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Qu’en est-il du code du commerce 200 ans après ?

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Corinne Saint-Alary-Houin

Les ambiguïtés des rapports entre le droit social et le droit des affaires

L’intégration des préoccupations sociétales dans le Code de commerce : informations extra-financières et commerce équitable

Isabelle Desbarats et Marie-Pierre Blin-Franchomme

Texte intégral

  • 1 V. LASSERRE-KIESOW, “L’esprit du Code de commerce”, 1807-2007 : Le code de commerce, Livre du bice (...)

1“Le rapport au monde est le défi du code de commerce”… La doctrine, sous une plume aussi efficace qu’élégante, résumait ainsi récemment tout l’enjeu du Code de commerce1. Celui de 1807, où le codificateur voulut tracer les cartes juridiques du monde marchand, pour garantir à la fois le bon ordre du commerce interne et celui des échanges maritimes. Celui ensuite de la période d’extension du capitalisme, suscitant la vocation du droit commercial à l’universel. Celui de 2007 enfin, car il est légitime de s’interroger sur la portée de ce Code dans une économie globalisée… Il est une autre dimension de ce “rapport au monde” que nous souhaiterions ici aborder : celle du développement durable. Au gré de plusieurs réformes législatives, le Code de commerce s’est en effet doté de ce nouvel instrument de “navigation” dans le monde marchand, instrument dont la vocation est précisément universelle.

  • 2 V. not. F. FERAL et J.-M. FEVRIER, “Emergence d’une norme juridique, le développement durable”, (...)
  • 3 F.-G. TREBULLE, “Stakeholders theory et droit des sociétés”, Bull. Joly, 12/2006, p. 1337 et 1/200 (...)

2C’est en fait le défi d’un nouveau projet au monde que notre bon vieux Code doit relever puisque le développement durable prône un choix de croissance économique associant progrès social et respect de l’environnement et ce, pour le bien-être des générations présentes et futures2. Consacré depuis les années 90, d’abord au niveau international et communautaire puis au niveau national, le développement durable doit orienter toutes les activités économiques, publiques comme privées. Une nouvelle dimension imprègne donc la morale des affaires de ce XXIe siècle : son destinataire est l’entreprise dite “citoyenne” engagée dans des démarches socialement responsables ; son propos est une plus grande place accordée aux valeurs sociales et aux considérations environnementales dans la gouvernance des activités commerciales ; ses bénéficiaires sont regroupés dans ce qu’il est convenu d’appeler les parties prenantes, à savoir, au-delà des actionnaires, l’ensemble des personnes intéressées par son activité (salariés, fournisseurs, clients, sous-traitants certes, et plus généralement l’ensemble de la société civile…)3.

3Cette nouvelle responsabilité “sociétale” des agents économiques au regard de leur liberté d’entreprendre se manifeste par des engagements volontaires relevant de l’autodiscipline : codes éthiques, chartes environnementales, système de management… Parallèlement, un “vêtement” plus juridique est en cours de conception : s’il n’a pas les contours saillants de certaines règles impératives qui prévalent en matière de droit du travail ou de droit de l’environnement –et dont l’efficacité est souvent critiquée– il atteste de la prise en compte par les pouvoirs publics de nouvelles données dans la pesée de l’intérêt économique, laquelle doit se faire désormais à l’aune du développement durable consacré dans des Stratégies publiques communautaire et nationale, et même constitutionnalisé par la Charte française de l’environnement.

4L’intégration de telles préoccupations sociétales dans le Code de commerce est observable de deux points de vue. Ce sont tout d’abord les règles de fonctionnement des sociétés commerciales qui révèlent l’ouverture du texte à la thématique du développement durable. Le législateur français a souhaité faire accéder la fameuse RSE à la sphère juridique en appliquant le principe de transparence : comme on le verra dans un premier temps, le Code de commerce impose en effet désormais aux sociétés des obligations d’informations qui ne sont pas uniquement financières et traduisent de nouveaux impératifs en termes de gouvernance d’entreprise (I). La montée en puissance de ces critères de “performance durable” a des répercussions sur l’acte d’achat, qu’il soit financier –phénomène de l’ISR– ou économique –“consom’action”, achats publics–… La transparence sociétale est donc aussi le vecteur d’une nouvelle loyauté commerciale dans les échanges marchands, loyauté qui ne s’exprime pas uniquement à travers un commerce éthique : nous remarquerons ainsi dans un second temps, que le concept de commerce équitable a fait son entrée dans la “norme commerciale”, et cette évolution mérite d’être soulignée – puisqu’il est ici question d’influence – car elle n’a en effet aucun équivalent dans le monde (II).

I – Fonctionnement societaire : la consecration d’une information extra-financiere

  • 4 A. VAN LANG, Droit de l’environnement, Thémis, Droit Public, PUF, Droit, 2006.
  • 5 M.-P. BLIN-FRANCHOMME et I. DESBARATS, “Le droit des affaires saisi par le développement durable”, (...)
  • 6 A. VAN LANG, ouvrage précité.

5Alors que les acteurs du système productif ne sont en principe assujettis, dans l’exercice de leur liberté d’entreprendre, qu’aux seules règles juridiques applicables dans le cadre de leur activité, “les entreprises se trouvent (aujourd’hui) de plus en plus confrontées aux demandes de la société civile, auxquelles elles doivent s’adapter pour rester compétitives”4. En effet, “l’entreprise postmoderne se veut porteuse de sens et de valeur”5, comme le traduit le concept en vogue de responsabilité sociale des entreprises (dite RSE) consacré, au plan communautaire par un Livre Vert de juillet 2001 destiné “à promouvoir un cadre européen pour la responsabilité sociale des entreprises” complété par une communication de la commission européenne du 2 juillet 2001 et le lancement de l’Alliance européenne pour une entreprise compétitive et durable en mars 2006. Située au carrefour de plusieurs phénomènes –contraintes environnementales ; thématique du consommateur responsable ; réflexions liées à la bonne gouvernance– le concept se définit communément comme “l’intégration volontaire, par les entreprises, de préoccupations sociales et environnementales à leurs activités commerciales et dans leurs relations avec les parties prenantes”. Longtemps marquée du seul sceau du volontariat, la RSE, néanmoins, “ne passe plus seulement par des démarches volontaires et facultatives, mais intègre aussi des règles légales impératives”6. En effet, s’il est une évolution notable du Code de commerce, c’est bien l’intégration, en son sein, de ces préoccupations dites sociétales, via de nouvelles obligations d’information désormais conçues dans une logique de développement durable. On peut penser que, ce faisant, le code de commerce contribue à l’émergence d’une définition légale d’un comportement citoyen de l’entreprise, puisque ces nouvelles obligations d’informations ne sont pas seulement destinées à ses actionnaires, mais à l’ensemble des parties prenantes de l’entreprise.

6Très clairement, les informations extra-financières occupent donc, aujourd’hui, une place incontournable dans le code de commerce, ce qui a pour conséquence de conceptualiser la fameuse responsabilité dite sociétale des entreprises (A). Il n’en demeure pas moins que la portée de ce type d’informations est incertaine, ce qui nécessite de repenser leur gouvernance au sein de l’entreprise : certaines propositions émises lors du Grenelle de l’environnement ont pour ambition de participer à cette réflexion, augurant peut-être d’un renforcement prochain des dispositifs existants (B).

A – La percée de l’information extra-financière

  • 7 M. TELLER, “L’information des sociétés cotées et non cotées : une évolution certaine, de nouveaux (...)

7Comme on l’a souligné, “en matière d’information diffusée par les sociétés, l’air du temps est incontestablement au changement”. “(En effet), les obligations d’information à la charge des sociétés ont profondément évolué : la société “boîte noire” devient une “boîte de verre”, soumise aux contraintes des marchés qui postulent plus d’informations, à la fois en quantité et en nature, et dans un délai raccourci”7

  • 8 V. le nouvel alinéa aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce relatif à la direction (...)
  • 9 C. MALECKI, “Informations sociales et environnementales : de nouvelles responsabilités pour les so (...)
  • 10 Décret no 2002-803 du 20 février 2002 modifiant le décret du 23 mars 1967, art. 148-2.
  • 11 Sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige (...)
  • 12 Ph. MALINGREY, Introduction au droit de l’environnement, Ed. Lavoisier, 2007, p. 34.

8Certes, il est vrai que plusieurs textes de loi participent de cette évolution. Les sociétés anonymes doivent ainsi, depuis la loi du 1er août 2003, communiquer sur leurs procédures de contrôle interne8. Quant aux entreprises classées “Seveso seuil haut”, elles sont tenues, depuis le 30 juillet de la même année, de communiquer, via leur rapport de gestion sur les risques industriels majeurs qu’elles génèrent ainsi que sur la politique adoptée en matière de prévention des risques d’accident technologique : l’objectif –dans une logique de culture du risque– est de rendre compte, dans le rapport de gestion, de la capacité financière de la société à couvrir sa responsabilité civile vis-à-vis des biens et des personnes du fait de l’exploitation de telles installations et de préciser les moyens prévus par la société pour assurer la gestion de l’indemnisation des victimes en cas d’accident technologique engageant sa responsabilité. Dotée d’un champ d’application plus large que ces deux textes, la loi dite NRE du 15 mai 2001 occupe cependant une place bien particulière dans l’évolution actuelle parce qu’elle se trouve à l’origine d’une obligation générale dite de reporting, obligation légale faite aux entreprises de rendre des comptes sur leur performance sociétale. En effet –soucieuse de faciliter un approfondissement de la réflexion des opérateurs économiques sur l’impact sociétal de leurs activité– cette loi a décidé que le rapport de gestion présenté par les organes de direction à l’assemblée annuelle devrait désormais contenir –outre les informations comptables et financières– “des informations sur la manière dont la société prend en compte les conséquences sociales et environnementales de son activité” (C. com., art. L. 225-102-1). Voilà pourquoi ce texte fait figure de véritable guide de l’entreprise citoyenne9 puisqu’il contient, au fond, une véritable définition du comportement éthique exigé des sociétés cotées, via l’obligation de rendre compte à travers une liste exhaustive d’indicateurs généraux. En pratique, ceci implique que, du point de vue social10, les sociétés concernées sont tenues d’informer, notamment sur leur politique de recrutement (par exemple, recours au contrats à durée déterminée ou indéterminée..), les conditions de travail (santé, politique salariale, hygiène et sécurité…) ou bien encore sur leur façon de promouvoir le respect des conventions OIT auprès de leurs sous-traitants et de leurs filiales. Quant au bilan environnemental, il pourra être établi sur la base des différents paramètres suivants : d’abord, des indicateurs de l’impact de l’activité sur l’environnement naturel (par exemple, sa consommation en eau, matières premières et énergie ; rejets les plus dangereux dans l’air, l’eau et le sol ; nuisances sonores ou encore déchets) ; ensuite, des indicateurs concernant la politique environnementale de l’entreprise (par exemple : démarches de certification ; assignation d’objectifs aux filiales étrangères), enfin, des indicateurs d’ordre financier et comptable (tel que par exemple, le montant des provisions et garanties pour risques environnementaux11 ; ou bien encore le montant des dommages et intérêts imposés par une décision de justice rendue en matière d’environnement). Au final, l’objectif est que “cette obligation d’information, conforme au principe général de participation, (permette) de fournir une information synthétique et lisible à l’ensemble de parties prenantes de l’entreprise sur sa démarche de développement durable”12.

  • 13 Transposition de la directive du 18 juin 2003 destinée à renforcer la fidélité de l’exposé réalisé (...)
  • 14 Art. L. 225-100-1 al. 2, C. Com. : les entreprises ne dépassant pas, à la clôture de l’exercice, l (...)

9Depuis lors, le phénomène d’intégration des préoccupations sociétales dans le code de commerce n’a cessé de s’amplifier, comme en témoigne l’ordonnance du 20 décembre 2004, prise pour adapter au droit communautaire les dispositions internes relatives à la compatibilité des entreprises13. En effet, l’article L. 225-100 du Code de commerce prévoit désormais que le rapport de gestion d’une société cotée doit présenter une analyse de la situation comportant “des indicateurs clés de performance de nature non financière… notamment des informations relatives aux questions d’environnement et de personnel”. Cette obligation a d’ailleurs été étendue à certaines sociétés non cotées, sous réserve que les conditions visées par l’article L. 225-100-1 al. 2 du Code de commerce soient remplies14.

  • 15 S. GERMAIN, “Entreprises, gare à votre réputation !”, Les Echos, 31 mai 2005, p. 10.
  • 16 O. RAZEMON, “Ethique : quand la loi vient au secours de la vertu”, Alternatives économiques, 5/200 (...)

10Dans ces conditions, on ne saurait nier que l’une des évolutions majeures du droit des sociétés contemporain est d’avoir transformé en obligation légale (i. e. intégrée au rapport de gestion) ce qui ne constituait, jusqu’à présent, que des démarches volontaires et spontanées. Ce faisant, on peut estimer que cette évolution traduit un double mouvement. D’un côté en effet, on peut penser qu’une telle expansion des exigences d’information traduit l’influence des règles éthiques sur la réglementation, ce dont il résulte que l’entreprise, désormais, doit gérer –outre les risques classiques (financiers, économiques…)– une sorte de “risque de réputation”15. Mais d’un autre côté, on peut également considérer que “la loi vient au secours de la vertu”16, ce qui conduit, dès lors, à s’interroger sur la portée (juridique) de ces obligations de rendre compte.

11Or il s’avère que si l’information extra-financière a opéré une remarquable percée dans le Code de commerce, sa portée reste néanmoins incertaine, ce qui soulève la question du nécessaire renforcement du dispositif NRE.

B – La portée de l’information extra-financière

12Inciter les entreprises à mettre en place, dans une démarche stratégique, des outils de mesure de l’impact social et environnemental de leurs activités : tel est donc l’objectif que le législateur de 2001 a voulu réaliser en instaurant une obligation de reporting sociétal. Et l’on peut penser qu’en agissant ainsi, les pouvoirs publics se sont laissés tenter par un encadrement des démarches dites socialement responsables. Pour autant, loin s’en faut que la liberté de toutes les entreprises soit, pour l’heure, véritablement contrainte. Certes, on sait bien que la loi NRE n’a pas eu pour objectif de créer de nouvelles obligations “de faire” à la charge des entreprises mais seulement pour but de renforcer leur “obligation de dire”, ie, de les forcer à s’exprimer sur les aspects sociaux, territoriaux et environnementaux de leurs activités économiques : la seule contrainte d’action est donc la collecte d’informations et leur inclusion dans le rapport de gestion. Or cette contrainte même semble bien légère si l’on en juge les différentes limites caractérisant le dispositif NRE et qui concernent principalement les questions suivantes : domaine d’application du dispositif, identification du périmètre de reporting, compréhension et crédibilité des informations émises, mais aussi nature des sanctions encourues en cas de violation du reporting. Dans ce contexte, on comprend l’intérêt suscité par les propositions émises sur ces différents points lors du Grenelle de l’environnement : si elles étaient suivies d’effet, elles permettraient de rénover le dispositif NRE, donc d’en renforcer l’efficacité.

13— Première difficulté : un domaine d’application trop étroit, dans la mesure où la loi NRE n’a, a priori, pour champ que les seules sociétés françaises cotées. Certes, il est vrai que l’ordonnance précitée du 20 décembre 2004 renforce le contenu du rapport de gestion des sociétés cotées voire même non cotées, sous réserve du respect de certaines conditions. Mais pour deux raisons, le nouveau texte ne constitue pas la panacée.

14D’abord en effet, cette ordonnance a prévu un mécanisme d’allègement pour les petites sociétés non cotées n’atteignant pas certains seuils, ce qui naturellement restreint d’autant le champ des sociétés tenues de rendre compte.

  • 17 Voir article 46, Projet de loi adopté le 21 oct 2008 sur le programme relatif à la mise en œuvre d (...)

15Ensuite, certains soulignent un risque “d’effet de répétition”, pour les entreprises soumises à la fois à l’art L. 225-100 et L. 225-102-1du code de commerce, voire un risque d’incohérence, ces deux articles ne formulant pas identiquement leurs exigences en matière environnementale. Dans ces conditions, on comprend pourquoi il est proposé – au nom d’une meilleure implication de l’ensemble des acteurs dans une démarche de développement durable – d’étendre le périmètre des entités concernées, dans un premier temps déjà, à toutes les grandes entreprises, cotées ou pas (en ce sens Groupe V. Grenelle de l’environnement, “Construire une démocratie écologique : institutions et gouvernance”17). Au-delà, certains estiment que l’obligation de reporting devrait même être étendue à l’ensemble des opérateurs économiques : entreprises publiques, administrations d’Etat ou bien encore principales collectivités territoriales faisant appel à l’épargne publique (régions, départements…), ce qui pourrait permettre aux pouvoirs publics de s’inscrire à leur tour dans une logique de développement durable.

16— Seconde difficulté : le périmètre du reporting sociétal, non précisé par la loi et pour cette raison diversement apprécié par les entreprises. Pouvant opter pour différents niveaux, cumulatifs ou pas (le siège social, la France, certaines filiales ou zones géographiques ou bien encore le groupe consolidé), les opérateurs économiques se trouvent ainsi confrontés à une grave situation d’insécurité juridique. Il est clair surtout qu’une telle flexibilité ne saurait faciliter une comparaison efficace des performances sociétales, objectif pourtant sous-jacent aux démarches dites socialement responsables. Dans ce contexte, les propositions émises lors du Grenelle de l’environnement ne sauraient surprendre car vraisemblablement conformes à l’esprit même de la loi du 15 mai 2001. En effet, et bien que le périmètre du reporting sociétal n’ait donc pas été expressément précisé, on peut penser que l’idée était celle d’une extension des obligations de reporting au périmètre de consolidation comptable et aux filiales. La raison en est que ces informations extra financières doivent figurer au rapport annuel de gestion, lequel comprend, on le sait, des informations financières consolidées. Cette lecture –qui est également celle de l’AMF– résultait d’ailleurs des éléments de cadrage diffusés lors des auditions préliminaires à la prise du décret. S’inscrivant dans cette logique, l’un des rapports émis lors du Grenelle de l’environnement préconise ainsi une extension du reporting sociétal au périmètre de consolidation comptable afin que l’impact des activités économiques puisse être réellement identifié. Une telle solution reprise dans l’article 46 du projet de loi précité permettrait sans doute de mesurer, avec exactitude, l’empreinte écologique des entreprises.

  • 18 V. les travaux et propositions sur le site du MEDAD : www.legrenelle-environnement.fr et notre chr (...)

17— Troisième difficulté altérant la portée de l’obligation de reporting instituée par la loi NRE : une trop grande hétérogénéité, voire même l’insuffisante pertinence des indicateurs auxquels ce texte fait écho et dont on peut trouver une illustration dans une lecture croisée du nouvel article 148-3 et de l’art L. 2323 du Nouveau Code du Travail identifiant, pour sa part, les paramètres à évoquer dans le bilan social des entreprises de plus de 300 salariés. Provoquée par le double –mais contradictoire– souci du législateur d’harmoniser les indicateurs de performances sociétales des entreprises tout en respectant leur liberté, cette hétérogénéité des critères légaux n’est d’ailleurs pas sans conséquences. La principale tient naturellement aux difficultés induites sur le terrain des comparaisons interentreprises. Comme on l’a souligné, on imagine également les problèmes de vérification des engagements pris, dès lors que les indicateurs sont susceptibles de varier d’une entreprise à une autre. Conscients de ces difficultés, les participants au Grenelle de l’environnement18 sont à l’initiative de différentes propositions, des plus modestes aux plus ambitieuses. Faisant office de plus petit commun dénominateur, tous s’accordent ainsi sur la nécessité de se montrer plus sélectif dans les indicateurs et donc de faire évoluer la loi NRE afin d’offrir aux entreprises françaises une possibilité réelle de comparaison et d’action. Plus précisément, certains soulignent l’intérêt qu’il y aurait à établir un référentiel de base, commun, qui pourrait “respecter et intégrer les spécificités liées à la taille de l’entreprise, aux secteurs économiques concernés ainsi qu’à la géographie des filiales et des sites” (CFE-CGT). Ce “référentiel de base” pourrait être reconnu par une instance appropriée (et/ou par voie de normalisation). Ses applications par branche, filière ou entreprise pourraient servir à la reconnaissance d’une qualification développement durable (Groupement des prestataires de service du MEDEF). La proposition paraît pertinente : sélectionner un nombre réduit d’indicateurs sociaux et environnementaux par filière ou secteur d’activité serait, vraisemblablement, la meilleure solution pour garantir une bonne compréhension et lisibilité des informations fournies par les opérateurs économiques. Pour sa part, le Gouvernement entend, prudemment, soutenir “une harmonisation des indicateurs sectoriels au niveau communautaire” (art. 46, projet de loi du 21 octobre 2008, précité).

  • 19 Aux termes de l’art L. 2323-8 nouv. C. trav., “dans les sociétés commerciales, l’employeur communi (...)
  • 20 En conséquence, s’il s’avère que des informations sont erronées, le comité d’entreprise en sera do (...)

18Par ailleurs, un autre reproche concerne cette fois la crédibilité des informations que les sociétés sont désormais tenues de fournir… ce qui soulève la question de l’évaluation du reporting sociétal… et donc celle du rôle susceptible d’être joué, non seulement, par les associés minoritaires, mais aussi par le comité d’entreprise, les commissaires aux comptes, sans oublier les agences de notation. Certes, l’intervention de certains de ces acteurs paraît indiscutable. Tel est le cas pour les associés minoritaires dont les droits ont été augmentés par la loi NRE, mais également pour le comité d’entreprise qui dans les SA, dispose du même droit d’information et de communication que les actionnaires19 et que la loi NRE a transformé en véritable partenaire de l’assemblée générale20. Naturellement, il ne peut qu’en aller de même concernant les agences de notation, à l’origine d’une certification externe. L’intervention des commissaires aux comptes est en revanche plus discutée, par eux-même d’ailleurs, au motif qu’en tant que professionnels du chiffre, leur contrôle ne saurait facilement porter sur des données qualitatives. Voilà pourquoi d’ailleurs, au lendemain de l’adoption de la loi NRE, la Compagnie Nationale des Commissaires aux Comptes a émis un avis technique prudent précisant qu’il appartient au commissaire aux comptes d’apprécier si l’information sociétale a une incidence sur la situation financière de l’entreprise et si, par conséquent, il lui appartient –ou non– d’en vérifier la cohérence et la sincérité. Aujourd’hui –et en raison de la dynamique créée par le Grenelle de l’environnement– l’attention se focalise plutôt sur les prérogatives supplémentaires qui pourraient être attribuées aux instances de représentation du personnel. C’est ainsi que, s’agissant du comité d’entreprise et s’il dispose d’ores et déjà des moyens d’obtenir communication du rapport sociétal, on s’interroge sur son aptitude à exercer également un droit de regard sur son contenu même. Telle est l’une de propositions émises lors du Grenelle de l’Environnement, certains préconisant que les rapports annuels fassent l’objet d’une consultation formalisée et d’un avis public du comité d’entreprise (CGT), d’autres évoquant l’association des instances de représentation du personnel au reporting sociétal (CFDT). Dans cette logique et à moyen terme, les organisations syndicales devraient être saisies conformément à la Loi du 31 janvier 2007 sur la possibilité d’ajouter aux instances et représentations du personnel une compétence en matière de développement durable (cf. art. 46 du projet de loi précité).

  • 21 Pour plus de développements sur cette question, voir notre article précité.

19Reste une dernière question, qui est celle des sanctions encourues en cas de violation du reporting ; il s’agit là en effet d’un point crucial en raison du silence observé par le législateur. Certes, il est vrai qu’en dépit de ce silence, des sanctions juridiques sont tout à fait concevables, sur le plan civil comme sur le plan pénal, qu’il s’agisse de sanctionner une absence totale de rapport de gestion, ou bien des informations erronées21. Mais en réalité, il semble bien que le véritable problème soit ailleurs et soit celui de l’opportunité de prononcer, ou non, une sanction juridique, comme en attestent les débats qui se sont noués à ce propos. En effet, certains défendent une approche volontaire et non juridiquement sanctionnée, pour ne pas paralyser le mouvement de RSE, qui est donc partiellement consacré par la loi NRE et dont la spécificité est d’octroyer une large part d’initiative aux entreprises. D’autres, au contraire, préconisent une approche normative en raison d’un risque de privatisation de la règle de droit et souhaitent ainsi que la publication d’informations sociétales erronées se révèle caution gérante..

20De fait, il semble bien que cette question des sanctions encourues en cas de violation de l’obligation de reporting constitue la question d’avenir en matière d’implication des entreprises dans une logique de développement durable. En effet, on peut penser que si le législateur français s’est montré prudent et évasif, cela traduit peut-être une ouverture du code de commerce aux sanctions émises par le marché. Dès lors, si tel était le cas, il s’agirait d’un nouveau type d’action publique –non plus seulement correctrice du marché– mais “relayée par le marché”. Voilà pourquoi on peut penser que la thématique du développement durable dans le code de commerce renvoie, au fond, au débat plus large sur les mérites et inconvénients respectifs de la réglementation et de la régulation (droit post-moderne que l’on sait plus flexible, mouvant, finalisé, comme l’illustre par exemple l’adoption de codes de conduites, et autres chartes éthiques)… Comme on va le voir, cette problématique se vérifie aussi en ce qui concerne le commerce équitable.

II – Echanges marchands : la reconnaissance du commerce equitable

  • 22 G. CANIVET, “L’histoire sans fin des lois éphémères, ou de la régulation des relations entre la pr (...)

21Producteurs versus distributeurs : la relation commerciale souvent tendue entre ces protagonistes a suscité, comme chacun sait, de multiples tentatives de régulation, les pouvoirs publics souhaitant trouver un équilibre protecteur du petit commerce et du producteur ainsi finalement que du consommateur. Mais ces tentatives visant à introduire plus de transparence et de loyauté dans les échanges commerciaux semblent s’effeuiller en une “histoire sans fin des lois éphémères”22, et posent aussi plus généralement la question de la nécessité et de la pertinence de l’intervention de l’Etat dans les relations entre la production et la grande distribution… Ces remarques relatives aux rapports commerciaux internes prennent une acuité particulière au regard de l’article 60 de la loi no 2005-882 du 2 août 2005 en faveur des petites et moyennes entreprises : par cette disposition, qui figure désormais en annexe des Codes de commerce édités, les pouvoirs publics opèrent une reconnaissance juridique du commerce équitable. Cette évolution s’explique sans doute par le fait que le commerce équitable apparaît aujourd’hui comme un instrument du développement durable (A). Les conséquences de cette nouvelle “norme commerciale” au regard du construit juridique existant méritent d’être mesurées (B).

A – Le commerce équitable, instrument du développement durable

  • 23 V. DIAZ PEDREGAL, Commerce équitable et organisations de producteurs, Le cas des caféiculteurs and (...)
  • 24 W. ABDELGAWAD, “Le commerce équitable et la société civile internationale : une chance pour la mon (...)
  • 25 A.-F. TAISNE et A. PALMA TORRES, “Commerce équitable et régulations publiques”, Action publique et (...)
  • 26 F. de SOUSA-SANTOS, “Structures du commerce équitable”, Rev. Concurrence et Consommation, no spéci (...)
  • 27 V. not. P. JOHNSON (dir.), Commerce équitable, propositions pour des échanges solidaires au servic (...)

22Le commerce équitable est né dans les années 50 sous la bannière du Trade not aid (“Le commerce, pas la charité”), porté par un mouvement caritatif soutenant le développement des producteurs pauvres, en particulier ceux des pays d’Amérique latine23. Il est donc issu de la société civile24, animé par des associations de solidarité internationale, de coopératives et par des engagements citoyens. S’il a pu se présenter comme un commerce alternatif au commerce mondial, le commerce équitable se revendique désormais de l’économie solidaire25 : trois principes d’action indissociables sont ainsi mis en avant, à savoir l’instauration entre des structures d’importation et des producteurs défavorisés des pays en développement d’une relation commerciale équitable, le renforcement de la capacité de ces organisations de producteurs, et enfin la participation à l’éducation et au développement des citoyens consommateurs26. Ces trois principes sont d’ailleurs repris dans l’accord AFNOR AC X50-340 du 10 janvier 2006 qui, s’il n’édicte pas une norme en tant que telle, est toutefois un document de référence élaboré collectivement par des acteurs identifiés... Après un soutien humaniste et religieux, puis tiers-mondiste, l’émergence du commerce équitable est aussi aujourd’hui portée par le concept de développement durable27, comme en atteste la définition retenue en 2001 par les fédérations internationales du commerce équitable (FLO, IFAT, NEWS, EFTA) regroupées dans le réseau FINE : “Le commerce équitable est un partenariat commercial fondé sur le dialogue, la transparence et le respect, dont l’objectif est de parvenir à une plus grande équité dans le commerce mondial. Il contribue au développement durable en offrant de meilleures conditions commerciales et garantissant les droits des producteurs et des travailleurs marginalisés, tout particulièrement au Sud de la planète”.

  • 28 J.-G. VAILLANCOURT et A. BAMAGO, “Commerce équitable et développement durable : concepts opposés o (...)
  • 29 PE 6 juin 2006, Rapport sur le commerce équitable et le développement, doc. final A6-0207/2006, V. (...)
  • 30 Ils ont abouti le 10 janvier 2006 à un accord AFNOR AC X50-340 : il ne s’agit pas d’une norme mais (...)
  • 31 Communication en Conseil des Ministres du 3 mai 2006 sur le commerce équitable.

23Le développement durable et le commerce équitable sont en effet des concepts complémentaires qui ont en commun une approche critique de l’économie libérale, critique d’une économie conçue comme une fin en soi et négligeant les aspects sociaux et environnementaux pour le premier, critique des déséquilibres économiques induits par un système économique mondial favorisant les entreprises multinationales pour le second. Si leur complémentarité s’apprécie donc au regard de leurs fondements, elle se mesure également à travers leur interprétation (critères de développement économique, de respect des droits sociaux et de l’environnement) et leur dimension internationale28… Cette complémentarité a également été mise en exergue dans le récent rapport29 du Parlement européen : sa proposition de “résolution sur le commerce équitable et le développement” débute par le constat que “le commerce équitable s’est révélé être une méthode efficace de promotion du développement durable”. Au niveau interne, les travaux menés sous l’égide de l’AFNOR30 et ceux du législateur –article 60 § I de la loi de 2005 précitée en faveur des PME– ont inscrit ces échanges “dans la Stratégie nationale de développement durable” : ainsi pour les pouvoirs publics français, le commerce équitable est “une forme de commerce plus transparente, garantissant au consommateur comme au producteur le respect de règles essentielles de progrès économique, social et environnemental”31.

24Il convient de souligner que le rayonnement du récent concept de développement durable sur celui, plus ancien, de commerce alternatif –dit aujourd’hui “équitable”– a eu des conséquences sur la structuration de ce mouvement, ainsi d’ailleurs que sur sa prise en compte par les pouvoirs publics.

  • 32 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, Eyrolles, éd. d’Organisation, 2e éd. 2007, spéc. p. 81.
  • 33 V. DIAZ PEDREGAL, Le commerce équitable dans la France contemporaine, Idéologies et pratiques, L’H (...)
  • 34 P. CARY, Le commerce équitable, Quelles théories pour quelles pratiques ? éd. L’Harmattan, 2004, p (...)
  • 35 V. DIAZ PEDREGAL, Le commerce équitable dans la France contemporaine, op. cit.

25Alors que les premières approches ont favorisé l’essor d’une filière commerciale alternative et ancrée dans les rapports Nord/Sud (via les boutiques non conventionnelles spécialisées et fonctionnant grâce au bénévolat : Magasins du Monde, Artisans du Monde), “l’intégration du commerce équitable, comme force de proposition à l’intérieur du large mouvement du développement durable, permet sa diffusion à un plus large public et le décollage de sa notoriété et de ses ventes”32. On sait ainsi que depuis la fin des années 80, le commerce équitable est entré, par le vecteur de la labellisation des produits “Max Havelaar”, dans une phase de “vulgarisation idéologique et économique”33. Or avec cette voie de la labellisation, qui a permis aux produits équitables d’entrer dans la grande distribution mais aussi d’être soumis à ce stade à des motifs économiques de profit, il devient difficile de parler “de rattachement à l’économie solidaire”34. De sorte qu’une partie du commerce équitable se trouve indéniablement porté davantage par le mouvement du développement durable, même si le voisinage de ces concepts peut donc faire polémique au sein de la famille du commerce équitable35.

  • 36 T. LECOMTE, op. cit., spéc. p. 97.
  • 37 Plus généralement pour un panorama des produits éthiques : S. CZARYSKI, Guide des produits respons (...)
  • 38 V. COMMENNE, Responsabilité sociale et environnementale : l’engagement des acteurs économiques, éd (...)

26L’introduction du commerce équitable dans les circuits de distribution classiques comporte en effet plusieurs risques et, tout d’abord, celui d’une dilution des échanges “équitables” dans la notion plus compréhensive de commerce “éthique”, lequel repose sur les seuls critères sociaux et environnementaux sans préoccupation de l’état de pauvreté et du développement économique des producteurs. Ainsi le commerce éthique, à la différence du commerce équitable, ne se demande pas si les bénéficiaires du centre de production sont les plus défavorisés : “il s’agit juste d’améliorer la valeur ajoutée environnementale ou sociale ou du moins d’en limiter les aspects négatifs”36. Sur le plan international, ce positionnement éthique des affaires concerne d’ailleurs essentiellement les multinationales, qui interviennent dans des pays à faible protection, ces grandes entreprises étant précisément celles auxquelles les acteurs du commerce équitable reprochent de rechercher un profit maximum… Une autre menace réside ensuite dans la profusion des logos et étiquettes “commerce équitable”37 induite par la diversité des acteurs du commerce équitable au Nord (filière standardisée et filière labellisée) et par la tentation des distributeurs classiques de développer sous leur propre marque des produits “issus du commerce équitable”. Ces labels n’étant pas publics, des observations sont émises sur la réalité des contrôles effectués, et ce notamment en vue de protéger les consommateurs, agents économiques qui exercent une responsabilité sociétale en choisissant d’être consomm’acteurs38.

  • 39 V. Le commerce équitable : 40 propositions pour soutenir son développement, Rapport A. HERTH, mai (...)
  • 40 T. LECOMTE, op. cit., spéc. p. 80.
  • 41 V. supra, I.
  • 42 B. EDELMAN, “Valeurs non marchandes et ordre concurrentiel”, L’ordre concurrentiel, Mélanges A. Pi (...)

27C’est dans ce contexte que les pouvoirs publics ont souhaité renforcer la garantie accordée au commerce équitable, en complément des pratiques d’auto-régulation convergentes –consignées dans des chartes– des acteurs du commerce équitable. Ce n’est pas le projet de loi présenté par le Secrétariat d’Etat à l’économie solidaire en 2001 qui a opéré cette reconnaissance, pas plus d’ailleurs qu’un projet de réforme du Code de la consommation, mais la loi précitée de 2005 “en faveur des PME”39. Ce cadre législatif peut surprendre à plusieurs égards. L’on rappellera en effet que c’est la grande distribution –secteur très concentré– qui réalise 80 % des ventes des produits équitables en France, mais il s’est agit ici de soutenir les entreprises de taille plus restreinte qui sont actives sur ce marché. Par ailleurs, on notera que c’est par la “norme commerciale” que les échanges équitables font leur entrée dans la sphère législative, dans un titre de loi dédié à la “Modernisation des relations commerciales” : ce choix se justifie si l’on accepte la connexité du commerce équitable et du développement durable, mouvement “plus rassembleur et consensuel” puisqu’il s’adresse notamment aux entreprises en proposant “une croissance économique dynamique et saine et respectueuse des équilibres sociaux et environnementaux”40. A travers cette disposition, la loi commerciale reconnaît donc le positionnement du monde des affaires sur des considérations sociétales jusqu’alors réservées au monde associatif, cette ouverture sur le commerce équitable pouvant être rapprochée des dispositions légales relatives à la responsabilité sociale des entreprises41… Alors qu’il a été –et restera– largement porté par la société civile, le commerce équitable connaît lui aussi “le paradoxe des valeurs non marchandes”, lesquelles ne seraient efficaces qu’à condition d’être reprises par le marché42.

  • 43 V. notre article précité : “Pratiques commerciales : l’émergence juridique du commerce équitable”, (...)
  • 44 D., no 2007-986 du 15 mai 2007, JO, no 113 du 16 mai 2007, p. 9440.

28Ainsi la loi commerciale consacre-t-elle des critères sociétaux visant à garantir ces échanges marchands équitables. Selon l’article 60 § II de la loi de 2005 précitée “au sein des activités du commerce, de l’artisanat et des services, le commerce équitable organise des échanges de biens et de services entre des pays développés et des producteurs désavantagés situés dans des pays en développement. Ce commerce vise à l’établissement de relations durables ayant pour effet d’assurer le progrès économique et social de ces producteurs”. Cette définition légale, assez vague, a été précisée par un projet de décret et de circulaire43 ; un décret du 15 mai 2007 institue pour sa part une Commission nationale du commerce équitable à laquelle il incombera, sur une base volontaire, de “reconnaître” les personnes physiques ou morales veillant au respect de ces conditions44, conditions du commerce équitable qui empruntent aux trois piliers du développement durable.

  • 45 A. HERTH, Le commerce équitable : 40 propositions pour soutenir son développement, Rapport, mai 20 (...)
  • 46 P. CARY, op. cit., p. 105.
  • 47 Décret précité, art. 6 point I.
  • 48 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, op. cit., spéc. p. 99.
  • 49 P. CARY, op. cit., p. 69.
  • 50 Sur la pluralité des critères du “juste prix” : V. DIAZ PEDREGAL, Le commerce équitable dans la Fr (...)
  • 51 Rapport précité.
  • 52 Décret du 15 mai 2007, préc., art. 6 point I.

29On y retrouve en effet, mais avec une acuité et une dimension spatiale particulière, l’impératif d’un développement économique vertueux en ce sens qu’il favorise les producteurs défavorisés des pays du Sud. On notera que le commerce équitable est donc appréhendé dans sa seule dimension Nord-Sud, ce qui marque “le choix d’une définition restrictive qui réserve ce concept au PED”45. Le développement économique des producteurs les plus pauvres est la spécificité du commerce équitable, dont l’objectif est de “corriger un système économique dont le mécanisme des prix n’assure pas des conditions de vie décentes à un certain nombre de producteurs”46. Le décret du 15 mai 2007 qui institue la Commission nationale du commerce équitable, indique que les personnes souhaitant être reconnues doivent avoir pour objectif, “dans le respect des principes du développement durable, de permettre aux producteurs défavorisés des pays en développement d’améliorer leurs conditions de vie (…)”47. Les chartes des différents acteurs du commerce équitable, bien que variées, convergent vers ce “critère d’exigence no 1”, incontournable48. Dans cette perspective, l’achat direct, évitant les intermédiaires, est prôné et l’instrument clé est ici celui d’une juste rémunération payée à ces producteurs, visant à les “délivrer des variations incontrôlées des cours des matières premières”49, et sera principalement évaluée en fonction des nécessités locales50. Comme le propose le Parlement européen, le prix équitable doit être “garant d’une rémunération équitable couvrant les frais durables de production et de subsistance ; ce prix doit être aussi élevé que le prix minimal et la prime du commerce équitable lorsque ceux-ci ont été définis par les associations internationales du commerce équitable”51. Ce juste prix suppose aussi un préfinancement des commandes et la stabilité des échanges, conçus comme une relation commerciale à moyen ou long terme. Le progrès économique implique également que les producteurs s’organisent en un jeu structuré (organisations de producteurs) ce qui leur permettra “de renforcer leur capacité d’action et de négociation vis-à-vis des marchés et des pouvoirs publics”52. Ces organisations doivent être conçues de façon démocratique, ce qui nous renvoie au critère social.

  • 53 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, op. cit., spéc. p. 121.
  • 54 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, op. cit., spéc. p. 98.
  • 55 T. LECOMTE, op. cit., spéc. p. 141.

30En effet, le commerce équitable comporte également un important volet social, lequel apparaît au titre des “critères de progrès, outils d’amélioration continue” lors du développement de la filière53. Cette mission sociale est clairement explicitée dans le projet de circulaire consécutif à la loi de 2005 : “lorsque les producteurs utilisent de la main-d’œuvre salariée, les salaires sont supérieurs ou égaux à la moyenne régionale et au salaire minimum lorsque la législation le prévoit. Les producteurs respectent les conventions de l’OIT sur la liberté d’association et de négociation collective, le travail forcé, le travail des enfants, la lutte contre les discriminations”. Toutefois, à la différence du commerce éthique, le commerce équitable admet ici une approche plus évolutive face à un producteur défavorisé qui n’est pas en mesure de garantir des conditions optimales de travail et de rémunération : “l’accompagnement du producteur va dans le sens d’une amélioration de sa condition sociale (rémunération et conditions de travail) à terme, mais la question que l’on cherche à résoudre est avant tout qu’il sorte de la pauvreté”54. Outre l’élimination du travail des enfants, et l’amélioration des salaires et des conditions de travail, “un engagement des acteurs envers leur environnement économique, social et environnemental”55 constitue notamment un critère de progrès, lequel s’entend notamment de la promotion du statut des femmes.

  • 56 Ibid.

31Reste enfin la dimension environnementale du commerce équitable, élément induit par le concept de développement durable et qui peut parfois être un des projets prioritaires, comme par exemple en Amazonie afin de maintenir l’équilibre écologique56. Cependant, il est vrai que c’est le critère social qui apparaît le plus souvent prépondérant, comme en atteste d’ailleurs l’article 60 de la loi de 2005 précitée, peu disert sur les contraintes environnementales. Toutefois le projet de circulaire, s’appuyant sur les travaux de l’AFNOR, insiste notamment sur la nécessité de choisir des modes de culture anti-érosives, de limiter le recours aux engrais minéraux et pesticides de synthèse. Par ailleurs, activités artisanales et agricoles doivent porter une attention particulière aux ressources naturelles en particulier l’eau (prélèvements et rejets) et le bois, et améliorer le traitement de leurs déchets.

32Comme on le voit avec les deux derniers critères, la nouvelle norme commerciale sert de vecteur à une extension des règles du Droit du travail et du Droit de l’environnement, ce qui nous conduit plus généralement à aborder la question de ses incidences juridiques.

B – Portée de la nouvelle norme commerciale

33Si, comme on l’a dit, “le rapport au monde est le défi du Code de commerce”, il faut alors s’interroger sur le “rapport au monde juridique” de cette nouvelle norme du commerce équitable, non seulement au regard des différentes branches du droit mais également au regard des ordres juridiques, communautaires et internationaux.

  • 57 Avis no 06-A-07, disponible sur le site du Conseil de la concurrence.
  • 58 Décision no 05-D-22 du 18 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par l’association “Agric (...)

34S’agissant des différentes branches du droit tout d’abord, le droit commercial lui-même se trouve donc enrichi d’une nouvelle définition des échanges marchands. Compte tenu de ses conséquences possibles sur le marché, le premier réflexe est d’interroger les règles relatives aux pratiques anticoncurrentielles, corpus juridique en principe hostile à l’idée d’entraide entre agents économiques. Le Conseil de la concurrence a d’ailleurs été consulté et a rendu un avis le 22 mars 200657, adoptant une analyse assez réservée quant à la consécration d’un prix minimum garanti pour les producteurs et à la certification “CNCE”, deux éléments qui pourraient tomber sous le coup de la prohibition des ententes entre entreprises prévue à l’article L. 420-1 du code de commerce, et au niveau communautaire, à l’article 81 du Traité CE. S’agissant du prix minimum, ce critère du commerce équitable pourrait en effet constituer un obstacle à la libre fixation des prix par le marché et donc par les producteurs, dès lors que les conditions d’achat sont harmonisées par quelques associations du Nord. Cependant, le Conseil observe dans le même temps qu’au stade ultérieur de la transformation et distribution des produits commerce équitable, les entreprises restent libres de leur politique de prix. Par ailleurs, les effets anticoncurrentiels liés au prix minimum sont essentiellement extra-territoriaux ; et s’il est vrai que ces conditions d’achat harmonisées peuvent entraîner une hausse des prix de vente au consommateur dans l’Union européenne et en France, le Conseil écarte cette objection du fait notamment de la faible part des ventes de produits CE aujourd’hui... Quant au système de certification tel qu’envisagé alors par les pouvoirs publics français (CNCE), il convient de vérifier que cette normalisation ne conduit pas à une discrimination entre concurrents par la consécration d’un opérateur unique. Dans une affaire concernant également une démarche collective de qualité, le Conseil a ainsi eu l’occasion de souligner que, si une telle démarche constitue une entente entre entreprises qui y adhèrent, elle sera jugée anticoncurrentielle “si les critères d’octroi d’un label dont la détention est indispensable pour exercer une activité n’étaient pas suffisamment objectifs et clairs et se prêtaient à une application discriminatoire (…)”58.

  • 59 V. Diaz PEDREGAL, “Participer au développement du commerce équitable dans les pays du nord : carac (...)
  • 60 V. par ex. en ce sens le site éthiquable.

35Toujours en droit commercial, l’incidence de cette consécration d’un commerce équitable nous paraît intéressante au regard des pratiques restrictives entre entreprises, la loi de 2005, faut-il le rappeler, visant à équilibrer les relations entre producteurs et distributeurs (contrats de coopération, enchères inversées…). Or, comme on l’a souligné, l’approche officielle du commerce équitable le cantonne dans une approche Nord-Sud, sans doute pour éviter le débat sur la nécessité de prendre également en compte les producteurs du Nord qui peuvent être en situation défavorable. Le droit français offre certes déjà certaines protections, tel l’abus de dépendance économique. Mais la période récente étant marquée par la recherche d’une plus grande loyauté entre acteurs économiques, l’équité des conditions commerciales ne pourrait-elle pas devenir plus généralement un critère du commerce ? Les prix sont fixés librement en France, règle qui concerne bien entendu aussi les produits commerce équitable labellisés vendus dans les circuits de distribution classiques, de sorte que ce tronçon du commerce (importateurs, distributeurs, consommateurs) n’est pas “équitable”. Le commerce équitable pourrait ici trouver l’appui des démarches RSE de ces entreprises de distribution. On notera d’ailleurs que certains entrepreneurs militants, qui sont “la figure la plus récente du commerce équitable”59, prévoient dans les contrats de distribution de leurs produits “commerce équitable” des clauses relatives aux marges commerciales de leurs revendeurs60.

  • 61 J. CALAIS-AULOY, “Concurrence déloyale et protection des consommateurs”, Mélanges Y. Serra, éd. Da (...)

36Enfin, les entreprises concurrentes maniant la qualification “commerce équitable” pour leurs produits à la vente sont également susceptibles d’être poursuivies au regard des règles relatives à la concurrence déloyale, entendue comme des procédés commerciaux fautifs au sens de l’article 1382 du Code civil. Cette perspective n’est pas purement théorique si l’on envisage la multiplication des “labels privés” dans ce secteur. Dans cette perspective, on observera d’ailleurs que, transposant la directive 2005/29 sur les pratiques déloyales, la loi no 1-2008 du 3 janvier 2008 insère un nouveau chapitre dans le Code de la consommation, dont un article L. 120-1 qui précise que “les pratiques commerciales déloyales sont interdites. Une pratique commerciale est déloyale lorsqu’elle est contraire aux exigences de la diligence professionnelle et qu’elle altère, ou est susceptible d’altérer de manière substantielle, le comportement économique du consommateur normalement informé et raisonnablement attentif et avisé, à l’égard d’un bien ou d’un service”. Cette approche consacre l’extension de la protection aux consommateurs au regard de la concurrence déloyale61, ce qui nous conduit à envisager le droit de la consommation.

  • 62 Avis du 22 mars 2006 du Conseil de la concurrence, précité.
  • 63 C. consom., art. L. 212-1.
  • 64 Voy. Chronique EJERIDD, Rev. Lamy, droit des affaires, nov. 2008.

37La reconnaissance du commerce équitable intéresse en effet également cette branche du droit : ce choix de consommation relève de démarches volontaires des consommateurs et il est donc fondamental qu’ils disposent dans ce domaine aussi d’une information claire et fiable. De ce point de vue, l’objectif poursuivi par le législateur français est donc considéré comme légitime62. Il est même nécessaire si l’on en juge par le rapport 2006 sur la Stratégie nationale du développement durable, qui a révélé les résultats d’une enquête menée par la DGCCF auprès de 50 opérateurs du CE (centrales d’importation, distributeurs spécialisés, associations fédératrices) et concluant à des insuffisances. Ces dernières concernent d’une part l’obligation de conformité des produits à la réglementation française : on sait que l’importateur doit procéder à un auto-contrôle afin de vérifier qu’à sa mise sur le marché, le produit répond aux exigences relatives à la sécurité et à la santé des personnes, à la loyauté des transactions commerciales et à la protection du consommateur63 (étiquetage en langue française, quantité annoncée, ingrédients, facturation…). D’autre part, l’Administration s’est interrogée, sur le fondement de l’article L. 121-1 du Code de la consommation relatif au délit de publicité mensongère, sur l’efficacité des garanties offertes par les nombreuses étiquettes ou labels privés CE. Il faut en effet rappeler que si ces “labels privés” sont licites, c’est à la condition de ne pas induire de confusion dans l’esprit du consommateur. Cependant, si les règles relatives à la publicité mensongère sont applicables, leur activation s’avère difficile en l’absence de critère officiel du commerce équitable. En droit français, la valorisation des produits connaît un cadre juridique assez contraignant (art. L. 115-21 ss. Code consom.) : le label ou la certification d’un produit correspond à un signe d’identification de la qualité répondant à un ensemble de critères précis, défini dans un cahier des charges, lequel est contrôlé par un organisme tiers indépendant de l’entreprise, sachant que cet organisme doit être déclaré auprès des pouvoirs publics –produits non alimentaires– et même agréé s’il s’agit de produits agricoles et denrées alimentaires… Il est à noter un renforcement juridique indéniable au regard des pratiques d’auto-régulation pouvant influer sur le consommateur. En effet, la loi dite Chatel du 3 janvier 2008 (L. no 2008-3) a transposé en droit français la Directive no 2005/29/CS du 11 mai 2005 relative aux pratiques commerciales déloyales des entreprises, et à ce titre sont désormais appréhendées non seulement la publicité mais également toutes les pratiques susceptibles d’induire le consommateur en erreur, ce qui est le cas d’un code de conduite par lequel le professionnel s’est engagé et qu’il ne respecte pas. Le nouvel article L. 121-1 du Code de la Consommation fournit donc une arme supplémentaire dans la dénonciation de pratiques éthiques purement promotionnelles, et ce d’autant que l’article L. 141-4 a été lui aussi introduit dans le Code de la Consommation selon lequel “le juge peut soulever d’office toutes les dispositions du présent code dans les litiges nés de son application”. Enfin, la loi LMG du août 2008 a confirmé cette évolution en posant, dans un nouvel art. L. 121-1-1 du Code de la consommation des présomptions de pratiques commerciales trompeuses, au titre desquelles figurent l’utilisation d’un label sans autorisation ou encore celles relatives à un usage impropre du code de conduite64

  • 65 D., 15 mai 2007, préc.
  • 66 A titre de comparaison, on évoquera le système établi pour la qualification “agriculture raisonnée (...)

38Ces critères ne sont pas toujours remplis par les acteurs du CE, même si l’on assite depuis quelques années à un travail conséquent d’autorégulation à travers l’édiction de Chartes (Artisans du Monde, Plate-forme du Commerce équitable…) ou de standards communs de certification (par exemple Max Havelaar, lequel vient d’ailleurs d’obtenir la certification ISO 65)… Pour apporter plus de garantie à la filière, les pouvoirs publics français ont choisi non pas la voie de la labellisation des produits mais celle de la reconnaissance des acteurs du commerce équitable –les acteurs économiques en sont formellement exclus pour éviter toute récupération marchande– par une Commission nationale ad hoc65. Son rôle n’est pas de certifier directement les entreprises du secteur : il ne s’agit donc pas d’un organisme certificateur, et elle se rapproche davantage d’un organisme d’accréditation… Or en matière de labels agricoles, il existe en France un système d’agrément par l’Etat des organismes certificateurs couplé à un système d’accréditation par le COFRAC (Comité français d’accréditation)... La création de la CNCE apparaît donc comme un élément de complexification dans le paysage de la labellisation66.

  • 67 W. ABDELGAWAD, “Le commerce équitable : l’éthique de l’économie solidaire”, L’éthique dans les rel (...)
  • 68 J. CHEVALLIER, “La résurgence du thème de la solidarité”, La solidarité, un sentiment républicain  (...)
  • 69 C. JAMIN, “Plaidoyer pour le solidarisme contractuel”, Le contrat au début du XXIe siècle, Etudes (...)
  • 70 M. MALAURIE-VIGNAL, “Solidarisme, distribution et concurrence”, Le solidarisme contractuel, L. GRY (...)

39La solidarité inhérente au commerce équitable a été étudiée du point de vue de l’économie solidaire : une approche sociologique et économique internationale permet de mettre en exergue le double mouvement de “solidarité exogène ou transfrontière” (celle qui relie les acteurs et consommateurs du Nord et les producteurs du Sud : bénévolat, préfinancement des commandes, choix d’une consommation engagée) et de “solidarité endogène” dans les rapports entre les producteurs au Sud67. La reconnaissance officielle du commerce équitable marque donc une consécration de la solidarité, concept revivifié68, et conduit plus précisément à s’interroger sur son influence en droit des contrats. En effet on peut se demander si cette nouvelle norme commerciale ne donne pas, enfin, au solidarisme contractuel69 la positivité juridique que l’on hésite encore à lui reconnaître. Certes, sphère commerciale et solidarisme paraissent antinomiques, mais il faut rappeler que certains arrêts cités à l’appui de ce courant doctrinal intéressent la distribution70… Ainsi, afin de garantir l’équilibre de la relation commerciale, un contrat doit être conclu avec les producteurs défavorisés. Ce point est mis en avant dans l’accord AFNOR précité, lequel apporte une aide quant à la rédaction de ce document et à la définition des droits et obligations de chacun des partenaires. Finalement, comme le solidarisme contractuel, le commerce équitable constitue le projet d’une troisième voie, celle d’un juste milieu entre l’individu et le tout collectif, voie qui, sur le plan du développement économique international, s’ouvrirait entre libre échange et politiques d’assistanat… Cette trajectoire nous amène d’ailleurs à apprécier la reconnaissance française du commerce équitable au regard d’autres ordres juridiques.

40Reste en effet à penser l’articulation de cette nouvelle norme commerciale avec le cadre communautaire et les exigences du commerce international.

  • 71 A. RANCUREL, op. cit., p. 46.
  • 72 PE Doc. A4-0198/98 PE 225. 945, site europarl.
  • 73 Communication sur le commerce équitable du 29 novembre 1999, COM (1999) 619 final.
  • 74 Doc. Final A6-0207/2006, précité, spéc. point X.

41Au niveau communautaire, l’enjeu d’une reconnaissance du commerce équitable doit s’apprécier en tenant compte de l’importance du marché européen en matière de produits équitables. Le cadre communautaire n’était pas très favorable au commerce équitable, tant dans sa politique externe –soit une politique commerciale tournée vers le soutien aux pays africains ou de l’Est, alors que le commerce équitable s’est d’abord développé en Amérique latine– que dans ses objectifs internes : ainsi du fait de la politique agricole commune (PAC), les exportations de produits agricoles issus du commerce équitable des pays d’Amérique latine “non seulement ont vu se fermer l’accès au marché communautaire, mais ont dû affronter la concurrence européenne sur les marchés tiers”71. Cependant, le Parlement européen a eu et garde un rôle d’impulsion comme l’atteste notamment le Rapport “Fassa” de 199872, qui a conduit la Commission à présenter une communication soutenant ce type de commerce73. Depuis lors toutefois, aucune norme communautaire n’a été édictée, et le plus récent rapport du Parlement européen, en date du 6 juin 2006, considère “qu’aucune politique clairement définie ne prévaut au sein de la Commission concernant le commerce équitable (…) et qu’il n’existe aucune coordination structurée entre les différentes directions générales”74. Dans ces conditions, la création d’une norme législative française, parallèlement aux autres projets belges et italiens, ne manque pas soulever des questions juridiques, cette multiplication de législations nationales d’Etats membres, non harmonisées, risquant de se heurter au principe fondateur de libre circulation des marchandises dans l’Union européenne. Quoiqu’il en soit pour le moment, tout en soutenant sur le principe le mouvement du commerce équitable, la Commission, comme en matière de RSE, ne souhaite pas s’orienter vers une nouvelle réglementation et prône l’instauration d’une norme volontaire…

  • 75 COM (1999) 619 final, précitée, spéc. p. 14.
  • 76 Ibid.
  • 77 B. OPPETIT, “Droit du commerce international et valeurs non marchandes”, Etudes P. Lalive, éd. Hel (...)

42Cette approche communautaire s’explique sans doute par la nécessité de respecter les objectifs de l’Organisation mondiale du commerce, qui prône la libéralisation des échanges. Ainsi dans sa communication du 29 novembre 1999, la Commission a clairement souligné que, tant que les initiatives de soutien au commerce équitable restent privées et fondées sur des démarches volontaires, “le commerce équitable peut se concilier avec un système commercial multilatéral non discriminatoire, car il n’impose pas de restrictions à l’importation ou autres formes de protectionnisme. Ces initiatives peuvent être assimilées à un mécanisme de marché qui élargit le choix offert tant aux producteurs qu’aux consommateurs”75. En revanche, et cette remarque intéresse donc l’évolution de la norme commerciale française, “si les gouvernements devaient mettre en place des dispositifs fondés sur des notions spécifiques du commerce équitable, ils auraient à tenir compte des obligations qui leur incombent dans le cadre de l’OMC”76. Il ne saurait y être dérogé que sur le fondement de motifs légitimes – telles la protection de la santé ou celle de l’environnement – et à condition que ces motifs ne constituent ni une restriction déguisée au commerce ni une discrimination arbitraire. On le voit, la consécration légale du commerce équitable alimente la question centrale de la place des valeurs non marchandes dans le droit du commerce international77. Ici aussi, c’est sans doute par le vecteur du développement durable, concept mentionné dans le préambule de l’Accord instituant l’OMC, que le commerce équitable pourra se voir pris en compte.

  • 78 S. ALLEMAND, Les nouveaux utopistes de l’économie, Autrement, 2005, spéc. p. 84 ss.

43Plus généralement, et pour conclure, en s’ouvrant aux principes du développement durable, tant dans le fonctionnement des sociétés que dans les échanges marchands, le Code de commerce devient le passeur des rêves de ceux que l’on désigne désormais comme les “nouveaux utopistes de l’économie”78, ce qui, finalement, est une belle influence pour un “faiseur de systèmes”.

Notes

1 V. LASSERRE-KIESOW, “L’esprit du Code de commerce”, 1807-2007 : Le code de commerce, Livre du bicentenaire, D., 2007, p. 19.

2 V. not. F. FERAL et J.-M. FEVRIER, “Emergence d’une norme juridique, le développement durable”, Némésis, no 5, Presses univ. de Perpignan, 2002 ; C. CANS, “Le développement durable en droit interne : apparence du droit et droit des apparences”, AJDA, 2003, p. 210.

3 F.-G. TREBULLE, “Stakeholders theory et droit des sociétés”, Bull. Joly, 12/2006, p. 1337 et 1/2007, p. 7 ; F. AGGERI (dir.), Organiser le développement durable, Vuibert ADEME, 2005 ; M. BONNAFOUS-BOUCHET et Y. PESQUEUX (dir.), Décider avec les parties prenantes, La découverte, 2006.

4 A. VAN LANG, Droit de l’environnement, Thémis, Droit Public, PUF, Droit, 2006.

5 M.-P. BLIN-FRANCHOMME et I. DESBARATS, “Le droit des affaires saisi par le développement durable”, La modernisation du droit des affaires, (sous la direction de G. JAZOTTES), Litec, 2007, pp 89-109.

6 A. VAN LANG, ouvrage précité.

7 M. TELLER, “L’information des sociétés cotées et non cotées : une évolution certaine, de nouveaux risques probables”, RTD Com, 2007, p 17

8 V. le nouvel alinéa aux articles L. 225-37 et L. 225-68 du Code de commerce relatif à la direction et à l’administration des sociétés anonymes.

9 C. MALECKI, “Informations sociales et environnementales : de nouvelles responsabilités pour les sociétés cotées”, D., 2003, Ch. 818.

10 Décret no 2002-803 du 20 février 2002 modifiant le décret du 23 mars 1967, art. 148-2.

11 Sauf si cette information est de nature à causer un préjudice sérieux à la société dans un litige en cours.

12 Ph. MALINGREY, Introduction au droit de l’environnement, Ed. Lavoisier, 2007, p. 34.

13 Transposition de la directive du 18 juin 2003 destinée à renforcer la fidélité de l’exposé réalisé par le rapport annuel de gestion consolidé ou non, et qui impose que l’information financière ne se limite pas aux seuls aspects financiers de la vie de la société mais invite à recourir “dans la mesure nécessaire à la compréhension de l’évolution des affaires, des résultats ou de la situation de la société” à des indicateurs clés de performance de nature non financière “ayant trait à l’activité spécifique de la société, notamment des informations relatives aux questions d’environnement et de personnel”. Le 9e considérant de la directive analyse les “informations de nature non financière” comme une “branche de l’information financière”. Ce constat est vérifié par l’importance de ces éléments dans les informations devant être portées à la connaissance des marchés financiers.

14 Art. L. 225-100-1 al. 2, C. Com. : les entreprises ne dépassant pas, à la clôture de l’exercice, les chiffres fixés par décret à venir de deux des seuils suivants : total de leur bilan, montant net du chiffre d’affaires ou nombre moyen de salariés permanents employés au cours de l’exercice.

15 S. GERMAIN, “Entreprises, gare à votre réputation !”, Les Echos, 31 mai 2005, p. 10.

16 O. RAZEMON, “Ethique : quand la loi vient au secours de la vertu”, Alternatives économiques, 5/2003, no 214, p. 64.

17 Voir article 46, Projet de loi adopté le 21 oct 2008 sur le programme relatif à la mise en œuvre du Grenelle de l’Environnement.

18 V. les travaux et propositions sur le site du MEDAD : www.legrenelle-environnement.fr et notre chronique EJERIDD, “Droit des affaires et développement durable”, Lamy Droit des affaires, février 2007.

19 Aux termes de l’art L. 2323-8 nouv. C. trav., “dans les sociétés commerciales, l’employeur communique, au comité, avant leur présentation à l’assemblée générale des actionnaires ou à l’assemblée des associés l’ensemble des documents transmis annuellement à ces assemblées et le rapport des commissaires aux comptes. Le comité peut formuler toutes observations utiles sur la situation économique et sociale de l’entreprise. Ces observations sont transmises à l’assemblée des actionnaires ou des associés en même temps que le rapport du conseil d’administration, du directoire ou des gérants”.
Nul doute, d’ailleurs, que les informations relatives aux plans de réduction des effectifs et de sauvegarde de l’emploi, ou relatives à l’emploi et à l’insertion des travailleurs handicapés, pourraient constituent des thèmes susceptibles d’intéresser les salariés actionnaires et le comité d’entreprise.

20 En conséquence, s’il s’avère que des informations sont erronées, le comité d’entreprise en sera donc informé.
Dès lors, il aura à sa disposition les nouvelles prérogatives que la loi NRE lui a conférées en vue d’améliorer son implication dans le fonctionnement de la SA. Ainsi, en application du nouvel art L. 432-6-1 C. trav., le comité d’entreprise peut, désormais : demander en justice la désignation d’un mandataire chargé de convoquer l’assemblée générale des actionnaires en cas d’urgence ; requérir l’inscription de projets de résolutions à l’ordre du jour des assemblées ; et, surtout, désigner deux de ses membres pour assister aux assemblées générales (dans ce cas, ces derniers doivent, à leur demande, être entendus lors de toute délibération requérant l’unanimité des associés).
Par ailleurs, dans l’hypothèse où les informations sociales (travail des enfants, non-respect des dispositions de l’OIT) ne seraient pas suffisamment précises, n’est-il pas concevable que le comité d’entreprise utilise son droit d’alerte (L. 432-5 C. trav.) ou l’expertise de gestion (art. L. 225-231 C. com.), ou encore sollicite l’assistance d’experts pour vérifier lesdites informations ?

21 Pour plus de développements sur cette question, voir notre article précité.

22 G. CANIVET, “L’histoire sans fin des lois éphémères, ou de la régulation des relations entre la production et la grande distribution”, Mélanges Serra, D., 2006, p. 320.

23 V. DIAZ PEDREGAL, Commerce équitable et organisations de producteurs, Le cas des caféiculteurs andins au Pérou, en Equateur et en Bolivie, L’Harmattan, 2006 ; A. RANCUREL, Le commerce équitable entre l’Europe et l’Amérique latine, vers un nouveau droit des relations Nord-Sud ? L’Harmattan, 2006.

24 W. ABDELGAWAD, “Le commerce équitable et la société civile internationale : une chance pour la mondialisation d’un droit de l’économie solidaire”, RIDE, 2003, p. 197.

25 A.-F. TAISNE et A. PALMA TORRES, “Commerce équitable et régulations publiques”, Action publique et économie solidaire, Une perspective internationale, J.-L. LAVILLE et alii (dir.), éd. Erès, 2006, p. 303, spéc. p. 304.

26 F. de SOUSA-SANTOS, “Structures du commerce équitable”, Rev. Concurrence et Consommation, no spécial 156, La consommation engagée, déc. 2007, p. 73.

27 V. not. P. JOHNSON (dir.), Commerce équitable, propositions pour des échanges solidaires au service du développement durable, éd. Charles Léopold Mayer, 2003 ; T. LECOMTE, Le pari du commerce équitable. Mondialisation et développement durable, éd. d’Organisation, 2003.

28 J.-G. VAILLANCOURT et A. BAMAGO, “Commerce équitable et développement durable : concepts opposés ou complémentaires ?”, 2e Colloque international sur le commerce équitable, juin 2006, Montréal, sur le site Internet de l’UQAM.

29 PE 6 juin 2006, Rapport sur le commerce équitable et le développement, doc. final A6-0207/2006, V. considérant A.

30 Ils ont abouti le 10 janvier 2006 à un accord AFNOR AC X50-340 : il ne s’agit pas d’une norme mais d’un document de référence.

31 Communication en Conseil des Ministres du 3 mai 2006 sur le commerce équitable.

32 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, Eyrolles, éd. d’Organisation, 2e éd. 2007, spéc. p. 81.

33 V. DIAZ PEDREGAL, Le commerce équitable dans la France contemporaine, Idéologies et pratiques, L’Harmattan, 2007, spéc. p. 114.

34 P. CARY, Le commerce équitable, Quelles théories pour quelles pratiques ? éd. L’Harmattan, 2004, p. 126.

35 V. DIAZ PEDREGAL, Le commerce équitable dans la France contemporaine, op. cit.

36 T. LECOMTE, op. cit., spéc. p. 97.

37 Plus généralement pour un panorama des produits éthiques : S. CZARYSKI, Guide des produits responsables labellisés, Melezia, 2006.

38 V. COMMENNE, Responsabilité sociale et environnementale : l’engagement des acteurs économiques, éd. Charles Léopold Mayer, 2006, spéc. p. 126.

39 V. Le commerce équitable : 40 propositions pour soutenir son développement, Rapport A. HERTH, mai 2005 ; Sophie GRANDVUILLEMIN, “Commerce équitable : comment réguler un marché alternatif ?”, JCP E, 2007, no 51, 2604 ; M. PEDAMON, “Le commerce équitable”, 1807-2007 : le Code de commerce, Livre du bicentenaire, éd. Dalloz, 2007, p. 240 ; M.-P. BLIN-FRANCHOMME, “Pratiques commerciales : l’émergence juridique du commerce équitable”, Lamy Droit des affaires, janvier 2007, pp. 73-83.

40 T. LECOMTE, op. cit., spéc. p. 80.

41 V. supra, I.

42 B. EDELMAN, “Valeurs non marchandes et ordre concurrentiel”, L’ordre concurrentiel, Mélanges A. Pirovano, éd. Frison-Roche, 2003, spéc. p. 353 ss.

43 V. notre article précité : “Pratiques commerciales : l’émergence juridique du commerce équitable”, rev. Lamy Droit des affaires, janvier 2007, pp. 73-83.

44 D., no 2007-986 du 15 mai 2007, JO, no 113 du 16 mai 2007, p. 9440.

45 A. HERTH, Le commerce équitable : 40 propositions pour soutenir son développement, Rapport, mai 2005, p. 19.

46 P. CARY, op. cit., p. 105.

47 Décret précité, art. 6 point I.

48 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, op. cit., spéc. p. 99.

49 P. CARY, op. cit., p. 69.

50 Sur la pluralité des critères du “juste prix” : V. DIAZ PEDREGAL, Le commerce équitable dans la France contemporaine, op. cit., spéc. p. 231.

51 Rapport précité.

52 Décret du 15 mai 2007, préc., art. 6 point I.

53 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, op. cit., spéc. p. 121.

54 T. LECOMTE, Le commerce sera équitable, op. cit., spéc. p. 98.

55 T. LECOMTE, op. cit., spéc. p. 141.

56 Ibid.

57 Avis no 06-A-07, disponible sur le site du Conseil de la concurrence.

58 Décision no 05-D-22 du 18 mai 2005 relative à des pratiques mises en œuvre par l’association “Agriculture et Tourisme en Dordogne-Périgord” dans le secteur de l’accueil touristique des agriculteurs sur leur exploitation.

59 V. Diaz PEDREGAL, “Participer au développement du commerce équitable dans les pays du nord : caractéristiques sociales du personnel des structures de commerce équitable et stratégies de légitimation de la profession”, De l’intérêt général à l’utilité sociale : la reconfiguration de l’action publique, L’Harmattan 2006, p. 191.

60 V. par ex. en ce sens le site éthiquable.

61 J. CALAIS-AULOY, “Concurrence déloyale et protection des consommateurs”, Mélanges Y. Serra, éd. Dalloz 2006.

62 Avis du 22 mars 2006 du Conseil de la concurrence, précité.

63 C. consom., art. L. 212-1.

64 Voy. Chronique EJERIDD, Rev. Lamy, droit des affaires, nov. 2008.

65 D., 15 mai 2007, préc.

66 A titre de comparaison, on évoquera le système établi pour la qualification “agriculture raisonnée” qui renvoie, lui aussi, à une approche globale dans la production avec des aspects environnementaux mais également sociaux comme la protection des travailleurs agricoles : les organismes certificateurs, qui feront des audits dans les exploitations agricoles, doivent être agréés par le Ministère après avis de la Commission nationale de l’Agriculture raisonnée – qui est une instance consultative-et accréditation par le COFRAC sur la base de la norme EN 45011.

67 W. ABDELGAWAD, “Le commerce équitable : l’éthique de l’économie solidaire”, L’éthique dans les relations économiques internationales, en hommage à P. Fouchard, Pedone, 2006, p. 155, spéc. p. 164.

68 J. CHEVALLIER, “La résurgence du thème de la solidarité”, La solidarité, un sentiment républicain ? Paris PUF, 1992, p. 115.

69 C. JAMIN, “Plaidoyer pour le solidarisme contractuel”, Le contrat au début du XXIe siècle, Etudes J. Ghestin, LDGJ, 2001, p. 441 ; D. MAZEAUD, “Loyauté, solidarité, fraternité, la nouvelle devise contractuelle”, Mélanges Terré, 1999, p. 603.

70 M. MALAURIE-VIGNAL, “Solidarisme, distribution et concurrence”, Le solidarisme contractuel, L. GRYNBAUM et M. NICOD (dir.), Economica, 2004, spéc. p. 95 ss.

71 A. RANCUREL, op. cit., p. 46.

72 PE Doc. A4-0198/98 PE 225. 945, site europarl.

73 Communication sur le commerce équitable du 29 novembre 1999, COM (1999) 619 final.

74 Doc. Final A6-0207/2006, précité, spéc. point X.

75 COM (1999) 619 final, précitée, spéc. p. 14.

76 Ibid.

77 B. OPPETIT, “Droit du commerce international et valeurs non marchandes”, Etudes P. Lalive, éd. Helbing et Lichenhahn, 1993, p. 309.

78 S. ALLEMAND, Les nouveaux utopistes de l’économie, Autrement, 2005, spéc. p. 84 ss.

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