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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Atelier 1. L’organisation patrimoniale de l’entreprise

Le bail commercial

Hugues Kenfack, Yassila Ould-Aklouche, Solène Ringler et Isabelle Tortosa

Texte intégral

  • 1 Décret no 53-960 du 30 septembre 1953. Ce décret a fait l’objet de plusieurs modifications par les (...)
  • 2 V. Rapport P. PELLETIER, www.justice.gouv.fr., p. 33.

1Le droit français des baux commerciaux est composé d’un statut. Ce dernier est très rigoureux s’il est comparé au droit des autres pays européens qui laisse un large champ à la liberté contractuelle. Depuis le décret de 19531, le statut fait l’objet de “multiples retouches parcellaires et hétérogènes2”. Le bicentenaire du code de commerce donne l’occasion de s’y intéresser une nouvelle fois.

  • 3 Dictionnaire Larousse. Voir également, G. CORNU, Dictionnaire juridique, PUF, coll., Quadrige, 8ème(...)
  • 4 GAFFIOT, Dictionnaire latin-français.
  • 5 “Le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d (...)

2Il convient tout d’abord d’analyser l’expression “statut des baux commerciaux”. Le terme “statut” se définit comme “un texte ou un ensemble de texte fixant les garanties fondamentales accordées à une collectivité, à un corps”3. Cette définition renvoie à l’idée d’un élément qui, par son caractère substantiel, nécessite une stabilité, voire une inflexibilité. L’étymologie latine “status”4 signifiant “fixer, établir” conforte cette idée. Ensuite, les “baux” sont des contrats spéciaux définis par le Code civil à l’article 17095. L’adjonction de l’adjectif “commerciaux” a une double acception. Elle annonce l’application de règles exorbitantes de droit commun et manifeste l’idée que la flexibilité n’est pas étrangère au statut. Le terme “commerciaux” a la même racine que “commerce”, ce dernier évoquant les notions d’échange et de flexibilité.

3L’expression “statut des baux commerciaux” reflète deux idées antinomiques : celle de “rigidité”, contraire à la vie des affaires, et celle de “flexibilité”, courante dans le monde des affaires. Qu’en est-il véritablement ?

  • 6 Article 1708 à 1762 du Code civil.
  • 7 Article 1737 du Code civil : “Le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il (...)
  • 8 Loi du 30 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs en ce qui concerne le renou (...)
  • 9 La protection était, toutefois, minime. En effet, cette loi prévoyait plusieurs hypothèses où le p (...)
  • 10 Cette loi prévoyait la nullité des clauses de non-renouvellement du bail. Des dispositions concern (...)

4A l’origine, seules les règles de droit commun régissaient le bail commercial6. Il était soumis à l’entière liberté des parties. Aucun droit au renouvellement n’était accordé au locataire7, aucune indemnité ne lui était versée à la cessation de la relation contractuelle. Très rapidement, la protection du commerçant locataire était devenue primordiale. Dans cette perspective, la loi du 17 mars 1909 relative à la vente et au nantissement du fonds de commerce fut votée. Dans le contexte de crise et de pénurie de locaux de la première Guerre mondiale, une proposition de loi a été déposée, en vue d’assurer une telle protection. La loi du 30 juin 1926 en fut l’aboutissement8, établissant les premières bases de la protection du locataire. Elle lui accordait le droit au renouvellement de son bail et à défaut, une indemnité d’éviction9/10.

5Il a fallu attendre le décret du 30 septembre 1953 pour que soit organisé un statut spécifique aux baux commerciaux, codifié aux articles L. 145-1 et suivants du code de commerce. L’instauration du statut des baux commerciaux avait pour objectif précis d’assurer une protection efficace du fonds de commerce et de son exploitant.

  • 11 Le nouveau droit de préemption des communes sur les fonds de commerce et les baux commerciaux expl (...)

6Plus d’un demi siècle après l’adoption du décret, le statut a favorisé le développement du commerce et des marchés immobiliers de toutes sortes. Il a permis, par ailleurs, l’éclosion des centres d’affaires, de centres commerciaux et de galeries commerciales. Or, en dépit du fait que ce secteur d’activité se soit développé aussi rapidement et de façon aussi performante, la situation a été moins fleurissante pour les petits commerces des centres-villes spécialement dans les villes moyennes11.

7Cette évolution aboutit à un constat : il s’agit d’un statut original sans équivalent en droit comparé (I). Mais constater, c’est déjà contester (II) pour construire (III).

I – Le constat : un statut original sans equivalent en droit compare

  • 12 Y. CHARTIER, “Rigidité et flexibilité dans le droit des baux commerciaux”, Mélanges offerts à Jean (...)

8Le principal objectif de la législation des baux commerciaux est d’assurer la pérennisation de la situation du locataire. Pour ce faire, l’objet de la réglementation s’est d’abord focalisé sur le bail commercial, puis, corrélativement, sur le preneur12. Ici, se trouve le fondement de l’existence d’un statut original (A). Toutefois, de lege ferenda, l’évolution devrait tendre à une réforme du statut, et ce, sous l’impulsion du contexte international (B).

A – L’originalité du statut

9La singularité du statut est révélatrice de l’orientation choisie par le législateur. Celle-ci réside dans la protection du locataire. Pour cette raison, le statut est empreint d’une rigidité (1). Parallèlement, toujours dans le dessein de favoriser le preneur, le statut autorise une certaine flexibilité (2).

1) La rigidité du statut

10La défense des intérêts du locataire passe-t-elle par des dispositions impératives ? L’interprétation jurisprudentielle doit-elle être négligée ?

  • 13 Article. L. 145-4 du Code de commerce.
  • 14 Ce droit est subordonné à l’exploitation effective du fonds au cours des trois années qui ont préc (...)
  • 15 Article L. 145-14 du Code de commerce.
  • 16 Article L. 145-17 du Code de commerce. Il s’agit, ici, d’apprécier le comportement du locataire.

11Dans le souci d’assurer au locataire la stabilité de son exploitation, une durée minimale de neuf ans est imposée aux parties13. Le preneur dispose également d’un droit au renouvellement de son bail14. A défaut, le paiement de l’indemnité d’éviction lui est dû par le bailleur15, sauf si le refus du renouvellement est fondé sur un motif grave et légitime, sur un motif relatif au local, ou sur le droit de reprise pour habiter les locaux16. L’indemnité est une somme d’argent qui doit, en principe, dissuader le bailleur de refuser le droit au renouvellement. C’est en ce sens que le locataire est titulaire d’une “propriété commerciale”.

  • 17 La valeur locative correspond au loyer résultant de la loi du marché. Voir J. DERRUPPE, Les Baux c (...)
  • 18 Article L. 145-33 du Code de commerce “Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit c (...)
  • 19 La règle du plafond est exclue quand le bail expiré a été conclu pour une durée supérieure à neuf (...)
  • 20 Article L. 145-34 du Code de commerce.
  • 21 Celui-ci constitue le plafond.
  • 22 Cass. 3ème civ., 3 décembre 2003, Bull, III, no 219.
  • 23 Ibid.

12L’efficacité du renouvellement du bail est subordonnée à la fixation du loyer du bail renouvelé. Celui-ci doit correspondre à la valeur locative17. Elle est fixée par le juge, en cas de désaccord entre les parties18. Des règles favorables existent en la matière, notamment quand le bail répond à certains critères19. Celles-ci résident dans le principe du plafonnement du loyer. En effet, le loyer du bail renouvelé ne peut “excéder la variation de l’indice national trimestriel du coût de la construction publié par l’INSEE intervenue depuis la fixation initiale du loyer du bail expiré”20. C’est d’ailleurs la valeur locative qui est retenue, même si elle est inférieure au montant résultant de l’application de la variation de l’indice21/22. Il faut noter que le plafonnement est écarté en cas de modification notable de la valeur locative. Cette mesure, favorable au bailleur, trouve sa limite dans le fait que la charge de la preuve de la modification pèse sur lui23.

  • 24 L. 145-37 à L. 145-39 du Code de commerce. Elle a lieu tous les trois ans à compter de la dernière (...)
  • 25 Article L. 145-33 du Code de commerce.
  • 26 Article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce.
  • 27 Cass. 3ème civ., 12 juillet 1989, JCP, 1989, éd° G, IV, p. 346.

13Par ailleurs, la durée légale du bail induit une modification du loyer durant son exécution. Une révision légale, à l’issue de la période triennale est prévue au profit des parties24. En cas de désaccord, le loyer révisé est fixé judiciairement, et doit correspondre à la valeur locative25, même si elle est supérieure au loyer en vigueur. Toutefois, le montant du loyer révisé ne doit pas excéder “la variation de l’indice trimestriel du coût de la construction intervenue depuis la dernière fixation amiable ou judiciaire du loyer”26. L’application jurisprudentielle de ce texte s’est faite au bénéfice du locataire. En effet, si l’augmentation de la valeur locative est plus importante que celle du montant résultant de l’application de l’indice, elle ne sera pas appliquée. La variation de l’indice constitue un plafond. Qui plus est, lorsque la valeur locative et l’indice évoluent différemment, il a pu être jugé que “si la valeur locative proposée par l’expert est d’un certain prix et que l’application de l’indexation en fait apparaître un différent, (les juges du fond) retiennent exactement la plus faible des deux sommes”27. Il est à relever que la valeur locative n’était pas, ici, supérieure au loyer contractuel.

  • 28 La règle peut profiter, aussi bien au locataire qu’au bailleur.
  • 29 Cass. 3ème civ., 16 avril 1973, D., 1974, p. 437, note Ph. MALAURIE.

14Seule la “modification matérielle des facteurs locaux de commercialité ayant entraîné par elle-même une variation de plus de 10 % de la valeur locative”, peut écarter le plafonnement28. C’est pourquoi, il a pu être décidé “qu’au cas où l’indice se trouve en hausse, le loyer, s’il est modifié, ne peut être que majoré selon un pourcentage au plus égal à celui de la variation de l’indice et ne peut être fixé à un taux inférieur à celui en vigueur au cours de la période précédente”29.

  • 30 Jurisprudence Privilèges, Cass. 3ème civ., 24 janvier 1996, JCP, 1996, éd° N, p. 1429, note J.-L. (...)
  • 31 Pour un aperçu des différentes opinions, voir Ph.-H. BRAULT, “Baux commerciaux : modifications app (...)

15Gardienne des intérêts du locataire, la Cour de cassation est venue rompre avec cette jurisprudence, dans un arrêt diversement interprété, en indiquant que “le prix du bail révisé en application de l’article 27 du décret du 30 septembre 1953 ne peut en aucun cas excéder la valeur locative”30. Ce faisant, elle a permis la fixation du loyer à la valeur locative. Or, celle-ci était inférieure au loyer contractuel initial, et l'absence de modification des facteurs de commercialité était avérée. D’aucuns ont approuvé la solution. D’autres, au contraire, ont estimé que le loyer révisé ne pouvait être inférieur au loyer fixé initialement que dans l’hypothèse d’une modification des facteurs de commercialité31.

  • 32 Loi MURCEF, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier no 2001-1168 (...)
  • 33 Pour un aperçu des différentes opinions en la matière, voir M.-L. SAINTURAT, JCP, 2002, éd° E, p.  (...)
  • 34 Ass. Plén., 23 janvier 2004, D., 2004, p. 1108, note P.-Y. GAUTIER.
  • 35 J.-P. BLATTER, “Droit des baux commerciaux”, Le moniteur, coll. Analyse juridique, 4ème éd°, 2006, (...)
  • 36 Ph.-H. BRAULT, “La révision triennale du loyer depuis la modification du texte légal par la loi di (...)

16Diversement appréciée, la loi MURCEF32/33, a tenté de clarifier les choses. Celle-ci est venue compléter l’alinéa 3 de l’article L. 145-38 du Code de commerce en énonçant “Par dérogation aux dispositions de l’article L. 145-33, et à moins d’une modification matérielle des facteurs locaux de commercialité (...), la majoration ou la diminution de loyer consécutive à une révision triennale ne peut excéder la variation de l’indice trimestriel du coût de construction (…)”. Ce texte, inapplicable aux instances en cours34/35, semble opérer un retour à l’état antérieur à la jurisprudence Privilèges36.

  • 37 Pour une critique de cette vision, F. AUQUE, Les baux commerciaux, théorie et pratique, op. cit., (...)
  • 38 F. AUQUE, “Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?”, AJDI, juin 2000, p. 478 ; F. DEKEU (...)
  • 39 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, “Origine et valeur de la codification de 1953”, Le cinquantenaire du statut (...)

17Le locataire bénéficie donc d’un régime bienfaiteur. Cette protection se fait au détriment du bailleur et des nécessités économiques. Pour preuve, la fixation judiciaire du loyer n’est pas le reflet de la situation du marché. C’est la raison pour laquelle, la remise en cause du statut est rapidement apparue nécessaire37. Ainsi, dès 1960, le “rapport sur les obstacles à l’expansion économique”, dit rapport Rueff-Armand, faisait état des conséquences néfastes du statut sur l’économie et le développement de la construction immobilière. Malgré ces critiques virulentes, la suppression du statut des baux commerciaux ne fait pas l’unanimité38. La préférence tend plutôt vers une réforme39.

2) La souplesse du statut par l’existence de la liberté contractuelle

  • 40 La liberté contractuelle est première en matière de fixation des loyers.
  • 41 Celle-ci ne doit, toutefois, pas être inférieure à neuf ans.

18La rigidité du statut s’explique par la promotion des intérêts du locataire. Toutefois, cet objectif n’est pas un obstacle à l’accueil de la liberté contractuelle40. Ainsi, outre la possibilité qu’ont les parties d’échapper au statut en concluant un bail d’une durée au plus égale à deux ans, le rapport Pelletier leur permet, tout en appliquant les dispositions du statut, de choisir la durée du bail renouvelé41.

  • 42 Loi no 65-356 du 12 mai 1965 qui institue au profit du locataire le droit de changer l’affectation (...)
  • 43 La déspécialisation simple encore appelée, “restreinte” ou “partielle” est le fait d’adjoindre à l (...)
  • 44 La déspécialisation renforcée encore appelée, “plénière” ou “totale” est le fait d’opérer un chang (...)
  • 45 La seule obligation qui pèse sur lui est d’informer le bailleur.
  • 46 Article L. 145-48 du Code de commerce.
  • 47 Cette demande doit être faite par acte extra-judiciaire ou par exploit d’huissier.

19L’exécution du bail peut être sujette à des modifications. Il s’agit, notamment, de la déspécialisation42 qui est le droit accordé au locataire de changer l’affectation des lieux loués, en modifiant son activité originelle. Elle peut être simple43 ou renforcée44. La première constitue un droit pour le locataire45. La seconde ne lui est accordée que si des circonstances exceptionnelles l’exigent, comme par exemple une mauvaise conjoncture économique46. Une demande doit alors être adressée au bailleur47.

  • 48 L’intérêt est de choisir le moment de la révision, ce qui n’est pas le cas en matière de révision (...)
  • 49 Art., L. 145-16 du Code de commerce. La jurisprudence valide les clauses restrictives de la cessio (...)
  • 50 Article L. 145-31 du Code de commerce.

20Par ailleurs, même dans le domaine des loyers, les parties ont une liberté d’action. D’abord, la fixation du loyer initial est libre. Puis, en matière de loyer révisé et de loyer du bail renouvelé, la fixation judiciaire de la valeur locative est subsidiaire. En effet, le locataire et le preneur peuvent stipuler des clauses d’échelle mobile pour une révision conventionnelle48. De plus, le locataire peut céder son bail lors de la cession de son fonds de commerce49 et avoir recours à la sous-location50, dans les conditions déterminées par le bail, si le contexte économique l’exige. Enfin, la souplesse du statut résulte de la possibilité de mettre fin à la relation contractuelle.

21Le statut des baux commerciaux est protecteur des intérêts du preneur. Ce rôle explique l’originalité du statut qui réside dans sa rigidité et sa flexibilité. La suppression du statut n’est pas à l’ordre du jour en droit interne. Elle ne l’est pas davantage au regard du droit international.

22Pour autant, le statu quo n’est pas la meilleure solution. De lege ferenda, nous devrions assister à une réforme du statut des baux commerciaux, à l’instar des pratiques du droit international, communautaire et comparé.

B – Les apports du droit international, du droit communautaire et de droit comparé

23Il convient d’analyser la compartibilité du statut du droit international et communautaire (1) pour constater l’influence que pourrait avoir le droit comparé sur la législation française (2).

1) Le droit international et le droit communautaire

  • 51 “Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa p (...)
  • 52 Voir Cass. 3ème civ., 27 février 1991, RDI 1991, p. 518. Cass. 3ème civ., 12 juin 1996, JCP éd. N, (...)
  • 53 Revue de droit immobilier, 1990, p. 126.

24Assez rapidement, la question s’est posée de savoir si le droit de propriété du bailleur n’était pas quelque peu mis à mal. Les bailleurs ont, ainsi, fait valoir l’incompatibilité du statut à l’article 1er du premier protocole additionnel de la Convention européenne de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales51. Dans une espèce où un bailleur avait offert le renouvellement du contrat au preneur, les juges ont fixé le nouveau loyer à celui pratiqué initialement. Estimant être privé de son droit de propriété, le bailleur invoquait alors la violation de cet article, considérant que le statut des baux commerciaux servait un intérêt particulier (celui des locataires) et non l’intérêt général. Une telle argumentation n’a pas prospéré auprès de la Cour de cassation52. Celle-ci approuva la décision des juges du fond qui faisait valoir le caractère facultatif du renouvellement et la liberté de fixation du loyer pour le bailleur53.

  • 54 Article 52, alinéa 2, du Traité de Rome : “La liberté d’établissement comporte l’accès aux activit (...)
  • 55 Article L. 145-13 du Code de commerce.

25En outre, le droit de propriété n’est pas régi par le droit communautaire. A fortiori, la “propriété commerciale” ne relève donc pas de son domaine. Dès lors, s’est posée la question de la compatibilité du statut des baux commerciaux aux traités qui fondent le droit communautaire. En effet, en posant le principe de la liberté d’établissement, le traité de Rome implique une égalité de traitement entre les ressortissants des Etats membres54. En droit interne, cette égalité est effective puisque les droits auxquels peuvent prétendre les locataires de nationalité française, s’appliquent aux ressortissants des Etats membres55.

  • 56 Acte Unique Européen des 17 et 28 février 1986. La loi no 86-1275 du 16 décembre 1986 autorise sa (...)
  • 57 Traité du 7 février 1992.
  • 58 M.-P. BAGNERIS, thèse précitée, en particulier l’introduction, p. 11, § 7. Pour une opinion contra (...)
  • 59 Rép. Quest. Ecrite no 35. 134, JO, Déb. Ass. Nat., 9 mai 1988, p. 1982. La même opinion est partag (...)

26Par ailleurs, la conformité du statut aux exigences européennes a été posée par l’Acte Unique européen56 et le traité Maastricht57 instituant respectivement le marché intérieur unifié et l’Union européenne. D’aucuns ont estimé que le statut des baux commerciaux constituait, alors, une entrave à la concurrence58. Une réponse ministérielle est venue clore le débat en indiquant qu’aucune disposition communautaire ne remettait en cause la législation française des baux commerciaux59.

27Au regard de ces développements, une totale remise en cause du statut des baux commerciaux est improbable, tant au niveau interne, que communautaire ou international.

2) Le droit comparé des pays européens60 et le droit de l’OHADA61

  • 60 Le choix opéré n’est pas exhaustif.
  • 61 Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

28Le constat, en la matière, est sans appel. Aucun pays européen ne confère au locataire un statut aussi protecteur (a). L’idée d’une moindre protection du locataire a été reprise dans le droit de l’OHADA (b).

a) La protection minimale du locataire dans les pays européens

29Par comparaison avec le droit français, les législations européennes offrent un degré de protection inférieur, voire aucune protection au locataire.

  • L’Allemagne fait preuve d’un libéralisme à outrance. Il n’existe pas de législation spécifique aux baux commerciaux. La matière est gouvernée par les règles de droit commun62.
  • Le droit danois s’inspire du droit allemand, sans toutefois qu’il y ait une absolue identité. Depuis 1992, une réglementation existe. Celle-ci est limitée à la modification du loyer durant l’exécution du bail.
  • En Espagne, la législation s’applique à tous les locaux, à l’exception des locaux à usage d’habitation principale. Ce pays a mis au premier plan la liberté contractuelle. Ainsi, le droit au renouvellement du preneur n’est que subsidiaire63. Les parties peuvent modifier le loyer en cours d’exécution du bail et fixer le loyer du bail renouvelé, dans l’hypothèse où un renouvellement aurait été prévu64.
  • La législation belge des baux commerciaux est régie par la loi du 30 avril 195165. Elle concerne les locaux affectés à l’exploitation d’un commerce de détail. Les parties apprécient librement le montant du loyer initial. La révision du loyer en cours d’exécution du bail est un droit reconnu aux deux parties. Cette liberté a vocation à s’exercer pour la fixation du bail renouvelé. Toutefois, un minimum de protection existe. En effet, dès la formation du contrat, une durée minimale de neuf ans est établie. La protection s’exprime également, lors de l’exécution et de la rupture du bail. D’une part, une révision légale existe quand la valeur locative a varié à la hausse ou à la baisse d’au moins 15 % au loyer contractuel initial ou fixé lors de la dernière révision. D’autre part, le locataire a droit au renouvellement du bail et, à une indemnité d’éviction en cas de refus opposé par le bailleur66.
  • En Grande-Bretagne, le champ d’application de la réglementation sur les baux commerciaux concerne les personnes exerçant une activité industrielle, commerciale, artisanale ou libérale. Les parties apprécient librement la durée du bail, initial et renouvelé67. Qui plus est, elle sont libres de modifier le loyer en cours d’exécution du bail, ainsi que le loyer du bail renouvelé. La résiliation du contrat peut avoir lieu sans contrainte majeure. Le seul élément révélateur d’une protection accordée au locataire réside dans son droit à l’obtention d’une indemnité d’éviction.
  • 68 OCDE (2002), Réforme de la réglementation : Royaume-Uni peut être commandé en ligne à l’adresse ww (...)

30En définitive, au regard de ces législations, la France doit-elle promouvoir la liberté contractuelle dans le statut des baux commerciaux pour se doter d’une législation attractive et compétitive ? On peut d’ailleurs relever que l’OCDE a récemment remis au Royaume-Uni un rapport élogieux sur l’entretien du pays. Effectivement, ce pays a connu un renversement de la conjoncture économique, au cours des vingt dernières années, qui serait dû aux réformes inaugurées, notamment, celles relatives à la modernisation et la simplification des procédures de renouvellement des baux commerciaux68.

31A l’heure où il est question d’un cadre commun de référence, une harmonisation est envisageable, à l’image de celle réalisée par le droit de l’OHADA.

b) L’harmonisation dans le droit de l’OHADA

  • 69 Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, (...)
  • 70 Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993. P. BOU (...)
  • 71 Celui-ci est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Sont concernés, les locaux à usage commercial, (...)
  • 72 Article 93 de l’Acte Uniforme.
  • 73 J. LOHOUES-OBLE, “L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique”, Revue internatio (...)

32Au-delà des frontières européennes, le statut des baux commerciaux a suscité un vif intérêt. Il revêt en effet une importance économique au plan international. Dans un contexte de mondialisation, d’échanges internationaux, son rôle est alors substantiel. La prise de conscience des conséquences attachées au droit des affaires et notamment au bail commercial est à l’origine d’une volonté d’harmonisation législative émanant de seize Etat d’Afrique francophone69. Celle-ci a abouti au traité portant Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires (OHADA)70. La finalité de ce traité est double. Il s’agit d’opérer un rapprochement économique de ces pays, et d’élaborer des règles communes en vue de transaction avec des pays tiers. L’efficacité du traité est assurée par des Actes uniformes applicables directement, et dotés d’effets obligatoires dans la législation interne des Etats. Ainsi, un Acte uniforme relatif au droit commercial général a été adopté le 27 avril 199771 qui, en matière de bail commercial, autorise les parties à conclure un bail pour une durée déterminée ou indéterminée72. Le renouvellement du bail s’inspire, quant à lui, des principes posés par la loi française du 30 juin 1926. Le preneur professionnel bénéficie du droit au renouvellement, à la condition qu’il justifie “d’une exploitation de son entreprise ou de l’exercice de sa profession dans les lieux loués pendant une durée minimale de deux ans”. Le bailleur peut refuser ce droit, en contrepartie, il devra verser une indemnité d’éviction sauf le cas de motif grave et légitime”73.

  • 74 Infra, p. 19.
  • 75 Ch. LAVABRE, “Baux commerciaux statutaires et ordre public”, Etudes offertes à Barthélemy Mercadal(...)
  • 76 Infra, p. 13.

33Aussi, en droit français, le bail commercial bénéficie d’un statut unique. Ce statut révèle une faveur particulière au bénéfice du locataire. C’est pourquoi, il est original, en ce sens qu’il allie la “rigidité” à la “flexibilité”. La réforme du statut devient nécessaire74. Ses modalités restent à déterminer. Peut-être se fera-t-elle au détriment du locataire75 ? Une chose est certaine : elle seule, permettra d’éviter les contestations76.

II – La contestation : primaute du statut et frein a la vie des affaires ?

  • 77 Rapport RUEFF-ARMAND, Rapport sur les obstacles à l’expansion économique, 1960 ; “Faut-il supprime (...)
  • 78 Rapport P. PELLETIER, AJDI, 05/2004, no 72 et s.
  • 79 Sur les problèmes d’interprétation v. F. AUQUE, “La codification des baux commerciaux à droit “pre (...)
  • 80 A. d’ANDIGNE-MORAND, Baux commerciaux industriels et artisanaux, Delmas, éd. 2006, no 104 et s.

34La question du maintien du statut des baux commerciaux déchaîne encore et toujours les passions. Les plus virulents y voient un véritable frein à la liberté contractuelle77, les plus modérés font valoir son indispensable fonction régulatrice78. Plus d’un demi siècle après l’adoption du décret no 53-960 du 30 septembre 1953, les révisions successives n’ont pas permis d’atténuer les critiques79. Le statut des baux commerciaux est tellement soucieux des intérêts du preneur, qu’il est question d’une véritable “propriété commerciale”, permettant de protéger le droit au bail80. Toutefois, cette entorse au droit de propriété du bailleur est compensée par une contrepartie financière, au point que les deux parties y trouvent largement leur compte, aussi bien quant à la pérennisation du bail (A) qu’au coût effectif de celui-ci (B).

A – La pérennisation du bail

35Pour être soumis au statut des baux commerciaux, la loi impose que le contrat soit conclu pour une durée minimum (1). A l’échéance, le bailleur ne dispose généralement que d’une alternative : le renouvellement du bail ou le paiement d’une indemnité d’éviction (2).

1) La durée du bail

  • 81 art L. 145-15, C. com.
  • 82 Il existe des restrictions fiscales attachées aux baux commerciaux de plus de douze ans. Le décret (...)

36L’article L 145-4 du code de commerce fixe la durée minimum du bail à neuf ans. Cette disposition est d’ordre public81, les parties ne pouvant pas conventionnellement prévoir une durée moindre. En revanche, elles ont la possibilité de s’engager sur une période supérieure82.

37Il ressort de cette disposition que le législateur entend créer un lien contractuel de longue durée entre les parties, permettant ainsi au locataire de gérer à long terme l’évolution de son activité.

38Toutefois cette période de neuf ans n’est pas perçue de la même façon par les deux parties. En effet, elle ne s’impose véritablement qu’au seul bailleur, qui ne peut mettre fin au contrat avant le terme de celui-ci. En revanche, son cocontractant a la faculté d’abréger le bail à l’issue de chaque période triennale. Cette disposition législative crée une dualité de régimes à l’origine d’un véritable déséquilibre au profit du preneur.

39La loi permet néanmoins de restaurer un certain équilibre : les parties peuvent conventionnellement décider d’écarter le droit à la résiliation triennale, voire de l’assortir d’une indemnité de sortie mise à la charge du preneur. En effet, l’art 145-4 al. 2, C. Com n’est pas d’ordre public, il laisse donc en théorie une grande liberté aux parties pour aménager les conditions de résiliation anticipée du bail.

40En imposant au propriétaire un engagement irrévocable de neuf ans, le législateur prend seule en compte la nécessité de stabilité du fonds de commerce et la pérennisation de l’activité économique du preneur. En ce sens, le statut des baux commerciaux joue donc un rôle moteur dans le développement de l’activité du locataire.

41Cette volonté de prolonger au maximum la relation contractuelle entre les parties se retrouve également à l’échéance du bail et se traduit par l’instauration de mesures contraignantes à l’égard du bailleur.

2) L’échéance du bail

42Au terme du bail et après une longue période d’indisponibilité de son bien, le propriétaire peut ne pas récupérer l’ensemble de ses prérogatives sur le local.

43En vertu des articles L. 145-8 et suivants du code de commerce, le preneur bénéficie d’un droit au renouvellement du bail. Cette faculté d’exiger la prolongation du lien contractuel appartient exclusivement au propriétaire du fonds exploité. Le preneur est de nouveau largement privilégié quant au choix de la durée du bail commercial : il peut imposer au propriétaire de poursuivre son activité dans les locaux, y compris contre la volonté de ce dernier, sauf le paiement d’une indemnité d’éviction. Le locataire peut aussi bien imposer au bailleur d’écourter ou d’allonger la durée minimum du bail en fonction des besoins de son activité.

44D’un point de vue formel, le locataire souhaitant rester dans les lieux a tout intérêt à délivrer six mois avant l’expiration du bail, un congé aux fins de renouvellement de celui-ci. En effet, ce congé permet la conclusion d’un nouveau bail commercial et l’application des dispositions protectrices du statut des baux commerciaux.

  • 83 Et avec le maintien des garanties Cass. 3ème civ., 7 février 2007, Juris-data, no 2007-037242, D., (...)

45Dans le cas où aucune des parties ne délivrerait de congé, le bail une fois expiré serait tacitement reconduit et ce, pour une durée indéterminée83. Dès lors à tout moment, il pourrait être mis fin au bail à l’initiative de l’une quelconque des parties, sous réserve du respect d’un préavis de six mois. A l’échéance le locataire ne devra donc pas oublier de faire connaître ses intentions, sous peine de faciliter son éviction par le bailleur.

  • 84 Les juges seront attentifs aux abus dans le cadre de la dénonciation de la relation contractuelle, (...)
  • 85 Art. L. 145-17, C. Com.
  • 86 Par exemple : sur la prise en compte du droit au bail, Cass. 3ème civ., 11 juin 1992, RJDA, 8-9/92 (...)

46Dans de rares hypothèses, le bailleur peut refuser le renouvellement du bail sans qu’il y ait lieu au paiement d’une indemnité d’éviction84. Cette situation se rencontre relativement peu souvent dans la pratique puisqu’il s’agit des cas où le bailleur peut se prévaloir d’un motif grave et légitime85 ou d’un droit de reprise des locaux. La plupart du temps, le propriétaire ne souhaitant pas renouveler le contrat n’aura d’autre choix que de payer cette indemnité d’éviction au locataire. Les modalités de calcul du montant de cette indemnité sont fixées par l’article L. 145-14 du Code de commerce complété par la jurisprudence86.

47L’indemnisation n’a lieu au profit du locataire que lorsque celui-ci subit un préjudice, ce dernier pouvant être de deux ordres : la disparition ou le transfert du fonds. Dans le premier cas, l’indemnité comprend notamment la valeur marchande du fonds (prise en compte de la clientèle, du chiffre d’affaires, etc.). Dans le second cas, l’indemnité réparera le préjudice résultant du déplacement du fonds (frais de réinstallation, pas-de-porte, valeur du droit au bail, indemnités de licenciement). Le montant de l’indemnité sera presque toujours relativement élevé de sorte que très souvent, le bailleur préfèrera accorder le renouvellement du bail plutôt que d’avoir à payer une somme exorbitante au locataire. Grâce à cette mesure favorable, le preneur a la quasi-certitude de rester dans les locaux et continuer le développement de son activité.

48Le prix de l’indemnité d’éviction, extrêmement dissuasif pour le bailleur, n’est pourtant pas toujours justifié. C’est souvent le cas lorsque la clientèle est plus attachée à l’activité développée par le commerce que par sa localisation. Dans cet exemple, la prise en compte de la clientèle ne semble pas pertinente dans le calcul de l’indemnité d’éviction.

49Il apparaît clairement que le législateur tend à faire perdurer le bail et par conséquent l’activité du preneur. Mais cette pérennisation n’est pas sans contrepartie puisque le bail commercial a tout de même un certain coût.

B – Le coût du bail

50S’il est dépossédé d’une partie de son droit de propriété, le bailleur n’est pas lésé pour autant au regard des loyers (1) et des frais mis à la charge du locataire (2).

1) Le loyer

  • 87 Rappelons qu’en 2006 à Paris, les baux commerciaux des magasins les mieux placés et les mieux valo (...)

51La fixation du loyer est laissée à la libre appréciation du bailleur. Le Code de commerce ne lui impose aucune restriction en la matière. Il peut donc imposer au locataire le prix qui lui semble favorable, d’autant plus qu’ultérieurement les révisions de loyer sont très strictement encadrées. Le propriétaire a donc tout intérêt, et ce dès la signature du bail, à prendre en compte le futur plafonnement de la hausse du loyer, d’autant plus que pour lui les loyers provenant du bail commercial sont souvent une source importante de revenus87.

  • 88 Art L. 145-38, C. com. ; V. supra, p. 16.
  • 89 Sur l’approche critique du plafonnement, J. D. BARBIER, “Le loyer entre plafond et marché”, colloq (...)

52La loi impose une révision triennale88 mais à des conditions très réglementées, ce qui ne laisse que très peu de marge de manœuvre au propriétaire, quand bien même la valeur de son bien aurait augmenté plus vite que l’indice INSEE du prix à la construction. Cette restriction a été mise en place notamment pour éviter les flambées des prix de la valeur locative89.

53Un tel plafonnement est salutaire pour le locataire qui ne craint pas une augmentation trop brutale du loyer susceptible de mettre à mal le commerce de proximité. Cela lui permet donc d’avoir une meilleure visibilité à moyen et long terme des charges grevant l’activité de son fonds et constitue un élément de gestion efficace de son commerce.

54Pour le propriétaire, la perception du loyer n’est pas la seule contrepartie à l’immobilisation de son bien. Il peut aussi mettre à la charge du locataire un certain nombre de dépenses plus ou moins exorbitantes.

2) Les charges du locataire

  • 90 Etude de F. ROBINE, “Pas-de-porte et droit au bail”, colloque Lille, AJDI, 10/06/2000, p. 499 et s

55En marge du paiement du loyer, s’est développée la pratique du pas-de-porte90. Il s’agit d’une somme versée par le preneur correspondant au droit d’entrée dans les lieux. Cette pratique que l’on pensait en déclin avec la construction récente de nombreuses surfaces à usage commercial, conserve toute sa vigueur dans certains centres villes où l’offre de locaux reste très inférieure à la demande. D’ailleurs les variations du prix du pas-de-porte sont très importantes selon la localisation de l’immeuble.

  • 91 Cass. Com 14 février 1992, JCP, 1992, II 21957, note L. LEVY.
  • 92 En ce sens Cass. 3ème civ., 15 février 1995, RJDA, 04/1995, no 410.
  • 93 De la qualification de la nature du pas-de-porte (supplément de loyer ou indemnité) dépend le régi (...)

56Certains voient dans cette pratique une indemnité permettant de contre balancer l’atteinte au droit de propriété subie par le bailleur. Dans ce cas, c’est en quelque sorte le prix de l’indemnité d’immobilisation91 du bien pendant de nombreuses années. D’autres encore font valoir que le pas-de-porte est un supplément de loyer qui permet notamment de compenser les restrictions auxquelles est confronté le propriétaire lors de la réévaluation92. En cas de litige sur la nature juridique du pas-de-porte, il appartiendra aux juges du fonds de se prononcer en fonction de l’intention des parties93.

  • 94 Sur la question, étude du rapport P. PELLETIER, AJDI, 05/2004.

57Le versement du pas-de-porte peut être pénalisant pour le locataire et freiner le développement de son commerce. Et pour cause, celui-ci est contraint de verser très rapidement une somme d’argent souvent conséquente. En dépit des nombreuses critiques dont souffre le pas-de-porte, cette pratique est largement plébiscitée par les commerçants. Elle leur permet dans une certaine mesure, de récupérer la trésorerie amputée à l’occasion du départ du locataire précédent94.

58Le pas-de-porte n’est pas la seule contrepartie dont bénéficie le propriétaire pour pallier l’immobilisation de son bien. Il peut convenir avec le locataire de s’affranchir d’une partie des obligations qui lui incombent notamment quant aux réparations, travaux, obligations d’entretien…

  • 95 Cass. 3ème civ., 07 février 1978, Bull. civ. III, p. 56.

59En effet, alors que la loi ne leur impose pas, il est d’usage que les bailleurs s’exonèrent conventionnellement d’une partie de leurs obligations. Les réparations d’entretien voire les grosses réparations peuvent donc se retrouver à la charge des locataires95.

60Ces charges peuvent représenter des coûts très importants pour le locataire qui ne peut pas réinjecter les sommes dépensées dans le développement de son activité. Néanmoins, du point de vue du bailleur cette volonté de ne pas intervenir dans l’entretien de l’immeuble se comprend aisément. Lorsque ce dernier est contraint d’immobiliser son bien durant de nombreuses années, il paraît logique qu’il incombe au titulaire de la “propriété commerciale” d’effectuer les travaux nécessaires à la pérennisation de son activité.

61Le statut des baux commerciaux s’inscrit pleinement dans l’esprit régulateur du Code de commerce. Frein ou moteur de la vie des affaires ?

III – La construction : l’avenir ?

  • 96 La Commission relative à la libération de la croissance française présidée par Jacques Attali a re (...)

62A l’heure où il est préconisé d’améliorer la compétitivité et la productivité de l’économie française afin d’assurer une meilleure insertion de la France dans l’économie mondiale et européenne96, la question de l’existence du statut des baux commerciaux s’installe encore dans les débats.

63Plusieurs interrogations s’imposent une nouvelle fois à ce jour. Le statut est source d’inépuisables difficultés, les critiques n’ont jamais cessé malgré les réformes et les adaptations jurisprudentielles : le “temps est-il venu” de laisser exclusivement la place à la liberté contractuelle ? (A) ; Mais le statut est présent. N’est-il pas opportun de rechercher à déceler un équilibre, une complémentarité entre le cadre statutaire et la liberté des parties ? (B).

A – Suppression ou correction du statut : quelle orientation pour l’avenir ?

  • 97 Permanence de leur installation favorisée par un encadrement du loyer qui ne les pousserait aucune (...)

64Il est permis, sans prendre de position révolutionnaire, de se poser la question : faut-il ou non supprimer le statut des baux commerciaux ? Il s’agit d’une question qui n’est pas véritablement nouvelle. L’existence d’un statut légal partiellement d’ordre public n’est-elle pas obsolète compte tenu de la conception morale et sociale de la liberté contractuelle, devenue valeur constitutionnelle ? Ce problème est toujours présent eu égard à l’analyse précédemment établie : la complexité et les pesanteurs du statut font apparaître la tentation d’un retour pur et simple de la liberté contractuelle. En effet, les “grands” professionnels en la matière (centre d’affaires, centres commerciaux, galeries commerciales, grands investisseurs et constructeurs immobiliers nationaux et internationaux) s’éloignent de plus en plus du statut des baux commerciaux pour se rapprocher de la pratique prévalant dans les pays anglo-saxon. Le statut leur est parfois contraignant et même bien inutile. D’ailleurs, ils savent s’alléger de normes impératives obsolètes. Une norme sera modulée, régulée et substituée à une autre modalité plus adaptée à la réalité économique. Or, une telle anticipation de clauses dérogatoires diverses suppose une parfaite connaissance des textes. Concernant les locataires et bailleurs “ordinaires” ; le statut ne se révèlerait-il pas alors pernicieux à leur égard, faute d’être trop protecteur97 ? Face à cette modernité, la volonté des parties ne doit-elle pas retrouver sa force face à des normes statutaires trop complexes ? Une liberté contractuelle sans statut peut-elle exister ?

  • 98 L’article L. 145-23-1 du Code de commerce a été retenu par le Parlement dans la loi du 13 juillet (...)
  • 99 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit commercial, Montchrétien, éd. 2004, p. 300.

65Dans une réflexion prospective, il convient de s’interroger s’il ne faudrait-il pas reconstruire, corriger le statut des baux commerciaux, sans pour autant l’abroger ? Convient-il de proposer des simplifications dans le respect de ses principes fondateurs, un nouveau dispositif en insérant des éléments de nature à simplifier et à apaiser la relation locataire ? Dans cette perspective, les propositions et recommandations de modernisation du statut des baux commerciaux faites par le rapport Pelletier sont-elles encore à l’ordre du jour ? L’élaboration d’un article relatif à la reprise des logements vacants, accessoires aux locaux commerciaux, a été effectivement retenue98, mais les dispositions subsistantes du rapport n’ont pas été prises en compte. Un tel rapport s’inscrivant dans “la mouvance actuelle d’un certain recul de l’impérialisme de la réglementation99” caractérisé par un rétrécissement du champ d’application et un assouplissement du régime pourrait-il, cependant, encore être discuté ?

  • 100 J. MONEGER, “Baux commerciaux : statut ou liberté contractuelle”, AJDI, 2000, p. 484, spéc. 485.

66On ne peut malheureusement répondre aisément à toutes ces questions. L’expression “Chassez le statut et le statut renaît. Eliminer le contrat et le contrat s’impose100” présenterait brièvement ces difficultés. Les bailleurs et locataires commerçants sont-ils en attente de nouvelles règles ou à tout le moins à la recherche de nouvelles pistes ? Bien que l’évolution actuelle soit marquée par un double secteur d’activité face à un statut identique, il n’est pas envisageable de le supprimer. Le statut des baux commerciaux est, quand même un point de repère, une sorte de canevas, de palliatif de la convention conclue par les parties. Il reste un organisateur de la liberté contractuelle, une liberté souvent malmenée par ces parties. Ses normes impératives viennent souvent combler les lacunes et corriger les insuffisances. Néanmoins, ce statut se révèlerait trop complexe.

  • 101 V. supra, p. 10.
  • 102 J. DERRUPPE, “Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?”, Synthèse, AJDI, 2000, p. 510, s (...)
  • 103 Op. cit.
  • 104 Le ministre de l’Economie, des Finances et de l’Emploi a présenté, le 24 août 2007, un décret inst (...)
  • 105 En tout état de cause, une réforme en la matière n’a pas été privilégiée pour relancer la croissan (...)

67La disparition du statut rencontrera des obstacles politiques. Par ailleurs, l’exemple de la réforme espagnole et des dérives auxquelles elle a données lieu dissuaderait probablement la France de s’engager dans cette voie101. En effet, les pouvoirs publics devront faire un choix entre une logique attachée à l’entreprise et à l’emploi et une logique financière. L’éventualité d’une volonté politique de supprimer le statut se heurtera à la nécessaire prise en compte de droits acquis et à “l’impossibilité de faire l’impasse sur les situations déjà établies102”. Ces propos se confirmeraient-ils avec les dispositions prescrites par le rapport103 déposé le 23 janvier dernier par la Commission pour la libération de la croissance française104 présidée par Jacques Attali ? Un tel projet de réforme, ne contenant aucune disposition en matière des baux commerciaux pourrait-il induire que le statut n’est pas de prime à bord un frein à l’économie française105 ?

  • 106 Cass. 3ème civ., 27 fév. 1991, Bull. civ. III, no 67, JCP G, 1991, IV, 158.

68L’impossibilité de supprimer le statut a cependant pour corollaire la nécessité de le simplifier et de l’adapter. La liberté contractuelle n’est pas remise en cause par l’existence du statut des baux commerciaux. Le statut ne peut recevoir application que si le bailleur l’a voulu, et bien évidemment que si les conditions de son application sont réunies. Nul n’est tenu en effet de consentir un bail commercial sur des locaux à usage commercial, industriel, ou artisanal106. Ce sont en effet les parties qui décident de l’application ou non du statut. Deux illustrations peuvent être ici données : l’extension conventionnelle au texte statutaire et l’hypothèse des baux dérogatoires (la renonciation au statut –alors qu’il est applicable– en raison de la brièveté de la durée de la location).

69Dans cette perspective, il conviendra de rechercher une conjonction entre le statut légal et la liberté contractuelle.

B – Proposition : une liberté contractuelle conservée et un statut des baux commerciaux reconstruit

  • 107 J. MONEGER, op. cit., spéc. 492.

70“S’il est de bon ton de crier haro sur le statut tueur de la liberté contractuelle107”, il a pu être constaté que le statut peut se concilier fort bien avec la liberté contractuelle à condition que l’obsolescence de ses dispositions appelle à sa rénovation.

71Actuellement, le problème est d’ordre financier, la question du loyer, de la détermination de la nature et le montant des dépenses d’entretien et de réparation, de la libération des lieux, aménagées par des stipulations contractuelles dérogatoires diverses alimentent la plus grande partie du contentieux qui ne cesse de croître.

72Sur ce point, la réflexion menée par le groupe de travail présidé par Philippe Pelletier sur la modernisation du statut des baux commerciaux conserve toujours un vif intérêt. Les principales propositions de ce rapport, dont l’étude nous a semblé indispensable, peuvent résoudre les difficultés abordées tout en respectant les grands équilibres des intérêts en présence.

1) Aménagement des stipulations conventionnelles dérogatoires et le statut d’ordre public des baux commerciaux

73Les rédacteurs des baux commerciaux ont, bien évidemment, la possibilité d’adapter ces normes statutaires, de substituer à ces normes des clauses qui expriment la volonté concordante des parties à la convention. Or, le statut est présent pour réguler la volonté contractuelle, d’abord en prohibant les choix contractuels non souhaités par le législateur et en imposant son application contre la qualification voulue par les parties, ensuite en suppléant la carence des contractants. Dans cette perspective, s’inscrivent des propositions d’aménagement, d’organisation et d’adaptation de ce statut parfois trop rigide et de ses modulations conventionnelles concernant plus particulièrement le loyer du bail commercial : l’objectif poursuivi étant le retour à un équilibre financier.

a) Le loyer : le retour à un équilibre financier s’impose

  • 108 Cass. 3ème civ., 10 mars 1993, Bull. civ. III, no 30, Cass, 3ème civ., 27 janvier 1999, JCP G, 199 (...)

74En premier lieu, c’est la règle du plafonnement qui a la possibilité d’être écartée par des clauses contraires. La motivation de la jurisprudence108, en prenant appui sur la liberté contractuelle et la force obligatoire du contrat, fait prendre conscience que l’article L. 145-34 du code de commerce n’est pas d’ordre public. Il n’y aurait pas lieu de sanctionner un exercice libre de fixation de loyer : expression claire de la liberté contractuelle.

  • 109 J. DERRUPPE, “Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?”, Synthèse, AJDI, 2000, p. 510, s (...)

75En effet la question du loyer a suscité bien des débats, comme elle a provoqué une jurisprudence depuis plusieurs années. Beaucoup d’interrogations se posaient relativement à la suppression du plafonnement. C’est la règle du plafonnement qui favorisait l’éclosion de valeurs locatives judiciaires inférieures aux valeurs locatives pratiquées sur le marché. Un retour à la valeur locative de marché avait été recommandé109. Or, l’idée d’évincer la règle de plafonnement a été abandonnée par la Commission Pelletier, constatant notamment que les esprits n’étaient pas prêts à accepter une suppression brutale de la règle. Il a été proposé d’introduire dans l’article L. 145-34 du Code de commerce, un nouveau cas de déplafonnement : le loyer manifestement sur-évalué ou sous-évalué. Mais cette proposition risque de générer un important contentieux puisque le caractère manifeste de l’écart entre le loyer et la valeur locative relèvera des pouvoirs du juge du fond.

  • 110 Il convient de signaler, sur ce point, une proposition, du 20 décembre 2007, d’un nouvel indice co (...)
  • 111 Cass., 3ème civ., 10 mars 1993, JCP N, 1993, II, p. 315, obs. F. AUQUE : arrêt célèbre du “Théâtre (...)
  • 112 V. Cass., 3ème civ., 7 mai 2002, op. cit.

76Il conviendrait de conseiller aux rédacteurs de baux commerciaux de revoir leurs méthodes : ils doivent prévoir une clause à loyer variable ou clause recette, une fixation du loyer en fonction du chiffre d’affaire prévisionnel110. Dans tous les cas, la fixation du loyer au moment du renouvellement ne pose aucunement de difficultés car la jurisprudence décide que la clause recette doit être maintenue dans le bail renouvelé, celui-ci devant l’être aux clauses et conditions du bail expiré111. Il serait judicieux de développer cette pratique, pour tarir, d’une part, l’important contentieux résultant d’une fixation judiciaire du loyer en cas de désaccord, une fixation du loyer renouvelé étant, désormais, régie exclusivement par la convention des parties112. D’autre part, les baux ainsi conclus échapperont aux méfaits du plafonnement.

  • 113 V. Rapport P. PELLETIER, www.justice.gouv.fr, p. 65.
  • 114 J. MONEGER, “Libre propos : le loyer dans le rapport Pelletier : Entretien avec Joël Monéger, Bern (...)

77Par ailleurs, la Commission émet une proposition qui tend à la suppression du caractère d’ordre public des règles de la révision du loyer et laisser place en cas de renouvellement, à un accord entre les parties113”, ce qui induit la validité d’une clause dérogatoire à la révision triennale du loyer. Dans cette hypothèse, la simplification serait alors indiscutable en présence d’une clause d’indexation. Le succès de cette modernisation serait alors de redonner à la liberté contractuelle une place dans un système légal assurant un équilibre permanent et paisible au lieu qu’il reste triennal et conflictuel114.

78L’aménagement du bail commercial doit s’accompagner d’un contrôle judiciaire perspicace de ces stipulations conventionnelles. La notion d’abus est-elle appropriée pour limiter les excès ? Il convient de conserver l’intérêt de cette modernisation : un équilibre entre les vertus du contrat et la propriété commerciale.

b) La répartition des charges locatives

79Dans plusieurs baux commerciaux, il existe des clauses dérogatoires relatives aux dépenses d’entretien et de réparation à la charge du locataire. Ces stipulations conventionnelles reposent sur des textes de droit commun. L’article 1754 du code civil est régulièrement spécifié pour prévoir, à défaut de clause contraire, une énumération des réparations locatives et de menu entretien dont est tenu le preneur. En outre, la pratique est de faire référence aux articles 605 et 606 du code civil pour distinguer grosses et menues réparations de la chose louée, en vue de les mettre à la charge de l’une ou l’autre partie. Ces possibilités relèvent des difficultés d’application évidentes à une époque où la technique et les équipements des immeubles sont de plus en plus sophistiqués. Le recours à l’utilisation de ces clauses est alors importun compte tenu de leur trop grande source d’interprétation et de contentieux potentiel.

80Il est, alors, nécessaire d’inviter les parties à conférer une meilleure transparence et une prévisibilité accrue aux dépenses de charges et de travaux qui seront supportées par le locataire. Le recours législatif serait-il plus convenable ? Sur ce point, le statut des baux commerciaux laisse quelques points d’ombre. L’élaboration d’un décret précisant la répartition des charges locatives est-elle recommandée ? L’établissement d’une liste des travaux semble être une proposition pertinente pour simplifier la rédaction de ces clauses. Par ailleurs, dans un souci de préserver la liberté contractuelle, il serait judicieux de pencher vers des dispositions législatives ayant un caractère non impératif.

c) Les clauses résolutoires insérées dans les baux commerciaux

  • 115 H. KENFACK, “Actualité de la clause résolutoire”, Loyers et Copropriété, nov. 2006, p. 10.

81Il n’est pas de bail qui ne comporte une clause résolutoire ou étend chaque fois que possible les hypothèses dans lesquelles cette clause peut être invoquée. Une rédaction minutieuse de la clause et des précautions sont à prendre en ayant à l’esprit une certaine hostilité du législateur et des juges. La clause résolutoire doit être expresse et indiquer avec précision son objet. Néanmoins, si en théorie, cette clause peut être insérée dans le contrat au bénéfice de l’une ou de l’autre partie, en pratique, elle est le plus souvent dans l’intérêt du bailleur115. Il conviendrait d’inciter l’insertion d’une clause résolutoire au profit du preneur pour équilibrer avec celle qui est prévue pour le bailleur. L’hypothèse est de prévoir une clause résolutoire avec une clause pénale stipulée au profit du preneur.

d) La clause de préférence

82Il convient d’inciter les parties à stipuler un droit de préférence au profit du preneur en cas de vente du local commercial et au profit du bailleur en cas de cession du fonds de commerce.

  • 116 H. KENFACK, “Le renforcement de la vigueur du pacte de préférence”, Défrénois, 2007, no 13-14, art (...)
  • 117 Cass. com. 13 févr. 2007 (2 arrêts) : pourvoi no 06-11. 289 et no 05-17. 296 ; H. KENFACK, op. cit (...)
  • 118 H. KENFACK, “Restauration de la force obligatoire du pacte de préférence”, Revue Lamy. Dr. civ., s (...)

83Dans l’hypothèse où le bailleur envisage de céder le local loué, il le proposera prioritairement au locataire, lui permettant ainsi de réunir la propriété des murs et du fonds. A l’inverse, lorsque le locataire entend céder son fonds de commerce ou artisanal, il offrira au bailleur de l’acquérir par priorité, lui permettant, le cas échéant, de retrouver des lieux libres d’occupation. La stipulation de telles clauses de préférence méritent d’être favorisées. Pareillement, les praticiens doivent tenir compte de quelques arrêts en la matière. D’ailleurs, ces derniers mois, la Cour de cassation a renforcé l’autorité du pacte de préférence116. Les trois arrêts des 13 et 14 février 2007117 mettent en œuvre de manière éclairante en matière de cession de bail commercial, en procédures collectives comme en droit commun, le principe établi par la chambre mixte de la Cour de cassation le 26 mai 2006118, selon lequel : “le bénéficiaire d’un pacte de préférence est en droit d’exiger l’annulation d’un contrat passé avec un tiers en méconnaissance de ses droits et d’obtenir sa substitution à l’acquéreur, c’est à la condition que ce tiers ait eu connaissance, lorsqu’il a contracté, de l’existence du pacte de préférence et de l’intention du bénéficiaire de s’en prévaloir”.

84Ces arrêts imposent le respect de la volonté des parties au pacte de préférence et surtout démontrent que l’intervention du notaire permet ainsi de se ménager une preuve qui aurait été plus difficile en présence d’actes sous seing privé.

2) Refus de renouvellement et paiement de l’indemnité d’éviction

85Il convient d’aborder l’épineuse question de l’imprévisibilité du montant de l’indemnité d’éviction dû par le bailleur en cas de refus de renouvellement du bail commercial. L’article L. 145-14 du code de commerce précise que l’indemnité d’éviction correspond au préjudice causé par le refus de renouvellement et “comprend notamment la valeur marchande du fonds de commerce déterminée suivant les usages de la profession, augmentée des frais normaux de déménagement et de réinstallation, ainsi que des frais et droits de mutation à payer pour un fonds de même valeur, sauf dans le cas où le propriétaire fait la preuve que le préjudice est moindre”. En tout état de cause, il convient de conserver la liberté du bailleur d’exercer son droit de repentir, en renonçant à l’éviction du locataire et proposant le renouvellement du bail. Le droit de repentir est en quelque sorte le corollaire nécessaire de l’aléa qui gouverne la fixation de l’indemnité d’éviction et rend imprévisible son montant. Il conviendra de préciser les conditions dans lesquelles la réinstallation du locataire fait échec au droit de repentir du bailleur.

86Il serait judicieux de proposer un encadrement de la fixation de l’indemnité d’éviction qui suppose probablement la modification des principes fondateurs du régime juridique actuel. Il importerait, dès lors, de calculer le montant de l’indemnité d’éviction avec plus de cohérence, de manière à ce qu’il soit proportionnel au loyer. Cette proposition est conséquemment en adéquation avec l’hypothèse d’une fixation du loyer en fonction du chiffre d’affaire prévisionnel.

87A l’instar des pays européens, il conviendrait également d’opérer quelques aménagements relativement au droit au renouvellement. Serait-il convenable de proposer un droit au renouvellement limité, ce qui suppose inévitablement de modifier l’un des principes fondateurs du statut des baux commerciaux ? Autrement dit, un unique renouvellement au bail commercial pourrait-il être admis ? Le cas échéant, il pourrait aussi être opportun de laisser aux parties, au moment du renouvellement, le choix de la durée du bail renouvelé.

3) Le contentieux

88Par ailleurs, le statut a favorisé des contentieux dont le cours est caractérisé par une durée excessive, ceci n’est-il pas un frein au développement des activités économiques ? La réponse est certainement affirmative. Néanmoins, la disparition du statut conduira indubitablement à une hausse des contentieux, plus importante qu’elle ne l’est aujourd’hui. Par conséquent, il faut favoriser le recours aux structures existantes –commissions départementales de conciliation– ou simplifier les procédures judiciaires. Il faut rechercher une “déjudiciarisation des différends”, privilégier et développer les modes alternatifs de règlements de conflits en matière de baux commerciaux. Le rapport Pelletier préconise, à ce sujet et à juste titre, d’étendre le champ de compétence des commissions départementales de conciliation à l’ensemble des litiges relatifs au loyer, au dépôt de garantie, aux charges et aux travaux, et de réaffirmer le caractère facultatif de leur saisine. Il est recommandé également de valider la clause compromissoire insérée dans tout bail commercial et de lever ainsi toute ambiguïté rédactionnelle de l’article 2061 du code civil.

Conclusion

  • 119 CARBONNIER, “L’avenir du droit”, Mélanges offerts à F. Terré, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, Paris, (...)

89En définitive, s’agissant des baux commerciaux, il convient de s’interroger, une nouvelle fois, sur “l’avenir d’un passé”119 aussi riche et inciter à une réforme législative apaisée et négociée qui n’a que trop tardé pour les parties et les rédacteurs de contrat. Le bicentenaire du Code de commerce est l’occasion de rappeler que dans l’esprit de ses rédacteurs, ce Code devait permettre d’encadrer les relations entre les acteurs de la vie économique. Deux cent ans plus tard, cette exigence d’encadrement bien que mal perçue dans une économie de marché, semble toujours d’actualité. Le Code ne cherche pas à créer un équilibre entre les commerçants, mais à réguler leurs échanges : laisser une grande place à la liberté contractuelle est l’objectif, la recomposition législative du “paysage locatif” pourrait en être l’aboutissement. A l’heure de la recherche de l’attractivité du droit français, une réforme équilibrée du statut des baux commerciaux n’est-elle pas à l’ordre du jour ?

Notes

1 Décret no 53-960 du 30 septembre 1953. Ce décret a fait l’objet de plusieurs modifications par les lois du 31 décembre 1953, du 28 décembre 1959, du 1er juillet 1964, du 12 mai 1965, du 6 janvier 1986 et du 5 janvier 1988. Il a également été modifié par l’ordonnance du 22 avril 1969 et par le décret du 3 juillet 1972. L’ordonnance no 2000-912 du 18 septembre 2000 opère une codification du décret à droit constant, dans sa partie législative (codification aux articles L. 145-1 à L. 145-60 du Code de commerce). Le décret a été codifié dans sa partie réglementaire par le décret no 2007-431 du 25 mars 2007. Pour un aperçu de ce décret, voir C. ARRIGHI de CASANOVA, “Un Code de commerce utile, au service de ses utilisateurs”, RLDA, avril 2007, p. 65 ; B. CHEYNEL, “Partie réglementaire du Livre quatrième du Code de commerce”, RLDA, mai 2007, p. 44 ; F. AUQUE, “La partie réglementaire du Code de commerce”, RJC, 2007, p. 271 ; J. MONEGER, “Code de commerce, bail commercial et le 25 mars 2007”, Loyers et copropriété, avril 2007, repère, no 4.

2 V. Rapport P. PELLETIER, www.justice.gouv.fr., p. 33.

3 Dictionnaire Larousse. Voir également, G. CORNU, Dictionnaire juridique, PUF, coll., Quadrige, 8ème éd°, 2007.

4 GAFFIOT, Dictionnaire latin-français.

5 “Le louage des choses est un contrat par lequel l’une des parties s’oblige à faire jouir l’autre d’une chose pendant un certain temps, et moyennant un certain prix que celle-ci s’oblige de lui payer”.

6 Article 1708 à 1762 du Code civil.

7 Article 1737 du Code civil : “Le bail cesse de plein droit à l’expiration du terme fixé, lorsqu’il a été fait par écrit, sans qu’il soit nécessaire de donner congé”.

8 Loi du 30 juin 1926 réglant les rapports entre locataires et bailleurs en ce qui concerne le renouvellement des baux à loyer d’immeubles ou de locaux à usage commercial ou industriel. Elle fut suivie par la loi du 27 mars 1928 qui réglemente temporairement la situation des locataires commerçants et industriels menacés d’expulsion et complétée par celles des 18 mars et 18 juillet 1932.

9 La protection était, toutefois, minime. En effet, cette loi prévoyait plusieurs hypothèses où le paiement n’était pas dû en cas de non renouvellement par le bailleur. Le motif grave et légitime était exclusif du paiement de l’indemnité d’éviction.

10 Cette loi prévoyait la nullité des clauses de non-renouvellement du bail. Des dispositions concernaient la fixation du prix du bail renouvelé par arbitrage sous contrôle judiciaire.

11 Le nouveau droit de préemption des communes sur les fonds de commerce et les baux commerciaux exploités dans un périmètre de sauvegarde du commerce de proximité instauré par la loi du 2 août 2005 relative au PME (modifiant l’article L. 145-2 du Code de commerce, et prévues par les articles L. 214-1 et suivants du Code de l’urbanisme), a été pris, “en apparence”, pour résoudre ces difficultés : enrayer la fermeture des commerces de proximité et préserver la diversité commerciale. Le décret d’application en la matière est paru au Journal officiel du 28 décembre 2007 : décret no 2007-1827 du 26 décembre 2007. La durée d’élaboration du décret explique toute la difficulté à mettre en œuvre ce projet… : V. obs. Y. ROUQUET, D., 2008, p. 73 ; V. également J.-P. BLATTER, “Interrogations autour du nouveau droit de préemption des communes”, AJDI, 2005, p. 705. H. KENFACK, “Précisions sur le nouveau droit de préemption des communes sur les fonds artisanaux, les fonds de commerce et les baux commerciaux”, RLDA, mars 2008, p. 17.

12 Y. CHARTIER, “Rigidité et flexibilité dans le droit des baux commerciaux”, Mélanges offerts à Jean Derruppé, Litec, 1991, p. 70 et suiv.

13 Article. L. 145-4 du Code de commerce.

14 Ce droit est subordonné à l’exploitation effective du fonds au cours des trois années qui ont précédé le renouvellement. Article L. 145-8 du Code de commerce.

15 Article L. 145-14 du Code de commerce.

16 Article L. 145-17 du Code de commerce. Il s’agit, ici, d’apprécier le comportement du locataire.

17 La valeur locative correspond au loyer résultant de la loi du marché. Voir J. DERRUPPE, Les Baux commerciaux, Dalloz, 1996, p. 70.

18 Article L. 145-33 du Code de commerce “Le montant des loyers des baux renouvelés ou révisés doit correspondre à la valeur locative. A défaut d’accord, cette valeur est déterminée d’après : les caractéristiques du local considéré, la destination des lieux, les obligations respectives des parties, les facteurs locaux de commercialité, les prix couramment pratiqués dans le voisinage”.

19 La règle du plafond est exclue quand le bail expiré a été conclu pour une durée supérieure à neuf ans, ou lorsque par l’effet d’une tacite reconduction, la durée du bail excède douze ans (article L. 145-34 du Code de commerce). Le plafonnement ne s’applique pas aux terrains nus, aux locaux construits en vue d’une seule utilisation, et aux locaux à usage exclusif de bureaux. Voir, F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, E. BLARY-CLEMENT, Droit commercial, Activités commerciales, commerçants, fonds de commerce, concurrence, consommation, Montchrestien, 9ème éd°, 2007, p. 318, § 403.

20 Article L. 145-34 du Code de commerce.

21 Celui-ci constitue le plafond.

22 Cass. 3ème civ., 3 décembre 2003, Bull, III, no 219.

23 Ibid.

24 L. 145-37 à L. 145-39 du Code de commerce. Elle a lieu tous les trois ans à compter de la dernière fixation du loyer, de la date d’entrée en jouissance du locataire ou après le point de départ du bail renouvelé.

25 Article L. 145-33 du Code de commerce.

26 Article L. 145-38, alinéa 3, du Code de commerce.

27 Cass. 3ème civ., 12 juillet 1989, JCP, 1989, éd° G, IV, p. 346.

28 La règle peut profiter, aussi bien au locataire qu’au bailleur.

29 Cass. 3ème civ., 16 avril 1973, D., 1974, p. 437, note Ph. MALAURIE.

30 Jurisprudence Privilèges, Cass. 3ème civ., 24 janvier 1996, JCP, 1996, éd° N, p. 1429, note J.-L. PUYGAUTHIER. Jurisprudence confirmée par un arrêt de Cour d’appel ; CA Paris, 1er avril 1997 ; Cass. 3ème civ., 19 avril 2000, AJDI, 2000, p. 525, obs., J.-P. BLATTER ; Cass. 3ème civ., 30 mai 2001, D., 2001, p. 2036, note, M.-L. SAINTURAT. Contra, CA Paris, 16ème ch. B., 4 mai 2001 et CA Paris, 16ème ch. A, 9 mai 2001, AJDI, 2001, p. 518, obs. J.-P. BLATTER.

31 Pour un aperçu des différentes opinions, voir Ph.-H. BRAULT, “Baux commerciaux : modifications apportées au statut des baux commerciaux en cours de modification par la loi dite MURCEF du 11 décembre 2001”, Loyers et copropriété, janvier 2002, chron., no 1, p. 5 et suiv.

32 Loi MURCEF, portant mesures urgentes de réformes à caractère économique et financier no 2001-1168 du 11 décembre 2001, JO, 12 décembre 2001, p. 19703 et suiv.

33 Pour un aperçu des différentes opinions en la matière, voir M.-L. SAINTURAT, JCP, 2002, éd° E, p. 678.

34 Ass. Plén., 23 janvier 2004, D., 2004, p. 1108, note P.-Y. GAUTIER.

35 J.-P. BLATTER, “Droit des baux commerciaux”, Le moniteur, coll. Analyse juridique, 4ème éd°, 2006, p. 261, § 524.

36 Ph.-H. BRAULT, “La révision triennale du loyer depuis la modification du texte légal par la loi dite Murcef”, Loyers et copropriété, octobre 2007, chron., no 10, p. 7-8.

37 Pour une critique de cette vision, F. AUQUE, Les baux commerciaux, théorie et pratique, op. cit., p. 12, §12.

38 F. AUQUE, “Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?”, AJDI, juin 2000, p. 478 ; F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, E. BLARY-CLEMENT, ouvrage précité, p. 300, § 355 et 356.

39 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, “Origine et valeur de la codification de 1953”, Le cinquantenaire du statut des baux commerciaux, Colloque Université de Lille 2, RLDA, supplément décembre 2003, no 66, p. 6. Voir Le rapport de la commission Pelletier, “Propositions pour une modernisation du régime juridique des baux commerciaux et professionnels”, Defrénois, 2004, article 37989 ; Contra, F. AUQUE, “Décret de 1953 : une réforme est-elle souhaitable ?”, Colloque précité, p. 42.

40 La liberté contractuelle est première en matière de fixation des loyers.

41 Celle-ci ne doit, toutefois, pas être inférieure à neuf ans.

42 Loi no 65-356 du 12 mai 1965 qui institue au profit du locataire le droit de changer l’affectation des lieux loués.

43 La déspécialisation simple encore appelée, “restreinte” ou “partielle” est le fait d’adjoindre à l’activité initialement prévue des activités connexes ou complémentaires. Article L. 145-47 du Code de commerce.

44 La déspécialisation renforcée encore appelée, “plénière” ou “totale” est le fait d’opérer un changement total d’activité.

45 La seule obligation qui pèse sur lui est d’informer le bailleur.

46 Article L. 145-48 du Code de commerce.

47 Cette demande doit être faite par acte extra-judiciaire ou par exploit d’huissier.

48 L’intérêt est de choisir le moment de la révision, ce qui n’est pas le cas en matière de révision légale. La clause ne sera pas efficace si elle est à l’origine d’une variation de plus du quart, à la hausse ou à la baisse, du loyer. Voir en ce sens, L. RUET, “Les baux commerciaux”, Defrénois, 2006, p. 132, § 199.

49 Art., L. 145-16 du Code de commerce. La jurisprudence valide les clauses restrictives de la cession du bail commercial.

50 Article L. 145-31 du Code de commerce.

51 “Toute personne physique ou morale a droit au respect de ses biens. Nul ne peut être privé de sa propriété que pour cause d’utilité publique et dans les conditions prévues par la loi et les principes généraux du droit international. Les dispositions précédentes ne portent pas atteinte au droit que possèdent les Etats de mettre en vigueur les lois qu’ils jugent nécessaires pour réglementer l’usage des biens conformément à l’intérêt général ou pour assurer le paiement des impôts ou d’autres contributions ou des amende”.

52 Voir Cass. 3ème civ., 27 février 1991, RDI 1991, p. 518. Cass. 3ème civ., 12 juin 1996, JCP éd. N, 1997, p. 241, note M. NANZIR.

53 Revue de droit immobilier, 1990, p. 126.

54 Article 52, alinéa 2, du Traité de Rome : “La liberté d’établissement comporte l’accès aux activités non salariées et leur exercice, ainsi que la constitution et la gestion d’entreprises (…)”. La conséquence de ce principe est celui de l’égalité de traitement, qui comporte notamment l’interdiction de toute discrimination en raison de la nationalité.

55 Article L. 145-13 du Code de commerce.

56 Acte Unique Européen des 17 et 28 février 1986. La loi no 86-1275 du 16 décembre 1986 autorise sa ratification.

57 Traité du 7 février 1992.

58 M.-P. BAGNERIS, thèse précitée, en particulier l’introduction, p. 11, § 7. Pour une opinion contraire, voir F. AUQUE, Les baux commerciaux, théorie et pratique, LGDJ, 1996, p. 18, § 18, et J. DERRUPPE, “Pratique et avenir du statut face à la dynamique européenne”, AJDI, 1993, p. 161, spéc., p. 163.

59 Rép. Quest. Ecrite no 35. 134, JO, Déb. Ass. Nat., 9 mai 1988, p. 1982. La même opinion est partagée par certains auteurs, voir J. DERRUPPE, “Pratique et avenir du statut face à la dynamique européenne”, article précité.

60 Le choix opéré n’est pas exhaustif.

61 Organisation pour l’Harmonisation en Afrique du Droit des Affaires.

62 M.-P. BAGNERIS, Le loyer du bail commercial, droit français comparé et perspectives dans l’Union Européenne, Economica, 1997, p. 57, § 98 et suiv. Ainsi, Il n’y a pas de durée minimale du bail. Le droit au renouvellement n’existe pas. Le locataire n’a pas la possibilité de céder son droit au bail. La cessation de la relation contractuelle ne donne pas droit à une indemnité d’éviction. La réglementation des loyers en cours d’exécution du bail relève de la liberté contractuelle.

63 Le régime actuel découle de la loi du 24 novembre 1994. Il n’existe plus de droit légal au renouvellement. Toutefois, si le preneur se maintient dans les lieux sans une opposition de la part du bailleur, il y a une tacite reconduction pour la durée du bail initial.

64 M.-P. BAGNERIS, thèse précitée, p. 81-82, § 136 et 137.

65 M.-P. BAGNERIS, thèse précitée, p. 64, § 106 et suiv. Cette loi a connu des modifications.

66 Ibid., p. 71, § 122. Celui-ci a droit à trois renouvellements successifs, chacun d’une durée de neuf ans. Les parties peuvent prévoir une durée inférieure.

67 M.-P. BAGNERIS, thèse précitée, p. 86, § 143. Elle est libre, sauf si elle est fixée par le juge. Dans cette hypothèse, elle ne peut aller au-delà de quatorze ans.

68 OCDE (2002), Réforme de la réglementation : Royaume-Uni peut être commandé en ligne à l’adresse www.oecd.org/bookshop.

69 Bénin, Burkina-Faso, Cameroun, Centrafrique, Comores, Congo, Côte d’Ivoire, Gabon, Guinée Bissau, Guinée-Equatoriale, Mali, Niger, Sénégal, Tchad et Togo.

70 Traité relatif à l’harmonisation du droit des affaires en Afrique signé le 17 octobre 1993. P. BOUREL, “A propos de l’OHADA : libres opinions sur l’harmonisation du droit des affaires en Afrique”, D., 2007, p. 969 et suiv. Voir le site www.ohada.org.

71 Celui-ci est entré en vigueur le 1er janvier 1998. Sont concernés, les locaux à usage commercial, industriel ou de bureaux, ainsi que les locaux accessoires situés dans des villes de plus de 10.000 habitants (article 71 de l’Acte uniforme).

72 Article 93 de l’Acte Uniforme.

73 J. LOHOUES-OBLE, “L’apparition d’un droit international des affaires en Afrique”, Revue internationale de droit comparé 1999, no 3, p. 543 et suiv., spéc., p. 564.

74 Infra, p. 19.

75 Ch. LAVABRE, “Baux commerciaux statutaires et ordre public”, Etudes offertes à Barthélemy Mercadal, éditions Lefebvre, 2002, p. 168.

76 Infra, p. 13.

77 Rapport RUEFF-ARMAND, Rapport sur les obstacles à l’expansion économique, 1960 ; “Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?”, Colloque Lille 2000, AJDI, 10/06/2000, p. 478 et s.

78 Rapport P. PELLETIER, AJDI, 05/2004, no 72 et s.

79 Sur les problèmes d’interprétation v. F. AUQUE, “La codification des baux commerciaux à droit “presque” constant”, JCP, 2000, act., p. 2003 ; B. BOCCARA, “Baux commerciaux : de l’interprétation obligée d’une codification à droit constant”, D. Affaires, 2001, p. 2017.

80 A. d’ANDIGNE-MORAND, Baux commerciaux industriels et artisanaux, Delmas, éd. 2006, no 104 et s.

81 art L. 145-15, C. com.

82 Il existe des restrictions fiscales attachées aux baux commerciaux de plus de douze ans. Le décret 55-22 du 04/01/1955 art 28, impose une publicité foncière.

83 Et avec le maintien des garanties Cass. 3ème civ., 7 février 2007, Juris-data, no 2007-037242, D., 2007, act. p. 1893, obs. Y. ROUQUET ; “Baux commerciaux”, JCP E, 03/05/2007, chr. p. 20, no 74.

84 Les juges seront attentifs aux abus dans le cadre de la dénonciation de la relation contractuelle, sur ce point art. C. LAVABRE, “L’abus en matière de baux”, Droit et Patrimoine, 06/2000, p. 46.

85 Art. L. 145-17, C. Com.

86 Par exemple : sur la prise en compte du droit au bail, Cass. 3ème civ., 11 juin 1992, RJDA, 8-9/92, no 814 ; Sur la perte du local d’habitation compris dans le bail, Cass. 3ème civ., 26 octobre 1971, Bull. III, p. 319 ; Sur les frais de déménagement et de réinstallation Cass. 3ème civ., 2 décembre 1992, RJDA, 2/99 no 157.

87 Rappelons qu’en 2006 à Paris, les baux commerciaux des magasins les mieux placés et les mieux valorisés se sont négociés jusqu’à 9500 euros le mètre carré notamment sur les Champs-Elysées. Source : La Tribune, 12/01/2007 ; voir aussi Le Point, 12/07/2007.

88 Art L. 145-38, C. com. ; V. supra, p. 16.

89 Sur l’approche critique du plafonnement, J. D. BARBIER, “Le loyer entre plafond et marché”, colloque Lille, AJDI, 10/06/2000, p. 495.

90 Etude de F. ROBINE, “Pas-de-porte et droit au bail”, colloque Lille, AJDI, 10/06/2000, p. 499 et s.

91 Cass. Com 14 février 1992, JCP, 1992, II 21957, note L. LEVY.

92 En ce sens Cass. 3ème civ., 15 février 1995, RJDA, 04/1995, no 410.

93 De la qualification de la nature du pas-de-porte (supplément de loyer ou indemnité) dépend le régime de taxation de la somme versée.

94 Sur la question, étude du rapport P. PELLETIER, AJDI, 05/2004.

95 Cass. 3ème civ., 07 février 1978, Bull. civ. III, p. 56.

96 La Commission relative à la libération de la croissance française présidée par Jacques Attali a remis son rapport au président de la République le 23 janvier 2008. V. http://lesrapports.ladocumentationfrancaise.fr, V. infra, p. 21.

97 Permanence de leur installation favorisée par un encadrement du loyer qui ne les pousserait aucunement à renouveler leur offre commerciale.

98 L’article L. 145-23-1 du Code de commerce a été retenu par le Parlement dans la loi du 13 juillet 2006 portant engagement national pour le logement.

99 F. DEKEUWER-DEFOSSEZ, Droit commercial, Montchrétien, éd. 2004, p. 300.

100 J. MONEGER, “Baux commerciaux : statut ou liberté contractuelle”, AJDI, 2000, p. 484, spéc. 485.

101 V. supra, p. 10.

102 J. DERRUPPE, “Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?”, Synthèse, AJDI, 2000, p. 510, spéc. p. 512.

103 Op. cit.

104 Le ministre de l’Economie, des Finances et de l’Emploi a présenté, le 24 août 2007, un décret instituant une commission pour la libération de la croissance française “ayant pour mission de rechercher les moyens d’améliorer la compétitivité et la productivité de l’économie française afin d’assurer une meilleure insertion de la France dans l’Economie mondiale et européenne” : v. www.premier-ministre.gouv.fr. Ladite commission, toutefois, est créée à l’image du rapport Armand-Rueff, un rapport dénonçant en 1960, le régime du statut des baux commerciaux. Il était opportun de rester attentif quant aux propositions de cette commission.

105 En tout état de cause, une réforme en la matière n’a pas été privilégiée pour relancer la croissance française.

106 Cass. 3ème civ., 27 fév. 1991, Bull. civ. III, no 67, JCP G, 1991, IV, 158.

107 J. MONEGER, op. cit., spéc. 492.

108 Cass. 3ème civ., 10 mars 1993, Bull. civ. III, no 30, Cass, 3ème civ., 27 janvier 1999, JCP G, 1999, II, 10142, obs. BOCCARA ; Cass. 3ème civ., 7 mars 2001, D., 2001, D., 2001, AJ, p. 1874, obs. Y. ROUQUET ; Cass. 3ème civ., 7 mai 2002, AJDI, 2002, p. 523, obs. J.-P. BLATTER.

109 J. DERRUPPE, “Faut-il supprimer le statut des baux commerciaux ?”, Synthèse, AJDI, 2000, p. 510, spéc., p. 512.

110 Il convient de signaler, sur ce point, une proposition, du 20 décembre 2007, d’un nouvel indice contractuel élaboré à partir de trois indices préexistants : l’indice des prix à la consommation, l’indice du coût de la construction, l’indice du chiffre d’affaires du commerce de détail en valeur sous l’égide du Conseil national des centres commerciaux, la Fédération Procos (représentant les locataires commerçants du domaine de la distribution), la Fédération des sociétés immobilières et foncières et l’Union nationale de la propriété immobilière (représentant les propriétaires bailleurs). Le protocole a suggéré son application par avenant aux baux en cours le 15 janvier 2008. Néanmoins, ce nouvel indice contractuel n’aura vraisemblablement pas d’incidence : “la place de la liberté contractuelle ne sera pas plus grande qu’avant” : J. MONEGER, JCP. E, 2008, act. 12 : “Cet accord n’aura pleine qualité juridique que si le législateur mesure […] les effets immédiats et à terme et fixe la norme d’équilibre contractuel qui paraît manquer”.

111 Cass., 3ème civ., 10 mars 1993, JCP N, 1993, II, p. 315, obs. F. AUQUE : arrêt célèbre du “Théâtre Saint Georges” ; Cass. 3ème civ., 27 janv. 1999, JCP G, 1999, II, 10142, obs. B. BOCCARA ; JCP E, 1999, p. 575, obs. F. AUQUE ; Cass., 3ème civ., 7 mai 2002, AJDJ, obs. J.-P. BLATTER.

112 V. Cass., 3ème civ., 7 mai 2002, op. cit.

113 V. Rapport P. PELLETIER, www.justice.gouv.fr, p. 65.

114 J. MONEGER, “Libre propos : le loyer dans le rapport Pelletier : Entretien avec Joël Monéger, Bernard Pain et Philippe-Hubert Brault”, Loy. et Copr., juin 2004, p. 6.

115 H. KENFACK, “Actualité de la clause résolutoire”, Loyers et Copropriété, nov. 2006, p. 10.

116 H. KENFACK, “Le renforcement de la vigueur du pacte de préférence”, Défrénois, 2007, no 13-14, art. 38621, p. 1003.

117 Cass. com. 13 févr. 2007 (2 arrêts) : pourvoi no 06-11. 289 et no 05-17. 296 ; H. KENFACK, op. cit., p. 1003 ; JCP E, 2007, 1523, no 21, obs. J. MONEGER ; Défrénois, 2007, art. 38594, p. 775, obs. L. RUET ; D., 2007, art. 648, obs. A. LIENHARD ; Cass. 3ème civ., 14 févr. 2007 : pourvoi no 05-21. 814, JCP E, 2007, 1523, no 21, obs. J. MONÉGER ; H. KENFACK, op. cit., p. 1003.

118 H. KENFACK, “Restauration de la force obligatoire du pacte de préférence”, Revue Lamy. Dr. civ., sept. 2006, p. 5, Défrénois, 2006, art. 38433, no 41, p. 1206, obs. E. SAVAUX ; JCP G, 2006, II, 10142, note L. LEVENEUR ; JCP G, 2006, I, 176, F. LABARTHE ; JCP N, 2006, Act. 395 ; D., 2006, p. 1861, notes de P.-Y. GAUTIER et D. MANGUY ; D., 2006, Pan., 2644, note B. FAUVARQUE-COSSON ; Dr. et Patrimoine, 2006, p. 95, obs. Ph. STOFFEL-MUNCK ; RTD civ., 2006, p. 550, obs. J. MESTRE et B. FAGES.

119 CARBONNIER, “L’avenir du droit”, Mélanges offerts à F. Terré, Dalloz, PUF, Juris-Classeur, Paris, 1999, p. 5 et svt.

© Presses de l’Université Toulouse 1 Capitole, 2008

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