1Le fonds de commerce, dont le législateur ne propose pas de définition, fait partie de ces notions qui ne cessent d’interpeller la doctrine, soucieuse d’offrir aux exploitants un instrument juridique adapté à leurs besoins économiques, car le fonds de commerce, il ne faut pas l’oublier, est avant tout un outil au service d’un projet entrepreneurial.

2En quête d’un élément commun à tous les fonds de commerce sur lequel aurait pu s’adosser une définition, la doctrine classique, dont Ripert s’était fait le porte-parole, affirmait que la clientèle était caractéristique du fonds de commerce. Celle-ci ne se trouvait pas réduite au rang d’élément quelconque du fonds, elle se confondait avec lui (qui “n’est pas autre chose que la clientèle”)2. Par la suite cette définition a cependant révélé ses lacunes : si une clientèle est incontestablement liée à toute activité économique, il est moins certain qu’elle constitue un bien distinct, séparable des supports matériels ou intellectuels destinés à l’attirer, l’accueillir et la développer.

3Prenant la mesure de ce constat, la doctrine contemporaine a proposé une nouvelle approche du concept. On explique désormais que le fonds de commerce est un ensemble de moyens corporels et incorporels destinés à attirer la clientèle. La clientèle, autrefois caractéristique essentielle du fonds, est passée dorénavant au rang de finalité ; c’est le “but en vue duquel le fonds est organisé”3.

4Toutefois une telle approche, sans doute plus réaliste, ne se révèle pas moins réductrice car elle se satisfait d’une vision statique fondée sur la summa divisio entre les biens inclus dans le fonds et ceux qui en sont exclus. C’est ainsi que le fonds comprend un ensemble de meubles, notamment l’enseigne, le nom commercial, le droit au bail, le matériel et les marchandises, et qu’étant lui-même considéré comme un meuble incorporel, les immeubles dans lesquels il est installé sont exclus de sa composition.

5Qui plus est, le droit français s’étant jusqu’à présent refusé à reconnaître la personnalité juridique à des groupements de biens pour réserver cette possibilité aux groupements de personnes, le fonds de commerce n’a pas de personnalité juridique. La conséquence est l’exclusion des créances, des dettes et des contrats qui demeurent attachés à la personne de l’exploitant, hors de la composition du fonds. Aussi, en théorie, en cas de transfert du fonds, n’y a-t-il pas transmission automatique de ces éléments qui se rapportent pourtant à l’exploitation. Il en résulte que le fonds, groupement de biens meubles sans personnalité morale, est tout simplement une universalité de fait.

6Reste que cette conception, certainement plus pragmatique que celle qui l’a précédée, demeure encore insuffisante pour faire du fonds un instrument véritablement attractif d’un point de vue économique. En effet, le fonds est censé présenter plusieurs utilités pour l’exploitant : il constitue l’instrument de travail qui lui permet de développer son activité ; il représente la garantie essentielle qu’il peut proposer aux établissements de crédit ; il est enfin le principal “capital retraite” dont il dispose. Dans ces conditions, quelle rationalité économique pourrait justifier l’exclusion des immeubles et des contrats ? Ces éléments contribuent-ils moins que le matériel ou le nom commercial à la performance de l’entreprise ou à sa valorisation ?

7La liste des biens entrant dans la composition du fonds doit-elle rester figée comme un pré-requis obligatoire ? Ne serait-il pas plus judicieux de laisser l’entrepreneur composer librement son fonds en fonction de ses objectifs, de ses moyens, de son type d’activité… Prenons l’exemple du fonds de commerce électronique : quel intérêt représente pour son éditeur la reconnaissance d’un droit au bail ? A l’inverse, qu’en est-il du nom domaine ou de la présentation du site qui sont des éléments majeurs d’attraction de la clientèle ?

8Ces quelques interrogations donnent une idée de l’intérêt qu’il y a à poursuivre une réflexion sur le fonds de commerce malgré l’ancienneté de la notion.

9Certes, “le fonds de commerce ne se conçoit et ne peut exister qu’en fonction d’une clientèle”4, mais encore faut-il préciser que la clientèle n’est pas un critère d’existence du fonds. Elle est sa finalité. En d’autres termes, si la clientèle demeure nécessaire puisque sans elle l’activité économique perd de son intérêt, il ne faut pas confondre le but ou la finalité, qui est l’attraction de la clientèle, et le moyen d’y parvenir, qui est le fonds.

10Si la clientèle n’est pas l’élément essentiel autour duquel viennent se fédérer les différents moyens nécessaires à l’activité, quel est ce nouvel élément, commun à tous les fonds, qui permet de rendre compte d’une notion économiquement plus performante ?

11Une vision dynamique de l’entreprise conduit à mettre en exergue un autre élément du fonds de commerce qui se trouve à l’origine de sa valeur. Cet élément essentiel c’est la capacité d’organisation de l’entrepreneur. Dans une appréhension plus utilitariste du fonds, vu non plus seulement en tant que bien mais surtout en tant qu’instrument d’une activité valorisable, les compétences déployées par le commerçant apparaissent de plus en plus comme une composante essentielle de celui-ci : le choix d'une politique commerciale, la sélection du personnel et la gestion des compétences, les techniques d’approche de la clientèle ou encore l'agencement des points de vente déterminent l'attractivité du commerce exploité.

12D’ailleurs, loin de demeurer un critère théorique, la capacité d’organisation se trouve de plus en plus valorisée à travers le contentieux relatif à des contrats aussi essentiels que le bail commercial et la vente du fonds de commerce. Mais encore plus marquant, la capacité d’organisation constitue sur le plan comptable, à travers la notion de goodwill, une valeur essentielle prise en compte pour la détermination du prix de cession d’une entreprise. La patrimonialisation de ces nouvelles valeurs que sont les business methods ou méthodes commerciales est consacrée par la jurisprudence américaine qui assure leur protection par brevet d’invention.

13Cette façon nouvelle de caractériser le fonds, à partir de l’activité de son exploitant, permettra, du reste, de rapprocher l’institution française de celle déjà reconnue par des droits étrangers. En effet, certains de nos voisins connaissent un tel critère : ainsi l’Italie et l’Espagne par exemple, valorisent depuis longtemps l’activité humaine à travers respectivement les notions d’avviamento et de fondo de commercio. L’enseignement apporté par ces exemples étrangers est précieux à maints égards : la valorisation des capacités d'organisation du commerçant permet de rapprocher le fonds d'une véritable organisation entrepreneuriale ; elle fonde la liberté laissée à l’exploitant d’inclure ou d’exclure tel ou tel bien en vue d'adapter sa constitution aux besoins de l'activité.

14En France, cette liberté d’affectation, déjà consacrée comme un principe en matière comptable, pourrait être opportunément étendue à la matière juridique ce qui permettrait à l’entrepreneur de composer librement son fonds avec pour seul objectif l’optimisation de son action commerciale.

15Cette étude se propose donc à travers une approche pluridisciplinaire, de mettre en évidence cette capacité d’organisation (I) de “l’entrepreneur” qui doit principalement se traduire par une liberté d’affectation (II) au fonds de tous les biens que l’entrepreneur juge nécessaires à l’activité.

I – De la capacite d’organisation…

16Le fonds de commerce est traditionnellement assimilé aux éléments qui le composent : un regroupement de biens corporels et de biens incorporels. Pourtant, la définition d'une politique commerciale, la sélection de produits et de services, le recrutement du personnel et la gestion des compétences, l'agencement des points de vente… déterminent bien davantage l'attractivité du commerce exploité. Avec l'avènement de nouveaux modes d'exploitation commerciale, les compétences déployées par le commerçant apparaissent peu à peu comme une composante essentielle du fonds de commerce.

17Dorénavant, l’activité et la capacité d'organisation se trouvent davantage valorisées dans le cadre d’une approche plus économique et dynamique du fonds de commerce.

18On trouve trace de cette évolution en droit positif. C’est ainsi qu’une conception rénovée du fonds se dégage peu à peu du contentieux relatif à des contrats aussi essentiels que le bail commercial et la vente du fonds de commerce (A). Par ailleurs, la notion comptable de goodwill ou survaleur témoigne de la prise en compte de cette nouvelle valeur (B), qui correspond aux concepts déjà retenus par certains droits étrangers (C).

A – La valorisation de l’activité du commerçant en jurisprudence

19La Cour de cassation adopte, parfois, une vision rénovée du fonds de commerce, plus conforme à la réalité économique, selon laquelle l’existence et la valeur du fonds de commerce et de la clientèle sont davantage dépendantes de l'activité personnelle et des compétences du commerçant. Cette évolution peut être décrite à l’aide de deux exemples extraits du contentieux contractuel.

201) Une conception renouvelée du fonds de commerce se fait jour dans le contentieux relatif à l'application du statut des baux commerciaux au franchisé et à l’exploitant de “commerce satellite”. L’article L. 145-8 du Code de commerce dispose en effet que “le droit au renouvellement du bail ne peut être invoqué que par le propriétaire du fonds qui est exploité dans les lieux”. Celui qui réclame le bénéfice du statut des baux commerciaux doit disposer d’une clientèle personnelle et autonome5.

21Ce critère fut d'une application particulièrement délicate dans le cadre des “nouvelles” pratiques commerciales, telles que la franchise et la concession. En effet, la propriété commerciale des franchiseurs et des concessionnaires fut tout d'abord exclue par un arrêt rendu par la Cour d'appel de Paris, le 6 février 1996. Les juges du fond considéraient en effet que “pour qu’un locataire franchisé ou concessionnaire d’une marque soit considéré comme ayant un fonds de commerce en propre, il faut qu’il apporte la preuve de ce qu’il a une clientèle liée à son activité personnelle, indépendamment de son attrait en raison de la marque du franchiseur ou du concédant…”. Or, pour identifier le propriétaire de la clientèle, les juges se livrèrent à une appréciation in concreto qui consistait à rechercher ce qui était prépondérant, de l’apport de la marque ou des qualités personnelles du distributeur. La solution retenue a ainsi fréquemment conduit les tribunaux à refuser le droit au renouvellement du bail ou l’indemnisation en cas de non-renouvellement.

22Cette position traditionnelle de la jurisprudence fut décriée en raison de ses effets sur les contrats de distribution6. Elle n'était pas non plus sans incidence sur l'appréhension du fonds de commerce et de la clientèle : le critère “quantitatif” retenu par les juges pour constater l'existence d'une clientèle propre négligeait en effet les efforts déployés par les franchisés et les concessionnaires. La clientèle et le fonds étaient ainsi conçus de façon restrictive car leur existence semblait reposer essentiellement sur la marque et l'enseigne, rarement sur l'activité personnelle du franchisé ou du distributeur.

23Pourtant, en pratique, le franchiseur comme le concédant ont toujours implicitement reconnu la capacité de leur partenaire à se constituer une clientèle personnelle, en stipulant des clauses de cession, de non-concurrence, ou encore d’exclusivité territoriale. En outre, le franchisé et le concessionnaire sont juridiquement responsables de la gestion de leur entreprise : en principe, eux seuls peuvent être frappés par l'ouverture d'une procédure collective en cas d'échec commercial.

24La reconnaissance limitée d'une clientèle propre pouvait donc difficilement se justifier, et la valorisation des efforts déployés et des risques pris par les distributeurs suggérait au contraire que fût retenue une approche plus “qualitative” du fonds de commerce et de la clientèle.

25Un revirement fut amorcé par les arrêts de la Cour d’appel de Paris rendus le 4 octobre 20077 à propos des contrats de franchise. Les juges du fond décidèrent en effet que “le fonds de commerce est un ensemble d’éléments de nature à attirer la clientèle intéressée par le produit vendu ou la prestation offerte en vue de l’enrichissement de celui qui assume le risque d’une telle entreprise… ; dans le cas d’une exploitation de fonds après signature d’un accord de franchise la sanction de la perte de clientèle… frappe directement le franchisé…”. Les juges établissaient ainsi un lien entre l'attribution de la charge des risques et celle d'une clientèle propre. La relation entre le risque d'entreprise et l'autonomie de clientèle fut ensuite clairement établie par le fameux arrêt Trévisan du 27 mars 20028 : si une clientèle nationale est attachée à la notoriété de la marque du franchiseur, en revanche “la clientèle locale n’existe que par le fait des moyens mis en œuvre par le franchisé,... et cette clientèle fait elle-même partie du fonds de commerce du franchisé puisque, même si celui-ci n’est pas propriétaire de la marque et de l’enseigne mises à sa disposition pendant l’exécution du contrat de franchise, elle est créée par son activité, avec des moyens que, contractant à titre personnel avec ses fournisseurs ou prêteurs de deniers, il met en œuvre à ses risques et périls”.

26Ainsi, la reconnaissance d'une clientèle personnelle et autonome valorise désormais les efforts déployés par celui qui exploite, à ses risques et périls, les moyens matériels ou immatériels attachés au fonds.

27Une solution identique est admise en ce qui concerne les commerces géographiquement intégrés : la question est de savoir si le commerçant indépendant qui exerce son activité dans un autre établissement, dont l'activité est différente, dispose d'une clientèle autonome, distincte de celle de l'établissement principal. Il semblerait que la Cour de cassation ait toujours reconnu l'existence d'un fonds de commerce propre à celui dont l'activité est géographiquement intégrée. Cependant, les critères retenus ont évolué dans un sens plus largement favorable à la valorisation de l'activité personnelle du commerçant. Les Hauts magistrats ont tout d'abord assimilé la “clientèle autonome” à la “clientèle prédominante par rapport à celle que procure l’établissement d’accueil”9, puis ont ensuite considéré que son existence devait être liée à l'autonomie de gestion10 du commerçant. Ce dernier critère est aujourd'hui entendu de façon extensive puisqu'il a été finalement admis qu'en dépit des contraintes imposées par l'établissement principal, le commerçant qui exploite un fonds inclus dispose d'une clientèle autonome dès lors qu'il reste libre d'exercer son activité selon sa volonté11.

28Cette conception plus souple de l'autonomie de gestion peut être rapprochée de la solution retenue par la Cour de cassation à propos des commerces économiquement dépendants. L'accent est mis sur le libre exercice du commerce. Or, cette liberté a pour corollaire la responsabilité pécuniaire du commerçant en cas de faute de gestion. La qualité de propriétaire du fonds reviendrait ainsi à celui qui exerce le commerce pour son propre compte, à ses risques et périls, c'est-à-dire dans la mesure où les contraintes imposées ne conduisent pas à déplacer les risques de l'activité, du commerce inclus à l'établissement principal12.

29Ainsi, l'analyse du contentieux relatif au contrat de bail commercial conclu par l'exploitant d'un commerce géographiquement intégré ou économiquement dépendant rend compte d'une évolution des notions de fonds de commerce et de clientèle. La référence au risque entrepreneurial, qui permet l’acquisition d’une clientèle et son rattachement au fonds, révèle une analyse plus économique13 des notions de fonds de commerce et de clientèle. La reconnaissance d’un fonds autonome peut être perçue comme une sorte de rémunération des risques pris et du travail fourni, des compétences déployées par le commerçant agissant à ses risques et périls.

302) Cette approche économique et fonctionnelle du fonds, qui met davantage l'accent sur l'activité et les compétences du commerçant peut être aussi décelée dans le contentieux de la vente du fonds de commerce. Il apparaît que la valeur du fonds dépend moins de la clientèle déjà existante, que de son “potentiel”, lequel est étroitement lié aux qualités professionnelles de l'acquéreur.

31Il faut tout d'abord préciser que le chiffre d’affaires communiqué à l’acquéreur au moment de la vente –et sur lequel se concentrent un nombre important de litiges– est un reflet “comptable” de la clientèle. En pratique, lorsque les résultats réalisés lors de l'exploitation sont plus faibles que ceux déclarés par le vendeur au moment de la vente14, nombre d'acquéreurs déçus sont tentés d'invoquer la nullité de l'acte15, la responsabilité du vendeur16, ou encore la garantie des vices cachés17. Or, loin de sanctionner systématiquement18 le vendeur, les juges cherchent à déterminer la cause de la diminution du chiffre d'affaires. En pratique, l’acquéreur devra établir une inexactitude réelle19 qui aurait pour cause une négligence du vendeur ou bien la dissimulation d’un fait de nature à influencer le chiffre d’affaires. Dans ce cadre, les juges prennent en compte le caractère “volatile” de la clientèle, et les risques inhérents à toute activité commerciale. Ceux-ci tiennent notamment au fait que la clientèle demeure un ensemble d’hommes et de femmes qui disposent d’une liberté de choix. Son existence et son importance dépendent alors pour une large part d’éléments extérieurs au fonds de commerce, tels que l’environnement concurrentiel et économique20, mais aussi la personnalité du commerçant. Ainsi, l'annulation de la vente ne peut pas être prononcée lorsque la diminution du chiffre d'affaires –et donc la perte de clientèle– invoquée au soutien de la demande n’a pas pour origine une dissimulation de la part des cédants, mais probablement le changement de politique commerciale des acquéreurs21. Les juges rappellent même parfois que les “conditions d’exploitation du fonds sont conditionnées par la personnalité des commerçants”, élément qu’un expert ne peut apprécier22.

32La cession du fonds de commerce entraîne ainsi le transfert de la clientèle sans qu’il en résulte une garantie de conservation. Celle-ci est alors appréhendée dans son contexte économique et envisagée comme une finalité de l’exploitation commerciale. D’ailleurs, en pratique l’acquéreur du fonds de commerce compte davantage sur sa capacité à l’exploiter que sur l’activité de son prédécesseur, l’essentiel étant pour lui d’acquérir une “unité économique” qui soit rentable. Ainsi, la valeur d'un fonds de commerce, notamment au moment de sa cession, ne repose pas tant sur la clientèle existante que sur le potentiel qu'il représente. L'attrait du fonds dépend alors, non seulement des éléments corporels et incorporels qui y sont attachés, mais aussi des qualités professionnelles de l’acquéreur. En revanche, les juges demeurent attentifs à l'effectivité de ce potentiel, c'est-à-dire qu'ils ne manquent pas de sanctionner, sur le fondement des vices du consentement ou de l'obligation de garantie, toute transmission d'un fonds dont l'exploitation est économiquement compromise ou techniquement impossible.

B – La valorisation de l’activité du commerçant dans l’analyse financière et comptable

33La valorisation de l’activité et de la capacité d’organisation du commerçant occupe désormais une place privilégiée en matière financière. L’évolution dans le calcul de la valeur des entreprises a débuté dans les années 70.

34L’apparition d’une “surprime” à l’occasion de la cession d’une société met en évidence la propension de nombreux dirigeants à “surpayer” l’entreprise cible. C’est ainsi que la notion de goodwill a connu une certaine popularité dans la “nouvelle économie” tandis que se multipliaient les achats d’entreprise à des prix sans véritable rapport avec la valorisation de l’actif net ou avec les perspectives réelles de rentabilité.

35D’un point de vue comptable, cette surprime apparaît sous la forme d’un écart d’acquisition : la “survaleur”23 ou le goodwill. Sous la notion de goodwill se cache une sorte de prime ajoutée à la valeur de toute entreprise en dehors d’un calcul analytique du bilan. C’est le supplément que doit débourser l’acheteur d’une entreprise en plus de la valeur comptable des actifs, une fois les dettes déduites. Cet écart de valeur constitue l’écart de première consolidation. Il peut être composé de différentes valeurs : l’écart d’évaluation et l’écart d’acquisition ou goodwill. L’écart d’évaluation correspond à la différence entre la valeur économique des actifs et leur valeur comptable. L’écart d’acquisition représente donc le solde entre la valeur d’acquisition et l’écart d’évaluation. On en vient alors à se poser la question de la composition du goodwill : quels sont les éléments qui ont une influence sur la valeur d’une entreprise sans être identifiés au bilan ?

36Il n’est pas aisé de définir le goodwill. Selon Anthony Lorrain, “la notion de survaleur ou goodwill correspond à une valorisation d’opportunité stratégique, contrepartie financière de la notoriété, du savoir faire et des performances de l’entreprise, et mesure les avantages incorporels dont celle-ci dispose. Ces avantages permettent d’expliquer les raisons pour lesquelles cette entreprise génère une rentabilité supérieure au bénéfice normal que justifierait son actif net, et qui constitue un superbénéfice”24.

37La définition du dictionnaire Bernard et Colli apporte des précisions quant aux éléments influençant le goodwill25 : le goodwill correspond à la clientèle ou l’achalandage d’une maison de commerce. Le terme a revêtu une signification plus large en étant défini comme ce qui différencie une affaire établie qui a fait sa place d’un établissement qui s’installe et à qui il reste à s’imposer. L’environnement, la localisation, la clientèle, le réseau de relations et de correspondants de toute sorte, la réputation, la compétence, le climat social sont autant de critères à prendre en compte. On y ajoute aujourd’hui l’attachement ou la confiance des fournisseurs, des employés et des partenaires”26. Il s’agit d’envisager cette “valeur ajoutée au fonds de commerce” à travers des critères dépendant de la personnalité de l’entrepreneur. Le choix de l’emplacement, les rapports avec la clientèle, le climat de concurrence, les partenariats, le cadre de travail à l’intérieur de l’activité et dans ses rapports avec les tiers sont autant d’éléments à prendre en considération.

38Selon Anthony Lorrain, “la valeur goodwill est décomposée en survaleurs présentes d’origines passées et survaleurs présentes d’origines futures [sic]. La survaleur globale théorique est alors composée de l’ensemble des deux”27. La survaleur d’origine passée est composée d’un élément comptable, d’un élément stratégique et d’un élément humain. L’élément comptable correspond à la différence entre le coût historique et la valorisation de l’actif. L’élément stratégique correspond à la réputation, l’image de marque, la part de marché, l’implantation, la recherche… Enfin l’élément humain regroupe les compétences de chacun, le savoir-faire et le savoir-être, les formations acquises… La survaleur d’origine future correspond à des gains futurs. Pour Anthony Lorrain, le goodwill apparaît comme “une valeur présente d’origine humaine, comptable, économique, stratégique et financière”.

39Cette notion reconnue en finance et gestion peine à trouver sa place dans les règles et principes comptables ; la prise en compte d’une valeur immatérielle, éventuelle, future, s’oppose aux principes de prudence ou de réalisation comptable. Il en résulte une incertitude quant au traitement comptable de ladite valeur28.

40L’approche financière et comptable, avec l’accent mis sur la notion de goodwill qui répond à un besoin pratique d’évolution du calcul de la valeur d’une entreprise, permet de souligner l’obsolescence de la notion classique de fonds de commerce, désuète dans ses éléments constitutifs par rapport à l’évolution du monde des affaires. La décomposition de la notion de goodwill met en évidence les différents éléments qui influent sur la richesse d’un fonds de commerce : il apparaît que l’activité et la stratégie humaine sont les éléments essentiels de cette “surprime”. Les facteurs humains et organisationnels sont au cœur de la réussite d’une affaire, et ils se substituent même parfois au capital technique et industriel. Ainsi l’entreprise prend progressivement conscience que la compétence des hommes et l’organisation du travail sont des éléments primordiaux pour créer de la valeur.

C – La valorisation de l’activité du commerçant en droit comparé

1) L’exemple italien et la notion d'“avviamento”

41Le droit Italien connaît depuis longtemps la valorisation de l’activité humaine. Le rôle de l’entrepreneur29 est d’organiser les biens et les moyens nécessaires à l’exercice de l’activité commerciale30. Son activité est destinée à produire de la richesse –une “utilité économique”– et à cette fin, il organise professionnellement, non seulement les biens qui composent l’entreprise, mais aussi les travailleurs dépendant de lui31.

42Les rédacteurs du Code Civil de 1942 ont ainsi attribué à l’entrepreneur le rôle d’un chef d’entreprise. L’organisation des rapports de travail occupe une place de plus en plus importante au sein de son activité32. Il faut rappeler que le Code Civil italien a été rédigé pendant la période fasciste, une époque où le pouvoir se déclarait favorable à l’intervention de l’Etat dans les relations privées et en particulier à la réglementation des rapports de travail subordonné.

43C’est donc l’entrepreneur, par son travail et sa capacité d’organiser, qui transforme la réunion de moyens matériels et humains en un complexe productif. Cet ensemble de biens porte le nom d’azienda. Un auteur la définit comme “la synthèse de valeurs productives (matériels, capital et travail) organisées pour la production de biens nouveaux” car la productivité est, d’une part, transformation de biens et, de l’autre, création de nouveaux profits33. La production est donc le critère qui donne unité à cet ensemble hétérogène de biens meubles et immeubles.

44L’azienda, en tant qu’“ensemble des biens34 organisés par l’entrepreneur pour l’exercice de son activité” se distingue nettement de la notion de fonds de commerce. En effet, le droit commercial italien a préféré abandonner l’idée de fonds, connue sous l’empire du Code de Commerce de 1882, pour y substituer un concept plus moderne et plus proche de celui d’entreprise. Cette solution s’insère dans un contexte réformateur qui remonte à la fin du XIX^ème siècle. À l’instar du modèle allemand, la doctrine italienne voulait réformer le droit commercial pour le “transformer en droit des organisations commerciales”35. L’entreprise était devenue l’outil de référence pour l’organisation des rapports commerciaux. De plus, toute distinction entre commerçants et non-commerçants fut abandonnée pour permettre d’uniformiser le droit des contrats civils et commerciaux dans une seule discipline générale. Ces idées ont trouvé finalement leur expression dans le Code Civil de 1942 qui intégra dans son corpus toute la matière commerciale.

45L’azienda est caractérisée par une composition bien plus hétérogène que celle de son pendant français. En particulier, la clientèle n’est pas incluse dans cet ensemble car elle n’est que le but de l’activité d’exploitation. Elle est intimement liée aux qualités personnelles de l’entrepreneur et donc à son intuitus personae. La doctrine italienne affirme que la clientèle n’appartient jamais à l’entreprise, car le client est libre de choisir où aller sans que l’entrepreneur puisse le contraindre36.

46En tant que bien immatériel, la doctrine italienne n’admet pas sa cession37. Cependant la jurisprudence a dû se prononcer sur la validité de la cession de la clientèle commerciale ou civile. En principe, tout transfert de clientèle serait nul, mais les juges admettent la cession, lorsqu’elle se traduit par des simples obligations de faire – comme, par exemple, le fait d’adresser les anciens clients vers le nouvel exploitant –ou ne pas faire– en recourant aux clauses de non-concurrence à la charge du cédant. La capacité d’organisation de l’entrepreneur se trouve ainsi reconnue par la loi qui lui attribue une valeur économique au moment de la cession du fonds de commerce.

47À la place de la notion de clientèle, le droit italien parle d’avviamento. Ce dernier représente la capacité de l’azienda à créer et conserver sa clientèle38. Il n’est pas un droit en soi, mais une qualité de fait39.

48La doctrine distingue, d’un côté, l’avviamento objectif, formé par l’agencement des facteurs de production, et de l’autre, l’avviamento subjectif, lié aux qualités personnelles de l’entrepreneur. La loi protège seulement ce dernier car il représente le complexe de biens et moyens qui permettent de garder la clientèle. Cette dernière et l’avviamento constituent les qualités de l’entreprise et en assurent le bon fonctionnement. Elles ont, donc, une valeur économique qu’il faut prendre en considération au moment de la cession du fonds de commerce ou en matière de baux commerciaux.

2) Autres exemples étrangers

49En droit anglais, le fonds de commerce en tant qu’ensemble de biens n’est doté d’aucun régime juridique particulier et chacun des éléments le composant est régi par des règles qui lui sont propres40. Toutefois, la capacité du commerçant à réunir et agencer ces différents éléments est reconnue à travers la notion de goodwill.

50La première définition du goodwill fut proposée par Lord Macnaghten dans la décision IRC v./Muller and Co’s Margarine Ltd, rendue en 1901. Cette définition fut ensuite reprise dans de nombreux autres arrêts, révélant ainsi sa pertinence. Ainsi, le goodwill est la “force attractive qui apporte de la clientèle. C’est un des éléments qui distingue une vieille entreprise d’une jeune qui démarre. […] Le goodwill regroupe divers éléments. Sa composition diffère selon la branche d’activité et selon les entreprises du même secteur. Un élément peut être prépondérant ici et un autre là”41. Précédant cette définition, l’aptitude du commerçant à organiser son entreprise a été prise en considération depuis le début du XIX^ème siècle. En effet, c’est à partir de cette date que les tribunaux anglais identifièrent progressivement les quatre composantes possibles de cette notion42.

51Tout d’abord, la jurisprudence reconnut le site goodwill en considérant que la situation géographique du lieu d’exercice de l’activité a un impact sur la réussite de l’entrepreneur. Or, le choix d’un tel emplacement est effectué par ce dernier.

52Puis, le personal goodwill, relatif à la personnalité du chef d’entreprise, fut pris en compte dans le succès de l’activité. En effet, les aptitudes personnelles du commerçant à l’exercice de sa profession, sa capacité à entretenir des relations commerciales fructueuses avec sa clientèle, peuvent contribuer à la réussite de son exploitation. S’est alors posée la question de la cessibilité de cet élément, à l’occasion de la vente de l’entreprise. Suite à un désaccord jurisprudentiel qu’il serait superflu de retracer ici43, la possibilité de transmettre cet élément fut finalement reconnue à la fin du XIX^ème siècle.

53Ensuite, le name goodwill se rapporte au nom et à la réputation de l’entreprise lorsque ces éléments permettent l’attraction de la clientèle. Les biens composant le name goodwill bénéficient fréquemment d’une protection légale, par exemple par le biais du dépôt d’un nom commercial ou de la création d’une marque.

54Enfin, le monopoly goodwill fut le dernier à se voir consacré. Il résulte de l’absence de concurrence dans un secteur déterminé. Toutefois, celle-ci doit être entendue dans un sens positif, c'est-à-dire qu’elle ne doit pas résulter de la présence d’une clause de non-concurrence par exemple, mais plutôt provenir de la détention par le commerçant d’un actif représentant une certaine valeur et permettant d’attirer des clients, telle la détention d’un brevet ou d’une marque.

55L’aptitude du commerçant à organiser son activité revêt une importance notamment financière. En effet, lors de la revente de son entreprise, seront non seulement cédés les divers biens la composant mais également le goodwill, qui fera probablement l’objet de vives négociations en raison de la nécessaire part de subjectivité que son évaluation comporte.

56L’activité du commerçant est également reconnue et valorisée en droit espagnol, à travers la notion de fondo de comercio. En dépit de la similarité des termes, ce dernier ne correspond pas à la conception française de fonds de commerce qui doit plutôt être rapprochée de la notion d’establecimiento mercantil44, sans toutefois comprendre les mêmes éléments. En effet, l’establecimiento mercantil inclut tous les types de biens que l’entrepreneur a affectés à l’exercice de son activité. Il peut ainsi être composé de meubles ou d’immeubles, de biens corporels ou non, consomptibles ou non, de droits réels, de droits de propriété industrielle,…45. La notion se révèle donc plus large que celle de fonds de commerce.

57Le fondo de comercio, quant à lui, est considéré comme une composante de l’établissement commercial, mais ne constitue pas un bien au sens juridique. En effet, “l’organisation des différents éléments composant l’établissement commercial est ce qui confère à ce dernier sa capacité particulière à mieux produire, à attirer la clientèle le cas échéant, et à contribuer à son succès, en définitive à l’exercice de l’entreprise par son chef. Mais cette aptitude particulière, cette potentielle possibilité de succès, ne peut être considérée comme un élément s’ajoutant à ceux composant l’établissement, sur lequel l’entrepreneur peut être titulaire d’un droit de propriété. C’est simplement une qualité de l’établissement qui lui est inséparable”46. Cette “qualité” représente cependant une valeur patrimoniale évidente dont il sera tenu compte, notamment lors de l’évaluation comptable de l’entreprise47.

58Le fondo de comercio comprend, à l’instar de l’avviamento italien dont il est sensiblement l’équivalent, des éléments objectifs et subjectifs. D’un côté, les éléments objectifs trouvent leur fondement dans l’établissement commercial lui-même, et peuvent être transmis en même temps que celui-ci. Il s’agira par exemple de la capacité d’une entreprise à produire à un certain coût. D’un autre côté, les éléments subjectifs, insusceptibles de transmission48, sont liés à la personnalité de l’entrepreneur et à sa capacité à créer, conserver et accroître sa clientèle. Ainsi, le droit espagnol, comme les droits italien et anglais, prend en considération la capacité du commerçant à organiser son activité.

59En définitive, le fonds de commerce tend à se caractériser, même en droit français, par la prévalence des compétences et la capacité du commerçant à organiser des moyens matériels et humains, c’est-à-dire un savoir-faire commercial. La valorisation économique et juridique de ce savoir-faire atteint son point culminant avec le contrat de franchisage, qui a pour objet de réitérer un succès commercial, et qui ne peut se concevoir sans transfert d’un savoir-faire. Cette analyse du fonds, non seulement comme un bien mais comme une activité valorisable, rapproche cette institution du droit commercial français d’une conception plus économique et fonctionnelle, mise en oeuvre par certains droits étrangers.

60Une conception rénovée du fonds valorisant les compétences déployées par le commerçant, implique une véritable liberté d’affectation des biens qui le composent, pour permettre l'adaptation de ses éléments constitutifs à la stratégie commerciale adoptée.

II –… a la liberte d’affectation

61Le commerce s’inscrit dans le mouvement, la conquête de la clientèle, la recherche de débouchés, la négociation des crédits ou des marchés, le recrutement et la formation des collaborateurs, la compétition avec les concurrents,… L'exclusion des moyens de cette action, comme les contrats, les créances et les dettes, ou l’élimination du point d’ancrage de cette action et de sa principale source de crédit, à savoir l’immeuble, sont inopportunes dans une perspective d’efficacité économique.

62Une appréhension fonctionnelle et dynamique du fonds, organisation entrepreneuriale, conduit à une valorisation des capacités d’organisation du commerçant. Il s’infère tout naturellement de cette vision une nécessaire liberté dans la composition du fonds de commerce, c’est-à-dire la faculté pour le chef d’entreprise d’inclure ou d’exclure tel ou tel élément selon les besoins de son activité. Cette liberté d’affectation, déjà consacrée comme un principe en matière comptable (A), pourrait être opportunément étendue à la matière juridique (B).

A – En matière comptable : le principe de la liberté d’affectation

63En droit fiscal, le principe de la liberté d’affectation comptable, met en exergue le rôle de la volonté de l’exploitant dans la construction du fonds. En vertu de ce principe, les entrepreneurs individuels ont la faculté d’inscrire ou de ne pas inscrire tel ou tel bien au bilan de leur entreprise. Toutefois, certains biens font forcément partie du patrimoine professionnel de l’entrepreneur individuel car ils sont absolument nécessaires à l’activité.

64Selon Franck Mortimer, “le choix, pour le contribuable, d’inscrire des biens dans son patrimoine professionnel ou de les conserver dans son patrimoine privé constitue une décision de gestion qui conditionne l’imposition”49. Cette distinction, qui contredit le principe d’unicité du patrimoine50, trouve son fondement dans la théorie du bilan51. Le choix qui est opéré a des conséquences importantes, notamment en ce qui concerne la déduction des charges afférentes à ces éléments52. On peut dire que l’enjeu de ce choix est pécuniaire.

65Toutefois, certains biens font nécessairement partie du patrimoine professionnel de l'entrepreneur individuel, comme le fonds de commerce et les stocks qui sont des éléments indispensables à l'exercice de l'activité ; de ce fait, même si le fonds de commerce n'est pas inscrit au bilan, il sera considéré comme y ayant été inscrit et la fiscalité des opérations l'affectant sera nécessairement la fiscalité professionnelle, en aucun cas, la fiscalité personnelle. Hormis ces éléments, qui relèvent nécessairement de la fiscalité professionnelle, l'entrepreneur individuel conserve toute latitude pour inscrire ou non un bien à son bilan.

66Une théorie du fonds pourrait fonctionner sur ce modèle : il s’agirait de laisser la liberté à l’exploitant d’affecter les biens à son exploitation, tout en admettant que certains biens seraient nécessairement rattachés à cette dernière s’ils s’avéraient indispensables à l’activité53. La technique de l’affectation, appliquée au fonds de commerce, permettrait d’en renforcer la cohérence, en envisageant avec plus de liberté sa composition. En effet, affecter revient à choisir un but, un usage pour les biens54. Il s’agirait ici d’une affectation réelle, dont l’objectif serait l’exploitation du fonds. La composition de ce dernier serait alors définie avec souplesse : les éléments y seraient inclus, non pas pour ce qu’ils sont, mais pour ce qu’ils lui apportent. Le commerçant étant le mieux placé pour déterminer les biens utiles à son fonds, une certaine liberté d’affectation devrait lui être reconnue, en lui permettant d’y intégrer ou non les biens en question. La composition du fonds serait plus large que dans la vision actuelle, mais également plus cohérente.

67Cette liberté ne doit cependant pas être sans limite. Seuls les biens utiles à l’activité pourraient se voir inclus dans le fonds ; ceux qui lui sont indispensables ne pourraient s’en voir exclus.

68Tout d’abord, une limite à la liberté d’affectation doit être posée en fonction de la finalité de celle-ci : seuls les éléments présentant une réelle utilité pour le fonds pourraient y entrer et en suivre le régime juridique. Ainsi certains contrats de gardiennage ou d’entretien pourraient intégrer le fonds dès lors qu’ils sont liés à son exploitation ; à l’inverse, les biens ayant simplement une utilité personnelle pour le commerçant, et dépourvus d’utilité professionnelle, devraient être exclus du fonds55.

69Ensuite, la liberté d’affectation doit se voir restreinte par le caractère indispensable que le bien présente pour le fonds : un bien indispensable à l’activité ne peut se voir exclu de ce dernier. En effet, l’affectation ne doit pas toujours résulter d’un choix discrétionnaire du commerçant, le fonds de commerce doit contenir, au minimum, les éléments qui lui sont nécessaires. Il y aurait donc une affectation obligatoire. Ainsi, le bien sur lequel repose toute l’activité sera forcément affecté au fonds, tel un contrat d’approvisionnement, ou encore la structure (le matériel câblé) d’un téléski nautique… En effet, l’entrepreneur ne doit pas pouvoir décider de vider le fonds de ses éléments les plus essentiels, sous peine de nier son existence même.

70Si le droit positif présume que certains biens sont forcément affectés au fonds de commerce, il conviendrait que soit admis le caractère non restrictif de cette liste. Ainsi, les articles L. 141-5 et L. 144-2 du Code de commerce énoncent “qu’à défaut de désignation précise, le nantissement ou la cession du fonds porte sur l’enseigne et le nom commercial, le droit au bail, la clientèle et l’achalandage”. Cette classification des éléments essentiels du fonds ne correspond plus à la réalité de nombreuses entreprises. Par exemple, vu la structuration actuelle des réseaux de distribution, de nombreux fonds reposent sur l’exploitation d’un contrat de franchise ou de distribution sélective qui apparaissent comme l’élément essentiel du fonds. D’ailleurs le droit des procédures collectives propose une liste différente des éléments nécessaires à l’activité devant être transmis en même temps que le fonds puisque l’article L. 642-7 du Code de commerce impose la cession judiciaire des “contrats de crédit-bail, de location ou de fourniture de biens ou services nécessaires au maintien de l’activité”. Des auteurs qualifient d’indispensables à la poursuite de l’activité d’autres contrats qu’ils estiment devoir suivre la cession du fonds : par exemple le contrat de bail commercial, le contrat de concession exclusive, la licence de brevet ou de marque56…

71Ces exemples montrent la nécessité de limiter la liberté du commerçant en considérant que les éléments qui ne sont pas simplement utiles, mais qui sont nécessaires à l’activité, ne peuvent s’en voir exclus sous peine d’entraîner la disparition du fonds lui-même.

72Parmi les éléments qui sont exclus de la conception actuelle du fonds de commerce se trouvent de nombreux biens qui ont pourtant vocation à entrer dans la composition de la plupart des fonds en raison de leur importance pour l’activité exercée. En effet, certains contrats, comme le bail qui a trait aux immeubles d’exploitation, sont par nature nécessaires à cette dernière. Il serait cependant vain de tenter d’établir une liste complète des éléments essentiels du fonds, dans la mesure où ils varient d’une activité à l’autre. Toutefois, parmi les biens traditionnellement exclus, se trouvent les immeubles, les créances et dettes ainsi que les contrats, dont la mise à l’écart de la composition du fonds est particulièrement contestée.

B – L’opportunité d’étendre ce principe en matière juridique

1) Les immeubles

73a) Le principal argument avancé justifiant l’exclusion de l’immeuble réside dans la nécessité d’une publicité foncière. La vente d’un fonds de commerce étant une vente mobilière, elle serait incompatible avec les règles de publicité en vigueur pour les immeubles. Toutefois, cette mise à l’écart conduit à des solutions paradoxales. En effet, lorsque le commerçant n’est que locataire des murs, le droit temporaire d’occupation de l’immeuble (bail commercial) dont il bénéficie est transmis avec le fonds. Dès lors que le commerçant est propriétaire de l’immeuble le droit d’usage des lieux est exclu du fonds. Alors que dans ce dernier cas l’entrepreneur a consenti un investissement plus lourd (comprenant l’immeuble) au service de son activité, son fonds de commerce a moins de valeur que lorsqu’il n’est que locataire57. L’exclusion de ces biens du fonds peut être qualifiée “d’illogique” dans la mesure où des éléments affectés à un même but économique se trouvent dissociés58. L’immeuble étant souvent nécessaire à l’exercice de l’activité, son inclusion permettrait, dans certaines hypothèses, de redonner plus de cohérence à la notion de fonds de commerce tout en accroissant la capacité de financement de l’entreprise. La revente d’un fonds comprenant un bien immobilier générerait un capital conséquent pour son propriétaire, très utile lors de son départ à la retraite. Ainsi, un immeuble devrait pouvoir être affecté à l’activité commerciale et ce, même si son propriétaire et celui du fonds sont une seule et même personne, sous réserve peut-être de quelques règles particulières visant à assurer la publicité de la transmission59 à l’instar des solutions appliquée pour les brevets, marques ou dessins et modèles60. Bref, les immeubles devraient pouvoir entrer dans la composition du fonds sous la seule condition de leur utilité pour l’activité exercée.

74b) Le droit italien autorise l’entrepreneur à introduire dans la composition de son azienda, non seulement des biens meubles, mais aussi des biens immeubles61. Leur intégration n’est pas une obligation, mais une simple possibilité reconnue à l’entrepreneur qui voudrait renforcer la valeur de son azienda, les immeubles apportant une plus value dont le commerçant se sert pour obtenir des financements62. Toutefois, la loi italienne impose comme condition à leur intégration que les immeubles soient toujours en relation avec l’exercice de l’activité.

75Notons que le législateur n’exige pas que l’entrepreneur ait la propriété des différents biens qui composent l’azienda. Il suffit qu’il en ait la disponibilité de fait63.

76L’inclusion des immeubles dans la composition de l’azienda a été source de conflits. Lorsque l’entrepreneur cède, de manière générique, tous les biens qui la constituent, la cession inclut-elle aussi les immeubles ? La simple cession du fonds n’est soumise à aucune condition de fond ou de forme, alors que le formalisme imposé dans le transfert des immeubles est lourd64. De plus, la loi ne permet pas de contester l’acte de cession de l'azienda au motif que ce dernier ne respecte pas les conditions nécessaires au transfert d’un bien immeuble. La Cour de cassation italienne a donc préféré qualifier cette opération de simple promesse unilatérale de vente65, ce qui lui permet de sanctionner le non-respect des conditions nécessaires au transfert d’un bien immeuble, tout en laissant une possibilité de régularisation aux parties. Cette solution de compromis témoigne de la volonté de la jurisprudence de favoriser un transfert global de l'azienda.

2) Les créances et les dettes

77a) Actuellement, les dettes n’entrent pas dans la composition du fonds en raison de l’impossibilité de les céder directement66. Le mécanisme de l’affectation permettrait alors de les inclure dans le fonds, à condition, toutefois, qu’elles aient été contractées pour les besoins de l’exploitation. En conséquence, elles devraient pouvoir être transmises en même temps que le fonds. Ce dernier ne serait donc plus composé seulement d’actif, mais pourrait comprendre un passif.

78Il ne s’agit pas, pour autant, de créer un patrimoine d’affectation au profit du commerçant. Le système juridique français privilégie encore la théorie classique de l’unité du patrimoine67. Il contient toutefois des illustrations imparfaites du patrimoine d’affectation, puisqu’un entrepreneur individuel peut créer une entreprise, dotée de la personnalité morale68 et donc d’un patrimoine propre, distinct du sien69. Avec l’EURL, il dispose, en quelque sorte, de deux patrimoines, le sien et celui de la société unipersonnelle70. Dans ce contexte, quelle utilité peut avoir la liberté d’affectation que nous proposons de reconnaître ?

79En pratique, la création d’une société implique des contraintes que tout entrepreneur n’est pas nécessairement prêt à assumer, notamment lorsque l’activité est exercée dans un cadre familial. Il faut observer une stricte séparation des patrimoines, procéder à la rédaction de statuts, effectuer la publicité des apports…71. Ce formalisme décourage bien des petits commerçants. C’est pourquoi la reconnaissance de la liberté d’affectation s’avère pertinente, en ce sens qu’elle n’impose pas de telles contraintes, tout en donnant une cohérence à la composition du fonds. Ainsi, les dettes liées à l’exploitation une fois incluses dans le fonds de commerce se verraient transmises en même temps que celui-ci. Il s’agirait alors d’une cession tacite et forcée car le créancier ne pourrait s’y opposer72.

80Dès lors qu’il est admis que les dettes peuvent faire partie du fonds de commerce, plus rien ne s’oppose à l’inclusion des créances. En effet, leur exclusion trouve sa justification, notamment, dans la corrélation existante entre créances et dettes73. Toutefois, en droit positif, certaines créances voient déjà leurs sorts liés à celui du fonds, les parties étant libres de les céder en même temps que celui-ci. La prise en compte d’une approche rénovée du fonds de commerce suppose donc que les créances ayant pour cause l’exploitation du fonds puissent y être incluses74.

81b) En droit italien, la cession du fonds de commerce produit, d’une part, l’obligation de répondre des dettes anciennes, et de l’autre de bénéficier des crédits antérieurs mentionnés dans l’acte.

82La cession des dettes résulte automatiquement du simple transfert. Cette solution présente l’avantage d’assurer une garantie plus importante aux créanciers antérieurs. En effet, l’azienda continue à constituer leur gage. En revanche, l’ancien débiteur ne sera libéré qu’avec le consentement de ses propres créanciers75.

83Les crédits transférés ne sont que ceux qui sont prévus dans l’acte de cession. L’immatriculation au registre des entreprises produit automatiquement cette cession, sans nécessiter l’acceptation du débiteur76. Cette solution contraste avec les principes du droit commun, selon lequel toute cession de crédit n’est parfaite qu’après acceptation du débiteur77.

3) Les contrats

84Officiellement, les contrats ne sont pas inclus dans le fonds de commerce, mais la doctrine, la jurisprudence, et le législateur ont tendance à les y inclure.

85a) Si les contrats sont en principe exclus du fonds, certains d’entre eux, tel le contrat d’assurance78, le suivent lors de sa transmission. De même, le juge peut parfois décider que certaines conventions subiront le sort du fonds en cas de cession judiciaire de celui-ci. Il ne s’agit cependant là que d’exceptions. Le commerçant ne peut, de sa propre initiative, décider que certains contrats seront inclus dans le fonds quant bien même ils présenteraient une utilité pour l’activité exercée. Certains d’entre eux peuvent parfois même se révéler indispensables à l’exploitation, à l’instar de certains contrats de distribution, assortis éventuellement d’une clause d’exclusivité. Considérer qu’un fonds existe sans y inclure cet élément revient à n’avoir qu’une vision tronquée de ce qu’est réellement le fonds de commerce. La pratique l’a bien compris et organise fréquemment conventionnellement la transmission de tels contrats, afin qu’ils suivent ce dernier. Ainsi, en recourant au mécanisme de l’affectation, les conventions devraient pouvoir être intégrées à la composition du fonds de commerce79, à l’exception cependant de celles qui ont été conclues intuitu personae80. Concernant ces dernières, l’accord du cocontractant serait nécessaire à leur transmission. Un auteur a même proposé de renverser la règle en vigueur pour inclure par principe dans la cession toutes les conventions liées à l’exploitation81.

86b) Le contentieux relatif à la vente du fonds de commerce illustre parfaitement l’importance accordée aux contrats. L'article L. 141-1 du Code de commerce n'exige aucune mention informative en ce qui concerne les conventions nécessaires à l'exploitation. La cession du fonds n'impose donc pas celle des contrats antérieurement conclus par le vendeur. Néanmoins, la pratique organise leur transmission simultanément à celle du fonds. Or, la transmission “défectueuse” des contrats nécessaires à l'activité peut priver l'exploitation du fonds d'une grande partie de son intérêt ; celui-ci aura probablement été surévalué. Les juges sont alors conduits à sanctionner la négligence du vendeur en raison d’un manquement à l’obligation de délivrance82, à l’obligation générale d’information ou sur le fondement d’une réticence dolosive83. La sanction de ces comportements sur le fondement du droit des obligations, qui affecte alors directement la vente du fonds de commerce, témoigne de l'importance pratique des contrats nécessaires à l'exploitation. Par exemple, la Cour d’appel de Dijon, le 18 mars 200484, a prononcé la réduction du prix de cession d’un fonds de librairie, papeterie et journaux car le vendeur, tenu d’informer l’acheteur des accords passés avec les fournisseurs pour l’exploitation du fonds, s’était rendu coupable d’un dol par réticence. En effet, celui-ci n’avait pas informé l’acquéreur de la suppression par un journal local des conventions d’approvisionnement des dépositaires, dont il bénéficiait, alors que cette suppression était effective au moment de la vente du fonds. Le vendeur a donc mis l’acheteur dans l’impossibilité de savoir que la convention qu’il signait était différente de celle que son cocontractant avait conclue précédemment. Selon les juges du fond, ce silence portait sur un élément important d’appréciation pour un acheteur puisqu’il avait une incidence sur le chiffre d’affaires.

87Ainsi, le contentieux relatif à la vente du fonds de commerce rend compte du fait que les contrats nécessaires à l'activité, parce qu'ils déterminent l'intérêt de l'exploitation et la valeur du fonds au moment de sa transmission, en sont un élément essentiel.

88c) La loi d’orientation agricole du 5 janvier 200685 n’a pas été aussi innovante que la doctrine le souhaitait. Le législateur aurait, en effet, pu saisir l’occasion d’intégrer les immeubles dans la composition du fonds et de créer une affectation des dettes. A la lecture de l’article unique figurant dans le Code rural86, on voit bien que cette évolution n’est pas réalisée.

89Si l’on scrute avec soin l’alinéa consacré à la composition du fonds, on peut constater que la déception n’est pas totale : “Sont seuls susceptibles d’être compris dans le nantissement du fonds agricole le cheptel mort et vif, les stocks et, s’ils sont cessibles, les contrats et les droits incorporels servant à l’exploitation du fonds, ainsi que l’enseigne, les dénominations, la clientèle, les brevets et autres droits de propriété industrielle qui y sont attachés”. L’exploitant peut faire figurer dans le fonds les contrats servant à l’exploitation. Le tout nouveau bail cessible créé par la loi87 est évidemment visé par le texte, mais la liste peut être allongée et viser toutes les formes contractuelles auxquelles l’agriculteur a recours. Cet élargissement du fonds sera moins utile pour les opérations de financement que pour les opérations de cession à des tiers. Ils pourront se voir transmettre, en effet, la plupart des éléments permettant l’exercice immédiat de l’activité et pas seulement son infrastructure. Deux réserves doivent tempérer cet optimisme. La jurisprudence peut choisir une conception stricte de cette notion de “contrats servant à l’exploitation du fonds” et ne retenir que les contrats contribuant directement à celle-ci (les contrats d’accès à la terre et au matériel) excluant les contrats de financement et de commercialisation. Par ailleurs, la loi exige que ces contrats soient cessibles. Contrat par contrat, il faudra faire l’inventaire des opérations répondant à cette double exigence.

90d) En droit italien les contrats sont transférés avec l’azienda88. La transmission peut s’effectuer soit par un acte unique89, soit par une pluralité d'actes. La seule condition au transfert de propriété des différents éléments est le respect des exigences de forme imposées par la loi. En général, la loi exige la forme écrite, non ad validitatem, mais tout simplement ad probationem, pour faciliter la preuve de la cession elle-même. Le transfert de propriété sera donc parfait avec le seul accord verbal des deux parties90.

91Même lorsque le transfert de propriété est effectué à travers une pluralité d’actes, les juges peuvent continuer à considérer la cession comme le résultat d’un acte unique. En effet, la jurisprudence veut sauvegarder l’utilité productive qui est représentée par l'azienda. Il y a, donc, cession du fonds, seulement lorsque les biens cédés constituent “un ensemble apte à l’exercice d’une activité entrepreneuriale”. Il n’existe pas une règle d’application générale91, les juges seront appelés à se prononcer au cas par cas. Lorsqu’une pluralité de transferts permet également d’obtenir ce résultat, alors, on considère que la cession a été unitaire92.

4) L’exemple du fonds de commerce électronique

92Le développement du commerce sur l’internet pose la question de l’adoption de la notion de fonds de commerce à l’égard des exploitations commerciales électroniques. De nombreux entrepreneurs se sont lancés dans le commerce sur l’internet, et il apparaît nécessaire d’opérer une qualification de cette nouvelle forme d’exploitation économique. Or la notion de fonds de commerce définie par une importante liberté d’organisation permet de caractériser pleinement le cyber-commerce. L’application de cette notion de fonds au commerce électronique permet en outre de reconnaître à l’entreprise un important pouvoir concernant la composition de ce fonds. L’entrepreneur dispose alors d’une grande latitude pour construire son cybercommerce et l’activité déployée sera déterminante du contenu du fonds de commerce électronique : aux éléments traditionnels du fonds de commerce s’ajoutent de nouveaux éléments liés au support électronique de l’exploitation.

93Ainsi, la clientèle se définit comme la finalité de l’exploitation électronique à l’image de l’exploitation traditionnelle. A côté de la clientèle apparaissent d’autres éléments composant le fonds, tels le nom commercial, les autres signes distinctifs, le bail commercial ou encore le matériel et les marchandises. La particularité de l’internet implique pour l’exercice du cyber-commerce la création d’un site et d’un nom de domaine : voilà donc deux éléments nouveaux du fonds dont la création est justifiée par l’environnement électronique du cyber-commerce. L’entrepreneur a besoin d’un emplacement pour localiser son entreprise sur la toile – le site –, qui sera désigné par un signe distinctif – le nom de domaine. La composition du fonds est donc modifiée par le contexte électronique de l’activité économique.

94Par ailleurs, l’intérêt d’un bail commercial apparaît moins important au sein de l’exploitation électronique. Si le bail commercial est souvent crucial pour le commerce traditionnel, il apparaît indifférent sur l’internet. En effet, seul le site importe et l’existence d’un local au sens de l’article L. 145-1 du Code de commerce ne semble pas déterminante pour l’attraction de la clientèle. Aussi, l’application du statut des baux commerciaux n’est pas souhaitable sur le fondement des locaux loués par l’entreprise.

95Ainsi, des éléments classiques du fonds de commerce voient leur importance réduite, tel le bail commercial, d’autres ont fait leur apparition, tels le site et le nom de domaine : leur rôle est variable selon la nature de l’activité en cause.

96Par conséquent, la notion de fonds de commerce s’adapte parfaitement à l’exercice de l’activité électronique, et cette notion est transcendée par l’activité de l’exploitant : l’activité économique apparaît plus que jamais déterminante de la composition du fonds. Cette composition est caractérisée par une grande liberté d’affectation pour l’entrepreneur au point que la teneur des éléments devient indifférente pour qualifier l’exploitation de fonds de commerce. Le commerce électronique apparaît donc comme une illustration supplémentaire du fait que le fonds est caractérisé par l’activité mettant en œuvre de moyens, quels qu’ils soient, pour attirer la clientèle. Une extension de la notion de fonds de commerce est dans ce cas souhaitable.