Handelsgesellschaft – SNC en droit français et la KGKommanditgesellschaft – SCS). En revanche, elles ont la personnalité juridique partielle (§ 124 I HGB12) et le patrimoine social est indépendant des associés. La définition standardisée est la suivante : “Le patrimoine social est un patrimoine spécial distinct de celui des associés. Les associés respectifs ainsi que les créanciers ne peuvent pas disposer du patrimoine qui ne sert qu’aux buts de la société”13. Il appartient aux associés grâce à la notion de “main pleine”. Une image explique cette notion : tous les associés ont leur main sur le patrimoine social et ne peuvent en disposer qu’ensemble.

c) La conception de la Gesamthand et son avenir

  • 14 Comp. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band/Erster Teil Personengesellschaft (...)

25La Gesamthand est une spécificité du droit allemand. Dans le BGB (Code Civil), elle constitue une construction autonome qui est influencée par le droit et la doctrine romaine. Dans la première rédaction du BGB la conception de la Gesamthand n’a pas été prévue. Le germaniste Otto v. Gierke disait à l’époque que le “BGB allemand” devait contenir plus d’éléments de la tradition juridique allemande. Il s’est imposé lors des discussions sur le BGB et ainsi la Gesamthand a été introduite14.

26Mais la conception de la Gesamthand ne correspond pas aux besoins juridiques de la pratique au moins en ce qui concerne des sociétés exerçant des activités économiques. La loi a résolu ce problème de façon pragmatique pour les OHG et le KG. Le § 124 I HGB décide qu’elles disposent de la personnalité juridique partielle. Cela signifie que dans la pratique, les sociétés de personnes n’ont pas la personnalité juridique mais sont traitées comme si elles l’avaient.

27La société civile (GbR) pose des problèmes plus importants, surtout si elle a une activité à but économique (par exemple l’exercice d’un métier commercial, le métier d’avocat et d’autres professions libérales comme la banque et les métiers d’investissement). Pour elles une disposition comme § 124 I HGB est inexistante. Ainsi en droit allemand, il existe le problème d’un patrimoine spécifique indépendant sous la forme du Gesamthandsvermögen, qui n’a pas de personnalité juridique propre selon la conception de base. Un créancier qui voudrait saisir le patrimoine social devrait assigner tous les associés car la société civile n’a ni la capacité juridique ni la capacité nécessaire pour être assignée en justice. La jurisprudence du BGH a procédé à un revirement de jurisprudence en 2000 pour résoudre ce problème. Elle a reconnu peu à peu une personnalité juridique partielle aux sociétés civiles qui sont apparues comme des sujets de droit et qui disposaient d’un patrimoine propre. Cela montre que la conception du Gesamthandsvermögen n’est que difficilement applicable dans la pratique à des sociétés qui exercent une activité d’entreprise.

2) Peut-on trouver une doctrine du Zweckvermögen semblable à ce que les Français appellent la théorie du patrimoine d’affectation ?

28On peut conclure de mes explications qu’il faut se poser la question de savoir s’il existe une doctrine du patrimoine spécifique ? En raison des formes différentes du patrimoine spécifique, une doctrine ou une théorie générale qui englobe tous les patrimoines spécifiques est inexistante.

29Néanmoins on peut trouver dans l’histoire des discussions quant à la nature et à la signification de la Gesamthand et du Gesamthandsvermögen (comp. 1. c.). La doctrine du patrimoine spécifique en tant que Gesamthandsvermögen n’est pas utile dans la pratique pour l’activité économique des acteurs économiques respectifs. Car pour la création d’une Gesamthand ainsi que pour un Gesamthandsvermögen il faut au minimum deux personnes. Un patrimoine spécifique constituant la base d’une activité économique qui n’est ni Gesamthand et qui ne dispose pas d’une personnalité juridique est inconnu en droit allemand. On peut tirer la conclusion suivante :

  • sans Gesamthand, il n’y a pas de “patrimoine spécifique” indépendant constituant la base d’une activité économique qui n’aurait pas la personnalité juridique.

  • Pour une Gesamthand en revanche, il faut plusieurs personnes.

3) Un acteur économique peut-il limiter sa responsabilité sans fonder une société unipersonnelle ?

a) L’activité économique en général
  • 15 SCHILLING, Juristenzeitung (JZ), 1953, pages 161 suiv. ; ROTONDI, Zeitschrift für das gesamte Hande (...)

30On peut conclure de ce que l’on a dit plus haut en 2. que cela est impossible en droit positif. Pourtant cette question a été abordée récemment par le public. Le Land de Bavière a en effet essayé d’introduire le commerçant individuel bénéficiant d’une responsabilité limitée. Ce projet se rapproche du patrimoine d’affectation connu en droit français (pour des détails V. IV 1. 1. b). Cette idée n’est pas tout à fait neuve dans l’espace germano-autrichien. Déjà le juriste d’affaires autrichien Pisko écrivait sur ce sujet. Aussi la doctrine allemande ancienne a proposé des projets ressemblants15. Mais cette conception a été refusée par la majorité. La discussion autour de cette proposition a montré que le droit allemand ainsi que la doctrine ont des difficultés à accepter deux patrimoines chez une personne physique sans que le patrimoine séparé soit affecté à une personnalité juridique nouvelle.

31Actuellement en droit allemand, il y a un manque d’instruments assurant clairement et précisément la séparation des deux patrimoines. De l’autre côté, on perçoit la nécessité d’offrir aux entrepreneurs la possibilité de limiter leur responsabilité sans qu’ils aient besoin de se procurer un capital social minimum. La solution du problème ne consiste pas dans l’introduction d’un “commerçant individuel bénéficiant d’une responsabilité limitée” ou d’une autre conception qui ressemble au patrimoine d’affectation à la française.

b) Les professions libérales

32Pour les professions libérales (avocats, médecins, architectes etc.) le Partnerschaftsgesetz prévoit la possibilité d’une responsabilité limitée. Néanmoins la responsabilité ne peut être limitée au patrimoine social. Si l’on s’en tient aux dispositions de cette loi, en particulier aux prescriptions de publicité, il est assuré que l’associé du partenariat n’est responsable que s’il a participé personnellement au projet qui a causé le dommage. Pour profiter de cette limitation de responsabilité, il faut avoir fondé un partenariat. Il s’agit d’une forme spéciale de la société civile (Gesellschaft Bürgerlichen Recht – GbR) et ainsi il faut au moins deux associés.

33Les deux conceptions du patrimoine d’affectation respectivement Zweckvermögen et de la société unipersonnelle existent-elles l’une à côté de l’autre ?

34Si les deux conceptions existent parallèlement, quels sont les critères de choix ?

35Dans le droit allemand des sociétés les conceptions opposées ne sont pas le patrimoine d’affectation respectivement Zweckvermögen et la société unipersonnelle. Les deux conceptions qui s’opposent sont plutôt le Gesamthandsvermögen et la personnalité juridique. Concernant la société unipersonnelle, la doctrine partage le point de vue que ce n’est que la conception de la personnalité juridique qui peut faire preuve dans la pratique. La question 5 ne se pose donc pas en droit allemand.

III – La reglementation de la societe unipersonnelle

36La société unipersonnelle dispose-t-elle d’une réglementation juridique propre (c’est-à-dire d’une réglementation tout à fait différente de celle de la société avec plusieurs associés) ?

37Il n’y a pas de loi spécifique concernant la GmbH unipersonnelle ou AG unipersonnelle. Il n’y a que des réglementations ponctuelles.

A – La fondation

  • 16 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen.

38Pour le fondateur entrepreneur, la réglementation spécifique suivante est d’une importance spécifique. Le capital social de la GmbH est de 25.000 Euros. Pour l’immatriculation, il est suffisant que la moitié du capital social soit payé. Dans une GmbH unipersonnelle, il est nécessaire de payer 12.500 Euros. Pour les 12.500 Euros restant à payer, le fondateur doit se procurer une caution bancaire. Cela est devenu un véritable obstacle pour les entrepreneurs en phase de démarrage. Pour cette raison le projet de la réforme pour une “modernisation du droit concernant la GmbHMoMiG16 prévoit de baisser le capital social minimum à 10.000 Euros et d’abolir aussi l’obligation d’obtenir une caution bancaire en cas de fondation d’une société unipersonnelle. Si le projet de loi MoMiG entre en vigueur (probablement 2008), il deviendra possible d’immatriculer une société unipersonnelle avec un montant de 5.000 Euros (V. aussi IV. 2).

B – les conditions de forme et de publicité

39Cela concerne surtout les conditions de forme nécessaires et de publicité renforcée. Puisque chaque “décision” de l’associé unique peut être en même temps une résolution de la société, le GmbH-G prévoit qu’il faut faire un protocole écrit de chaque décision qui doit constituer une résolution de la société (§ 48 III GmbHG). Dans l’AG une telle réglementation est superflue puisque chaque résolution nécessite une rédaction notariale. Dès qu’une AG n’a qu’un associé, il faut enregistrer ceci au RCS (§ 42 AktG). Concernant la GmbH, cette réglementation est inexistante.

C – Les contrats avec soi-même

40Le deuxième problème concerne les contrats avec soi-même. Le § 35 IV GmbHG dispose que le contrat avec soi-même est interdit aussi aux gérants d’une GmbH unipersonnelle. Dans la pratique, cette disposition reste largement inappliquée. Il est reconnu par la doctrine que le gérant peut se libérer de cette obligation par une stipulation contraire dans le contrat de société. Dans la pratique, cette règle est souvent utilisée.

1) la fondation

41Le problème concernant la société en formation se pose moins dans la pratique que dans la théorie. Il s’agit de la GmbH et de l’AG unipersonnelle entre la signature des statuts et l’enregistrement au RCS (l’accomplissement de la fondation). La société n’obtiendra la personnalité juridique qu’avec l’enregistrement. Mais avec la signature des statuts, la société existe déjà. En droit allemand, une société qui n’a pas la personnalité juridique ne peut être fondée qu’avec au moins deux associés. Comment faut-il alors qualifier juridiquement la GmbH en formation unipersonnelle ? La société en formation n’a pas encore la personnalité juridique car cela nécessite l’enregistrement de la société. Elle ne peut pas être non plus une Gesamthandgesellschaft car il n’y a qu’un associé (v. I 1 a). Une doctrine minoritaire définit cet état particulier comme un “patrimoine spécifique” du fondateur. Ainsi pourrait exister une sorte de patrimoine d’affectation pendant la période de fondation de la société. Le BGH et la doctrine majoritaire ne la suivent pas. Le BGH évite toute discussion doctrinale et a décidé qu’il s’agissait d’une forme juridique sui generis, qui a une personnalité juridique partielle et à laquelle sont appliquées en partie les dispositions de la société civile (Gesellschaft bürgerlichen Recht – GbR) et en partie les dispositions concernant la GmbH ou l’AG.

2) La protection des créanciers et le Durchgriff

42Dans le droit allemand, l’obligation de respecter les intérêts des co-associés et de la société (l’obligation à la fidélité sociale – Treuepflicht) a une place importante. Elle interdit que les associés imposent leurs intérêts personnels au détriment des autres associés ou de la société. Lors d’une violation de cette obligation, les autres associés ont droit à un recours. L’associé qui viole cette obligation peut être condamné à payer des dommages et intérêts à la société. Ces dommages et intérêts procurent aussi des avantages aux créanciers dans une procédure collective. La masse de la faillite est en effet enrichie du paiement de ces dommages et intérêts. (Cela ressemble aux effets de l’action en comblement du passif).

43Ce modèle est difficilement explicable pour les sociétés unipersonnelles. Il n’y a pas de co-associés envers lesquels une “obligation à la fidélité” (Treuepflicht) pourrait exister. Il reste les intérêts de la société. Mais comment peut-on trouver une distinction entre l’intérêt social et l’intérêt du seul associé ? La doctrine par exemple de “l’entreprise de soi” prétend que l’intérêt de la société n’est pas uniquement la somme des intérêts des associés. Mais ces théories n’ont pas été retenues par le droit allemand.

  • 17 Hansmann/Kraakman 110, L. J. YALE 387 (2000-2001).
  • 18 Comp. aussi Asset paritioning.

44Le BGH a une approche plus pragmatique qui s’oriente vers la protection des créanciers. Si un entrepreneur choisit une personnalité juridique pour procéder à son activité économique et s’il veut profiter de la responsabilité limitée, il doit accepter que le patrimoine social serve d’abord à la protection des créanciers et ensuite aux intérêts de la société et aux intérêts des associés de recueillir les bénéfices de la société. (La doctrine en droit US-américain décrit cette nécessité de respecter ces priorités comme asset partitioning17). L’acceptation et le respect de l’affectation du patrimoine social à l’intérêt des créanciers ainsi que la séparation du patrimoine social et du patrimoine personnel des associés sont des conditions pour bénéficier de la responsabilité limitée18.

  • 19 Comp. KROLOP, www.humboldt-forum-recht.de 8/2007 et l’arrêt du BGH du 16/07/2007 ii zr 3/04.

45Si un associé retire une partie du patrimoine de la société dont il a besoin pour rembourser ces obligations, l’associé ne respecte pas le fait que le patrimoine social serve d’abord à la protection des créanciers. Ainsi il est personnellement responsable envers les créanciers. Cela est discuté sous la notion de la “destruction de l’existence” ou “la mise en danger de l’existence”. Ce débat est très actuel19.

46Les associés ne sont pas obligés de continuer l’exploitation de la société à cause d’un quelconque intérêt de la société ou de verser une nouvelle somme d’argent. L’associé est en revanche obligé de s’aligner aux exigences légales. L’existence d’une société unipersonnelle n’est pas une raison pour nier la distinction entre l’associé et la personne morale (en en anglais Piercing of the corporate veil ; allemand Durchgrif) ou une cause de responsabilité spécifique des associés. En revanche, il est plus courant dans une société unipersonnelle que l’associé retire le patrimoine de telle manière que l’existence de la société est menacée ou qu’il mélange son patrimoine personnel avec celui de la société. Selon la tendance actuelle, les tribunaux sont plus sévères quand ils apprécient la responsabilité du gérant dans une société unipersonnelle.

IV – Les defiances d’un point vue politique et juridique et les necessites d’agir

47Comme il a été précisé auparavant, il est vu comme une nécessité en Allemagne de permettre aux créateurs d’entreprises de limiter leur responsabilité sans qu’il soit nécessaire de se procurer le capital social minimum de 25.000 Euros nécessaire pour fonder une SARL.

A – La création d’une entreprise à responsabilité limitée à côté de la SARL

48Certains auteurs proposent une forme de création d’entreprise à côté de la société de capitaux unipersonnelle. Le but commun des diverses propositions de création d’une nouvelle forme de société est la facilitation de l’accès à la responsabilité limitée pour les créateurs d’entreprise sans modifier la GmbH.

49La société de personnes à responsabilité (PmbH) et la société de commandite à responsabilité limitée (KGmbH)

50Selon cette proposition, chaque société de personnes (la société civile – Gesellschaft bürgerlichen Recht – GbR incluse) devait avoir la possibilité de déclarer que la responsabilité est limitée au patrimoine de la société. La protection des créanciers doit être assurée par des obligations de publicité très larges. Dans la même direction va la proposition d’accepter une société de commandite sans commandité qui engage personnellement sa responsabilité. Ces propositions ont toutes un défaut. Le point de départ de la discussion est de permettre aux créateurs d’entreprise de limiter leur responsabilité sans qu’ils aient des frais de départ importants. Mais la création d’entreprise est souvent faite par une seule personne. Une société de personne unipersonnelle est étrangère au droit allemand et elle n’est pas possible (v. I. 1. a) ; II. 1. b ; 2.). Ainsi la plupart des créateurs d’entreprise ne pourraient pas l’utiliser.

1) Commerçant à responsabilité limitée (Bavière)

51Le Land de Bavière a fait sa proposition pour un “commerçant à responsabilité limitée” (Kaufmann mit beschränkter Haftung) à partir de ce constat. Le concept prévoyait la constitution d’une sorte de “patrimoine d’entreprise spécifique”. La transparence de la séparation des patrimoines devait être assurée par une liste de l’inventaire du patrimoine et une publicité importante dans le RCS. Cette proposition est ainsi proche du concept de patrimoine d’affectation. Ce modèle n’a pas eu beaucoup de succès. En Allemagne, il y a beaucoup de scepticisme concernant le succès d’une séparation des patrimoines personnels et spéciaux. Ici, ce ne sont pas uniquement les aspects pragmatiques mais aussi les aspects dogmatiques déjà mentionnés (voir I. 1. a) ; II. 1. b ; 2.) qui jouent un grand rôle. Pour cela les réformes de la GmbH unipersonnelle sont préférables.

2) Une création plus facile de la GmbH unipersonnelle dans le MoMiG

a) L’abaissement du capital social minimal (première étape)

  • 20 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen.

52Le projet de loi de mai 2007 pour la modernisation du droit concernant la GmbH et pour la lutte contre les abus (MoMiG)20 prévoit l’abaissement du capital social minimum à 10.000 Euros. En plus la caution bancaire ne sera plus nécessaire pour fonder la GmbH unipersonnelle. Ainsi il va être possible d’immatriculer une GmbH unipersonnelle avec 5.000 Euros.

b) Une société d’entrepreneur à responsabilité limitée (deuxième étape)

53Lors de la procédure d’adoption de la loi la réforme a été élargie à une autre institution de laquelle on entend faciliter les créations d’entreprises. Le § 5a GmbH-G permet la fondation et l’immatriculation de la GmbH sans capital social minimum, si dans le RCS est mentionné le nom de la société et si sur les courriers est marqué l’ajout “société d’entrepreneur à responsabilité limitée” (Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt). A côté de la transparence, la protection des créanciers doit être assurée par l’obligation des associés de mettre en réserve 25 % des bénéfices. Cette réserve ne peut être utilisée que dans un but : la transformer en capital social.

3) L’avenir

54La réforme est en cours d’adoption.

55Le sort de la loi est incertain. Surtout les arguments pour et contre la société d’entrepreneur (Unternehmergesellschaft haftungsbeschränkt mentionnés au IV.2.b sont discutés de manière controversée. Indépendamment de la réalisation de la première ou aussi de la deuxième étape, on peut constater : une société de personne avec un associé unique ou la fondation d’un patrimoine spécifique avec le but de l’activité économique qui n’est ni Gesamthandsvermögen, ni personne juridique ne va pas être mise en place dans un futur proche en Allemagne.

Bibliographie

Bibliographie sélective

▪ Flume, Werner Bürgerliches Recht Allgemeiner Teil.

▪ Erster Band/erster Teil Personengesellschaften, 1977.

▪ Flume Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts.

▪ Erster Band/erster Teil Die Personengesellschaft, 1977.

▪ Erster Band/zweiter Teil Die juristische Person, 1983.

▪ Hansmann/Kraakman Asset Partitioning 110 Yale L. J., 387 (2000-2001).

▪ Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht, 20. édition, 2003.
(La nouvelle 21. édition qui obtient aussi le droit nouveau du GmbH que prévoit le MoMiG va apparaître en novembre 2007.

▪ Rittner Die werdende juristische Person, 1973.

▪ K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. édition, 2002.

▪ Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht, 20. édition, 2003.
(nouvelle édition qui va obtenir le MoMiG va apparaître en Novembre, München 2007.

▪ K. Schmidt Gesellschaftsrecht, 4. édition, Köln, 2003.

▪ Rittner Die werdende juristische Person, Tübingen, 1973.

▪ Wiedemann Personengesellschaften, 2004.

Notes

3 Loi du 20/04/1982 concernant les GmbH dans l’édition de la publication au Reichsgesetzblatt du 20/04/1892, p. 846. pour toutes les lois citées (sauf ALR) voir http://www.gesetze-im-internet.de.

4 Loi du 06/09/1996, Aktiengesetz, édition de la publication Bundesgetzblatt I 1965, p. 1089.

5 Code commun prusse, initié par Frédéric II de Prusse ; auteur : SUAREZ.

6 Bürgerliches Gesetzbuch (Code Civile allemand), loi du 18/08/1996 dans l’édition de la publication Bundesgetzblatt du 02/01/2002 I 2002, p. 738.

7 Hueck/Windbichler, Gesellschaftsrecht, 20. édition München 2003, § 13 Rn. 1.

8 Comp. par exemple Wiedemann (Personengesellschaftsrecht, 2004) und Ulmer (Zeitschrift für das gesamte Handels – und Gesellschaftsrecht – ZHR 167 (2003), 103.

9 Comp. K. SCHMIDT, Gesellschaftsrecht § 40 II 1, b), p. 1246.

10 Hans BERG, Neue Juristische Wochenschrift (NJW) 1974, 935.

11 GREIFELDS, dictionnaire juridique.

12 Handelsgesetzbuch (Code de Commerce allemand), loi du 10/05/1897 dans l’édition de la publication Reichsgesetzblatt 1897, p. 219, version actuelle http://www.gesetze-im-internet.de.

13 Hueck/Windbichler Gesellschaftsrecht, § 3 Rn. 9.

14 Comp. Flume, Allgemeiner Teil des Bürgerlichen Rechts, Erster Band/Erster Teil Personengesellschaften, 1977, pages 4 suiv.

15 SCHILLING, Juristenzeitung (JZ), 1953, pages 161 suiv. ; ROTONDI, Zeitschrift für das gesamte Handels-und Gesellschaftsrecht (ZHR) 131 (1968), pages 330 suiv.

16 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen.

17 Hansmann/Kraakman 110, L. J. YALE 387 (2000-2001).

18 Comp. aussi Asset paritioning.

19 Comp. KROLOP, www.humboldt-forum-recht.de 8/2007 et l’arrêt du BGH du 16/07/2007 ii zr 3/04.

20 Entwurf eines Gesetzes zur Modernisierung des GmbH-Rechts und zur Bekämpfung von Missbräuchen.

Auteurs

Wiss. Assistent, Juristische Fakultät, Institut für deutsches und europäisches Unternehmens, Wirtschafts-und Arbeitsrecht, Lehrstuhl für Handels, Wirtschafts-und Arbeitsrecht Prof. Dr. Christine Winbichler

Doctorante, Humboldt-Universität zu Berlin

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

Conditions d’utilisation : http://www.openedition.org/6540

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